Pres. Tosti, Rel. Russo
CIAM Servizi S.p.A. (Avv. F. Garzuglia) c/ Comune di Roma (Avv. L. D’Ottavi); Consorzio Thyssenkrupp Elevator Italia (Avv. F. Lilli) ed altri

sulla competenza della Stazione Appaltante ad operare la valutazione di congruità delle offerte salva la facoltà di devolvere tale incarico alla Commissione e sulla legittimità della valutazione contestuale dell’anomalia di tutte le offerte

Contratti della PA – Anomalia dell’offerta – Valutazione effettuata dalla SA –Legittimità

Contratti della PA – Offerte – Anomalia – Verifica contestuale – Legittimità –Ragioni – Condizioni

E’ legittima l’esclusione di un concorrente dalla gara al massimo ribasso basata sulla valutazione di congruità dell’offerta operata dalla Stazione Appaltante e non dalla Commissione di gara in quanto, l’art. 88 del D. Lgs. n. 163/06 facultizza la prima (“se del caso”) ad assegnare ad una Commissione la valutazione delle offerte anomale, laddove se ne ravvisi l’opportunità, e non rileva che eventualmente la lex specialis abbia demandato la valutazione delle offerte ad un apposito seggio di gara, essendo regola generale che la verifica dell’anomalia dell’offerta sia d’esclusiva competenza della Stazione appaltante e non di un organo straordinario qual’è il seggio di gara.

E’ legittima la contemporanea verifica dell’anomalia di tutte le offerte pervenute, seguita, in una successiva scansione procedimentale, dal contestuale contraddittorio con le imprese sospettate di anomalia, purché tali verifiche si siano svolte in modo distinto ed autonomo su ogni singola offerta e con riguardo ai documenti presentati a giustificazione di ciascuna. Infatti, qualora la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie di tale verifica siano svolte, per ridurre i tempi di individuazione dell’aggiudicatario definitivo, in contemporanea, avviandole a partire dalla migliore offerte e proseguendo gli avvii dei sub-procedimenti delle altre offerte, pur se non ancora concluse le precedenti, seguendo l’ordine progressivo dei ribassi offerti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9043/2009 RG, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

CIAM SERVIZI s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio GARZUGLIA e Giovanni RANALLI, con domicilio eletto in Roma, via delle Carrozze n. 3,

il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’OTTAVI, con domicilio eletto in Roma, via del Tempio di Giove n. 21 e

– CONSORZIO THYSSENKRUPP ELEVATOR ITALIA, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco LILLI, con domicilio eletto in Roma, via di Val Fiorita n. 90,

– MARROCCO ELEVATORS s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca STEFA- NUTTI, con domicilio eletto in Roma, via A. Bertoloni n.

– MONTI ASCENSORI s.p.a., corrente in Granarolo dell’Emilia (BO), in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola PETIX ed Ugo DE LUCA, con domicilio eletto in Roma, via Bocca di Leon

– TECNO ELEVATORI CIOTTI s.r.l., corrente in Roma, (in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI con la FATIGAPPALTI s.p.a. e la CAEBA s.r.l.), BRINDISI ELEVATORI s.r.l., corrente in Brindisi, MASE s.r.l., corrente in Napoli, CONSORZIO SERVI

A) – della nota prot. SC/278393 del 3 novembre 2009, con cui il Comune di Roma – Dip.to XII (Lavori pubblici e manutenzione urbana) ha dichiarato anomale le offerte presentate dalla ricorrente per i lotti 1, 2, 3 e 4 nella gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ed esercizio degli impianti ascensori e montacarichi installati negli edifici di proprietà comunale, dichiarandone l’esclusione per la seduta del successivo giorno 13; B) – della nota prot. SC/285797 del 10 novembre 2009, con cui il Comune di Roma ha comunicato alla ricorrente l’esistenza di atti recanti la sua esclusione dalla gara per l’appalto de quo; C) – d’ogni altro atto, presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 10 marzo 2010 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti gli avvocati FEDERICO (per delega dell’avv. GARZUGLIA), GRAZIOSI (per delega dell’avv. D’OTTAVI), LA FAUCI (per delega dell’avv. LILLI) e PETIX;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato il 5 marzo 2009, il Comune di Roma ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione ed esercizio degli impianti ascensori e montacarichi installati negli edifici di proprietà comunale, suddivisa in quattro lotti, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’elenco prezzi posto a base d’asta, al netto degli oneri della sicurezza.

La CIAM SERVIZI s.p.a., corrente in Roma, assume d’aver partecipato alla procedura de qua, proponendo offerta per tutt’e quattro i lotti in gara, in base alla facoltà accordata a tutte le imprese partecipanti dalla lex specialis con la precisazione che ciascuna di esse sarebbe potuto diventare aggiudicataria di solo un lotto.

Detta Società dichiara altresì d’aver proposto il massimo ribasso per i lotti 2, 3 e 4, sicché s’è collocata al primo posto nelle relative graduatorie provvisorie, mentre ha raggiunto il secondo posto in quella inerente al lotto 1. Detta Società fa presente pure che, avendo il seggio di gara ritenuto anomala la sua offerta –come d’altronde quelle di altri sei concorrenti–, essa è stata trasmessa, in una con i giustificativi, alla stazione appaltante per gli accertamenti occorrenti. Detta Società rende noto che il Comune di Roma, dopo varie vicissitudini ed ampia corrispondenza, le ha comunicato, con nota prot. SC/278393 del 3 novembre 2009, il giudizio d’anomalia delle sue offerte per tutti i lotti, giudizio da essa tempestivamente, ma senza esito, contestato.

Avverso siffatto giudizio e la nota comunale del successivo giorno 10 –con cui il Comune di Roma ha fatto riferimento all’esistenza di atti d’esclusione dalla gara de qua–, detta Società si grava allora innanzi a questo Giudice con il ricorso in epigrafe. La ricorrente deduce in punto di diritto: A) – l’incompetenza del Comune a valutare direttamente, stante la presenza del seggio di gara, l’anomalia delle offerte delle imprese partecipanti; B) – l’illegittima simultaneità della valutazione di tal anomalia nei confronti delle imprese prima e seconda classificate nelle graduatorie dei relativi lotti; C) – il difetto di motivazione dell’impugnato giudizio d’anomalia; D) – l’erroneità di siffatto giudizio con riguardo al costo della manodopera ed al livello complessivo dei prezzi offerti. Con motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2009, la ricorrente impugna inoltre il verbale prot. n. 11696 del 13 novembre 2009, recante la sua esclusione dalla gara de qua, nonché i verbali e gli atti relativi all’aggiudicazione dei quattro lotti e quelli inerenti alla verifica dell’anomalia delle offerte attoree. Al riguardo, la ricorrente deduce ulteriori profili a confutazione dei giudizi d’anomalia resi nei suoi confronti dal Comune intimato.

Resiste in giudizio l’intimato Comune di Roma, il quale conclude per l’infondatezza della pretesa attorea. S’è costituita nel presente giudizio pure la controinteressata MONTI ASCENSORI s.p.a., corrente in Granarolo dell’Emilia (BO) ed aggiudicataria della gara per il lotto 2, deducendo in sostanza l’inammissibilità dell’impugnazione avverso il bando ed il giudizio tecnico-discrezionale sulla valutazione dell’anomalia e, nel merito e , l’infondatezza della pretesa attorea.

AAnche il CONSORZIO THYSSENKRUPP ELEVATOR ITALIA, con sede in Roma e la MARROCCO ELEVATORS s.r.l., corrente in Roma, resistono nel presente giudizio –nella loro qualità di aggiudicatari del lotto 3 e, rispettivamente, del lotto 4–, deducendo in varia guisa l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in epigrafe e dei motivi aggiunti e proponendo anche gravame incidentale sull’ ammissione a gara della CIAM SERVIZI s.p.a.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2010, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Viene all’odierno esame del Collegio la questione, in questa sede proposta con un gravame introduttivo e con i motivi aggiunti depositati il depositati il 23 dicembre 2009, con cui la CIAM SERVIZI s.p.a., corrente in Roma, contesta la propria esclusione, per anomalia dell’offerta, dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione ed esercizio degli impianti ascensori e montacarichi installati negli edifici di proprietà del Comune di Roma, suddivisa in quattro lotti, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’elenco prezzi posto a base d’asta.

Si può prescindere da ogni considerazione sull’ammissibilità del ricorso in epigrafe, in quanto esso non ha pregio alcuno e va integralmente disatteso.

2. – Esaminando le doglianze della ricorrente, per una miglior comprensione del lettore, nell’ordine della loro prospettazione, è del tutto erroneo il primo motivo, con cui la CIAM s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 88 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 e l’incompetenza dell’organo che ha proceduto effettivamente alla valutazione della predetta anomalia.

Invero, in base al § 1.3) del disciplinare, al seggio di gara spetta di valutare le offerte presentate, ma nulla è detto dice sull’attribuzione ad esso anche del giudizio di anomalia e ciò è reputato illegittimo dalla ricorrente appunto in base all’art. 88 del Dlg 163/2006.

Al contrario, la stazione appaltante ha assunto in proprio la valutazione dell’anomalia e tal scelta, contro la cui eventuale irragionevolezza la ricorrente non si duole, ben lungi dal violare il ripetuto art. 88, c. 3, ne è al contrario perfettamente conforme, la devoluzione ad altro soggetto di siffatta competenza essendo mera facoltà e non un obbligo ex lege. Al riguardo, trattandosi nella specie d’una gara bandita il 5 marzo 2009, vi si applica l’art. 88, c. 3 nel testo previgente alla novella ex art. 4-quater, c. 1, lett. d) del DL 1° luglio 2009 n. 78 (convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009 n. 102). In particolare, “… la stazione appaltante, SE DEL CASO mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento…, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta…”. Inoltre, la gara de qua è da aggiudicare al prezzo più basso, onde non necessaria s’appalesa, nella specie ed in difetto d’argomento a confutazione, la presenza d’una commissione ad hoc per la valutazione specifica del merito dell’offerta e della sua eventuale anomalia, come invece è opportuno per i casi d’aggiudicazioni in base all’offerta economicamente più vantaggiosa. È in ogni caso da osservare che pure il testo novellato del medesimo art. 88, al c. 1-bis, non impone, ma facultizza la stazione appaltante ad assegnare alla commissione stessa la valutazione dell’anomalia dell’offerta, donde l’insussistenza della denunciata incompetenza.

Sicché a nulla vale obiettare che la lex specialis abbia demandato la valutazione delle offerte ad un apposito seggio di gara, essendo regola generale che la verifica dell’anomalia dell’offerta sia d’esclusiva competenza della stazione appaltante e non d’un organo straordinario qual è il seggio di gara, donde l’erroneità del richiamo attoreo all’art. 84 del Dlg 163/2006. Resta così assorbito il primo dei motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2009, laddove ribadisce erroneamente la necessità, non prevista dal ripetuto art. 88 e non indicata nel predetto § 1.3) del disciplinare, di concentrare nel seggio di gara la competenza a delibare l’anomalia dell’offerta.

Del pari, non ha gran senso discettare, una volta assunta direttamente dal Comune intimato (nella specie, dal Dipartimento XII) siffatta competenza, se i dipendenti comunali, i quali ne hanno poi in concreto esercitato le funzioni, appartengano o no a tal plesso amministrativo, in quanto essi sono lavoratori subordinati del Comune stesso ed in rapporto organico con questo.

Nemmeno convince poi la pretesa impossibilità che il responsabile del procedimento non debba far parte dell’organo della stazione appaltante che in concreto procede alla verifica dell’anomalia. Al riguardo soccorre l’art. 89, c. 2, perr. I) e II) del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 proprio per le procedure da aggiudicare al prezzo più basso al massimo ribasso sui prezzi unitari. In virtù di detta norma, ove il seggio di gara (nella specie, costituito solo da un dirigente del Comune intimato, coadiuvato da un ufficiale rogante e da due segretari) individui offerte anormalmente basse, “… sospende la gara e comunica i nominativi dei relativi concorrenti al responsabile del procedimento …(il quale)…, avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina le giustificazioni presentate dai concorrenti… e valuta la congruità delle offerte…”.

3. – Non a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire con riguardo al secondo motivo, con cui la ricorrente si duole che la stazione appaltante abbia proceduto, senza esserne stata previamente autorizzata dalla lex specialis della gara, alla verifica dell’anomalia contemporaneamente per tutte le offerte sospettate, senza, cioè, rispettare l’ordine progressivo di queste secondo la graduatoria provvisoria.

Ora, dagli atti di gara s’evince che la censurata contestualità della disamina è avvenuta, con riguardo e distintamente per le graduatorie provvisorie di ciascun lotto da aggiudicare, nella fase di prima delibazione del superamento, da parte delle imprese partecipanti, della soglia d’anomalia indicata per ciascun lotto. Tal vicenda s’è poi ripetuta nella successiva scansione procedimentale della valutazione, in contraddittorio con le imprese sospettate d’anomalia, delle giustificazioni da esse fornite, da cui poi son scaturiti, in relazione a ciascun lotto, altrettanti provvedimenti di conferma dell’anomalia.

Sennonché ed a tutto concedere, la ricorrente è risultata prima classificata per i lotti nn. 2), 3) e 4) della gara, onde sfugge al Collegio in che cosa mai siffatta procedura di valutazione contestuale dell’anomalia sua, in una con quella delle altre imprese meno graduate, abbia potuto arrecarle pregiudizio, sotto il duplice profilo del mancato o incompleto contraddittorio e dell’esattezza (o meno) della valutazione sull’anomalia stessa. Al più essa potrebbe dolersi, per quanto attiene al lotto n. 1), della contemporanea valutazione ove non vi fosse il § 1.3 del citato disciplinare la cui formulazione (“… all’esito del procedimento di verifica di cui al comma 7 del predetto art. 88, la/e eventuale/i esclusione/i della/e offerta/e verrà/verranno dichiarata/e in seduta pubblica previo avviso ai concorrenti…”), per quanto infelice o, comunque, contorta, fa però ben intendere, ad una sua serena lettura, l’intendimento della stazione appaltante di valutare e statuire sull’anomalia in modo contestuale verso tutte le imprese sospettate.

Tanto non volendo considerare che, anche ad ammettere l’assenza anche d’ogni pur minimo riferimento di ciò nella lex specialis, siffatta contestualità non è vietata in sé e risulta illegittima solo se, ma non è questo il caso, il giudizio d’anomalia fosse stato effettuato confrontando le posizioni e le giustificazioni delle offerte di più imprese. È da escludere tale illegittimità quando, come nella specie, si sia svolta la fase di verifica d’ogni offerta in modo distinto ed autonomo su ciascuna e singola offerta, con riguardo ai documenti di giustificazione presentati dalle imprese in relazione ai prezzi offerti per le singole prestazioni costituenti l’offerta stessa. Pertanto, è vero che, in base all’art. 88, la valutazione va compiuta in modo singolare perché essa, in pratica, dipende dalle capacità imprenditoriali di ciascun offerente. È parimenti indubbio che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia è unitario per tutte le imprese eventualmente coinvolte, di talché, qualora la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie di tale verifica (esame delle giustificazioni presentate in gara) siano svolte, per ridurre i tempi d’individuazione dell’ aggiudicatario definitivo, in contemporanea, avviandole a partire dalla migliore offerta e proseguendo gli avvii dei sub-procedimenti delle altre offerte, pur se non ancora concluse le precedenti, seguendo l’ordine progressivo dei ribassi offerti.

Resta così assorbito anche il secondo dei citati motivi aggiunti, il quale non fa che ripetere, per vero in forma più sintetica, la censura testé respinta.

4. – Parimenti da rigettare è il terzo mezzo d’impugnazione, laddove la ricorrente si duole dell’omessa o insufficiente motivazione dell’ impugnato giudizio d’anomalia. Non sfugge certo al Collegio che la motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, dev’essere rigorosa e puntuale, sì da permettere al concorrente dichiarato anomalo d’avere contezza delle ragioni che hanno condotto a siffatta valutazione negativa e, se del caso, di sindacarne in sede giurisdizionale il provvedimento. Non si può, tuttavia, inferire e predicare il difetto di motivazione de quo dal mero dispositivo dell’atto d’esclusione, quando dai verbali della stazione appaltante e dalla copiosa corrispondenza intercorsa inter partes (e versata in atti) s’evince al contrario una dovizia di dati tutti concordanti sull’accertata anomalia.

5. – Lamenta poi la ricorrente, a mo’ d’esempio affermando un costo orario da essa applicato per la manodopera (operaio di IV ctg.) ben superiore ai minimi previsti dal CCNL di categoria –al fine di confutare la censura da parte della stazione appaltante–, che la propria offerta erroneamente è stata valutata anomala mentre, in realtà, essa è ben giustificata. E ciò, a suo dire, si può riscontrare anche con riguardo alla bontà dei materiali impiegati (schede tecniche, DDT e fatture) ed alla correttezza e serietà dei rapporti con i fornitori (con cui è possibile spuntare migliori prezzi), da cui si envicesi la remuneratività e la piena affidabilità complessiva dell’ offerta prodotta.

La doglianza attorea censura or ora menzionata va letta in una con gli argomenti addotti dalla ricorrente, in particolare nelle pagg. 14/18 dei motivi aggiunti del 23 dicembre 2009, per dimostrare la serietà e la correttezza dei prezzi da essa esposti in offerta.

Su tali aspetti, il Collegio deve fare alcune precisazioni preliminari, in relazione al carattere talvolta minuzioso con cui la ricorrente si sforza di confutare, in punto di fatto, le osservazioni di merito tecnico da cui la stazione appaltante prende le mosse per giudicare inattendibile l’offerta attorea. Al riguardo, è jus receptum che la verifica d’anomalia delle offerte ha per oggetto non già la ricerca di specifiche e singole inesattezze di quest’ultima, bensì l’accertamento se essa, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile e, dunque, se dia o no serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Si deve, perciò tendere, all’effettuazione d’un giudizio tecnico-discrezionale che, pur muovendo da alcuni singoli aspetti ritenuti rilevanti e qualificanti per l’offerta stessa, pervenga a verificarne sinteticamente l’affidabilità globale. Si tratta, quindi, d’un giudizio tecnico che ben può condurre a travolgere l’offerta, quando muova o s’appunti sull’attendibilità di voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante. Sicché, come da singoli elementi gravi, precisi e concordanti, ben può inferirsi l’impossibilità per l’impresa di proporre un’offerta seria, così il relativo giudizio tecnico è sindacabile da questo Giudice pure sui singoli aspetti tenuti presenti dalla stazione appaltante, negli ovvi e ben noti limiti della ragionevolezza, della congruenza logica e della proporzionalità che presiedono allo scrutinio di legittimità d’ogni valutazione tecnica basata su dati dell’esperienza economico-sociale, piuttosto che quelli propri di scienze c.d. esatte.

Da tali principi, già affermati dalla giurisprudenza nel vigore della l. 11 febbraio 1994 n. 109 e che estrinsecano lo scopo della verifica dell’anomalia, discende che: A) – il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; B) – il contraddittorio inter partes dev’essere effettivo; C) – non vi sono, in linea di massima, preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; D) – mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione; E) – se v’è contestazione su singoli e rilevanti aspetti dell’offerta, non basta, per superarne l’obiezione mossa dalla stazione appaltante, affermare la necessità d’un giudizio complessivo ove non si dimostrino seriamente compensazioni con altre componenti dell’offerta, tali da mantenere quest’ultima congrua al momento dell’aggiudicazione e per tutto il tempo occorrente all’esecuzione dell’appalto.

Ebbene, calando i predetti corollari nel caso in esame, assume la ricorrente di poter spuntare i prezzi migliori in virtù di appositi accordi commerciali con le imprese fornitrici.

Questo è certo uno dei modi possibili che ha ogni impresa per razionalizzare i costi di produzione e, quindi, per offrire a propria volta riduzioni di prezzo, al fine di meglio concorrere con altri soggetti nella gara, soprattutto se a massimo ribasso. Ma tal metodica presuppone, ai fini specifici della serietà dell’impegno contrattuale per la gara, la sussistenza documentata di rapporti certi, duraturi e costanti con i fornitori, all’evidente scopo d’assicurare alla stazione appaltante, PER TUTTA LA DURATA DELL’APPALTO, una ragionevole stabilità dei prezzi offerti in una con l’effettiva remunerazione dell’appaltatore. Non ha motivo il Collegio di dubitare della qualità della ricorrente e della sua rilevante posizione nel mercato relativo, ma è suo specifico obbligo, per dimostrare la capacità di pretendere da terzi i prezzi più appetibili, giustificare la coerenza stanza sia del costo per ogni singolo materiale da usare nell’esecuzione dell’appalto, sia del flusso di magazzino per rendere ordinata l’esecuzione dell’appalto. In altri termini, piuttosto che parlare d’un singolo accordo con i terzi fornitori (p.es., con la FEAR del 12 gennaio 2009), la ricorrente, in sede di gravame, avrebbe dovuto argomentare a confutazione della tesi della P.A., dimostrando, attraverso una sufficiente stabilità dei costi relativi, la ragionevole costanza nel flusso d’approvvigionamento di materiali per rimpinguare i magazzini, quand’anche già dotati all’inizio dell’ esecuzione, man mano che i vari pezzi siano usati nell’appalto.

Da ciò discende che: A) – non basta assumere la presenza di gran parte del materiale di maggior usura nell’officina della ricorrente, giacché occorre verificare come, in qual tempo ed a che costo se ne ripristini lo stock in corso d’esecuzione del contratto; B) – che il costo del materiale vari nel tempo ed a seconda dell’andamento della domanda è dato di comune esperienza e non un proprium della ricorrente; C) – è conseguente compito della ricorrente rassicurare la stazione appaltante che l’esecuzione del contratto non sia disturbato, oltre la normale alea, da fluttuazioni di mercato da essa non seriamente calcolate o, addirittura, sottovalutate; D) – è mera petizione di principio, se non suffragata da documentato argomento contrario, che i reali costi d’acquisto dei componenti (con ogni probabilità, quelli già non presenti in magazzino) saranno inferiori rispetto a quelli esposti nelle schede giustificative; E) – pari petizione di principio è l’assenza d’ogni costo per il materiale già in magazzino, perché è ragionevolmente da ritenere che la relativa acquisizione al più potrebbe essere risalente nel tempo, non mai a costo zero; F) – il costo del materiale (come, d’altronde, quello del personale) non varia sensibilmente a seconda del luogo dell’esecuzione dell’appalto, in relazione a ciascun lotto in gara, essendo dedotte in contratto prestazioni similari in immobili tutti ricadenti in unico territorio comunale.

Un’ultima osservazione sul punto è d’obbligo. Ben può essere che la ricorrente, nel tempo di durata dell’appalto, possa stringere uno o più accordi con i suoi fornitori, sì da scostarsi, di poco o di tanto, non importa, dalle indicazioni poste nelle schede di giustificazioni, o dalle fatture esibite che recano prezzi maggiori rispetto a queste. Ma tal risultato è solo possibile, non certo o, comunque, non tale da fondare di per sé, ossia per il sol fatto della sua eventualità, un sicuro affidamento, giacché manifesta, verso la stazione appaltante, nulla più che la promessa del fatto d’un terzo.

Per quanto poi attiene alla verifica del rispetto dei livelli salariali e contributivi minimi inderogabili, quest’ultima, come d’altronde la verifica del fondamento delle giustificazioni circa gli scostamenti dal costo del lavoro “medio” rilevato dalle fonti ufficiali, vanno effettuatae considerando tali parametri non in senso assoluto, bensì quali indizi seri di scarsa o punta remuneratività.

Non sfugge certo al Collegio che, ove assunti da soli, i predetti parametri non potrebbero condurre in modo del tutto automatico ad un giudizio d’anomalia. Ma non sfugge neppure che, nella specie, i parametri de quibus, se valutati congiuntamente alle insufficienti giustificazioni circa i costi –e, quindi, se letti nel complesso dell’offerta, appunto come suggerisce la stessa ricorrente–, non escludono, anzi corroborano il risultato negativo sull’offerta attorea. Infatti, se al DM di determinazione periodica del costo del lavoro non può attribuirsi che solo un valore ricognitivo del costo del lavoro formatosi nel settore merceologico di riferimento –avuto riguardo ai valori economici previsti dalla contrattazione collettiva–, è tuttavia onere dell’impresa giustificare come l’eventuale scostamento da tali parametri non infici la presenza, il numero e la qualità del personale, così retribuito, da adibire all’esecuzione dell’appalto. Non giova allora alla tesi attorea assumere il dato per cui essa retribuisce il proprio personale in coerenza con il predetto DM e la tabella della Confindustria per la provincia di Terni. Se siffatto riferimento è, come appare, solo per le qualifiche non espressamente impiegate nell’esecuzione dell’appalto (operai di 5° ctg.), allora è ad colorandum ed è inutilizzabile; se il riferimento riguarda invece il personale de quo, il peculiare criterio di calcolo, che la ricorrente adduce, non è seriamente dimostrato è non è congruo asserire, come essa fa, che in fondo il costo del personale stesso rappresenta un dato revisionale, a fronte della media delle retribuzioni del settore evincibile dalle indicazioni della tabella Confindustria per la provincia di Terni.

6. – In definitiva, gli argomenti della ricorrente non dimostrano l’irragionevolezza o l’evidente arbitrarietà del giudizio d’anomalia, donde il rigetto della pretesa attorea, con conseguente improcedibilità di tutte le impugnazioni incidentali. Giusti motivi suggeriscono tuttavia l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II, respinge il ricorso n. 9043/2009 RG in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 10 marzo 2010, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Giampiero Lo Presti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 4/5/2010 n.9341 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli, est. A. Pagano
Paola Di Massa (Avv. V. Di Meglio) c. Comune di Ischia (n.c.).

sul principio apicale di proporzionalità

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Zona vincolata – Modifica esterna dello stato dei luoghi – Trasformazione di finestre da ovali a rettangolari – Carattere intercluso dei luoghi di causa – Immediata ordinanza di demolizione – Violazione del principio apicale di proporzionalità.

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Zona vincolata – Modifica esterna dello stato dei luoghi – Trasformazione di finestre da ovali a rettangolari – Carattere intercluso dei luoghi di causa – Tenuità dell’abuso – Avviso di avvio del procedimento – Necessità.

1. Una modifica esterna dello stato dei luoghi, con la trasformazione di finestre da ovali a rettangolari, è astrattamente rilevante in una zona tutta vincolata, ma la circostanza del carattere intercluso dei luoghi di causa, rende l’immediata ordinanza di demolizione contraria al principio apicale di proporzionalità(1).

2. Nel caso di estrema tenuità dell’abuso perpetrato è necessario l’avviso di avvio del procedimento, poiché è funzionale a sollecitare il contraddittorio tra le parti, al fine di trovare una soluzione razionalmente equitativa

____________________
1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087.

composto da:

Michele Perrelli -Presidente
Alessandro Pagano -Cons. rel. est.
Maria Abbruzzese -Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso nr. 13656/2004 proposto da:
Di Massa Paola rappresentata e difesa dall’avv.to V. Di Meglio con cui domicilia in Ischia, v. delle Ginestre nr. 20 e pertanto da intendersi elettivamente domiciliato presso la segreteria generale del Tar Campania, p.zza Municipio Napoli, ex art. 35, rd 26 giugno 1924 n. 1054;

contro

il Comune di Ischia, in persona del legale rappresentante p.t.,

per l’annullamento
della ordinanza di demolizione nr. 576 del 22.9.2004 adottata dal Comune di Ischia;

oltre tutti gli atti connessi;
visti tutti gli atti e documenti di causa;
uditi all’udienza del 03.07.2006 –rel. il cons. A. Pagano– gli avv.ti: come da verbale di udienza;

1.- La parte ricorrente si duole della ordinanza di demolizione nr. 576 del 22.9.2004 emessa nei suoi confronti da parte del Comune di Ischia afferente le seguenti opere, realizzate nella struttura alberghiera “Hotel Aragonese”: Le preesistenti finestre già a forma ovale, relative a due locali w.c. delle dimensioni di mt. 1,80 x 1,90 circa ognuno (mq. 3,50 circa) sono state trasformate a forma rettangolare, delle dimensioni di mt. 0,70 x 1,00 ognuna.
Articola pertanto un unico, complesso motivo con cui deduce la violazione di legge (L. 241/1990; DPR 380/2001; L. 457/1978; artt. 4 e 10 L. 47/1985; art. 31, L. 458/1978; dlgs 42/2004) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili.
2.- L’amministrazione non ha provveduto a costituirsi.
3.- All’udienza indicata, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
4.- Il ricorso è fondato.
4.1.- L’ordinanza demolitoria gravata contesta la trasformazione delle due finestre da ovali a rettangolari nella predetta struttura alberghiera.
La parte ricorrente, nel mentre assume che tale trasformazione è stata necessitata dalla impossibilità tecnica di reperire una intelaiatura quale quella originaria di forma ovale, ha evidenziato, attraverso una produzione fotografica, come lo stato lei luoghi esterni abbia subito una modificazione di scarsa entità, atteso che l’affaccio delle due finestre è intercluso, in un terrazzino, perimetrato da murature ai lati.
Ne consegue, ad avviso del Tribunale, che una modifica esterna dello stato dei luoghi si sia comunque verificata (ed è astrattamente rilevante in zona tutta vincolata), ma la stessa, per il carattere intercluso dei luoghi di causa, sia così minima che, effettivamente, non appare ispirata dal principio apicale di proporzionalità (cfr., CdS V 14 aprile 2006 nr. 2087), la scelta della amministrazione di disporre immediatamente la demolizione.
In tale contesto, si evidenzia, allora, il rilievo della lamentata omissione della comunicazione di avvio procedimentale che, ripetesi, per la estrema tenuità dei fatti di causa, poteva essere utile –non sussistendo quelle ordinarie, legittime ragioni di ordinaria celerità nella repressione degli abusi– a sollecitare il contraddittorio fra le parti, al fine di trovare una soluzione razionalmente equitativa.
Per l’eccezionale particolarità della fattispecie, il ricorso va quindi accolto e la ordinanza impugnata annullata.
L’amministrazione dovrà quindi rideterminarsi a seguito di uno specifico contraddittorio con la parte, attuale istante.
5.- Le spese di causa possono interamente compensarsi, stante la particolare natura della lite.

Il Tribunale Amministrativo della Campania-Napoli (sezione sesta) pronunciando sul ricorso summenzionato, così provvede:
Accoglie il ricorso nr. 13656/2004 e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Compensa interamente le spese di causa.
Contributo unificato, come per legge.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.

Così deciso in Napoli, 3.07.2006, nella camera di consiglio del TAR.

Michele Perrelli pres. Alessandro Pagano rel. est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 3/11/2006 n.9341 proviene da Giustamm.