1. Pubblica amministrazione – atto amministrativo – catalogo dei vizi – adesione all’UE – implementazione di principi direttamente applicabili – va affermata.

2. Pubblica amministrazione – azione amministrativa – principio di proporzionalità  e principi di adeguatezza – natura e caratteristiche – provvedimento amministrativo –  giudice amministrativo – indagine trifasica di idoneità , di necessarietà , di adeguatezza – deve essere garantita.
 

 Pubblicato il 09/09/2020
N. 09385/2020 REG.PROV.COLL.
N. 12346/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12346 del 2019, proposto da Me.Iv. S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Generoso Bloise e Patrizia Lo Polito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, viale di Trastevere n. 209;
contro
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Ufficio Regionale Lazio – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli Vicedirezione Generale, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio Monopoli per il Lazio non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa concessione cautelare,
A-del provvedimento prot. 65704 del 17.09.2019 comunicato in pari data – con il quale il Direttore dell’Ufficio dei Monopoli per il Lazio di ADM ha disposto la cancellazione della ME.IV. SRLS dall’elenco degli operatori apparecchi e terminali di intrattenimento di cui all’art. 110, co. 6, lett. a), T.U.L.P.S., istituito ai sensi dell’art. 1, co. 533, L. 266/2005, come sostituito dall’art. 1, c. 82, della L. 220/2010;
B- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compreso, in parte qua, il Decreto Direttoriale AAMS n. 2011/31857/Giochi/ADI del 9.9.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Ufficio Regionale Lazio – Roma;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 il dott. Filippo Maria Tropiano;

Visto il ricorso proposto dalla società  ricorrente avverso il provvedimento di cancellazione dall’elenco degli operatori di cui all’art. 110 comma 6 lett. a) TULPS, indicata al punto A dell’epigrafe;
Rilevato che la parte istante ha articolato i seguenti motivi di diritto:
1.Violazione e falsa applicazione dell’artt. 46, 47, 48, 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000 e degli artt. 4 e 11 del Decreto Direttoriale di AAMS n. 2011/31857/Giochi/ADI del 9.9.2011. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità  dei presupposti. Difetto di motivazione. Insussistenza della falsità  della dichiarazione – Sussistenza del requisito.
Vista l’ordinanza cautelare di accoglimento n. 7262/2019;
Rilevato che la causa è stata trattenuta in decisione in data 17 giugno 2020 ai sensi dell’art. 84 comma 5 DL 18/2020;
Considerato quanto segue:
la questione centrale della controversia riguarda la legittimità , o meno, della cancellazione dall’elenco degli operatori economici – istituito ai sensi dell’art. 1, comma 533, lett. c), legge 23 dicembre 2005, n. 266, come sostituito dall’art. 1, comma 82, della legge n. 220 del 2010 – disposta a seguito dell’autocertificazione del “possesso” della quietanza di pagamento, sebbene sia poi emerso, in sede di controllo, che mentre il versamento è stato effettivamente realizzato, il tributo invece risulta incassato in una data successiva rispetto a quella autocertificata, data nella quale risultava solo l’avvenuto pagamento mediante on-banking (senza che vi fosse ancora il riscontro dell’incasso effettivo da parte dell’amministrazione).
Il quadro normativo di riferimento, all’interno del quale sussumere la fattispecie della cancellazione disposta in occasione del procedimento di iscrizione, è il seguente.
L’art. 1, comma 533- bis, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, prevede che “L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 533 [&] è disposta dal Ministero dell’economia e delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato previa verifica del possesso, da parte dei richiedenti, della licenza di cui all’articolo 86 o 88 del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n.773, e successive modificazioni, e della certificazione antimafia prevista dalla disciplina vigente, nonchè dell’avvenuto versamento, da parte dei medesimi, della somma di euro 150. Gli iscritti nell’elenco rinnovano annualmente tale versamento. Con decreto direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze-
Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato sono stabiliti gli ulteriori requisiti, nonchè tutte le ulteriori disposizioni applicative, eventualmente anche di natura transitoria, relative alla tenuta dell’elenco, all’iscrizione ovvero alla cancellazione dallo stesso, nonchè ai tempi e alle modalità  di effettuazione del predetto versamento [&]”.
La disciplina legislativa demanda quindi ad un decreto direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze il compito di stabilire “gli ulteriori requisiti, nonchè tutte le ulteriori disposizioni applicative, eventualmente anche di natura transitoria, relative alla tenuta dell’elenco, all’iscrizione ovvero alla cancellazione dallo stesso, nonchè ai tempi e alle modalità  di effettuazione del predetto versamento”.
Il Ministero ha attuato la disciplina recata dalla legge 23 dicembre 2005, n. 266, con il decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, successivamente modificato con deliberazione dell’AAMS del 22 dicembre 2014, n. 104077.
Il comma 1 dell’art. 4 del vigente decreto direttoriale del 2011, rubricato “Requisiti per l’iscrizione”, prevede, in via generale con riferimento alla procedura di iscrizione e di rinnovo, che “I soggetti che
intendono iscriversi all’elenco con modalità  telematica o rinnovare l’iscrizione, devono prioritariamente richiedere le credenziali per l’accesso al sistema informatico di gestione dell’elenco, tramite l’apposita area sul sito istituzionale dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. Utilizzando le credenziali, i predetti soggetti accedono ad un’area riservata sul sito medesimo e compilano lo specifico modulo, ivi disponibile, per l’iscrizione o il rinnovo. Il suddetto modulo deve essere compilato in tutte le sue parti, dichiarando, in regime di autocertificazione, ai sensi del D.P.R. n.445/2000, il possesso di:
a) licenza di cui all’articolo 86 o 88 del T.U.L.P.S., e successive modificazioni;
b) comunicazione antimafia prevista dal D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.
c) quietanza che attesti il versamento della somma di euro 150,00 (euro centocinquanta/00), da effettuarsi tramite modello F24 accise, codice tributo n. 5216″.
Il comma 1, lett. d), dell’art. 5 del decreto, rubricato “Ulteriori requisiti”, prevede, per quanto qui interessa, che “1. In aggiunta ai requisiti richiesti per l’iscrizione al suddetto elenco, di cui all’art. 4 del presente decreto, è altresì¬ necessaria l’insussistenza negli ultimi cinque anni: [&] d) di provvedimenti di cancellazione dall’elenco per perdita dei requisiti che ostino al mantenimento dell’iscrizione”.
Il successivo art. 11 del decreto, rubricato “Cancellazione”, stabilisce, infine, che “1. Gli Uffici Regionali competenti per territorio provvedono ad accertare nel corso dell’anno la sussistenza dei requisiti dei soggetti iscritti nell’elenco, procedendo con ispezioni a campione su tutto il territorio nazionale.
Nel caso in cui, all’esito degli accertamenti disposti, risultino soggetti privi dei requisiti richiesti all’atto dell’iscrizione, di cui all’art. 4 e 5, l’Ufficio Regionale competente per territorio ne dispone la cancellazione dall’elenco.
Fatta salva la cancellazione di cui al comma 2, l’Ufficio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli – area monopoli – competente per territorio determina, scaduto il termine previsto, la cancellazione di coloro che non abbiano provveduto a rinnovare le richieste di iscrizione. [&]”
Per completezza della cornice giuridica, occorre evidenziare che l’elenco di cui all’articolo 1, comma 533, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, è stato sostituito, ai sensi dell’art. 27, del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, conv. in legge n. 157 del 2019, dal “Registro Unico degli operatori di gioco pubblico” – non ancora entrato in vigore – che richiede al comma 4, per l’iscrizione, requisiti sostanzialmente identici a contenuti nell’attuale elenco. Tuttavia, il legislatore ha stabilito, nel comma 6 dell’art. 27, che “L’omesso versamento della somma di cui al comma 4 può essere regolarizzato, prima che la violazione sia accertata, con il versamento di un importo pari alla somma dovuta maggiorata di un importo pari al 2 per cento per ogni mese o frazione di mese di ritardo”.
Alla luce del quadro normativo qui esposto, il ricorso è fondato nei termini che seguono.
Il pagamento della somma di Euro 150,00 rientra nella categoria dei tributi istantanei da corrispondere in misura fissa in quanto costituisce adempimento di un’obbligazione tributaria (art. 23 Cost.) che ha per presupposto d’imposta un atto giuridico istantaneo rappresentato dall’iscrizione nell’elenco ed è stabilita in misura fissa (la sua determinazione non dipende da una base imponibile). La disciplina sull’iscrizione nell’elenco non prevede, a differenza di quella sul rinnovo annuale dell’iscrizione, un termine finale entro cui deve realizzarsi l’incasso del tributo in favore dell’erario, sicchè non si pone un problema di adempimento dell’obbligazione tributaria entro un termine di decadenza.
Nel caso di specie il ricorrente ha autocertificato di aver versato il tributo per l’anno di imposta, relativo al periodo di efficacia dell’iscrizione nell’elenco e ha dichiarato di “possedere” la quietanza di pagamento del versamento del tributo, quando in quella data aveva solo inviato tramite on-banking il pagamento, senza ancora avere la prova della ricezione dello stesso (avvenuta solo successivamente).
Il Collegio è chiamato a verifica di legittimità  della cancellazione dall’elenco disposta, ai sensi degli artt. art. 4, comma 1, lett. e) e 11, del decreto direttoriale dell’AAMS del 9 settembre 2011, n. 31857, a seguito dell’autocertificazione del “possesso” della quietanza di pagamento in una data antecedente rispetto a quella in cui il tributo risulta essere stato incassato dall’erario.
È intendimento del Collegio ritenere che la questione vada risolta tenendo conto dei principi di proporzionalità  e di adeguatezza enunciati dalla giurisprudenza.
I vizi dell’atto amministrativo, secondo la tradizionale tripartizione, sono la “violazione di legge”, l'”incompetenza”, l'”eccesso di potere” (art. 29 c.p.a.). Con l’integrazione del nostro ordinamento con quello dell’Unione europea, il tradizionale catalogo dei vizi si è arricchito di una serie di principi di derivazione euro-unitaria direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia in virt๠del richiamo esterno ad essi operato dall’art. 1 c.p.a. secondo cui la “giurisdizione amministrativa” è, per l’appunto, chiamata ad assicurare “una tutela piena ed effettiva” secondo i principi del “diritto europeo” i quali, pertanto, assumo rilevanza diretta anche nelle materie non rientranti nelle competenze dell’Unione (artt. 3, 4, 5, TUE).
Il principio di proporzionalità  e quello di adeguatezza sono da tempo principi cardine dell’azione amministrativa che, benchè non sempre siano annoverati dalle discipline di settore tra le regole formali a cui deve conformarsi l’esercizio del potere restrittivo della sfera giuridica del destinatario, costituiscono comunque norme immanenti dell’agire pubblico. Tendo presente la sapiente opera di interpretazione monofilattica della giurisprudenza nazionale ed europea, si può affermare che ogni potere restrittivo va esercitato in sede di amministrazione attiva – e, ove oggetto di contenzioso, in sede giurisdizionale o giudiziale – nel rispetto dei principi di proporzionalità  e di adeguatezza che costituiscono, al contempo, limiti interni al corretto esercizio dell’azione pubblica.
Il giudice amministrativo è chiamato a verificare (c.d. test) il rispetto dei principi-limiti di proporzionalità  e di adeguatezza mediante l’indagine che si definisce trifasica (di idoneità , di necessarietà , di adeguatezza, anche detta quest’ultima di proporzionalità  in senso stretto) in quanto il positivo superamento di ogni fase costituisce il presupposto per la verifica di quella successiva, sicchè soltanto il provvedimento che supera positivamente tutt’e tre le fasi di verifica può vedersi attribuito il predicato di legittimità  definitiva. Mentre il principio di proporzionalità  è volto a sindacare l’individuazione del mezzo giuridico per raggiungere il fine pubblico per il quale è attribuito il potere ed implica l’indagine nella fase di idoneità  e di necessarietà , il principio di adeguatezza è volto sindacare la fase di proporzionalità  in senso stretto incentrandosi sul bilanciamento degli interessi che vengono in emersione a seguito della scelta del mezzo idoneo e necessario.
Pìù in particolare, l’idoneità  guarda al rapporto tra il mezzo che si intende scegliere e l’obiettivo che si intende raggiungere: la verifica si ritiene superata se il mezzo scelto si presenta di per sè idoneo a
raggiungere l’obiettivo.
La necessarietà , invece, guarda al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e il sacrificio che deriva alla sfera giuridica del destinatario: la verifica si ritiene superata se, contestualmente, il mezzo individuato
(come idoneo) comporta il minore sacrificio possibile al singolo (o, in altri termini, se non vi sono altri mezzi idonei che consentono di raggiungere il medesimo risultato con minore sacrificio) e non
impone un sacrificio ben superiore a quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.
Individuato lo strumento giuridico idoneo e necessario, occorre valutare se il sacrificio che deriva dalla sua applicazione sia tollerabile dal singolo nel rapporto con gli interessi pubblici (primari e secondari) e privati che vengono in gioco nell’ambito del procedimento. L’adeguatezza (o proporzionalità  in senso stretto) guarda, infatti, al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e necessario e la restrizione subita in concreto dal destinatario: in tal caso, la verifica è superata se il mezzo così¬ individuato impone alla sfera del singolo un sacrificio tollerabile nel bilanciamento con gli altri interessi coinvolti.
La fattispecie di causa invera, in modo emblematico, la violazione dei principi di proporzionalità  e di adeguatezza, oltre che di ragionevolezza nei termini di seguito esposti.
Il principio di proporzionalità  sotto il profilo dell’idoneità  non risulta violato. Il mezzo individuato dall’amministrazione per raggiungere l’obiettivo della regolare iscrizione nell’elenco è idoneo allo scopo (primo step): la cancellazione in effetti consente di raggiungere il risultato di evitare che si ottenga e che, quindi, si mantenga un’iscrizione priva dei presupposti.
Tuttavia, il principio di proporzionalità  risulta violato sotto il profilo della necessarietà . La cancellazione dall’elenco (mezzo ritenuto idoneo) non comporta il minore sacrificio possibile che può essere inferto al destinatario, a seguito della condotta riscontrata, per raggiungere l’obiettivo avuto di mira; l’amministrazione potrebbe disporre di un altro strumento idoneo per raggiungere il medesimo risultato con un minore sacrificio, quale ad esempio la sospensione dall’elenco in attesa dell’accertamento dell’incasso del tributo da parte dell’erario. Inoltre, poichè il decreto direttoriale ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. d), fa discendere dalla cancellazione il divieto per il destinatario di iscriversi nell’elenco per il periodo temporale di 5 anni dall’avvenuta cancellazione, il mezzo scelto impone un sacrificio ben superiore a quanto necessario per raggiungere il risultato perseguito.
Nè, del resto, può affermarsi che la misura della cancellazione è comunque necessaria poichè volta (anche) a sanzionare la condotta infedele dell’operatore nella veste di contribuente. La disciplina di
settore, come detto, non prevede per l’adempimento del tributo un termine perentorio, sicchè là dove l’entrata pubblica non risulti incassata proprio nel preciso momento temporale della dichiarazione di versamento non può desumersi che l’operatore abbia voluto eludere le ragioni del fisco; al contrario, questi, versando la somma, dimostra sicuramente di voler adempiere l’obbligazione tributaria.
L’accertata violazione del principio di proporzionalità  non consente di continuare ulteriormente nella verifica della legittimità  dell’azione amministrativa verificando la fase di adeguatezza, fermo restando che laddove il mezzo non si presenta come necessario, nel senso qui precisato (secondo step), lo stesso, ovviamente, non potrà  neppure ritenersi adeguato in concreto (terzo step).
Ad ogni modo, nel caso di specie l’inadeguatezza del mezzo rispetto al sacrificio imposto sussisterebbe anche in presenza di uno strumento in ipotesi necessario poichè il sacrificio che da esso deriva non può ritenersi comunque tollerabile se raffrontato a quello che subirebbe, specularmente, l’amministrazione procedente. Pìù chiaramente, a fronte della cancellazione immediata dell’iscrizione dall’elenco e quindi dell’impossibilità  per l’operatore di svolgere l’attività  economica, l’amministrazione non riceverebbe alcuna apprezzabile utilità  sia perchè la cancellazione disposta per il mancato incasso del tributo al momento della dichiarazione di versamento non tutela un suo apprezzabile interesse istituzionale, sia perchè, ove dovesse sussistere un interesse di tal genere, la ragione che fonda la cancellazione in realtà  non sussiste pìù al momento dell’adozione del provvedimento restrittivo.
Si aggiunga l’evidente scusabilità  della dichiarazione di aver pagato, posto che il soggetto evidentemente confidava nella ricezione del versamento effettuato tramite on-banking, secondo l’id quod plerumque accidit.
Collegandosi a quest’ultimo profilo, occorre peraltro esaminare il contenuto della nuova disciplina introdotta dal legislatore (ancora in fase di attuazione) quale indice ermeneutico per indagare la ratio della vigente disciplina.
Come ricordato, l’art. 27, comma 6, del decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124, ha introdotto l’istituto del ravvedimento operoso realizzato prima dell’accertamento della violazione. Con tale previsione il legislatore, nel qualificare l'”omesso versamento” del tributo quale ipotesi di irregolarità  (“può essere regolarizzato”) del procedimento di iscrizione, ha previsto, limitatamente a tale presupposto, il mantenimento dell’iscrizione nell’elenco in favore di colui che abbia provveduto a sanare l’irregolarità  – con una maggiorazione pecuniaria – “prima” dell’accertamento della violazione. Si tratta di una disposizione da cui traspare la chiara volontà  del legislatore di ritenere il mancato incasso del tributo, non presente al momento dell’inoltro della domanda di iscrizione, presupposto non preclusivo al mantenimento dell’iscrizione medio tempere intervenuta poichè sanabile ex post e quindi privo di una reale portata lesiva per l’interesse pubblico primario di cui è portatrice l’amministrazione.
Il ricorrente si trova in effetti in una situazione molto simile a quella prefigurata dal legislatore: benchè avesse effettuato il versamento del tributo, l’incasso da parte dell’erario si era verificato in una data successiva al versamento, ma comunque antecedente rispetto a quella in cui era stato per giunta avviato il procedimento di cancellazione dall’elenco.
D’altronde, in una fattispecie in cui non vengono in emersione esigenze di tutela del mercato e della concorrenza, sarebbe contrario al principio di ragionevolezza disporre la cancellazione dall’elenco sulla base di un presupposto meno grave (disallineamento tra la data del versamento del tributo e quella del suo incasso) rispetto ad un presupposto ben pìù grave (mancato versamento del tributo) che, al ricorrere delle altre condizioni esposte, il legislatore ha espressamente escluso quale causa della cancellazione.
Considerato dunque di dover accogliere il ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di cancellazione, restando assorbita ogni altra questione e con rigetto della domanda risarcitoria genericamente formulata;
Ritenuti i presupposti di legge per compensare le spese di lite tra le parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cancellazione sub A) in epigrafe.
Compensa le spese tra le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2020, tenutasi da remoto in videoconferenza ai sensi del DL 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore
Luca Iera, Referendario