Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Manufatti abusivi – Realizzati su area demaniale – Ordine di demolizione – Per la relativa legittimità è sufficiente la qualità di utilizzatore del manufatto.

Per la verifica della legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un manufatto abusivo realizzato su un’area demaniale, è sufficiente la qualità di utilizzatore del medesimo manufatto. Invero, è “responsabile dell’abuso” non solamente chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata, ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell’utilità derivante dal bene stesso senza titolo, e che perciò, avendo la disponibilità materiale di detto bene, non è esentato dal dovere di ripristino dello stato dei luoghi, pur senza essere l’autore materiale dell’abuso preesistente.

Pres. Mangia – Est. Mangia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2017, proposto da
Domenico De Filippis, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimino Crisci, con domicilio eletto presso lo studio Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone n. 56;

contro

Comune di Taranto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanna Liuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Maria Fazio in Lecce, piazzetta Montale n. 2;

per l’annullamento

dell’ordinanza dirigenziale n. 40 del 13.7.2017, notificata il 20.7.2017, con cui il Comune di Taranto, in applicazione dell’art. 35 d.P.R. 380/2001, ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate abusivamente sull’area del Demanio dello Stato sita in località San Vito alla via Vizzarro;

del verbale prot. n. 2967 del 29.5.2015 del sopralluogo eseguito sull’area dal Comando Polizia Municipale – Nucleo Polizia Edilizia;

dell’atto prot. n. 101468 del 24.6.2015 del Comune di Taranto con il quale l’Ente comunicava che sarebbero stati adottati i provvedimenti consequenziali;

dell’atto prot. n. 61801 del 12.4.2017 del Comune di Taranto con il quale l’Ente comunicava l’avvio del procedimento di adozione dell’ordinanza di demolizione;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 19 maggio 2022 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 10 ottobre 2017 e depositato il successivo 6 novembre 2017, il ricorrente impugna il provvedimento con cui, in data 13 luglio 2017, il Comune di Taranto gli ha ingiunto la demolizione di opere abusivamente realizzate sull’area del Demanio dello Stato “sita in località San Vito alla via Vizzarro” e degli atti ad essa presupposti.

In particolare, il ricorrente espone quanto segue:

– di risiedere presso un’abitazione sita nella località di cui sopra, insistente in un’area del demanio dello Stato su cui insistono anche altre costruzioni, avendone la disponibilità dal 1997, a seguito della morte nel 1995 del proprio padre, il sig. Damiano De Filippis, precedente detentore;

– già in epoca antecedente all’occupazione dell’immobile de quo, e segnatamente nel 1984, furono eseguiti accertamenti nella zona, all’esito dei quali fu redatto un rapporto giudiziario, attestante l’esistenza di alcuni manufatti realizzati dal padre e dallo zio, <<eredi di DE FILIPPIS DOMENICO socio della “Cooperativa agricola La Sorgente”>>;

– “trentuno anni dopo il lotto …… veniva nuovamente sottoposto a sopralluogo, all’esito del quale era redatto verbale prot. n. 2967 datato 29.05.2015”, in cui si dava atto dell’insistenza, oltre che dell’abitazione (dalla superficie complessiva di mq. 140 circa), di ulteriori opere (rectius: una recinzione alta m. 1,95, un cancello in ferro zincato, un manufatto allo stato grezzo di mq. 48,63 “in cemento amianto e battuto in cemento”, un manufatto di mq. 55 circa in “lamiera grecata”, un manufatto di mq. 12,30 in “lamiera grecata”, un manufatto di mq. 21 in muratura, una tettoia di mq. 71,28 circa, una pensilina in coinbentato con aggetto di mt. 1,50 circa avente altezza da terra m. 2,65);

– nonostante le dichiarazioni rese in ordine alla sua estraneità alla realizzazione dell’abitazione (in quanto realizzata dal padre nel 1984), riceveva una comunicazione di avvio del procedimento in cui l’Amministrazione preannunciava la prossima adozione dei provvedimenti conseguenziali;

– in data 20 luglio 2017 gli veniva, pertanto, notificata l’ordinanza in epigrafe.

Avverso tale provvedimento il ricorrente insorge deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili sulla base – in sintesi – dei seguenti rilievi:

– l’ordinanza è stata emessa all’esito di un’istruttoria macroscopicamente carente, atteso che l’Amministrazione gli ha attribuito la responsabilità degli abusi contestati senza effettuare accertamenti e, anzi, desumendo la stessa dalla mera “disponibilità dell’area”;

– in altri termini, l’Amministrazione ha operato omettendo di procedere ad un accertamento indispensabile, in chiara violazione dell’art. 35 del D.P.R. n. 380/01, il quale stabilisce che l’ordine di demolizione debba essere impartito nei confronti del “responsabile dell’abuso” (e non, dunque, anche a soggetti che, a qualunque titolo, acquistino successivamente la disponibilità dell’area);

– precisato che la “disponibilità” è un concetto diverso dalla “responsabilità” e che, anche secondo la giurisprudenza in materia, l’ordine demolitorio non può essere indirizzato a chi abbia la mera disponibilità del bene demaniale, va, peraltro, rimarcato che è stata dal predetto consegnata agli agenti anche copia del verbale dell’accertamento eseguito nel 1984, atta a comprovare la realizzazione delle opere da parte di “chi aveva disponibilità di quel lotto prima di lui” (al pari delle aerofotogrammetrie “relative ai voli del 1985 e 1994”);

– ciò detto e dato conto, ancora, che, secondo quanto attestato da un tecnico, “è molto probabile” che il fabbricato adibito ad abitazione – almeno per l’80% – e parte della tettoia siano stati realizzati “prima del 01/09/1967”, le altre opere, tutte precarie, “sarebbero state realizzate nel decennio (dal 1984 fino al 1995 circa) in cui i terreni sono stati condotti dai fratelli DE FILIPPIS DAMIANO e DE FILIPPIS COSIMO”, sicchè l’Amministrazione ha del tutto disatteso l’approfondimento istruttorio che avrebbe dovuto – per contro – effettuare, preferendo <<trincerarsi dietro l’equazione giuridica …. “detentore attuale = responsabile dell’abuso”>>;

– in ogni caso, è palese non solo la sua buona fede ma anche la buona fede della condotta dei suoi ascendenti “che costruirono la propria dimora con il placet da parte dell’Autorità proprietaria, come fecero gli altri contadini della Cooperativa”;

– denunciata così la carenza della sua “legittimazione passiva”, l’ordinanza impugnata si mostra – comunque – carente nella motivazione poiché il riscontro dell’abusività delle opere “non può essere di per sé sufficiente a” supportare “il provvedimento ripristinatorio” in ragione del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, il quale ben si presta a costituire “indice sintomatico di un legittimo affidamento in capo al privato”, determinando l’insorgenza in capo al Comune di un obbligo motivazionale “rafforzato” circa l’individuazione di un interesse pubblico specifico all’emissione della sanzione demolitoria;

– il provvedimento gravato è, altresì, illegittimo nella parte in cui preannuncia l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, specificamente prevista esclusivamente in relazione alle fattispecie di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Con atto depositato in data 21 marzo 2018 si è costituito il Comune di Taranto, il quale – nel contempo – ha sostenuto la correttezza del proprio operato mediante, tra l’altro, la messa in evidenza che le opere contestate sono state realizzate “in zona vincolata”.

A seguito del deposito di ulteriori atti e documenti, afferenti, tra l’altro, l’ammissione al gratuito patrocinio del ricorrente, all’udienza di smaltimento del 19 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto per le ragioni di seguito indicate.

1.1. Per quanto attiene al motivo concernente il difetto di legittimazione passiva e la buona fede del ricorrente (oltre che dei suoi danti causa), il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dall’orientamento della giurisprudenza in materia e, pertanto, ribadisce – in stretta aderenza a quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato con la decisione n. 3345 del 27 aprile 2022, emessa, peraltro, in esito all’appello proposto avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1304 del 2017 – che è pienamente da condividere il principio <<in base al quale, per la verifica della legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un manufatto abusivo realizzato su un’area demaniale, è sufficiente la qualità di utilizzatore del medesimo manufatto. Invero, è “responsabile dell’abuso” non solamente chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata, ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell’utilità derivante dal bene stesso senza titolo, e che perciò, avendo la disponibilità materiale di detto bene, non è esentato dal dovere di ripristino dello stato dei luoghi, pur senza essere l’autore materiale dell’abuso preesistente.

4.2.1. Del resto, diversamente opinando si giungerebbe a conclusioni contrarie alla ratio normativa, nel senso che basterebbe il passaggio del bene ad altro soggetto per eludere la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, con il risultato paradossale – certamente contrario alla ratio legis – di consentire l’immunità delle opere da eventuali misure ripristinatorie (e dunque di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 4880/2015, cit.).

4.2.2. Nel senso dell’ora vista conclusione depone, ancora, la considerazione che l’abuso edilizio dà luogo a un’alterazione permanente dell’ordine urbanistico, laddove l’ordinanza di demolizione ha lo scopo di ripristinare l’ordine stesso, a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso (C.d.S., Sez. VI, n. 4880/2015 cit.; cfr., altresì, Sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266, secondo cui l’ordinanza di demolizione di opere abusive realizzare su terreno demaniale va rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, rilevando tale circostanza sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione).

4.2.3. Da ultimo, si osserva in aggiunta che colui che ha la disponibilità del manufatto abusivo e lo utilizza, pur non avendolo materialmente realizzato, va qualificato come “responsabile dell’abuso” anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo, poiché non solo non pone fine alla descritta situazione di violazione, con effetti permanenti, della disciplina urbanistico-edilizia, ma anzi trae vantaggio dalla violazione stessa, sfruttandola a proprio beneficio……

4.3. Da tutto quanto detto emerge, in conclusione, l’infondatezza del motivo ora esaminato, senza che occorra approfondire la questione della rilevanza probatoria degli elementi addotti>> dal ricorrente “a dimostrazione della propria estraneità alla materiale commissione dell’abuso”.

1.2. In relazione alla censura afferente il difetto di motivazione, ricondotto alla risalenza della realizzazione degli abusi nel tempo, è sufficiente ricordare che, al riguardo, ha avuto modo di pronunciarsi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 9 del 17 ottobre 2017, enunciando il seguente principio di diritto: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

La censura in esame si palesa, pertanto, infondata.

1.3. Permane da valutare l’ultimo dei motivi di diritto formulati, con il quale il ricorrente contesta l’inflizione della sanzione pecuniaria, sostenendo che quest’ultima non gli poteva essere applicata perché non prevista dalla legge per gli abusi su aree demaniali.

Il motivo de quo – al pari dei precedenti – è immeritevole di positivo riscontro.

Il Collegio – non discostandosi e, anzi, pedissequamente riportando quanto statuito nella decisione del Consiglio di Stato n. 3345 del 2022, in precedenza richiamata – afferma, infatti, che “la doglianza è inammissibile ……. in quanto l’ordine di demolizione impugnato si è limitato a preannunciare l’irrogazione della sanzione pecuniaria in caso di mancata ottemperanza all’ordine stesso, ma di per sé non l’ha irrogata….. In ogni caso, la doglianza è priva di fondamento nel merito, sia in quanto la sanzione pecuniaria discende dall’applicazione congiunta dell’art. 31, comma 4-bis, e dell’art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 (e sarebbe irragionevole pretendere, come fa l’appellante, che essa sia limitata agli abusi commessi su aree private), sia in quanto l’area interessata” risulta vincolata.

2. In conclusione, il ricorso va respinto.

Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

3. Per quanto attiene, poi, alla richiesta di ammissione al gratuito patrocinio, non si ravvisano validi motivi per accogliere il reclamo presentato avverso il decreto negativo già emesso dal Tribunale, il quale – conseguentemente – è da ritenersi pienamente confermato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Conferma il decreto n. 20 del 22 gennaio 2018.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022, tenutasi in videoconferenza mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei Magistrati:

Antonella Mangia, Presidente, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

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Roberto Garofoli, Presidente, Umberto Maiello, Consigliere, Estensore; PARTI: (Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. B. Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Paoletti, Mauro Putignano, Sonia Selletti e nei confronti di A. A. s.p.a., non costituita in giudizio)

Limiti alla suddivisione in lotti di un appalto pubblico.

1.- Appalti pubblici – gare – suddivisione in lotti – limiti.
 

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Pres. Buonvino – Est. Cacciari
DEXIA CREDIOP S.P.A.(Avv.ti F. Merusi e M. Danusso) c/ Comune di Firenze (Avv.ti S. Peruzzi, F. De santis e A. Pisapia)

sulla qualifica come attività di diritto civile dei provvedimenti dell’Amministrazione finalizzati al recesso contrattuale dagli atti di ristrutturazione dei contratti derivati stipulati e sull’esclusione dell’istituto della novazione

Contratti della P.A. – Swap e derivati – Contratti in corso – Annullamento in autotutela – Non sussiste – Giurisdizione G.O. – Sussiste

Le deliberazioni con cui il Comune ha inteso annullare gli atti con cui aveva provveduto alla ristrutturazione dei contratti derivati precedentemente stipulati non possono essere qualificati come atti pubblicistici di autotutela, ma come atti di recesso contrattuale posti in essere dall’Amministrazione con capacità di diritto civile, la cui liceità deve essere deve essere sottratta alla valutazione del giudice amministrativo, per rientrare in quella del giudice ordinario, identificabile nella fattispecie in quello inglese.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1149 del 2011, proposto dalla società Dexia Crediop s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Massimiliano Danusso, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Peruzzi, Francesca De Santis e Antonella Pisapia, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Comunale in Firenze, pz. Signoria, pal. Vecchio;

della delibera della Giunta Comunale del Comune di Firenze n. 2011/G/00051 nonché della determinazione del Dirigente responsabile della Direzione Risorse Finanziarie n. 2011/DD/02723 in data 30.3.2011, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso, e comunque richiamato nei due provvedimenti impugnati, nonché per il risarcimento di tutti i danni conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Firenze, il 30 maggio 2002, ha sottoscritto un contratto “derivato” con la banca Merrill Lynch che prevedeva uno scambio di somme di denaro tra le parti, a titolo di capitale ed interessi, in parte fissi e in parte variabili. Successivamente, con determinazione dirigenziale 5 maggio 2005, n. 4095, l’ente ha indetto una procedura per individuare un advisor finanziario incaricato della gestione attiva dell’indebitamento all’esito della quale sono state selezionate le banche Dexia Crediop s.p.a. e UBS limited. La prima è stata poi scelta per assistere l’Amministrazione nel perfezionamento di un’emissione obbligazionaria finalizzata all’estinzione di precedenti passività, tra cui i mutui costituenti sottostante del contratto derivato già stipulato con la Banca Merrill Lynch. Il prestito obbligazionario è stato emesso dal Comune in due tranches, il 9 e il 16 dicembre 2005 e conseguentemente, con deliberazione giuntale 16 maggio 2006, lo stesso ha deciso di ristrutturare i contratti derivati per allinearli alla nuova situazione di indebitamento.

Con determinazione dirigenziale 22 giugno 2006, n. 5869, è quindi stata indetta una procedura negoziata per individuare una controparte a tal fine, all’esito della quale con d.d. 26 giugno 2006, n. 6163 Dexia è risultata aggiudicataria, insieme a UBS e Merrill Lynch. Conseguentemente l’operazione è stata condotta da queste tre banche in quote paritetiche. In particolare, per quanto qui interessa, l’Amministrazione ha ceduto a Dexia la quota di un terzo del precedente derivato ed essa ha pagato a Merrill Lynch il prezzo per la sua estinzione.

Successivamente Dexia ha concluso con l’Amministrazione due nuovi contratti di Interest Rate Swap aventi come sottostante le due tranches del prestito obbligazionario.

Il Comune di Firenze, con deliberazione giuntale 28 marzo 2011, n. 51 e determinazione dirigenziale 30 marzo 2011, n. 273, ha però deciso di annullare i precedenti provvedimenti con i quali aveva disposto la ristrutturazione dei propri contratti derivati, ovvero la deliberazione giuntale 16 maggio 2006 e le determinazioni dirigenziali 5869/06 e 6163/06. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati con il presente ricorso, notificato il 26 maggio 20011 e depositato il 1° giugno 2011, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito il Comune di Firenze chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza del 19 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la legittimità degli epigrafati provvedimenti con cui il Comune di Firenze ha inteso annullare in autotutela gli atti con cui aveva provveduto alla ristrutturazione dei contratti di “derivati” precedentemente stipulati, al fine di allinearli alla nuova situazione del proprio indebitamento.

1.1 La ricorrente, affidataria (insieme ad altri due istituti bancari) della ristrutturazione, con primo motivo lamenta che i provvedimenti impugnati avrebbero ad oggetto vizi inerenti la validità del contratto stipulato, e giudice competente a conoscere della questione sarebbe quello civile identificato in via negoziale dalle parti, ossia il giudice inglese innanzi al quale è già stato incardinato un giudizio. Quest’ultimo processo poi avrebbe carattere di principalità rispetto al procedimento in esame del quale dovrebbe disporsi la sospensione; in ogni caso i provvedimenti impugnati non avrebbero influenza alcuna sul contratto stipulato tra le parti.

Con secondo motivo deduce violazione dell’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311 perché l’annullamento in autotutela è intervenuto oltre tre anni dal momento in cui i provvedimenti annullati hanno acquisito efficacia.

Con terzo motivo lamenta mancanza di proporzionalità fra l’interesse pubblico al mantenimento del contratto e quello al suo annullamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe omesso di esaminare le conseguenze sul contratto sottostante derivanti dall’annullamento. Infatti senza il “collar” del contratto derivato la ristrutturazione del debito sottostante sarebbe lasciata alla variabilità del tasso di riferimento, ovvero l’euribor.

Con quarto motivo si duole del travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione e della motivazione asseritamente erronea: sarebbero infatti totalmente inconferenti le ragioni con le quali è stata giustificata l’adozione dei provvedimenti impugnati.

Con quinto motivo deduce che l’Amministrazione avrebbe adottato i provvedimenti impugnati di autotutela con la finalità di sciogliersi da un contratto stipulato, anziché utilizzare gli strumenti negoziali previsti in caso di sopravvenienza.

La ricorrente chiede inoltre di essere indennizzata per il pregiudizio patrimoniale derivante dall’emanazione dei provvedimenti gravati, laddove fosse verificata la loro legittimità; in caso di annullamento, chiede il risarcimento del danno comprensivo di quello conseguente alla lesione della propria immagine commerciale.

1.2 La difesa comunale replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente e rende noto di avere proposto azione avanti al Tribunale Ordinario per accertare la nullità o l’annullabilità del contratto sottoscritto con la ricorrente, e a tale proposito chiede la sospensione del presente processo. Rende noto inoltre di avere proposto ricorso avanti a questo Tribunale Amministrativo (rubricato sub R.g. n. 533/2013) per chiedere il risarcimento danni alla ricorrente, e ne chiede la riunione al presente ricorso.

2. Il Collegio ritiene che la causa sia matura per la decisione e pertanto non dispone la riunione con il ricorso R.g. n. 533/2013, che può essere definito indipendentemente dalla presente controversia, né ravvisa alcuna ragione di pregiudizialità con il processo civile intentato dall’Amministrazione avanti il Tribunale Ordinario.

Questo Giudice ritiene infatti di essere sfornito di giurisdizione in ordine all’oggetto del contendere.

Giova ricordare che la Sezione ha, in precedenti occasioni, già affrontato tematiche relative a provvedimenti assunti da autorità pubbliche incidenti in vario modo su contratti “derivati”.

In particolare, con sentenza n. 6579/2010, pur ritenendo corretti i provvedimenti assunti in autotutela dalla Provincia di Pisa volti a rimuovere i propri atti relativi alla individuazione, a seguito di gara ufficiosa, di uno o più intermediari finanziari con i quali perfezionare un’operazione di ristrutturazione del proprio debito, ha ritenuto, non di meno, di annullare i provvedimenti in quell’occasione impugnati nelle sole parti in cui pretendevano di privare di efficacia i conseguenti contratti a suo tempo stipulati con le ricorrenti; ciò nel presupposto che nel nostro ordinamento non può essere consentito all’amministrazione di influire in modo unilaterale sull’efficacia del contratto stipulato, nemmeno allorché siano individuate violazioni della procedura di evidenza pubblica, spettando al giudice civile competente di conoscere dell’esecuzione del contratto.

Con sentenza n. 154/2011 la Sezione, pronunciando su due ricorsi proposti dalla Provincia di Pisa, ha ribadito la sussistenza della giurisdizione del giudice civile in ordine alle controversie radicate dall’amministrazione medesima per conseguire la declaratoria di inefficacia dei predetti contratti swap.

Tali sentenze sono state riformate dal Consiglio di Stato dapprima con decisione parziale/interlocutoria n. 5032/2011, resa sui ricorsi in appello riuniti proposti, da un lato, dalle società Dexia Crediop e Depfa Bank, nonché dalla Provincia di Pisa, avverso la sentenza TAR n. 6579/2010, dall’altro, dalla medesima Provincia di Pisa avverso la sentenza TAR n. 154/2011, con la quale è stata ritenuta la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche per ciò che attiene ai giudizi concernenti l’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione con il conseguente accoglimento, al riguardo, degli appelli proposti dalla Provincia di Pisa avverso le sentenze TAR nn. 6579/2010 e 154/2011, laddove declinavano la giurisdizione del giudice amministrativo, non seguito, peraltro, dalla rimessione degli atti al primo giudice ai fini della decisione sulla fondatezza o meno dell’originaria domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti medesimi. Lo stesso Consiglio ha poi ritenuto, con sentenza definitiva n. 5962/2012, illegittimi i contestati atti di annullamento in autotutela dovendo ritenersi economicamente conveniente, ai sensi dell’art. 41 della legge n. 448/2001, l’operazione di ristrutturazione del debito a suo tempo operata dall’amministrazione provinciale; donde l’accoglimento degli originari ricorsi (di Dexia Crediop e Depfa Bank).

In altra occasione (sentenza n. 1925/2011, passata in giudicato) il TAR ha ritenuto il proprio difetto di giurisdizione in relazione, da un lato, al ricorso proposto dal Comune di Prato per la declaratoria di inefficacia di un contratto swap stipulato dal Comune stesso con Dexia Crediop con scambio di proposta irrevocabile del 28 giugno 2006 e correlata accettazione il successivo giorno 29, dall’altro al ricorso, riunito al primo, recante l’impugnazione, da parte del predetto istituto bancario, di una serie di atti comunali volti ad annullare, con efficacia retroattiva, le precedenti determinazioni che, nel 2006, avevano portato alla “emissione prestiti obbligazionari Dexia Crediop”.

Successivamente, con sentenza n. 263/2013, resa tra le stesse parti di cui alla controversia che precede (Dexia / Comune di Prato) la Sezione ha ritenuto il proprio difetto di giurisdizione con riguardo all’impugnazione delle determinazioni comunali del 2012 recanti l’autoannullamento delle operazioni di rinegoziazione di taluni contratti swap operata nel 2006, ma, per converso, ha ritenuto la propria competenza giurisdizionale con riguardo all’impugnativa delle medesime determinazioni comunali impugnate nella parte in cui erano volte all’annullamento delle operazioni di carattere concorrenziale, risalenti al 2002, afferenti alla fase pubblicistica ed ai puntuali contenuti della stessa (con detta sentenza la Sezione ha annullato gli impugnati provvedimenti comunali e rigettato il ricorso proposto dal comune di Prato avendo ritenuto la violazione del disposto di cui all’art. 1, comma 136, della legge n. 311/2004; censura analoga viene formulata anche in questa sede).

Ciò premesso, può osservarsi che la presente controversia trae origine dalla decisione del Comune di Firenze, assunta con deliberazione della Giunta Comunale-atto di indirizzo in data 16 maggio 2006 e determinazioni dirigenziali 22 giugno 2006, n. 5869 e 26 giugno 2006, n. 6163, di modificare il contratto di swap a suo tempo stipulato con la banca Merrill Lynch al fine di ristrutturarlo con il perfezionamento di due nuove operazioni di Interest Rate Swap, ed allinearlo all’indebitamento risultante a tali date. A tal fine è stata posta in essere una procedura negoziata la quale, come risulta dalla determinazione dirigenziale 6163/2006, ha condotto alla rimodulazione del suddetto contratto mediante la stipulazione di nuovi contratti IRS con l’originale contraente Merrill Lynch e i nuovi contraenti UBS limited e Dexia Crediop s.p.a.

Con gli atti qui impugnati l’Amministrazione ha inteso annullare i sopracitati provvedimenti al fine, sia pure non dichiarato espressamente, di porre nel nulla l’efficacia del contratto stipulato con l’attuale ricorrente all’esito della suddetta operazione. Tale finalità si evince dal punto secondo del dispositivo del provvedimento dirigenziale 2723/2011 laddove si dà atto che l’annullamento dei provvedimenti dirigenziali sopracitati, assunti nel giugno 2006, “comporta minori oneri finanziari per l’amministrazione e per la banca il mancato concretarsi di attività economiche frutto di contratti conseguenti all’adozione di provvedimenti invalidi”.

La finalità dei provvedimenti di cui oggi si discute consisteva quindi nel sottrarre l’Amministrazione alle conseguenze economiche negative derivanti dalla stipulazione dei contratti avvenuta all’esito della suddetta ristrutturazione. Occorre dunque interrogarsi preliminarmente sulla qualificazione giuridica dell’operazione condotta dall’Amministrazione con gli atti che ha poi preteso di annullare in autotutela mediante i provvedimenti odiernamente gravati.

A giudizio del Collegio essa non può essere identificata come affidamento di un (nuovo) contratto pubblico.

L’Amministrazione intimata infatti ha inteso effettuare una novazione solo parziale del contratto (all’epoca) in essere con Merrill Lynch, senza modificarne gli elementi essenziali, ma solo allineandolo alla nuova situazione debitoria per estenderlo alle emissioni obbligazionarie effettuate nel dicembre 2005, come risulta dal punto a) dell’atto di indirizzo della Giunta Comunale 16 maggio 2006. In tal modo l’Amministrazione non ha affidato un nuovo contratto pubblico ma ha modificato le condizioni del contratto sopramenzionato, intervenendo quindi su un rapporto negoziale già esistente con i poteri e la capacità di diritto civile e non di diritto pubblico.

È noto infatti che la fase autoritativa, nella contrattualistica pubblica, termina con la stipulazione del contratto e tutto quanto accade a valle di tale momento, ivi comprese eventuali modifiche del rapporto quali, ad esempio le varianti in corso d’opera nei contratti dei lavori pubblici, e salve alcune specifiche eccezioni come l’autorizzazione al subappalto (C.d.S. IV, 24 marzo 2010 n. 1713), fuoriesce dalle prerogative di diritto pubblico e rientra nell’ambito del diritto civile, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto avvenuto fra l’anno 2006 e l’adozione dei provvedimenti odiernamente impugnati rientra nella modifica di condizioni contrattuali in essere attuata nell’esplicazione di capacità civilistica. Con i provvedimenti che oggi pretende di annullare, il Comune di Firenze ha cioè inteso modificare le condizioni di un rapporto contrattuale (all’epoca) in essere, e non affidare un nuovo contratto pubblico.

A tal fine è irrilevante la circostanza che sia stata espletata una procedura per individuare nuovi soggetti cui affidare la ristrutturazione del contratto a suo tempo stipulato con Merril Lynch.

La stessa Amministrazione, nel verbale della Commissione allegata alla determinazione dirigenziale 6163/2006, afferma che l’operazione è stata effettuata nell’ambito della modificazione (id est ristrutturazione) di un contratto vigente, ovvero nella fase esecutiva di un contratto già affidato nella quale si esplicita capacità di diritto civile della stazione appaltante. La procedura (cosiddetta) negoziata espletata dall’Amministrazione deve più correttamente essere qualificata come indagine di mercato posta in essere nella sua capacità di diritto civile.

L’operazione di cui si discute, ed i cui atti il Comune ha preteso di annullare in autotutela, non ha quindi comportato l’affidamento di un nuovo contratto pubblico, ma la parziale novazione e rimodulazione delle condizioni relative ad un rapporto negoziale (all’epoca) in essere, e pertanto, (conformemente a quanto dalla Sezione già ritenuto con la citata sentenza n. 1925/2011) non può che qualificarsi come attività di diritto civile su cui insiste la giurisdizione ordinaria. La cognizione del giudice amministrativo in materia è infatti limitata, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., all’affidamento di contratti pubblici operato da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, e non si estende a quanto accade successivamente alla stipulazione del contratto stesso. Essa in particolare non comprende la modificazione delle condizioni contrattuali in essere, avvenga o meno con l’originario contraente o anche con terzi soggetti.

E’ appena il caso di precisare che le qualificazioni delle parti non sono vincolanti ai fini dell’individuazione del plesso giurisdizionale competente, dovendo esso identificarsi in base non alle loro prospettazioni, ma alla situazione soggettiva dedotta in giudizio.

Da quanto sopra esposto segue che i provvedimenti odiernamente impugnati non possono qualificarsi come atti pubblicistici di autotutela, bensì come atti di recesso contrattuale posti in essere dal Comune di Firenze con la capacità di diritto civile, la cui liceità deve perciò essere conosciuta dal giudice ordinario il quale, in base alle condizioni contrattuali stipulate dal medesimo Comune, risulta identificabile in quello inglese.

La controversia fuoriesce quindi dall’ambito di applicazione dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a. che identifica il limite della giurisdizione amministrativa nel momento di affidamento del contratto pubblico, sia pure con estensione alla declaratoria di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione. Quelli che l’Amministrazione ha inteso “annullare” con i provvedimenti gravati in questa sede sono atti non amministrativi ma civilistici, nei quali è immanente non l’interesse pubblico alla creazione di un mercato aperto e concorrenziale (che fonda la giurisdizione amministrativa in materia di procedure di evidenza pubblica) ma l’interesse privatistico dell’Amministrazione a fruire delle più opportune condizioni contrattuali nell’ambito di un rapporto negoziale in corso.

Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Le spese vengono compensate in relazione alla novità ed alla complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 19 aprile 2013, 8 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2013

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 6/6/2013 n.932 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
Lucianna Calvisi, Francesco Carta, Antonietta Carta, Giuseppe Maria Carta, Giovanni Carta (avv.ti S. Asara, G. Carta, L. Pusceddu e L. Fara Puggioni) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti S. Trincas e A. Secchi); l’ Asl n. 2 di Olbia (avv.ti G. Allena, L. Palermo e A. Cannas)

sull’improcedibilità del ricorso per la restituzione di aree fatte oggetto di decreto di acquisizione ex art. 43-bis, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 nelle more del giudizio

Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In tema di espropriazione per p.u. – Decreto di acquisizione in corso di giudizio – Improcedibilità

Il ricorso per la restituzione di aree fatte oggetto in corso di causa di un decreto di acquisizione ex art. 43-bis T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 deve essere dichiarato improcedibile

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 666 del 2009, proposto da:
Lucianna Calvisi, Francesco Carta, Antonietta Carta, Giuseppe Maria Carta, Giovanni Carta, rappresentati e difesi dagli avv.ti Stefano Asara e Giovanni Carta, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio degli avv.ti Luca Pusceddu e Laura Fara Puggioni, via Deledda N.74;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sandra Trincas e Andrea Secchi, con domicilio eletto in Cagliari pressol’Ufficio Legale della Regione Sarda, viale Trento n. 69;
l’ Asl n. 2 di Olbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianni Allena e Lorenzo Palermo, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Andrea Cannas, via Dante n. 19;

per l’annullamento

di tutti gli atti della procedura espropriativa concernente l’acquisizione delle aree per la costruzione del nuovo ospedale di Olbia, 1° lotto attuativo,

e per la condanna

della ASL n. 2 di Olbia al risarcimento dei danni per perdita del diritto di proprietà delle aree utilizzate per la costruzione del nuovo ospedale di Olbia, 1° lotto attuativo, da determinarsi secondo il valore di mercato del bene, e per l’illecita occupazione delle medesime aree dal 15 giugno 2000, con riconoscimento degli interessi sulle somme dovute.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e della Asl n. 2 di Olbia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 3 ottobre 2006 i ricorrenti avevano convenuto nanti il Tribunale di Olbia l’Azianda Sanitaria Locale n. 2 di Olbia domandando principalmente la restituzione del terreno di loro proprietà, sito nel territorio del Comune di Olbia e distinto in catasto al foglio 36, mappali 3181, 3182,3183,3184 e 3185, occupato d’urgenza in data 15 giugno 2000 per la costruzione del nuovo ospedale di Olbia, 1° lotto attuativo.

Ed invero, con delibera n. 2 del 20 aprile 2000 il Direttore Generale della Asl n. 2 aveva approvato il progetto di detta costruzione dichiarando la pubblica utilità, l’urgenza e l’indifferibilità dell’opera.

Con tale atto deliberativo erano altresì stati fissati il termine per l’inizio e la conclusione dei lavori e delle espropriazioni (peraltro successivamente prorogati).

Con decreto n. 2 del 21 aprile 2000 si autorizzava l’occupazione d’urgenza dell’area, e il successivo 15 giugno 2000 si aveva l’immissione in possesso e la redazione dello stato di consistenza.

Non essendosi completato il procedimento espropriativo nei termini fissati, i ricorrenti hanno attivato l’anzidetta azione giudiziaria per ottenere subordinatamente alla sua restituzione, il risarcimento del danno per la perdita della proprietà dell’area conseguente all’edificazione dell’opera pubblica, nonché per l’occupazione sine titulo di una parte dell’area di loro proprietà, oltre all’indennità di occupazione.

Con ordinanza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, pronunciata il 10 marzo 2009, è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

In data 30 giugno 2009, quindi, la causa è stata riassunta nanti questo Tribunale Amministrativo Regionale con conferma delle già rassegnate conclusioni.

Per resistere al ricorso si sono costituite le amministrazioni intimate che ne hanno chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza presidenziale n. 157 del 5 aprile 2012 è stata disposta l’acquisizione di documentazione ritenuta necessaria ai fini del decidere, pervenuta in Segreteria il successivo 8 giugno 2012.

Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso dev’essere dichiarato improcedibile.

A seguito dell’ordinanza presidenziale n. 157 del 5 aprile 2012, infatti, l’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Olbia ha depositato agli atti del giudizio la deliberazione del direttore generale n. 1534 del 27 dicembre 2006, intervenuta nelle more del giudizio, con la quale l’amministrazione sanitaria ha proceduto ex art. 43 del DPR n. 327/2001, all’acquisizione al patrimonio dell’azienda delle aree per cui è causa.

In tale provvedimento si è inoltre addivenuti, previo espletamento dell’incarico all’uopo conferito all’ing. Salvatore Bianco, alla quantificazione in euro 101.632,00 del danno risarcibile, sia per la perdita della proprietà che per il mancato godimento del bene a decorrere dalla sua occupazione d’urgenza da parte dell’Amministrazione.

Ciò comporta che:

– la domanda di restituzione dell’area non può essere accolta ed è divenuta improcedibile, in quanto sulla base di un provvedimento autoritativo sopravvenuto – consentito dallo ius superveniens – la l’Azienda Asl n. 2 di Olbia ha acquisito il diritto di p
– ogni contestazione avverso questo nuovo provvedimento può essere fatta valere nel caso di sua impugnazione in sede di cognizione.

La disposizione richiamata, infatti, consente all’Amministrazione, che utilizzi “un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità,” di “disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.

Come risulta evidente, detto provvedimento comporta l’acquisizione al patrimonio indisponibile dell’Amministrazione procedente di un terreno irreversibilmente modificato, per effetto della realizzazione di un’opera pubblica, indipendentemente da un valido e/o efficace titolo espropriativo, in nome soltanto di un interesse pubblico, che in tal modo risulta soddisfatto.

Nella specie, così operando, l’Amministrazione preposta alla realizzazione dell’opera di che trattasi ha superato gli atti presupposti alla procedura espropriativa e/o della stessa facenti parte, oggetto del presente gravame, e, con essi, le censure dedotte al riguardo.

Né può sostenersi che l’art. 43 cit. disponga solo per le occupazioni successive alla sua entrata in vigore, dato che esso riveste natura di norma processuale e trova pertanto applicazione immediata (Cons. Stato, IV, 21.5.2007, n.2582; A.P., 29.4.2005, n. 2; T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, I, 27.10.2003, n. 2160), trattandosi di disposizione riferita a tutti i casi di occupazione sine titulo, anche già sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo Unico.

Né, ancora, rilevano in termini decisivi, in punto di interesse, gli effetti prodotti dalla sentenza della Corte costituzionale sull’atto applicativo della legge annullata (come noto, infatti, con sentenza n. 293 del 8 ottobre 2010, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327).

Vale, infatti, quanto anche recentemente precisato dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale l’annullamento della legge non travolge, nel senso di farne cessare direttamente l’efficacia, l’atto amministrativo che ha fatto applicazione di essa.

Tale orientamento risale, invero, alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 8 aprile 1963, n. 8, con la quale venne precisato che non esiste, tra la legge e l’atto amministrativo, un rapporto di consequenzialità, quale si ravvisa ad esempio tra l’atto preparatorio e l’atto finale d’un procedimento amministrativo, dove la caducazione del primo travolge il secondo. L’atto amministrativo è infatti manifestazione di autonomia del potere esecutivo ed ha perciò una vita ed una individualità sua propria; esso quindi non viene travolto dalla cessazione dell’efficacia della legge che ne costituisce il fondamento normativo.

Ed allora, per quanto appena evidenziato, stante il provvedimento acquisitivo de quo, depositato in giudizio in data 8.6.2012, la presente impugnativa diventa improcedibile, spostandosi eventualmente l’interesse dei ricorrenti alla contestazione del quantum risarcitorio liquidato dall’amministrazione in tale provvedimento, che come detto allo stato non risulta contestato né con ricorso autonomo né con impugnazione aggiuntiva.

Di qui l’improcedibilità del ricorso in esame.

In ordine alle spese ed agli onorari, il Collegio ritiene che sussistano tuttavia ragioni per compensarli integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2012

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 12/11/2012 n.932 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini, Pres.; Enrico d’Arpe, Est.
Ditta Levante Vivai di Gingaspero Benedetto (avv. Raffaele Missere) c. Comune di Oria (n.c.)

Rifiuti – Qualificazione di un residuo come sottoprodotto – Condizioni – Art. 183, c. 1, lett. p) del D.Lgs n. 152 del 2006

In conformità all’art. 183 primo comma lett. p) del Decreto Legislativo n° 152/2006, per la qualificazione di un residuo come “sottoprodotto” si devono rispettare le seguenti condizioni: le sostanze ed i materiali (aventi un loro valore di mercato) devono essere originati da un processo non direttamente destinato alla loro produzione; il loro riutilizzo deve essere preventivamente programmato, certo, integrale ed avvenire direttamente nel corso del processo di produzione o di utilizzazione; il materiale – senza necessità di trattamenti o di trasformazioni preliminari – deve soddisfare determinati requisiti merceologici e di qualità ambientale; sicchè in mancanza di una sola di queste condizioni il residuo deve considerarsi un rifiuto (“ex multis”: Corte di Cassazione penale, III Sezione, 4 Novembre 2008 n° 47085).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2011, proposto da:

Ditta Levante Vivai di Gingaspero Benedetto, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Missere, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Lecce, via F. Rubichi 23;

Comune di Oria, n.c.;

dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Oria n° 80 del 2 Dicembre 2010, emessa ai sensi dell’art. 192 terzo comma del Decreto Legislativo 3 Aprile 2006 n° 152, con cui è stato ordinato alla Ditta ricorrente, in solido con la Ditta Di Bella, di procedere entro trenta giorni alle operazioni di rimozione, smaltimento e ripristino dello stato dei luoghi indicati (due aree di mq. 434 e mq. 360 localizzate all’interno della sede legale della Ditta Levante Vivai… adibita a deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi, in quanto venivano rinvenuti rispettivamente mc. 650 e mc. 500 di pietrisco da massicciata ferroviaria codice CER 17.05.08) tramite ditta autorizzata alla gestione dei rifiuti speciali, con avvertimento che in difetto si procederà ad esecuzione d’ufficio in loro danno ed al recupero delle somme anticipate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 Aprile 2012 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Ditta ricorrente – titolare di un Vivaio ubicato su un terreno di sua proprietà – impugna l’ordinanza dirigenziale del Comune di Oria n° 80 del 2 Dicembre 2010, emessa ai sensi dell’art. 192 terzo comma del Decreto Legislativo 3 Aprile 2006 n° 152, con cui gli è stato ordinato, in solido con la Ditta Di Bella, di procedere entro trenta giorni alle operazioni di rimozione, smaltimento e ripristino dello stato dei luoghi indicati (due aree di mq. 434 e mq. 360 localizzate all’interno della sede legale della Ditta Levante Vivai… adibita a deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi, in quanto venivano rinvenuti rispettivamente mc. 650 e mc. 500 di pietrisco da massicciata ferroviaria codice CER 17.05.08) tramite ditta autorizzata alla gestione dei rifiuti speciali, con avvertimento che in difetto si procederà ad esecuzione d’ufficio in loro danno ed al recupero delle somme anticipate.

A sostegno dell’impugnazione interposta sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione dell’art. 7 della Legge n° 241/1990 – Eccesso di potere per carenza di motivazione in riferimento all’art. 3 della Legge n° 241/1990, per non avere l’Amministrazione comunicato l’avvio del procedimento.

2) Violazione del Decreto Legislativo n° 152/2006 ed eccesso di potere del Dirigente tecnico del Comune di Oria.

3) Violazione dell’art. 192 terzo comma del Decreto Legislativo n° 152/2006 per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della domanda di annullamento azionata, la Ditta ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Oria.

La Ditta ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, che è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n° 245 del 16-18 Marzo 2011.

Alla pubblica udienza del 5 Aprile 2012 la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

Il Collegio ritiene che tutte le censure formulate dalla parte ricorrente siano prive di giuridico fondamento (come, peraltro, già segnalato nella fase cautelare del giudizio) in quanto, siccome quest’ultima ammette espressamente (in punto di fatto) a pagina sette del ricorso la propria corresponsabilità (dolosa) nel deposito abusivo del materiale in questione (pietrisco da massicciata ferroviaria) sulle predette aree di sua proprietà (dichiarando di averlo acquistato dalla Ditta Di Bella, ad un prezzo di favore, al fine di utilizzarlo quale riempimento per la realizzazione di un piazzale e di alcune serre all’interno del Vivaio), l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo in questione e l’incompetenza del dirigente comunale all’emanazione dell’ordinanza impugnata (allegate dalla Ditta ricorrente) sono, comunque, rese irrilevanti dall’applicazione dell’art. 21-octies secondo comma della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm..

Infatti – sottolineato che gli apporti partecipativi che i soggetti privati interessati possono fornire (a seguito della comunicazione di avvio) nella fase istruttoria del procedimento di che trattasi riguardano essenzialmente l’accertamento delle effettive responsabilità per l’abusivo deposito dei rifiuti (nella fattispecie de qua, sostanzialmente, ammesse dalla Ditta ricorrente) – si osserva, da un lato, che l’art. 192 terzo comma del Decreto Legislativo 3 Aprile 2006 n° 152, sancendo che “…chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”, rende evidente il carattere vincolato del potere “sanzionatorio” conferito dalla norma all’Autorità amministrativa e, dall’altro, che l’art. 21-octies secondo comma della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm. dispone, notoriamente, che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Inoltre, il predetto materiale abusivamente depositato sulle aree di sua proprietà dalla Ditta odierna ricorrente (pietrisco da massicciata ferroviaria acquistato dalla Ditta Di Bella, “ad un prezzo di favore da concordare alla fine dei lavori”, al dichiarato fine di utilizzarlo quale riempimento per la realizzazione di un piazzale e di alcune serre all’interno del Vivaio, come da progetto elaborato dal Geometra Giuseppe Chiedi presentato in data 24 Aprile 2008) è stato correttamente qualificato nel provvedimento impugnato alla stregua di rifiuto speciale non pericoloso (codice CER 17.05.08), difettando, nella specie (con ogni evidenza), le condizioni previste dall’art. 183 primo comma lett. p) del Decreto Legislativo 3 Aprile 2006 n° 152 e ss.mm. per considerarlo come “sottoprodotto” (non risultando dimostrato, tra l’altro, trattarsi di materiale tale da soddisfare determinati requisiti di qualità ambientale idonei a non dar luogo a rilevante impatto ambientale e il cui riutilizzo, certo ed integrale, sia stato preventivamente programmato dal produttore, nell’ambito di un processo produttivo non direttamente destinato alla sua creazione).

In proposito, si rileva che l’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile ha evidenziato che, secondo l’attuale definizione contenuta nell’art. 183 primo comma lett. p) del menzionato Decreto Legislativo n° 152/2006, per la qualificazione di un residuo come “sottoprodotto” si devono rispettare le seguenti condizioni: le sostanze ed i materiali (aventi un loro valore di mercato) devono essere originati da un processo non direttamente destinato alla loro produzione; il loro riutilizzo deve essere preventivamente programmato, certo, integrale ed avvenire direttamente nel corso del processo di produzione o di utilizzazione; il materiale – senza necessità di trattamenti o di trasformazioni preliminari – deve soddisfare determinati requisiti merceologici e di qualità ambientale; sicchè in mancanza di una sola di queste condizioni il residuo deve considerarsi un rifiuto (“ex multis”: Corte di Cassazione penale, III Sezione, 4 Novembre 2008 n° 47085).

Per le ragioni sopra sinteticamente illustrate il ricorso deve essere respinto.

Nulla sulle spese processuali, poiché l’Amministrazione Comunale intimata non si è costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 5 Aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 25/5/2012 n.932 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Quadri
Eur S.p.A., (Avv. A. Clarizia) c/ Drees & Sommer A.G. e Ati-Ecosfera Spa (Avv.ti M. Mazzone, E. Sticchi Damiani e S. Sticchi Damiani)

sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo nelle vicende successive all’annullamento dell’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Sorte contratto – Giurisdizione amministrativa – Sentenza – Dichiarazione inefficacia o mantenimento – Passaggio in giudicato – Conseguenze – Limiti – Effetti modificativi o estintivi del rapporto – Ammissibilità

2. Giurisdizione e competenza – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Sorte contratto – G.A. – Incisione su riparto G.O. – Deroga – Inconfigurabilità

3. Giurisdizione e competenza – Risoluzione contratto – Controversia – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Eccezione – Valutazione discrezionale sui requisiti

1. Il sindacato del g.a. sulla sorte del contratto determina, all’esito della decisione di annullamento dell’aggiudicazione, un assetto del rapporto contrattuale – nel senso della sua inefficacia o del suo mantenimento – che le parti sono obbligate ad osservare e di cui devono tenere conto nei successivi comportamenti. Non può, tuttavia, accedersi alla tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto.

2. L’estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a. non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario, quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi.

3. Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Tuttavia, costituiscono eccezione al principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1984 del 2011, proposto da:

Eur S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

Drees & Sommer A.G. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Matteo Mazzone, Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, V. Bocca di Leone 78(St. Bdl); Ati-Ecosfera Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Matteo Mazzone, Saverio Sticchi Damiani ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone 78 (St.Bdl);

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 02122/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO CONSTRUCTION MANAGEMENT PER L’ASSISTENZA AL DIRETTORE DEI LAVORI PER LA REALIZZAZIONE DEL NUOVO CENTRO CONGRESSI EUR DI ROMA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Drees & Sommer A.G. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati e di Ati-Ecosfera Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Mazzone e Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza del Tar Lazio n. 12075/2009 in data 30 novembre 2009, passata in giudicato, su ricorso delle società Coteba s.a.s. e Progetti Europa Global s.p.a., è stata annullata l’aggiudicazione della gara di appalto del servizio di assistenza al direttore dei lavori e di misurazione, contabilità, pianificazione, controllo e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per la realizzazione del Nuovo Centro Congressi Eur di Roma in favore della Drees & Sommers A.G., in associazione temporanea con la s.p.a. Ecosfera, per carenza di un requisito di partecipazione (avvenuto espletamento di un servizio di coordinamento sicurezza in fase di esecuzione relativo ad un’opera di importo lavori non inferiore a 60.000.000,00 di euro) nonchè a causa della situazione di incompatibilità determinata dall’assunzione da parte della stessa aggiudicataria della veste di supporto tanto al responsabile del procedimento (vigilante) quanto al direttore dei lavori (vigilato).

Il T.a.r., chiamato a decidere anche sulla efficacia del contratto già stipulato e sulla richiesta di subentro nel rapporto contrattuale da parte della ricorrente vittoriosa, ha respinto la domanda di risarcimento in forma specifica sul presupposto del significativo stato di avanzamento dei lavori, condannando l’ente appaltante al risarcimento per equivalente.

2. Successivamente, con nota prot. n. 450 in data 4.8.2010, la Eur Congressi e la Eur s.p.a. hanno invitato la società Drees & Sommers a voler cessare ogni attività oggetto del contratto, richiamando l’intervenuta sentenza di annullamento dell’aggiudicazione e la mancanza di un requisito richiesto per la partecipazione alla gara , prendendo atto dell’intervenuta caducazione del contratto di appalto, nonché rifacendosi al contenuto dell’art. 22 del contratto regolante la risoluzione per perdita dei requisiti da parte dell’affidatario.

3. Drees & Sommers A.G., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI, ha impugnato dinanzi al Tar del Lazio la suddetta nota, esponendo che il provvedimento di caducazione del contratto era da considerarsi viziato per incompetenza a causa del difetto assoluto di potere in capo all’Eur s.p.a., essendo riservata la declaratoria di caducazione del contratto in via esclusiva al giudice; eccesso di potere per elusione della sentenza del T.a.r. n. 12075/2009, rispetto alla quale si poneva in aperto contrasto; violazione di legge , segnatamente dei principi che disciplinano la cosa giudicata; contraddittorietà, per l’intervenuta acquiescenza alla sentenza del Ta.r.; inottemperanza dell’ordine dato all’Eur s.p.a. dal giudice amministrativo di dare esecuzione alla sentenza n. 12075. Ha contestato, altresì, che la fattispecie corrispondesse a quella regolata dall’art. 22 del contratto, non ricorrendo un caso di perdita dei requisiti nel corso della sua esecuzione.

4. Il T.a.r., qualificata la domanda come di ottemperanza, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 32, comma 2, c.p.a., e dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, ha accolto il ricorso, sul rilievo che lo scioglimento del contratto non potesse trovare titolo o giustificazione causale nell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, dato l’assetto di interessi definito nel giudicato, senza alcun margine ulteriore di esercizio del potere, tramite la condanna al risarcimento per equivalente ed il mantenimento del contratto. Ha quindi ordinato la reintegrazione della ricorrente nel contratto.

5. Propone appello Eur s.p.a.affidandolo ai seguenti motivi:

1.erroneità ed illegittimità della conversione del ricorso ordinario in ricorso per ottemperanza, data la mancata notificazione all’ATI Coteba s.a.s. e la diversità del bene della vita fatto valere dalla ricorrente rispetto a quello riconosciuto, ed azionabile attraverso il giudizio di ottemperanza, nella sentenza del T.a.r. n. 12075/2009 ;

2. difetto di giurisdizione, per avere la stazione appaltante esercitato il diritto potestativo alla risoluzione pattuito ai sensi dell’art. 22 del contratto e per essere la controversia, in quanto insorta nella fase dell’esecuzione del contratto, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;

3. travisamento dell’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine all’efficacia del contratto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; in subordine, richiesta di rimessione alla corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del d. lgs. n. 104/2010 per contrasto con gli artt.24, 25, 99, 102, 103, 111 e 113 cost.;

4. contrasto con la Direttiva 66/2007/CE e violazione dei principi di uguaglianza, parità di trattamento e libertà contrattuale;

5. erroneità della sentenza per non avere rilevato l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla Eur Congressi s.p.a., ma solo alla Eur s.p.a., data l’irrilevanza della fusione per incorporazione;

6. erroneità della sentenza per mancata dichiarazione di inammissibilità del ricorso a causa della mancata impugnazione di atti presupposti e successivi;

7. travisamento e distorta interpretazione degli effetti della sentenza del T.a.r. n. 12075/2009;

8. illegittimità dell’ordine di reintegrazione nel contratto per violazione dei limiti della giurisdizione amministrativa.

6. Si è costituita con controricorso la Drees & Sommers A.G, diffusamente controdeducendo ai motivi di appello ed in particolare ribadendo la competenza del giudice amministrativo, quale “organo del ricorso” a pronunciarsi con effetti costitutivi sull’efficacia del contratto e la riconducibilità alla fase pubblicistica dell’aggiudicazione del provvedimento di caducazione del contratto impugnato, chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

7. Con ordinanza n.1445 in data 29.3.2011 è stata sospesa l’esecuzione della sentenza impugnata.

8. All’udienza dell’11.10.2011, in vista della quale le parti hanno depositato diffuse memorie, l’appello è stato discusso ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

9. Occorre, in primo luogo, affrontare l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di annullamento della nota prot. n. 450 in data 4.8.2010 di Eur Congressi ed Eur s.p.a. e di reintegra nel contratto della ricorrente Drees & Sommers A.G su cui si è pronunciato espressamente il giudice di primo grado – riconoscendo la giurisdizione del g.a.- e che costituisce , oltre che oggetto del secondo motivo di gravame, elemento trasversale alla maggior parte dei mezzi proposti.

10. Il T.a.r. ha fatto discendere la giurisdizione del g.a. dalla qualificazione dell’azione come ricorso per l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. Lazio n.12075/2009 del 30 novembre 2009 in relazione alla reiezione della domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e dalla estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia (e quindi, correlativamente, di efficacia) del contratto a seguito di annullamento di aggiudicazione, per effetto dell’entrata in vigore della direttiva ricorsi n. 2007/66/CEE e dell’art. 133 comma 1, lett. e) n.1 del d. lgs. n. 104/2010. La caducazione del contratto da parte dell’amministrazione come conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione , ammessa in epoca precedente all’entrata in vigore della richiamata disciplina, non sarebbe più ammissibile una volta estesa la giurisdizione del g.a. e pronunciatosi il giudicante sul punto, venendo a configurarsi come atto emesso in violazione del giudicato.

11. Tali conclusioni , avuto riguardo alla fattispecie che occupa, non possono essere condivise.

La disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’art. 122 del codice del processo amministrativo, caratterizzata da una maggiore semplificazione , concentrazione in un unico processo ed effettività della tutela, secondo quanto previsto dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n.66/2007/CEE , comporta il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine all’inefficacia del contratto , con estensione della giurisdizione esclusiva. E’ del tutto consequenziale che il sindacato sulla sorte del contratto determini , all’esito della decisione di annullamento dell’aggiudicazione, un assetto del rapporto contrattuale – nel senso della sua inefficacia o del suo mantenimento – che le parti sono obbligate ad osservare e di cui devono tenere conto nei successivi comportamenti.

12. Non può, tuttavia, accedersi alla tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto.

13. Inoltre, l’estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario , quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi (Cass. SS.UU. n. 27169/2007; n.6068/2009).

Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta “di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative”(Cons. St. VI, 17.3.2010, n. 1554). Per giurisprudenza consolidata (Cass. SS.UU. n. 21928/2008, n.6068/2009), costituiscono eccezione al principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito solo le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica, quale , ad esempio, quello conferito dall’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998 allo scopo di impedire il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese sospettate di collegamenti con la criminalità organizzata.

14. Occorre allora verificare se la nota n. 450 in data 4.8.2010 oggetto di impugnazione sia espressione di poteri autoritativi valutativi oppure se intervenga su di un piano di pariteticità delle parti.

Con essa Eur Congressi, rilevato che con la sentenza del T.a.r. n. 12075/2009, divenuta inoppugnabile, è stata accertata la mancanza in capo all’ATI Drees& Sommer A.G. di un requisito di partecipazione ed è stata annullata l’aggiudicazione, prende atto “della intervenuta caducazione del contratto di appalto a suo tempo stipulato in ragione della predetta illegittimità di uno dei suoi presupposti indefettibili. Tale conclusione, peraltro, appare conforme allo spirito del contratto, che ricollegava al mantenimento del possesso dei requisiti la permanenza del vincolo convenzionale, disponendo per l’ipotesi di perdita degli stessi da parte del soggetto affidatario l’automatica ed immediata risoluzione del negozio (art. 22 lett. i del contratto di appalto).”

L’art. 22 lett. i) del contratto di appalto prevede il diritto del Committente di risolvere il contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 cod. civ., nel caso di “(i) perdita da parte dell’Affidatario dei requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di pubblici contratti o dai requisiti richiesti ai fini della Gara;”.

15. L’espressa volontà della Committente manifestata alla controparte di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa di fonte contrattuale indica, secondo il Collegio, la natura negoziale risolutoria dell’atto, attinente alla fase di esecuzione del contratto – efficace sino a quel momento secondo quanto disposto dal T.a.r. – nel preteso esercizio di un diritto riconosciuto dal regolamento contrattuale.

16. La circostanza che il motivo dell’inadempimento considerato dalla clausola risolutiva risieda nel fatto del sopravvenuto accertamento, dopo la stipulazione del contratto, ad opera della sentenza del T.a.r. n. 12075/2009, della insussistenza del requisito di partecipazione, non incide sulla natura dell’atto, che resta paritetica, non implicando una valutazione discrezionale dei requisiti del contraente.

17. Così precisati i termini della questione e rilevata l’ininfluenza del giudicato sulla sorte del contratto in ordine alle successive vicende risolutorie , attinenti alla fase della sua esecuzione, deve concludersi nel senso che non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia sulla caducazione del contratto per effetto della nota del 4 agosto 2010.

18. Va, pertanto, accolto l’appello e, per l’effetto, va annullata la sentenza di primo grado e dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso di primo grado. Le parti vanno conseguentemente rimesse dinanzi al giudice ordinario, in applicazione dell’istituto della translatio judicii.

19. La novità e complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 1984/2011, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza del T.A.R. Lazio Sez.III BIS n. 02122/2011 e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ferma l’applicabilità dell’art.11, comma 2 del codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2012

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/2/2012 n.932 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente; M. Abruzzese – Estensore
Consorzio di Bonifica Ovest Bacino Liri-Garigliano (avv.ti C. Tozzoli e A. Gentileschi) c/ il Comune di San Benedetto dei Marsi; Comune di Pescina; Regione Abruzzo; Provincia di L’Aquila (avv.ti D. A. Aniceti e P. De Nicola)

sulla giurisdizione a conoscere di una controversia relativa alla “presa in consegna” di una strada e sulla distribuzione delle relative competenze nell’ambito della Regione Abruzzo

1. Giurisdizione e competenza – In tema di strade e autostrade – Accertamento e classificazione – In caso di silenzio sulle diffide/istanze per la “presa in consegna” di una strada – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

2. Strade e autostrade – Strade vicinali – Classificazione – Competenza – Legislazione regionale molisana – L.R. Abruzzo 3 marzo 1999 n. 11 e s.m.i. – E’ della Provincia – Potere di proposta degli enti locali territoriali – Art. 2 comma 8, del D. Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 – Sussiste – Conseguenza

1. Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere dell’impugnativa del silenzio serbato dalle Amministrazioni in tesi competenti sulle diffide/istanze di “presa in consegna” di una strada; la situazione soggettiva del ricorrente, infatti, non assume consistenza di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, dibattendosi di poteri amministrativi (di accertamento e successiva classificazione) di natura discrezionale (nella specie, il Consorzio di bonifica aveva ripetutamente invitato, senza successo, gli enti locali ad adottare gli atti necessari a predente formalmente in consegna, relativamente al tratto di propria competenza territoriale, le strade di bonifica fucense).

2. La L. R. Abruzzo 3 marzo 1999 n. 11, come modificata dalla L. R. 15.11.2006, n.39 (art. 67), nel devolvere alle Province la competenza alla classificazione delle strade, anche vicinali, non ha inteso escludere il potere degli enti locali di interloquire in tale materia, in ossequio all’art. 2 comma 8, del D. Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Codice della strada); ne consegue che, in capo all’ente territoriale, permane un potere di formulazione di un parere-proposta nell’ambito di un procedimento di classificazione, rispetto al quale, e limitatamente al quale, è denunciabile in sede giurisdizionale l’inerzia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 146 del 2008, proposto da:
Consorzio di Bonifica Ovest Bacino Liri-Garigliano, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Tozzoli, con domicilio eletto presso avv. Alessandro Gentileschi in L’Aquila, Vico Picenze 25;

Comune di San Benedetto dei Marsi in Persona del Sindaco P.T.:

Comune di Pescina in Persona del Sindaco P.T.;

Regione Abruzzo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

Provincia di L’Aquila Presidente, rappresentato e difeso dagli avv. Dania Andreina Aniceti, Pierfranco De Nicola, con domicilio eletto presso – Ufficio Legale Provincia in L’Aquila, via S. Agostino Nr. 7;

DEL SILENZIO-RIFIUTO SERBATO DALLE AMMINISTRAZIONI INTIMATE A SEGUITO DELLE DIFFIDE-ISTANZE NOTIFICATE IN DATA 12/01/2007 e rivolte all’adozione degli atti necessari a predente formalmente in consegna, relativamente al tratto di propria competenza territoriale, le strade di bonifica fucense.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di L’Aquila Presidente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio ricorrente denuncia il silenzio delle Amministrazioni intimate in ordine a reiterate diffide relative al preteso obbligo delle stesse, ciascuna per quanto di pertinenza, di prendere in carico strade realizzate dal Consorzio, in qualità di concessionario dello Stato, ai sensi del R.D. 13.2.1933, n.215, art.2, punto g ed art. 13.
Per tali strade non è stata effettuata alcuna classificazione; in ogni caso, il Consorzio ricorrente ha chiesto accertarsi l’obbligo degli enti intimati a provvedere alle istanze rispettivamente loro rivolte, sul rilievo che le strade sono state ultimate e che l’attribuzione alle singole Amministrazioni discende dalle caratteristiche oggettive delle strade, da qualificarsi vicinali ovvero comunali, ovvero, ancora, provinciali; in ogni caso ha dedotto che non rientra tra i suoi compiti effettuare la manutenzione e/o gestione delle strade da esso realizzate, ma che al contrario, esso consorzio è tenuto a consegnarle agli enti preposti allo loro gestione, individuati in base alla classificazione delle stesse ad opera della competente regione.
Si costituivano la Regione e la Provincia chiedendo dichiararsi il ricorso inammissibile e/o infondato.
In particolare:
la regione Abruzzo rappresentava di aver già espresso il proprio intendimento con nota prot. n.4527/DEI del 23.8.2004;
l’Amministrazione provinciale dell’Aquila evidenziava che la diffida era stata inviata solo per conoscenza ad essa Amministrazione e nei sensi di richiedere chiarimenti e non provvedimenti definitivi, chiarimenti che peraltro la provincia già aveva fornito in passato.
Le parti depositavano memorie.
All’esito della udienza in camera di consiglio del 2 aprile 2008, il Collegio riservava la decisione.

DIRITTO

In relazione ad atto di diffida del 12.1.2007, il consorzio ricorrente ha chiesto dichiararsi l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni intimate.
Detta diffida veniva inviata alle Amministrazioni comunali e, per conoscenza, anche alla Provincia di L’Aquila ed alla regione Abruzzo ed era finalizzata a che le Amministrazioni comunali volessero “adottare gli atti necessari a prendere formalmente in consegna, ai fini della gestione e manutenzione relativamente al tratto di propria competenza territoriale le seguenti strade di bonifica comprese nel Circondario del Fucino: la strada di cinta bacinetto, al strada traversa 11.000, la strada 23, la strada 24, la strada 25, la strada 33, la strada 34, la strada 26”; tale presa in carico rappresentava, a detta del Consorzio, atto dovuto in quanto, secondo la vigente normativa, essendo terminati i lavori di bonifica, esse vanno riconsegnate alle Amministrazioni territoriali di competenza (Comuni e Province) a cui farebbe capo l’onere della loro gestione; quanto alla copia inviata alla Provincia ed alla Regione, si confidava “in un intervento di tali enti diretto ad un chiarimento definitivo sulla vicenda, in particolare sull’annoso problema dei finanziamenti. In particolare si ha ragione di credere che la regione vorrà confermare ulteriormente che i finanziamenti per la manutenzione e gestione delle strade non possono essere percepiti dal Consorzio di bonifica, ma solo dai Comuni”.
Dal testo e dal complessivo tenore della diffida è chiaro che essa è rivolta alle singole Amministrazioni comunali, tenute, secondo la prospettazione di parte ricorrente, a riconoscere la natura di strade “comunali” alle strade “vicinali” di ex-bonifica e, conseguenzialmente, a prenderle in carico.
Non può dunque farsi discendere alcun obbligo di pronuncia a carico della Regione Abruzzo né della Provincia dell’Aquila, evocate, ma giammai formalmente diffidate a provvedere su alcunché.
Giova, peraltro, al riguardo evidenziare che la generica richiesta di chiarimenti, rivolta a dette Amministrazioni, sulla complessa materia delle strade di ex bonifica, non vale a metterle in mora rispetto ad un obbligo a provvedere mai fatto constare.
In ordine alle richieste formalmente rivolte alle Amministrazioni comunali intimate, va invece considerata la situazione per ciascuna di esse.
Va preliminarmente affermata la giurisdizione del Giudice adito, rilevandosi che, nella specifica prospettazione del Consorzio ricorrente, in difetto di alcun previo atto di classificazione, non può riconoscersi la natura di diritto soggettivo alla situazione fatta valere in giudizio, ponendosi la “presa in carico” delle strade non già come una mera situazione possessoria bensì quale conseguenza di atti di natura amministrativa (di accertamento e successiva classificazione) rispetto ai quali si deduce l’inerzia e/o il silenzio delle Amministrazioni in tesi competenti.
Il potere dei Comuni in materia di classificazione ha peraltro natura discrezionale, con riguardo ai margini di apprezzamento che la legge ha lasciato all’Autorità comunale per accertare la sussistenza dei requisiti, così che la posizione di chi contesta i presupposti o le condizioni per l’esercizio di tale potere, ovvero di chi pretende, come nel caso, che tale potere sia appunto esercitato, è di interesse legittimo e come tale comporta la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.VII, 14 febbraio 2007, n.1079; TAR Campania, Napoli, sez.VII, 2 novembre 2005, n.18232; Cons. di Stato, sez.VI, 8 marzo 2006, n.1270; Cons di stato, sez.V, 1 marzo 2005, n.776; TAR Lombardia, Milano, sez.II, 6 febbraio 2006, n.227).
Nel merito va osservato che nè il Comune di San Benedetto dei Marsi né il Comune di Piscina hanno in alcun modo riscontrato la richiesta del Consorzio, onde, sussistendo in capo al Consorzio un interesse giuridicamente qualificato, il ricorso va accolto nei limiti posti dalla pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9.1.2002, n.1, secondo cui il giudizio accelerato avverso il silenzio della P.A., di cui all’art. 21 bis della L. n.1034/1971, aggiunto dall’art. 2 della L.n.205/2000, si limita al solo accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione e non può estendersi alla disamina della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in ricorso, sulla quale, allo stato degli atti, non è possibile entrare.
Va aggiunto che, pur essendo allo stato competente alla classificazione delle strade, anche vicinali, la Provincia a termini della L.R. n.11/99, come modificata dalla L.R. 15.11.2006, n.39 (art. 67); inposto che la regione Abruzzo ha delegato le funzioni in materia ad essa attribuite dall’art. 2 del D.Lgs. n.285/1992 e succ. modif. ed int. alle province, non è stato escluso il potere degli enti locali di interloquire in materia (l’art. 2 comma VIII, del decreto legislativo n.285/1992 stabilisce, infatti, che “le regioni …procedono, sentiti gli enti locali, alle classificazioni delle strade..”).
Ne consegue che permane, in capo all’ente territoriale, un potere di formulazione di un parere-proposta nell’ambito di un procedimento di classificazione, rispetto al quale e limitatamente al quale va qualificata l’inerzia denunciata.
Ne discende la consequenziale declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto da detti Comuni serbato, cui va assegnato il termine di sessanta giorni per rispondere alle richieste formulate dal ricorrente Consorzio.
Sussistono, tuttavia, eque ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: lo dichiara inammissibile nei confronti della Regione Abruzzo e della Provincia di L’Aquila; lo accoglie, per quanto di ragione, nei confronti del Comune di San Benedetto dei Marsi e del Comune di Pescina e per l’effetto dichiara l’obbligo di detti enti di pronunciarsi sull’istanza del Consorzio di cui al ricorso nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione e/o notifica della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

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L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 22/7/2008 n.932 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio Est. Martino
Cesved ( Avv.ti A. Abbamonte e F. Vecchione) c/ Comune di Napoli (Avv.ti G. Tarallo, B. Crimaldi, A. Pulcini, A. Andreottola e E. Carpentieri) e altri.

sui limiti del sindacato del G.A. sulle valutazioni della Commissione di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Criteri – Omessa indicazione – Commissione di gara – Predeterminazione – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Esecuzione di lavori – Gara – Programma dei lavori – C.T.U. – Esclusione.

3. Contratti della P.A. – Commissione di gara – Valutazioni – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. Nelle procedure di gara, se il bando non disciplina in modo puntuale, oggettivo e meccanico l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, spetta alla Commissione di gara prefissare criteri oggettivi di massima autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure chiarire con idonea motivazione le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti.

2. In tema di procedure di gara per l’esecuzione di lavori, il giudice amministrativo non può, attraverso la consulenza tecnica d’ufficio, sostituirsi alla stazione appaltante nell’apprezzamento del merito tecnico del Programma dei lavori – nella specie del diagramma di Gantt e delle relazione esplicativa – predisposto dalle imprese.

3. Le valutazioni della Commissione di gara, essendo caratterizzate da discrezionalità tecnica, non possono essere pienamente sindacate dal giudice amministrativo poiché tale giudice può effettuare soltanto un controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo, non potendo sovrapporre alle valutazioni della Commissione un diverso giudizio altrettanto opinabile.

composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio Presidente

Silvia Martino Componente rel.

Roberto Caponigro Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6964/2007, proposto da

Cesved, Consorzio Europeo per lo sviluppo dell’edilizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Francesco Vecchione, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5, presso lo studio del primo;

contro

– Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Bruno Crimaldi, Anna Pulcini, Antonio Andreottola e Eleonora Carpentieri, con domicilio eletto in Roma, al Lungotevere Flaminio n. 46, presso lo
– Sindaco di Napoli, in qualità di Commissario delegato ex O.P.C.M. n. 3566/2007, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
– Piano Lago Calcestruzzi, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con L.M.D. Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Antonino Sersale, presso i quali domicilia in Roma, alla via Po n. 22;

per l’annullamento
a) della determina dirigenziale n. 3 del 30.4.2007 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., LMD Ferrara s.r.l., Edil Corit s.r.l., determina conosciuta all’esito di comunicazione prot. n. 38 del 30.5.2007 del Responsabile Area Tecnico – amministrativa della struttura commissariale (Sindaco di Napoli, Commissario delegato ex O.P.C.M. n. 3566/97) quale soggetto attuatore per le opere e gli interventi del Comune di Napoli;
b) degli atti tutti di gara e dei verbali della Commissione giudicatrice conosciuti all’esito dell’ammissione all’accesso di cui alla nota prot. n. 38 del 30.5.2007;
c) di ogni ulteriore provvedimento, connesso, conseguente e/o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il contratto di appalto se nelle more stipulato e la denegata consegna dei lavori di cui si chiede la sospensione; d) del disciplinare di gara con riferimento alla previsione di cui all’art. 3, criteri di aggiudicazione, laddove interpretato in maniera lesiva della posizione della ricorrente quanto alla valutazione del solo mero dato temporale di realizzazione dei lavori, quale dato caratterizzante la validità e qualità del progetto, nei sensi chiariti in parte motiva e con riferimento, in particolare, alla corretta quotazione del punteggio afferente alla lett. E, relativa all’offerta tecnico – organizzativa;
e) del medesimo art. 3 del disciplinare nella parte in cui rimette la valutazione della qualità e adeguatezza del programma definitivo ad una formula matematica non in grado di rappresentare, da sola, correttamente, i diversi profili di validità del programma definitivo, come chiarito in parte motiva, e, sempre con riferimento alla corretta quotazione della lett. E, afferente all’offerta tecnico – organizzativa;
f) per il risarcimento dei danni, subiti e subendi, da quantificare in corso di causa, nella denegata ipotesi di non sussistenza dei presupposti per l’esecuzione in forma specifica, danni che si quantificano nel 10% del valore della commessa, a titolo di perdita di chanche e mancato utile, fatta salva la valutazione equitativa degli stessi, anche a mezzo di CTU:

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, di Piano Lago Calcestruzzi s.r.l. e del Commissario delegato;
Visto il ricorso incidentale di Piano Lago Calcestruzzi s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21.11.2007 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti Sanino (in sostituzione dell’avv. Vecchione), Ferola, Masini (in sostituzione dell’avv. Tarallo) nonché l’avv. dello Stato Zerman, per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il Consorzio Cesved espone quanto segue

Il Comune di Napoli ha indetto, in data 19.10.2006, una procedura di gara per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per lo smontaggio e demolizione del viadotto su via Proto Pisani, nonché per la riconfigurazione a raso della via delle Repubbliche Marinare; l’importo dell’appalto ammonta a circa 2 milioni e mezzo di euro mentre il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta dei criteri e fattori ponderali dettagliati nel disciplinare di gara (art. 3), ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163/06.
Sono risultate ammesse in gara l’attuale ricorrente e la Piano Lago Calcestruzzi s.r.l..
All’esito delle operazioni di gara è risultata prima classificata quest’ultima, con 87 punti, superando di poco la ricorrente che ha ottenuto punti 86, 73,
E’ impugnato, unitamente a tale esito, anche l’art. 3 del disciplinare, ove venga interpretato in maniera lesiva della posizione di parte ricorrente quanto alla valutazione del solo fattore temporale di realizzazione dei lavori quale dato caratterizzante la validità e qualità del progetto, nonché il medesimo art. 3 nella parte in cui rimette la valutazione della qualità e adeguatezza del programma definitivo ad una formula matematica non in grado da sola di rappresentarne correttamente i diversi profili di validità.
Precisa che il presente ricorso è stato inizialmente proposto al TAR Campania, ma, poiché nelle more dell’aggiudicazione definitiva la competenza relativa alla realizzazione dell’intervento è stata attribuita al Sindaco di Napoli, in qualità di Commissario delegato ex o.P.C.M. n. 3566/07, nella camera di consiglio del 16.7.2007, il TAR Campania si è pronunciato nel senso della competenza funzionale del TAR Lazio (ai sensi dell’art. 3, comma 2 – bis d.l. n. 245/05, conv. in l. n. 21/06), avanti il quale il Consorzio ha pertanto riproposto tutte le questioni già in precedenza sviluppate, in particolare deducendo:
1) Violazione del disciplinare di gara costituente lex specialis – Violazione art. 83 d.lgs. n. 163/2006 – violazione giusto procedimento di legge – travisamento dei fatti – carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati – contradditorietà tra la valutazione numerica e la motivazione cui perviene la Commissione di gara – sviamento.
Ai fini della quotazione dell’offerta tecnico – organizzativa, il punto 3 del disciplinare individua 5 voci (A – E) per un punteggio complessivo di 60 punti.
In particolare, relativamente al punto E (rubricato “Qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte”) poteva essere assegnato un punteggio massimo di 20 punti.
Il Consorzio evidenzia che, per le voci da A a D, ha conseguito un punteggio sensibilmente superiore a quello dell’Ati Piano Lago, e, precisamente:
– per il coefficiente A1 (“Qualità dei commenti al Progetto definitivo esistente e delle soluzioni a criticità eventualmente individuate”), punti 10, laddove Ati Lago ha ottenuto punti 6;
– per il coefficiente B1 (“ Esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione”) entrambe le imprese hanno ottenuto punti 10;
– per il coefficiente C1 (“Qualità dell’organizzazione e metodologie proposte per la progettazione esecutiva”) la ricorrente ha ottenuto punti 10 e la controinteressata 6;
– per il coefficiente D1 (“Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive specifiche con particolare riferimento a demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi”), le imprese hanno ottenuto, rispettivamente, 9, 7 e 6 punti.
Rispetto al coefficiente E1, invece, Cesved si è vista assegnare punti 7, 67 a fronte del massimo punteggio di 20, attribuito alla controinteressata.
La Commissione ha motivato l’assegnazione di siffatto elevato punteggio (così come risulta dalla pag. 50 del verbale in data 17.1.2007), in ragione della circostanza che mentre la ricorrente ha previsto di impiegare 147 giorni, la controinteressata ha invece proposto un programma che prevede l’esecuzione di tutte le lavorazioni in 135 giorni, “vale a dire 15 giorni in meno”, rispetto ai 150 preventivati dalla stazione appaltante, “a cui corrisponde una diminuzione del 10%”.
La Commissione afferma altresì espressamente che “in considerazione di queste percentuali sono stati determinati i punteggi attributi al programma presentato”.
Risulta quindi attribuito un illogico valore discriminante alla mera quotazione temporale laddove, piuttosto, sulla base del disciplinare, avrebbe dovuto formare oggetto di analisi la programmazione logica degli interventi.
A conforto di tale censura la società richiama il contenuto del documento B5 allegato al disciplinare, nel quale vengono chiaramente descritti gli elementi da evidenziare, sotto forma di diagramma logico di Gantt.
Inoltre, in assenza di sottocriteri, la formula matematica applicata dalla Commissione non è di per sé idonea a qualificare, con sufficiente grado di attendibilità, un determinato programma come migliore rispetto ad un altro.
2) Violazione di legge – violazione art. 83 d.lgs. 163/2006, non corretta applicazione dei principi del disciplinare di gara quanto alla quotazione del documento B5 – difetto di congrua istruttoria e di motivazione – sviamento – violazione della par condicio.
Cesved sottopone poi a serrata critica alcuni aspetti della proposta dell’Ati Lago, che, a suo dire, non hanno ricevuto adeguato approfondimento da parte della Commissione esaminatrice quali, ad esempio:
– relativamente all’impatto ambientale dei lavori, la mancanza di precise indicazioni sul sito di stoccaggio nel quale avverranno le lavorazioni successive;
– relativamente alla questione della vagliatura dei detriti, la scelta di avviare in discarica tutto il materiale da smaltire, laddove Cesved privilegia l’invio di materiale misto presso un impianto autorizzato di recupero; al riguardo precisa che l’utili
– relativamente alle modalità di smontaggio e demolizione degli impalcati, le maggiori difficoltà operative legate all’uso della corda a filo diamantata, proposta dalla controinteressata.
Cesved pone altresì in luce che il programma dei lavori proposto da quest’ultima non è nella forma richiesta di diagramma di Gantt.
Ritiene perciò illogico che sia stato privilegiato un cronoprogramma del quale non è possibile analizzare con certezza la congruenza e che, per converso, sia stato penalizzato un programma orientato al “risultato”, realizzato con l’uso di tecniche c.d. “reticolari”.
Sottolinea pertanto che, a ben vedere, la riduzione dei tempi proposta dalla controinteressata non è nemmeno assistita da una struttura di verifica di logicità esecutiva.
3) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara costituente lex specialis; violazione art. 83 d.lgs. n. 163/2006; violazione del giusto procedimento di legge; travisamento dei fatti, carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati.
La qualità e l’adeguatezza del progetto definitivo dei lavori rappresenta la sintesi della voci, e della relativa documentazione, richiesta dal disciplinare sub lettere B.1, B.3, B.4, con ciò ulteriormente evidenziando l’illogicità del punteggio conseguito da Cesved per siffatto aspetto, laddove, per le altre voci, la ricorrente ha sistematicamente prevalso sull’Ati Lago.
Il Consorzio invoca pertanto l’espletamento di una c.t.u. che provveda a rivalutare i progetti presentati dalla due imprese, applicando dei criteri volti a tutelare, o meglio valorizzare, tutti gli aspetti dei rispettivi programmi definitivi e non solo quello temporale. Al riguardo, domanda altresì, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto le operazioni della Commissione, e, ancor prima, l’impostazione del disciplinare, non sono state in grado di pervenire alla scelta dell’offerta oggettivamente migliore.
4) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara costituente lex specialis; violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione del giusto procedimento di legge; carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati.
Ad ogni buon conto, con riferimento alle voci in cui Cesved è risultata prevalente, evidenzia l’eccessiva quotazione della controinteressata, in particolare relativamente ai punti B1 e B3.
Domanda, infine, il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui vengano ritenuti non sussistenti i presupposti per l’esecuzione in forma specifica.
Si sono costituiti, per resistere, la controinteressata Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con L.M.D. Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l., il Comune di Napoli e, con atto di mera forma, il Sindaco di Napoli in qualità di Commissario delegato
La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale avverso le valutazioni operate dalla Commissione in quanto caratterizzate, a suo dire, da eccessiva generosità di giudizio nei confronti di Cesved, deducendo, in particolare:
1) Violazione del disciplinare di gara, art. 3. Eccesso di potere per errore sul presupposto, travisamento dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria.
Secondo la lex specialis, l’esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione proposto andavano valutate “con particolare riferimento alla progettazione di strutture complesse”. Il progettista di Cesved non possiede siffatta esperienza, a differenza, invece del progettista indicato dalla controinteressata. Da qui, a suo dire, l’illogicità dell’attribuzione ad entrambi i concorrenti di punti 10 per l’elemento B2;
2) Altra violazione del disciplinare di gara, art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sul presupposto, illogicità, contraddittorietà.
L’intervento in gara comporta la chiusura al traffico di una importante arteria cittadina e l’esecuzione di lavori che provocano un forte impatto ambientale in termini di inquinamento da polveri e da rumore.
Cesved ha proposto una tecnica tradizionale di demolizione mediante pinze frantumatrici le quali comportano inquinamento da polveri e da rumore.
Ritiene pertanto sproporzionato il punteggio attribuito per le voci B1 (o A) (“Qualità dei commenti al progetto definitivo esistente e delle soluzioni a criticità eventualmente individuate”), B4 (o D) (“demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi”), B3 (o C), relativa all’organizzazione e metodologia proposte per la progettazione esecutiva, la quale funge da raccordo tra B1 e B4.
3) Violazione della par condicio e dei principi generali in materia di valutazione delle offerte. Eccesso di potere per errore sul presupposto.
Relativamente all’elemento B5, Cesved ha prodotto un quid pluris rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, e, precisamente, ulteriori elaborati grafici in relazione ai quali il punteggio attribuito per tale voce è risultato non direttamente proporzionale al minor tempo proposto dalla controinteressata. In particolare, poiché l’Ati Lago ha proposto una diminuzione pari al 10% e Cesved una diminuzione del 2%, per tale voce spettavano a parte ricorrente punti 4 e non già 7, 67.
Con ordinanza n. 4609/2007 è stata fissata l’udienza di merito ai sensi dell’art. 23 –bis, comma 3, della l.n. 1034/71.
Hanno depositato memorie conclusionali Cesved, Ati Lago e il Comune di Napoli.
Il ricorso è stato infine assunto in decisione alla pubblica udienza del 21.11.2007.

DIRITTO

1. E’ impugnata l’aggiudicazione definitiva della gara indetta dal Comune di Napoli per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per lo smontaggio e demolizione del viadotto su via Proto Pisani, nonché per la configurazione a raso della via delle Repubbliche Marinare.

Sono impugnati altresì gli atti presupposti, in particolare l’art. 3 del disciplinare di gara e le valutazioni della Commissione giudicatrice.
Queste ultime, sotto altro profilo, formano oggetto anche del ricorso incidentale, segnatamente nelle parti in cui, a dire della controinteressata, sarebbero caratterizzate da una “eccessiva generosità di giudizio” nei confronti del Consorzio ricorrente.
Al riguardo è bene precisare che siffatto ricorso incidentale investe la stessa fase procedimentale oggetto del ricorso principale, e, pertanto, deve essere esaminato non già quale mera eccezione processuale paralizzante bensì quale vera e propria controimpugnazione, operante sullo stesso piano del ricorso principale
Poiché inoltre il ricorso principale aggredisce contemporaneamente (sia pure in via subordinata) gli atti inditivi della gara, è proprio quest’ultimo ad assumere priorità logica e a dover essere esaminato per primo.
2. Per una migliore comprensione della vicenda per cui è causa giova sintetizzare il contenuto del bando e del disciplinare di gara, relativi ad un appalto integrato, comprensivo quindi della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa viene articolata dal disciplinare in cinque voci (A – E), per le quali sono previsti, rispettivamente, i seguenti punteggi massimi:
A – Qualità dei commenti al Progetto definitivo esistente e delle soluzione a criticità eventualmente individuate – fino a punti 10;
B – Esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione proposto, con particolare riferimento alla progettazione di strutture complesse – fino a punti 10;
C – Qualità dell’organizzazione e metodologia proposte per la progettazione esecutiva – fino a punti 10;
D – Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive specifiche, con particolare riferimento a demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi – fino a punti 10;
E – Qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte – fino a punti 20.
Tra i documenti da allegare all’offerta tecnica figurano (cfr. l’art. 2.2), i seguenti elaborati:
B1) Commenti al progetto definivo esistente e indicazione delle soluzioni per eventuali criticità rilevate;
B2) Curriculum vitae dell’esperto proposto come Direttore della Progettazione, responsabile di tutti i servizi di progettazione esecutiva;
B3) Relazione su organizzazione e metodologia proposta per la progettazione esecutiva;
B4) Relazione su organizzazione e metodologie costruttive specifiche proposte per l’esecuzione delle opere in appalto. Viene precisato che l’offerente dovrà descrivere organizzazione e metodologie costruttive specifiche proposte per l’esecuzione delle opere in appalto, con riferimento alle principali componenti dell’appalto (demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi), con indicazione delle specifiche misure previste per ridurre gli impatti delle metodologie proposte sull’inquinamento e sulla circolazione automobilistica;
B5) Programma definitivo dei lavori proposto.
Viene precisato che l’offerente dovrà produrre un elaborato redatto in forma di diagramma logico di Gantt, con approccio alla pianificazione per risultato. Viene altresì sottolineata l’opportunità di evidenziare, nel diagramma:
a. milestone di consegna delle componenti finite delle opere da realizzare, con specificazione delle date;
b. durata e legami logici di precedenza tra le lavorazioni;
c. risorse assegnate (in personale e attrezzature) alle principali lavorazioni;
d. eventi vincolanti;
e. quant’altro sia ritenuto importante per la realizzazione dell’appalto.
Tale essendo l’articolazione dei punteggi e della documentazione di gara, deve condividersi il principale rilievo del Consorzio ricorrente, secondo cui
il parametro di valutazione dell’offerta relativo a “qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte”, non può esaurirsi nella mera “quotazione temporale” dei lavori, non essendo altrimenti spiegabile la previsione, quale componente essenziale dell’offerta tecnico – organizzativa, di un programma articolato in forma di diagramma logico di Gantt, con “approccio alla pianificazione per risultato”.
Il diagramma di Gantt (secondo la definizione rinvenibile nell’enciclopedia on – line Wikipedia, ripresa sia nel ricorso che nella relazione tecnica dell’ing. Gandolfi, progettista delle controinteressata) è uno strumento di supporto alla gestione dei progetti, così come chiamato in ricordo dell’ingegnere statunitense Henry Laurence Gantt. Usato principalmente nelle attività di project management, il diagramma è costruito partendo da un asse orizzontale – a rappresentazione dell’arco temporale totale del progetto, suddiviso in fasi incrementali (ad esempio, giorni, settimane, mesi) – e da un asse verticale – a rappresentazione delle mansioni o attività che costituiscono il progetto.
Barre orizzontali di lunghezza variabile rappresentano le sequenze, la durata e l’arco temporale di ogni singola attività. Queste barre possono sovrapporsi durante il medesimo arco temporale ad indicare la possibilità dello svolgimento in parallelo di alcune delle attività. Man mano che il progetto progredisce, delle barre secondarie, delle frecce o delle barre colorate possono essere aggiunte al diagramma, per indicare le attività sottostanti completate o una porzione completata di queste. Una linea verticale è utilizzata per indicare la data di riferimento.
Un diagramma di Gantt permette dunque la rappresentazione grafica di un calendario di attività, utile al fine di pianificare, coordinare e tracciare specifiche attività in un progetto dando una chiara illustrazione dello stato d’avanzamento del progetto rappresentato; di contro, una delle cose non tenute in considerazione in questo tipo di diagrammazione è l’interdipendenza delle attività sottostanti, caratteristica invece della programmazione reticolare, cioè del diagramma PERT.
Nella fattispecie, ancorché non in maniera tassativa, la stazione appaltante ha richiesto agli offerenti di precisare, ad esempio, “durata e legami logici di precedenza tra le lavorazioni” e gli “eventi vincolanti”, con ciò rappresentando, per un migliore apprezzamento dell’ “adeguatezza del programma”, l’opportunità di evidenziare i legami di interdipendenza tra le varie attività sottostanti, non chiaramente desumibili da un semplice diagramma di Gantt.
Ad ogni buon conto, anche in base al senso comune, la valutazione della “qualità” di un atto di pianificazione è cosa ben diversa dalla misurazione di un tempo.
Nella fattispecie, invece, la Commissione non ha prestato alcuna attenzione all’ “adeguatezza” del programma definitivo dei lavori presentato dalle imprese, e ha attribuito valenza assolutamente preponderante al minor tempo di esecuzione, per il quale il disciplinare non stabilisce in realtà alcun criterio di quotazione.
Tale mancanza è poi logicamente spiegabile con il fatto che nel progetto definitivo predisposto dall’amministrazione risulta già indicato un limite temporale, vincolante per le imprese in sede di progettazione esecutiva (150 giorni), in rapporto al quale, a parere del Collegio, il disciplinare mira prima di tutto ad individuare la progettazione più affidabile e che quindi offra le maggiori garanzie di rispetto dei tempi di esecuzione.
Al riguardo, alcuna rilevanza può attribuirsi alle affermazioni contenute nelle memorie del Comune di Napoli, relative ad un preteso “migliore approfondimento” del diagramma di Gantt presentato dalla aggiudicataria, in quanto esse non figurano in alcuno dei verbali di gara e rappresentano, pertanto, una inammissibile integrazione postuma del giudizio tecnico espresso dalla Commissione. Quest’ultima, come si è meglio esposto in fatto, ha invece inequivocabilmente quotato il parametro sub E con chiaro riferimento ai soli tempi di esecuzione previsti (cfr. la pag. 50 del verbale in data 17.1.2007).
Tale deficit motivazionale, inoltre, non è neppure emendabile ai sensi dell’art. 21 – octies della l.n. 241/90, trattandosi non già di un mero vizio formale, ma dell’in sé del giudizio tecnico espresso dalla Commissione esaminatrice.
E’ del pari agevole rilevare che siffatto giudizio non solo contrasta con l’impianto logico – letterale del disciplinare, ma, a ben vedere, si pone in contraddizione con la stessa metodologia utilizzata dalla Commissione in ordine alla valutazione delle restanti voci dell’offerta tecnico – organizzativa, rispetto alle quali hanno formato oggetto di specifica disamina aspetti non meramente quantitativi, quali l’approfondimento progettuale e la qualità organizzativa.
2.1. Il Collegio non condivide, invece, il profilo più radicale del primo mezzo di gravame, e cioè che sia la stessa impostazione del disciplinare, attraverso l’utilizzazione di una formula matematica inappropriata, a frapporsi ad una corretta valutazione della “qualità” e “adeguatezza” del rispettivo programma di lavori.

2.1.1. La questione dell’idoneità del punteggio numerico a supportare, sul piano motivazionale, il giudizio valutativo espresso dalle Commissioni di gara può dirsi risolta dalla prevalente giurisprudenza nel senso che, ove il bando non disciplini, in modo puntuale, o comunque in modo oggettivo e meccanico, l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, sia la Commissione stessa a dover prefissare oggettivi criteri di massima, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure a chiarire con idonea motivazione le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti e ciò “se non con diffuse esternazioni, quanto meno mediante elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio in relazione all’apprezzamento sintetico espresso con l’indicazione numerica” (TAR Liguria, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314; cfr. anche Cons. St., sez. V, n. 6007/2004, nonché, in precedenza, 6 ottobre 2003, n. 5899).
Anche il Codice dei contratti si occupa della materia in esame, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il massimo e il minimo stabiliti dal bando (comma 4).
La norma esprime “al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della Commissione sia predefinita nel suo svolgimento” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355).
Nella fattispecie, le formule matematiche indicate nel disciplinare si appalesano non tanto inappropriate, quanto inidonee, da sole, a rappresentare la logicità e congruità del giudizio relativo ai criteri di valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa.
Prova ne è il fatto che la stessa Commissione ha ritenuto di dover corredare l’attribuzione dei punteggi con sintetiche ma puntuali esternazioni verbali.
Analogo risultato avrebbe potuto essere raggiunto attraverso la predeterminazione di dettagliati “criteri motivazionali”, idonei a giustificare la valutazione di ciascuna offerta e la scelta conclusiva.
Il disciplinare è comunque chiaro nel definire i criteri di aggiudicazione e la “ponderazione” attribuita a ciascuno di essi (cfr. art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), laddove, nella fattispecie, di tali criteri la Commissione ha piuttosto operato un parziale travisamento, attribuendo esclusivo, o, comunque, prevalente rilievo, ad un dato temporale assoluto ivi non espressamente considerato.
Per quanto occorrer possa, va ancora evidenziato, che, alla stregua del cit. art. 83 del Codice dei Contratti, tra i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui viene fornito un elenco esemplificativo, la “qualità”, e il “pregio tecnico”, sono elementi ben distinti dalla “data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione”.
2.2. Del pari infondata è la censura secondo la quale il programma presentato dall’Ati Lago non sarebbe stato redatto nella richiesta forma di diagramma di Gantt, e che, per tale profilo, alla controinteressata non potrebbe essere attribuito alcun punteggio, con la conseguente automatica aggiudicazione in favore della ricorrente.

Al riguardo, anche un superficiale esame del programma della controinteressata (allegato alla produzione depositata in data 6 agosto 2007), evidenzia l’utilizzo di siffatta metodologia, sia pure nella sua versione più semplice, priva cioè della evidenziazione dell’interdipendenza tra i vari tipi di attività previsti.
3. Quanto all’istanza di ammissione di c.t.u., va ricordato che siffatto mezzo istruttorio assolve esclusivamente alla funzione di fornire al giudice le conoscenze specialistiche necessarie al fine di apprezzare gli elementi probatori offerti dalle parti.

Nella fattispecie, pertanto, l’istanza deve essere respinta in quanto il Collegio non può, attraverso di essa, sostituirsi alla stazione appaltante nell’apprezzamento del merito tecnico del Programma dei lavori (in particolare del diagramma di Gantt e delle relazione esplicativa) predisposto dalle imprese.
Al riguardo, occorre anche osservare che – in considerazione della salvezza del disciplinare, nonché, come meglio si vedrà più oltre, del giudizio espresso dalla Commissione sulle restanti voci in cui si articola l’offerta tecnica – spetta esclusivamente all’amministrazione valutare la possibilità, in concreto, di ripetere le operazioni di gara dal punto in cui si è verificata la rilevata illegittimità.
Per la stessa ragione alcuna pronuncia demolitoria può investire il contratto di appalto, del quale, peraltro, non consta che vi sia stata la stipulazione.
4. La fondatezza delle censure relative al travisamento, in parte qua, del disciplinare e alla conseguente illegittima attribuzione di punteggio a Cesved in relazione alla voce sub E) dell’art. 3, ovvero al documento B5, si rivela assorbente ai fini dell’accoglimento del ricorso principale.

Le ulteriori censure sviluppate (in particolare con il secondo e il quarto mezzo), appaiono, peraltro, più che critiche rivolte avverso i punteggi attribuiti alla controinteressata nelle voci da A a D, in cui Cesved ha comunque prevalso, una sintesi delle difese predisposte avverso il ricorso incidentale proposto nel processo definito dal TAR Campania con una pronuncia di incompetenza ai sensi dell’art. 3, comma 2 – bis, del d.l. n. 245/2005, conv. in l. n. 21/06.
Di esse, pertanto, si dà subito conto in sede di esame del ricorso incidentale, pur esso ripresentato innanzi a questo TAR.
5. La controinteressata ha in primo luogo dedotto l’esistenza di una evidente sproporzione tra il curriculum dell’ing. Gandolfi, da essa indicato quale direttore della progettazione, e quello dell’ing. De Luca, proposto da Cesved. Il secondo, in particolare, non avrebbe sufficiente esperienza nella progettazione di “strutture complesse”.

Trascura tuttavia di considerare che l’ing. De Luca è stato progettista e direttore dei lavori, per conto del Comune di Napoli, dei lavori di demolizione della sopraelevata di Corso Novara, vale a dire un’opera che, secondo la non contestata memoria tecnica versata in atti il 10.10.2007, presenta caratteristiche tecniche del tutto analoghe all’intervento in esame.
Tale rilevante circostanza risulta debitamente e logicamente valorizzata dalla Commissione la quale, al riguardo, si è così espressa “ La Commissione attribuisce in questo caso punteggio pari considerando, da una parte, l’esperienza e il valore accademico e, dall’altra, l’esperienza maturata nella demolizione di manufatti similari”.
Opina inoltre il Collegio che, per dare corpo alla censura, fosse onere della controinteressata dimostrare (ad esempio attraverso la produzione di pertinente letteratura tecnico – scientifica) che le tecniche di demolizione, e la relativa progettazione, siano del tutto estranee alla “costruzione” di strutture ovvero all’intervento su opere già esistenti.
Ciò senza contare che tale assimilazione è presupposta dallo stesso disciplinare di gara, là dove all’art. 3, annovera, tra i parametri di valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa, la voce relativa all’ “Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive [sottolineatura aggiunta] specifiche, con particolare riferimento a demolizioni [sottolineatura aggiunta], tagli, sollevamenti, smontaggi”.
5.1. L’Ati Lago ritiene poi di essere stata eccessivamente penalizzata in rapporto alla metodologia proposta che consente di mitigare l’impatto ambientale, sia per il rumore che per le polveri, e di evitare che avvengano in loco la frantumazione delle solette in c.a. e la successiva vagliatura dei detriti.

Invero, anche in questo caso, non è possibile individuare alcuna incrinatura nel ragionamento svolto dalla Commissione, la quale ha osservato che “le offerte dei concorrenti propongono uno staff organizzativo e una metodologia costruttiva del tutto similari. Si riscontrano differenze solo nell’utilizzo delle pinze frantumatrici da parte dell’impresa Cesved, che presentano lo svantaggio di produrre polveri; per contro la stessa impresa Cesved, disponendo di un’area nelle immediate vicinanze dell’area interessata dai lavori, può provvedere in maniera più rapida allo stoccaggio e smaltimento dei materiali smontati e demoliti, nonché a limitare l’occupazione di spazi pubblici lungo l’asse stradale”.
A ciò si aggiunga che la censura in esame impinge nel cuore della discrezionalità tecnica della Commissione, al cui apprezzamento, salvo il controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo, il giudice amministrativo non può sovrapporre un diverso e altrettanto opinabile giudizio (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. III, 27 gennaio 2006, n. 600).
5.2. Alcun pregio, infine, riveste l’ultima censura, per quanto già ampiamente osservato al precedente paragrafo 2. L’interpretazione, letterale e sistematica, del disciplinare, porta infatti ad escludere l’esistenza di un criterio di aggiudicazione relativo alla mera quotazione temporale dei lavori.

6. Per quanto appena argomentato, il ricorso principale deve essere accolto, mentre il ricorso incidentale deve essere respinto.

Non vi è, infine, luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta da Cesved. Essa, infatti, è stata espressamente articolata in via subordinata “nella denegata ipotesi di non sussistenza dei presupposti per l’esecuzione in forma specifica”.
Nella fattispecie, invece, non solo è ancora possibile la rinnovazione della gara, totale o parziale, ma non risulta intervenuta nemmeno la stipulazione del contratto di appalto.
Sembra equo, infine, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, così provvede:
1) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla, come da motivazione, l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., LMD Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l.;
2) respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21.11.2007.
Antonino Savo Amodio Presidente
Silvia Martino Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/2/2008 n.932 proviene da Giustamm.