Pres. Riggio, Rel. Scala
Soc. Impregilo S.p.A. (Avv. C. Biagini) c/ Ferrovie dello Stato S.p.A. (Avv.ti M. Bucello e G. Pericu)

sulla inconfigurabilità di un diritto soggettivo in capo all’aggiudicatario di lavori affidati a trattativa privata successivamente annullata

Processo amministrativo – Trattativa privata – Aggiudicazione – Annullamento – Diritto soggettivo – Non sussiste – Obbligo di conclusione del contratto – Non sussiste – Ragioni

Non sussiste una posizione di diritto soggettivo in capo al soggetto invitato alla procedura semplificata quando la Stazione Appaltante, dopo aver deliberato di ricorrere alla trattativa privata, abbia deciso di non dare corso all’affidamento dell’appalto al concorrente prescelto, non potendosi configurare la sussistenza di un obbligo di conclusione del contratto. Infatti, la Pubblica Amministrazione, in tale caso, può decidere di iniziare una nuova procedura di affidamento, ovvero abbandonare definitivamente l’intenzione di stipulare il contratto, senza che sia necessaria l’esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse a giustificazione dell’opzione, a differenza di quanto richiesto, in via generale, nei casi di esercizio del potere di autotutela in sede di annullamento d’ufficio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6252 del 1997, proposto da:

Soc. Impregilo S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., quale capogruppo dell’Ati con la Soc. Itinera S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Celestino Biagini, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Belsiana, 90;

Ferrovie dello Stato S.p.a. – ora Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. – in persona del legale rappresentante p,.t, rappresentata e difesa dagli avv. ti Mario Bucello e Giuseppe Pericu, con i quali è domiciliata elettivamente presso lo studio dell’avv. Giuseppe Naccarato in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

del provvedimento di cui alla nota del 19.03.1997 con cui è stata comunicata alla società ricorrente la decisione di non proseguire le trattative in corso per l’affidamento di taluni lavori;

di ogni altro atto presupposto, antecedente, contestuale, successivo e/o comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovie dello Stato S.p.a., ora Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Biagini per la parte ricorrente, e l’avv. Naccarato, in sostituzione dell’avv. Bucello, per la parte resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Impregilo S.p.a. ha chiesto l’annullamento della nota, meglio specificata in epigrafe, con cui Ferrovie dello Stato S.p.a. ha deciso di non proseguire nella trattativa privata per l’affidamento dei lavori oggetto dell’atto di accettazione delle condizioni del negoziato sottoscritto in data 31 luglio 1996.

Deduce, al riguardo, con i tre motivi di ricorso, la carenza di motivazione in punto convenienza e opportunità; motivazione tardiva, generica e, comunque, erronea per violazione di legge; incompetenza.

Si è costituito l’intimato ente Rete Ferroviaria Italiana – R.F.I. – S.p.a. (già Ferrovie dello Stato S.p.a.), eccependo, in rito, il difetto di giurisdizione dell’adito giudice, e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 12 novembre 2009 i difensori delle parti costituite hanno depositato brevi note d’udienza, previo accordo reciproco sulla rinuncia ai termini; quindi, il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame contesta la società Impregilo la legittimità della nota con cui R.F.I. S.p.a. ha comunicato la volontà di non proseguire nella trattativa privata avviata per l’affidamento di ulteriori lotti nell’ambito della concessione di prestazioni integrate sulla linea Chienti – San Severo, di cui alla Convenzione n. 145 del 1985.

Deve essere esaminata, in via pregiudiziale, l’eccezione sollevata dalla parte resistente sotto il profilo del difetto di giurisdizione, in quanto la ricorrente lamenta, in sostanza, la responsabilità precontrattuale di Ferrovie dello Stato, in relazione a nota avente natura di mera comunicazione della volontà negoziale dell’ente stesso.

2. L’eccezione deve essere disattesa.

In considerazione del fatto che la controversia è anteriore alla devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di appalti pubblici, di cui al d.lgs. 80/1998, poi modificato dalla legge 205 del 2000, la questione deve essere risolta utilizzando il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione con riferimento alla situazione giuridica soggettiva fatta valere, per cui se questa è di interesse legittimo, la cognizione appartiene al giudice amministrativo, mentre è competente a decidere il giudice ordinario sulle questioni involgenti diritti soggettivi.

Tanto chiarito, il Collegio ritiene di aderire, in proposito, al consolidato orientamento del giudice di appello, secondo cui va qualificato come provvedimento amministrativo, autoritativo in senso tecnico, l’atto con cui l’Amministrazione (o un soggetto privato ad essa equiparato dalla legge) valuta se sussistano i presupposti per concludere un contratto in base alla trattativa privata.

Infatti, le leggi amministrative (compreso l’art. 13 del decreto legislativo n. 158 del 1995, applicabile alla fattispecie) hanno attribuito all’Amministrazione (o al soggetto privato ad essa equiparato) il potere di valutare se sussistano in concreto i rigorosi presupposti entro i quali è consentito discostarsi dalla regola generale della indizione della gara, sicché l’atto emesso nell’esercizio di tale potere ha natura autoritativa, anche quando respinga l’istanza di stipula del contratto mediante trattativa privata.

Pertanto, la posizione di cui è titolare l’impresa operante in un settore economico, legittimata ad impugnare il provvedimento con cui sia disposta la stipula di un contratto a trattativa privata, in assenza di una formale gara pubblica, ovvero, quello a contenuto negativo, con cui si respinga l’istanza di concludere un contratto a trattativa privata, è di interesse legittimo, con ogni effetto sulla cognizione delle relative controversie, di competenza del giudice amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un., 18 novembre 1998, n. 11619; Cons. di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2001, n. 3246; Sez. V, 19 marzo 1999, n. 292; Sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 454; Sez. V, 18 gennaio 1984, n. 49;).

3. Al fine di una più compiuta disamina delle censure dedotte, deve essere aggiunto, in punto di fatto, che la vicenda in controversia ha origine con la convenzione n. 145 del 1985, con cui l’allora Azienda Autonomia Ferrovie dello Stato aveva affidato alla ricorrente la concessione di prestazioni integrate finalizzate alla “verifica e completamento della progettazione definitiva del raddoppio della tratta Chienti Serracapriola – S. Severo della linea Ancona-Bari e per la costruzione della sede per il raddoppio di una estesa da S. Severo verso Nord e per la variante occorrente per il nuovo ponte a doppio binario sul fiume Fortore”.

L’art. 4 della convenzione prevedeva che propedeutica alla realizzazione delle opere era la stipula degli atti integrativi con cui si dava atto dell’accettazione del progetto esecutivo, della effettiva consistenza delle opere stesse e dei corrispondenti corrispettivi, oltre tutte le ulteriori specifiche condizioni e norme da osservare nella fase esecutiva; l’art. 5 della convenzione in esame prevedeva, altresì, la possibilità di affidamento di ulteriori prestazioni sia per il completamento dei lotti delle opere oggetto di disciplina pattizia, sia per ulteriori opere analoghe oggetto della progettazione definitiva.

Erano, così, stipulati sia atti modificativi che integrativi tra il 1989 ed il 1996; in tale anno Ferrovie dello Stato ha deciso, poi, di realizzare ulteriori opere ricompresse nella linea Chienti – S. Severo, ma non incluse nella convenzione già stipulata con la ricorrente, di talché ha avviato trattativa privata ai sensi dell’art. 5, sopra esaminato.

Nell’ambito di tali contatti è stato formalizzato un “Atto di accettazione delle condizioni del negoziato” sottoscritto per accettazione dalla ricorrente, che, all’art. 1, prevede: “Il concessionario dichiara di convenire sulla piena ed insindacabile autonomia di F.S. e riconosce alla medesima F.S. la facoltà di interrompere il negoziato senza procedere ad alcun affidamento e senza riconoscere alcun compenso” e “F.S. ha facoltà di dichiarare interrotto il negoziato in qualsiasi tempo ed in ragione di valutazioni aziendali di propria esclusiva convenienza ed opportunità …. Ove F.S. eserciti tale facoltà potrà senz’altro avviare una procedura di gara, avvalendosi del progetto del Concessionario eventualmente adeguato o integrato dalla medesima F.S.” e, ancora, “La facoltà di F.S. di dichiarare interrotto il negoziato si intende ad ogni effetto esercitata ove il negoziato medesimo non sia perfezionato – con atto scritto – entro il termine ultimo del 31.1.1997”.

3.1 La piana lettura di tali clausole esclude che la ricorrente possa reclamare un concreto affidamento, giuridicamente rilevante, alla stipula del contratto a trattativa privata.

Sono principi noti quelli che regolano la stipula dei contratti pubblici, sussistendo, tra gli altri, il limite attinente alle modalità di scelta del contraente, per essere le stesse predeterminate dal legislatore secondo precise sequenze procedimentalizzate per l’individuazione tra tutti i concorrenti, di quello che, oltre a garantire il possesso dei requisiti necessari ad un corretto svolgimento del rapporto contrattuale sotto i profili della serietà e correttezza professionale, offre le condizioni di adempimento più vantaggiose.

La scelta può essere condotta secondo il sistema dell’asta pubblica, licitazione privata, appalto-concorso, trattativa privata.

La trattativa privata, in particolare, consiste nel preventivo contatto di più ditte, per condurre poi con la ditta ritenuta idonea al contratto una trattativa diretta, non a seguito, dunque, di una vera e propria gara, ma con piena discrezionalità dell’Amministrazione circa la preferenza da accordare ai concorrenti propostisi quanto al prezzo offerto ed alle altre condizioni di adempimento.

Pertanto, il ricorso alla trattativa privata, offrendo minori garanzie, è circoscritto a casi straordinari, e l’art. 13 del decreto legislativo n. 158 del 1995 – regolante la fattispecie in controversia – nel prevedere la possibilità di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, stabilisce che gli appalti «possono essere affidati mediante procedura negoziata», tra l’altro, quando i «lavori che consistono nella ripetizione di opere simili a favore dell’impresa titolare di un primo appalto» (cfr. articolo in esame, lett. g).

Per tali lavori, la procedura negoziata è ammessa in presenza di alcuni indefettibili presupposti, e cioè solo se riguardante lavori conformi ad un progetto di base e ripetitivi di quelli già affidati, qualora ciò sia stato previsto sin dall’originario bando di gara, per consentire alle imprese di presentare o meno l’offerta, anche in considerazione di tale possibilità.

Peraltro, la concreta sussistenza di tali presupposti non è condizione per ciò solo sufficiente alla conclusione della trattativa privata, in quanto non può considerarsi automaticamente escluso il potere-dovere dell’Amministrazione di indire ugualmente la gara: il termine «possono» (adoperato anche nell’art. 20, comma 2, della direttiva n. 38 del 1993) comporta che, pur quando sussistano tutti i presupposti giustificativi per non indire la gara, l’Amministrazione può seguire la regola generale della gara pubblica, coerente con i principi della libera concorrenza, di legalità e del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 41 e 97 Cost.).

Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche dopo aver deliberato di ricorrere alla trattativa privata, la P.A. può sempre decidere di non dare corso all’affidamento dell’appalto al concorrente prescelto, non potendosi configurare la sussistenza di un obbligo di conclusione del contratto.

La P.A. può decidere, invece, di iniziare una nuova procedura di affidamento, ovvero di abbandonare definitivamente l’intenzione di stipulare il contratto, senza che, peraltro, sia necessaria l’esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse a giustificazione dell’opzione, a differenza di quanto richiesto in via generale nei casi di esercizio del potere di autotutela in sede di annullamento d’ufficio.

Peraltro, una volta indirizzate le valutazioni discrezionali nel senso del rifacimento della gara, l’Amministrazione deve esperire in via prioritaria il sistema della gara pubblica, ponendosi il sistema della trattativa privata solo quale strumento di scelta del contraente straordinario, in ragione della possibilità di derogare alle regole procedimentali previste per gli altri sistemi, all’interno dei casi tassativamente previsti.

Non può, pertanto, ritenersi che sussista una posizione di diritto alla trattativa con il soggetto invitato alla procedura semplificata, in quanto il sistema di selezione informale si è già concluso con l’avvio della trattativa singola con la ditta prescelta, ancorché poi non sia seguita la stipula del contratto.

Peraltro, se l’eventuale determinazione di addivenire alla stipula del contratto a seguito di ricorso alla trattativa privata deve essere preceduta da apposita istruttoria e assistita da congrua motivazione, in ragione della valenza derogatoria di tale scelta rispetto all’indizione di una gara pubblica, all’opposto, per le stesse ragioni la negativa determinazione in ordine alla stipula del contratto non richiede motivazione particolarmente ampia ed estesa.

Se, dunque, la sussistenza della facoltà di ricorso alla trattativa privata non assume, anche solo in parte, carattere di obbligatorietà, vincolando in tal modo l’operato della Pubblica Amministrazione, non può essere legittimamente predicato che nel caso di diniego di stipula occorra una motivazione particolarmente stringente sulle ragioni di tale diniego, atteso che l’affidamento dell’appalto mediante una gara pubblica, previa attivazione di una procedura concorsuale per la scelta del contraente da parte della P.A., costituisce la regola, assicurando il raggiungimento dell’ulteriore finalità perseguita dal Legislatore di impedire il consolidarsi di situazioni non concorrenziali.

In tal senso, se l’Amministrazione può trovarsi di fronte ad una duplicità di scelte (ricorso alla trattativa privata; indizione di una pubblica gara per l’affidamento del servizio) queste, quantunque entrambe elettivamente percorribili, non si trovano su un piano di indifferenziata opzionabilità e, quindi, di equipollente operatività.

Le procedure concorsuali per la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione rappresentano, infatti, la regola orientativa “cardine” dell’operato della Pubblica Amministrazione nella scelta del privato contraente, mentre la trattativa privata costituisce l’eccezione e, quindi, è suscettibile di essere legittimamente scelta laddove ricorrano le condizioni ed i presupposti di legge.

Concludendo sul punto, nessuna particolare motivazione è necessaria per l’affidamento di un servizio mediante procedura concorsuale. Ex converso è il ricorso alla trattativa privata che, escludendo per il relativo arco temporale di vigenza dell’affidamento l’indizione di una nuova gara, necessita di un più congruo conforto motivazionale.

3.2 Tanto precisato, rileva il Collegio, con specifico riferimento ai fatti in controversia, che dall’esame della documentazione in atti emerge che nessun bando ha in origine consentito la procedura negoziata, in quanto l’originaria convenzione del 1985 non risulta essere stata conclusa a seguito di una gara.

L’assenza di tale presupposto di legge è già di per sé idoneo supporto al provvedimento impugnato, in quanto, come correttamente rilevato nella nota del 19 marzo 1997, la conclusione del contratto a seguito della trattativa privata era preclusa dal diritto comunitario e dalla normativa italiana di recepimento.

Sono, dunque, infondate le censure di cui al primo e secondo motivo di ricorso, con cui viene dedotta la carenza e, comunque, l’erroneità della motivazione.

Quando l’ordinamento, come nella specie, prescrive l’indizione di una gara per la scelta del contraente, poiché la stipula del contratto a trattativa privata darebbe luogo alla sua nullità per contrasto con norme imperative, l’Amministrazione deve senz’altro interrompere le trattative e il privato non può dolersi del fatto che sia stata rispettata una norma imperativa.

Legittimamente, pertanto, la resistente ha ritenuto di preferire la gara formale, in conformità all’interesse pubblico già indicato dalle norme sui contratti della P.A. a privilegiare i sistemi di scelta procedimentalizzati, in cui ai maggiori vincoli corrispondono anche maggiori garanzie di individuazione della migliore offerta.

Alla stregua di tali considerazioni risulta non solo corretta in punto di diritto ma anche congrua la motivazione della nota in data 19 marzo 1997, con la quale F.S. ha comunicato di non volere proseguire la trattativa privata «in considerazione dei vincoli derivanti dalle norme comunitarie».

3.3 Priva di pregio è, infine, la terza censura, con cui è dedotta l’incompetenza del titolare dell’ufficio – Responsabile dell’Ufficio legale – che ha emesso la nota impugnata.

In disparte la considerazione che con tale nota F.S. dà atto di un effetto giuridico già prodottosi per il decorso del termine ultimo fissato per la stipula del contratto di cui all’Atto di accettazione delle condizioni del negoziato sopra esaminato, la difesa della resistente ha confermato che il Responsabile dell’Ufficio legale è il soggetto legittimato ad esternare la volontà dell’Ente nei confronti dei terzi, senza che a ciò la ricorrente abbia potuto controdedurre altro se non generiche affermazioni non supportate dalla prova contraria circa l’organizzazione interna delle F.S..

4. L’infondatezza delle doglianze esaminate induce, in conclusione, il Collegio a respingere il ricorso. Le spese del giudizio, peraltro, possono essere compensate, sussistendone sufficienti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter – definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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