Pubblicato il 02/09/2020
N. 09310/2020 REG.PROV.COLL.
N. 08330/2012 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8330 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Strada dei Parchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Sara Di Cunzolo, con domicilio eletto presso lo studio legale Cancrini & Partners in Roma, piazza San Bernardo, 101;
contro
Anas S.p.a., Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della nota ANAS prot. CDG- 0089084-P del 21 giugno 2012 avente ad oggetto "Affidamenti infragruppo" con la quale è stato determinato il ribasso applicabile relativamente ai: 1) Lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie S. Rocco, Gran Sasso e San Domenico; 2) Realizzazione dell’impianto antincendio del traforo del Gran Sasso; 3) Lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione;
per quanto di ragione ed ove occorrer possa, della nota ANAS del 26 giugno 2012 CDG -0090920-P, recante disposizioni per l’attuazione delle Convenzioni Uniche vigenti in merito alla modalità  di affidamenti dei lavori;
quale atto presupposto, per quanto di ragione ed ove occorrer possa, della circolare ANAS dell’11 maggio 2012, prot. n. CDG-0067217-P avente ad oggetto "Disposizioni per l’attuazione delle Convenzioni Uniche vigenti in merito alle modalità  di affidamento dei lavori";
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati;
per quanto riguarda i primi motivi aggiunti, presentati il 21 dicembre 2012:
della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, prot. SVCA-M1T-0000173 del 15 ottobre 2012, con la quale è stato affermato la necessità  di rettificare le spese sostenute per gli interventi per i quali è stato rideterminato il ribasso dalla Concedente in ragione della differenza fra i due ribassi;
della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, prot. SVCA-MIT-0000367 del 19 ottobre 2012, con la quale è stato affermato «che il ribasso d’asta riconosciuto a fini regolatori risulta quello indicato dal concedente con apposita disposizione» e che «ogni ulteriore valore del ribasso risultante da comunicazioni do atti del Concessionario non può costituire implicito riconoscimento ai fìni regolatori»;
ove occorrer possa, delle mail del 6 e del 9 novembre con le quali è stato affermato che non verranno ammessi i costi relativi ad interventi per i quali non sia stato autorizzato IVCA/SVCA il relativo ribasso;
ove occorrer possa, in parte qua della nota ANAS CDG 0090920-P del 26 giugno 2012;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il I febbraio 2013:
del decreto 495 del 31 dicembre 2012 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero delle Economie e delle Finanze, con il quale è stato approvato l’adeguamento tariffario per l’anno 2013 riconoscibile alla società  Strada dei Parchi s.p.a.;
della nota prot. SVCA-MIT-0002617-P del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali con la quale è stato comunicato il decreto di cui al punto precedente;
del verbale per la determinazione del valore del fattore "K" per l’anno 2013 prot. n. 018732/2012 sottoscritto in data 30 novembre 2012 con il quale è stato, fra l’altro, sospeso il riconoscimento degli importi ammissibili derivanti dalla differenza fra le spese per lavori calcolata applicando i ribassi d’asta indicati dalla Società  e quella riconoscibile ai fini regolatori;
della nota SVCA prot. SVCA-MIT-0002339-P del 17 dicembre 2012, nella misura in cui ritiene che la sottoscrizione del verbale di cui al punto precedente sia avvenuta per accettazione delle determinazioni ivi assunte;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati;
per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 4 aprile 2014:
della nota del MIT del 29 gennaio 2014 con la quale è stata approvata la Perizia di Variante Tecnica relativa ai "Lavori di realizzazione dell’impianto antincendio della Galleria Gran Sasso" relativi all’Autostrada A24 Roma L’Aquila Taranto, confermando l’applicazione del ribasso d’asta definitivo stabilito al 30.56%, come da nota ANAS CDG-0089084-P del 21.6.2012, già oggetto di impugnazione con il ricorso principale;
per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 30 marzo 2018:
del provvedimento prot. 453 dell’11.1.2018 con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha approvato la Perizia di Variante tecnica relativa ai lavori oggetto di causa, nella parte in cui ha applicato l’illegittimo ribasso nella misura del 30,56% unilateralmente determinata;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 7 agosto 2018:
del provvedimento prot. 12363 del 7.6.2018 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti avente ad oggetto “Atto aggiuntivo: Lavori di realizzazione impianto antincendio Galleria Gran Sasso” con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha contestato che “nell’informativa semestrale codesta Società  ha inserito il ribasso provvisorio, pari al 15,00% anzichè quello approvato dal Concedente”, al contempo evidenziando “a codesta Società  la necessità  che venga applicato il ribasso autorizzato dal Concedente, con la raccomandazione di provvedere, per il futuro, all’invio al Concedente di una specifica comunicazione preventiva ai fini autorizzativi, anche nei casi di atti aggiuntivi rispetto a contratti già stipulati” e precisando che “detta comunicazione dovrà  essere corredata dal provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto iniziale e di approvazione del ribasso applicato”;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 21 gennaio 2019:
del provvedimento prot. 25100 del 8.11.2018 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti avente ad oggetto “Informative sui contratti relativi al I semestre 2018 e al periodo 2016-2018. Sollecito invio dati”, con cui la Direzione per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali (DGVCA) ha affermato che “le Società  concessionarie sono tenute all’invio di una comunicazione preventiva ai fini autorizzativi riguardante tutti i lavori infragruppo, inclusi quelli di manutenzione, e rientra pienamente nelle attività  di competenza MIT, nell’ambito delle funzioni di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali attribuite a questa Direzione Generale, lo svolgimento di verifiche sul relativo adempimento”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Francesca Petrucciani in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe Strada dei Parchi s.p.a. ha impugnato la nota del 21 giugno 2012, avente ad oggetto "Affidamenti infragruppo", con la quale l’ANAS ha determinato il ribasso applicabile relativamente ai lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie S. Rocco, Gran Sasso e San Domenico, alla realizzazione dell’impianto antincendio del traforo del Gran Sasso, ai lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione, e la successiva nota del 26 giugno 2012 recante disposizioni per l’attuazione delle Convenzioni Uniche vigenti in merito alla modalità  di affidamento dei lavori.
La ricorrente ha esposto che, con bando pubblicato in G.U.R.I. in data 29 novembre 2000, l’ANAS aveva avviato una procedura selettiva per l’affidamento della concessione per la gestione della rete autostradale delle Autostrade A24 e A25 (Roma-L’Aquila-Traforo del Gran Sasso-Teramo-diramazione Teramo-Pescara), nonchè per la progettazione e costruzione della seconda carreggiata nel tratto Villa Vomano-Teramo e dell’adeguamento a tre corsie del tratto della A24 tra la barriera di Lunghezza (Roma Est) e via Palmiro Togliatti; all’esito della procedura selettiva era risultata aggiudicataria l’associazione temporanea di imprese costituita da Autostrade s.p.a. (nella misura del 60%) e Toto s.p.a. (nella misura del 40%); le imprese facenti parte dell’a.t.i. aggiudicataria avevano costituito la società  di progetto Strada dei Parchi s.p.a., odierna ricorrente, ai fini del subentro nella titolarità  della Convenzione del 20 dicembre 2001 per la gestione delle predette autostrade.
La ricorrente aveva quindi provveduto alla progettazione e realizzazione degli interventi in concessione, attraverso l’affidamento ad imprese terze ovvero mediante esecuzione diretta, per il tramite delle società  che si erano associate per ottenere la concessione ovvero tramite imprese ad esse collegate.
In ossequio alle disposizioni dettate dall’art. 2, commi 82 e ss., del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, l’odierna ricorrente, in data 19 novembre 2099, aveva stipulato con l’ANAS la nuova Convenzione Unica, disciplinante «integralmente ed unitariamente il rapporto tra il Concedente ed il Concessionario per la gestione della rete autostradale, costituita dalle Autostrade A24-A25, già assentite in concessione dalla convenzione stipulata con l’ANAS in data 20 dicembre 2001» (art. 2.1 della Convenzione Unica).
La Convenzione Unica, conformemente al quadro normativo vigente, riconosceva alla concessionaria la facoltà  di eseguire in proprio i lavori oggetto di concessione, anche attraverso l’affidamento diretto ai propri soci e/o alle società  ad essi collegate; in particolare l’art. 29, comma 4, della Convenzione prevedeva che il prezzo degli appalti dei lavori affidati infragruppo venisse determinato utilizzando i valori risultanti dal pìù recente prezziario ANAS, «con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di pubblico incanto o licitazione privata negli ultimi sei mesi dal Concessionario e dal Concedente, nella regione interessata ed in quelle limitrofe».
In applicazione di quanto previsto dalla citata disposizione convenzionale, l’odierna ricorrente, con nota del 24 agosto 2011, aveva comunicato all’ANAS l’intenzione di procedere all’esecuzione diretta dei: 1) Lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie S. Rocco, Gran Sasso e San Domenico; 2) Realizzazione dell’impianto antincendio del traforo del Gran Sasso; 3) Lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione. Nel medesimo contesto, stante l’assenza di contratti similari nella regione interessata ed in quelle limitrofe nel periodo 1/02/2011-31/07/2011, Strada dei Parchi aveva rappresentato l’intenzione di applicare il ribasso forfettario del 15%.
L’ANAS, tuttavia, dopo circa un anno, aveva contestato la determinazione del citato ribasso, rilevando, con la nota del 21 giugno 2012, «la disponibilità  di contratti similari, aggiudicati mediante procedure concorsuali nei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori in esame, da utilizzare ai fini della determinazione del ribasso applicabile».
Alla luce di tale contestazioni, il Concedente aveva provveduto, quindi, a rideterminare i ribassi indicati dall’odierna ricorrente nei seguenti termini: 1. Lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici della galleria Gran Sasso, nella misura del 30,56%; 2. Lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie S. Rocco e S. Domenico, nella misura del 30,56%; 3. Realizzazione dell’impianto antincendio del traforo del Gran Sasso, nella misura del 30.56%; 4. Lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione, nella misura del 28,63%.
Successivamente, con comunicazione del 19 luglio 2012, reiterata in data 20 settembre 2012, l’odierna ricorrente aveva evidenziato l’impossibilità  di individuare concreti riscontri in ordine ai contratti similari presi in considerazione dall’ANAS, chiedendo pertanto chiarimenti in ordine ai parametri utilizzati.
L’ANAS, nel fornire le informazioni richieste, con nota del 2 agosto 2012, aveva richiamato i ribassi rilevati in diversi compartimenti regionali, senza, tuttavia, chiarire a quali contratti intendeva fare riferimento.
A sostegno del ricorso sono state proposte le seguenti censure:
1.violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 4, della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria nonchè erronea valutazione dei fatti.
Le determinazioni impugnate sarebbero state adottate senza dare conto degli elementi presi in considerazione per la rideterminazione del ribasso da applicare, rilevando l’esistenza di contratti «aggiudicati mediante procedure concorsuali nei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori in esame», senza tuttavia specificare quali.
L’indicazione degli elementi sulla cui base è stato adottato il provvedimento impugnato non potrebbe considerarsi integrata nemmeno dalla successiva nota del 2 agosto 2012 con la quale l’ANAS, nel rispondere alla richiesta di chiarimenti formulata dall’odierna ricorrente, ha solo specificato i compartimenti di provenienza dei contratti presi a riferimento, senza tuttavia indicare specificatamente i contratti stessi.
L’ANAS, inoltre, aveva omesso di evidenziare quali fossero le ragioni per le quali la determinazione del ribasso effettuata dall’odierna ricorrente non avrebbe potuto considerarsi «rispondente a quanto stabilito dall’art. 29.4 del testo convenzionale vigente».
2. Reiterata violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 4, della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101, reiterato eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei fatti e motivazione carente.
Nelle denegata ipotesi in cui il mero riferimento alle percentuali dei ribassi ed ai Compartimenti regionali potesse ritenersi sufficiente ad integrare una adeguata motivazione, il provvedimento impugnato sarebbe stato comunque adottato in violazione delle previsioni convenzionali che disciplinano l’affidamento diretto dei lavori ai soci della Concessionaria e/o alle imprese collegate.
Come evidenziato in precedenza, la Convenzione unica imponeva di determinare il ribasso medio tenendo conto dei contratti stipulati dal Concedente o dalla Concessionaria a seguito di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di "lavori similari".
Nella specie, dalla ricostruzione effettuata dall’odierna ricorrente, l’ANAS, per la rideterminazione dei ribassi relativi ai lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici e di quelli antincendio, avrebbe preso a riferimento i seguenti appalti:
1. Compartimento Abruzzo – Gara 9/2011: SS 17 "Dell’Appennino Abruzzese". Lavori di realizzazione degli impianti di illuminazione ordinaria e sperimentale a LED e del telecontrollo della Galleria "San Giovinale" sita al km 119+827 (qualificazione SOA OG11 Classifica III, importo a base d’asta, € 603.968,24, ribasso 32,194%);
2. Compartimento Molise-CBLAV 03-11: Lavori di realizzazione delle cabine elettriche a servizio del 2° Tronco della SSV "Isernia-Castel di Sangro" nel tratto compreso tra lo svincolo con la S.P. 11 e lo svincolo la SS 652 (qualifica SOA OG11 Classifica III°, importo a base d’asta €. 1.714.198,96, ribasso 28,831%);
3. Compartimento Molise-CBLAV 27-11: Lavori di realizzazione delle cabine elettriche a servizio del 2° Tronco della SSV "Isernia-Castel di Sangro" nel tratto compreso tra lo svincolo con la S.P. 11 e lo svincolo la SS 652 (qualificazione SOA OG11 Classifica III°, importo a base d’asta € 1.725.281,81, ribasso 30,654%).
Ciò sull’erroneo presupposto che i menzionati contratti potessero definirsi "similari" rispetto a quelli oggetto dell’affidamento infragruppo, mentre, per quanto riguarda gli appalti aventi ad oggetto impianti antincendio del Gran Sasso e quelli di video sorveglianza, i lavori presi in esame dal concedente non avrebbero attinenza con quelli oggetto di affidamento da parte della ricorrente.
Gli appalti presi in considerazione dall’ANAS, infatti, riguarderebbero essenzialmente lavori agli impianti elettrici di distribuzione ed illuminazione, mentre quelli che doveva realizzare l’odierna ricorrente avevano ad oggetto la realizzazione di impianti antincendio e di videocontrollo.
Inoltre l’esecuzione di lavori, sotto traffico autostradale, in gallerie della lunghezza del Gran Sasso (oltre 10 km) comportava oneri di segnaletica ed apprestamenti/procedure di sicurezza non paragonabili con quelli tipici di piccole gallerie poste lungo le strade statali italiane.
Analoghe considerazioni potevano essere svolte anche con riferimento agli appalti verosimilmente utilizzati per determinare la media dei ribassi relativi all’appalto riguardante i lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione.
In tale ipotesi, sempre dalla ricostruzione operata dall’odierna ricorrente, sembrerebbe che l’ANAS abbia preso a riferimento i seguenti appalti:
1. Compartimento Veneto: S.S. 50 "del Grappa e del Passo Rolle" Lavori di sistemazione del tratto stradale dal Km 28+200 al Km 30+600 in località  Busche in Comune di Cesiomaggiore (BL). Opere di mitigazione e compensazione ambientale (qualificazione SOA 0S24, importo a base d’sta € 104.133,94, ribasso 24,300%);
2. Compartimento Toscana: Lavori Straordinari- Fornitura e posa in opera di barriere e recinzioni (qualificazioni SOA 0S12 Classifica III, importo a base d’asta € 653.084,32 ribasso 32,951%).
Anche in tali ipotesi, secondo l’ANAS il ribasso applicabile, tenendo conto della media delle offerte relative ai menzionati appalti, sarebbe pari al 28,626%.
I contratti presi in considerazione dall’ANAS non potrebbero considerarsi "similari" rispetto all’appalto relativo ai lavori di manutenzione delle reti di recinzione, riguardando, al contrario, opere a carattere ambientale (compartimento Veneto) ovvero appalti misti di barriere e recinzioni (dove le recinzioni costituiscono opere meramente accessorie).
Peraltro, il riferimento ai contratti aggiudicati nel Veneto ed in Toscana sarebbe contrario alle disposizioni convenzionali che, come ricordato, prevedevano che la ricerca dei contratti "similari", ove non rinvenuti nella regione interessata, dovesse essere effettuata nelle regioni limitrofe.
Si aggiunga, inoltre, che, tenuto conto della data di affidamento infragruppo e, conseguentemente, del semestre 08/06/2011 08/12/2011 da prendere in considerazione per la ricerca dei contratti similari, altrettanto illegittimo, in quanto contrario alle disposizioni convenzionali, sarebbe poi il riferimento agli appalti aggiudicati successivamente al 31 dicembre 2011.
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. e i., violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 2, e dell’allegato b della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101.
Gli interventi in questione erano stati approvati nel 2010 e, in quella sede, l’ANAS aveva anche determinato il totale degli investimenti, considerando un ribasso forfettario del 15%, in linea con le disposizioni convenzionali vigenti che prevedevano, ai fini della determinazione dell’investimento soggetto a remunerazione, che nel relativo quadro economico il valore a base d’asta fosse ridotto "del ribasso forfetariamente determinato in misura pari al 15%" (cfr. Allegato B alla Convenzione Unica).
La ricorrente, con note del 24 agosto 2011, aveva comunicato l’intenzione di procedere all’esecuzione diretta, mediante l’affidamento diretto ai propri soci, dei suddetti lavori, applicando il ribasso forfettario, attesa l’assenza di lavori similari nel sito ufficiale dell’ANAS; quest’ultima, con nota del 17 ottobre 2011, aveva chiesto una dettagliata informativa "in ordine alle lavorazioni oggetto di ciascuno dei menzionati contratti, con specifica indicazione delle categorie di lavori ed evidenza di quella prevalente".
Strada dei Parchi, con nota del 21 ottobre 2011, aveva fornito i chiarimenti richiesti, cui faceva seguito un prolungato silenzio del Concedente, tale far legittimamente supporre che non vi fossero pìù rilievi da parte dell’ANAS; soltanto attraverso la nota impugnata, infatti, decorso quasi un anno dalla comunicazione del ribasso applicato, il concedente aveva sollevato specifiche contestazioni sulle percentuali utilizzate.
Il prolungato silenzio dell’amministrazione in ordine all’istanza presentata dalla concessionaria per l’applicazione del ribasso infragruppo doveva pertanto essere qualificato come silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Tale conclusione era del resto espressamente confermata dall’ANAS in sede di risposta ai quesiti posti dall’AISCAT con riferimento alle disposizioni contenute nella circolare ANAS del 11 maggio 2012, avente ad oggetto "Disposizioni per l’attuazione delle Convenzioni Uniche vigenti in merito alle modalità  di affidamento dei lavori".
Ricondotta la fattispecie in esame al disposto di cui all’art. 20, una volta spirato il termine per provvedere (equivalente all’accoglimento dell’istanza), eventuali provvedimenti successivi difformi avrebbero potuto essere assunti soltanto in presenza dei presupposti previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo.
Illegittima doveva ritenersi anche la nota del 26 giugno 2012 nella parte in cui l’ANAS, dopo aver riconosciuto il principio del silenzio assenso, per i lavori infragruppo affidati in passato con applicazione di un ribasso provvisorio si era riservata la facoltà  di procedere ad una rideterminazione dello stesso.
4.Illegittimità  delle previsioni che regolano l’individuazione dei contratti similari per la determinazione del ribasso medio di cui alla circolare ANAS dell’11 maggio 2012, avente ad oggetto "Disposizioni per l’attuazione delle convenzioni uniche vigenti in merito alle modalità  di affidamento dei lavori", violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 4, della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101, illegittimità  derivata della nota ANAS prot. CDG- 0089084-P del 21 giugno 2012.
Illegittime erano altresì¬ le previsioni riguardanti i parametri utilizzati per individuare i c.d. contratti similari nell’ambito della circolare ANAS del 11 maggio 2012, quale atto presupposto rispetto ai provvedimenti impugnati.
Con un primo atto di motivi aggiunti, depositato il 21 dicembre 2012, la ricorrente ha impugnato la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 15 ottobre 2012, con la quale è stata affermata la necessità  di rettificare le spese sostenute per gli interventi per i quali è stato rideterminato il ribasso dalla concedente in ragione della differenza fra i due ribassi, la nota del 19 ottobre 2012, con la quale è stato affermato «che il ribasso d’asta riconosciuto a fini regolatori risulta quello indicato dal concedente con apposita disposizione» e che «ogni ulteriore valore del ribasso risultante da comunicazioni di atti del Concessionario non può costituire implicito riconoscimento ai fìni regolatori», e le mail del 6 e del 9 novembre con le quali è stato affermato che non sarebbero stati ammessi i costi relativi ad interventi per i quali non sia stato autorizzato il relativo ribasso, nonchè la nota ANAS CDG 0090920-P del 26 giugno 2012.
I motivi aggiunti sono stati affidati alle seguenti censure:
1.violazione e falsa applicazione degli artt. degli artt. 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  rispetto alle precedenti determinazioni, illegittimità  in parte qua della nota ANAS CDG 0090920-p del 26 giugno 2012.
I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, innanzitutto, nella parte in cui sembrano pretendere un provvedimento espresso per l’approvazione dei ribassi infragruppo, senza considerare l’applicabilità  alla fattispecie del silenzio-assenso, essendo l’approvazione dei ribassi applicati agli affidamenti infragruppo riconducibile alle ipotesi disciplinate dall’art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Pertanto eventuali provvedimenti successivi difformi potrebbero essere assunti soltanto in presenza dei presupposti previsti dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo.
Nel medesimo motivo la ricorrente ha poi eccepito l’illegittimità  della nota CDG 0090920-P del 26 giugno 2012 nella parte in cui l’ANAS, dopo aver riconosciuto il principio del silenzio-assenso, per i lavori infragruppo affidati in passato con applicazione di un ribasso provvisorio si è riservata la facoltà  di procedere ad una rideterminazione dello stesso, limitando l’applicazione del silenzio-assenso alle sole fattispecie successive all’emanazione della circolare del 2012, in contrasto con l’art. 20 della l. n. 241/90.
2. eccesso per manifesta contraddittorietà  rispetto alle precedenti determinazioni, con cui la Concedente aveva ammesso l’applicabilità  del silenzio-assenso per l’approvazione del ribasso.
3. violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 18, comma 2, della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101, violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 5, del d.l. 24 dicembre 2003, n. 355.
Il dettato convenzionale, con riferimento alle variazioni tariffarie, recepiva le prescrizioni di cui all’art. 21, comma 5, del d.l. 24 dicembre 2003, n. 355 che, dopo aver dettato la tempistica per la comunicazione delle variazioni tariffarie da parte del concessionario autostradale, stabiliva che il provvedimento motivato di approvazione o rigetto delle variazioni può riguardare esclusivamente le verifiche relative:1) «alla correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi»; 2) «alla sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni previste dalla convenzione e che siano state formalmente contestate dal concessionario entro il 30 giugno precedente».
I provvedimenti impugnati (ed in particolare le note del 15 e del 19 ottobre), invece, introducevano illegittimamente ulteriori elementi di valutazione suscettibili di essere presi in considerazione in sede di approvazione delle tariffe.
Soltanto con la nota del 15 ottobre, infatti, l’Amministrazione aveva preteso che gli interventi per i quali sono stati riconosciuti i costi sulla base dei ribassi comunicati in precedenza ed illegittimamente rideterminati dalla concedente fossero rettificati dalle concessionarie, mentre con la nota del 19 ottobre e dunque 11 giorni prima della scadenza del termine per la comunicazione della variazione tariffaria da parte del concessionario aveva affermato che il ribasso per il lavori affidati infragruppo «riconosciuto ai fini regolatori risulta quello indicato dal Concedente con apposita disposizione».
Le determinazioni gravate in questa sede contrasterebbero con le disposizioni normative citate e con le corrispondenti norme convenzionali (approvate, peraltro, con legge) poichè solleverebbero, tardivamente, una contestazione generalizzata, ai fini regolatori, rispetto a profili, non espressamente contemplati dalla legge, riguardanti, come detto, esclusivamente la correttezza dei lavori inseriti nella formula revisionale ovvero inadempienze antecedenti al 30 giugno.
4. violazione e falsa applicazione del punto 3 della delibera CIPE 7 giugno 2007, n. 39, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 11, e 143 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
I provvedimenti impugnati sarebbero inoltre illegittimi nella misura in cui sembrano proibire la possibilità  di portare ad investimento i costi degli interventi, eseguiti tramite imprese infragruppo, per i quali non sia intervenuto un espresso provvedimento di approvazione del ribasso determinato dalla Concessionaria, mentre nel settore autostradale il corrispettivo per gli impegni assunti dal Concessionario è costituito dai pedaggi autostradali la cui determinazione avviene in funzione degli investimenti realizzati.
La posizione esposta dalla Concedente condurrebbe alla conseguenza che, a fronte dell’inerzia nel fornire le proprie determinazioni, il concessionario si vedrebbe comunque privato della possibilità  di portare legittimamente ad investimenti costi ormai già sostenuti, mentre gli oneri sostenuti per l’esecuzione di lavori eseguiti per il tramite di imprese collegate dovrebbero concorrere alla determinazione degli incrementi tariffari, tenendo conto, peraltro, del ribasso comunicato dalla concessionaria, divenuto ormai definitivo in considerazione del decorso del termine di 30 giorni senza alcuna contestazione.
5. assoluta inidoneità  delle mail inviate in data 6 e 9 novembre 2012 ad assumere valenza provvedimentale per manifesta carenza di potere. Violazione e falsa applicazione di legge con rifermento all’art. 36 del d.l. n. 98/2011, convertito in l. n. 111/2011 e s.m.i., ed all’art. 11, comma 5, d.l. n. 216/2011, convertito in l. n. 14/2012 e s.m.i..
Le mail inviate dall’indirizzo seficon.datestradeanas.it in data 6 e 9 novembre 2012 non erano idonee ad assumere valenza provvedimentale, non potendosi comprendere l’ufficio o l’organo emittente, anche tenuto conto del fatto che l’ANAS era ormai priva di funzioni di controllo nei confronti delle concessionarie autostradali a decorrere dal I ottobre 2012.
Con secondo atto di motivi aggiunti, affidato alle medesime censure già proposte, la ricorrente ha impugnato il decreto n. 495 del 31 dicembre 2012 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, ha approvato l’adeguamento tariffario per l’anno 2013 riconoscibile alla società  Strada dei Parchi S.p.a. e il verbale per la determinazione del valore del fattore "K" per l’anno 2013, sottoscritto in data 30 novembre 2012, con il quale è stato, fra l’altro, sospeso il riconoscimento degli importi ammissibili derivanti dalla
differenza fra le spese per lavori calcolata applicando i ribassi d’asta indicati dalla società  e quella riconoscibile ai fini regolatori, nonchè la nota del 17 dicembre 2012, nella misura in cui ha ritenuto che la sottoscrizione del verbale di cui al punto precedente fosse avvenuta per accettazione delle determinazioni ivi assunte.
Con un terzo atto di motivi aggiunti depositato il 4 aprile 2014 è stata impugnata la nota del MIT del 29 gennaio 2014 con la quale è stata approvata la Perizia di Variante Tecnica relativa ai "Lavori di realizzazione dell’impianto antincendio della Galleria Gran Sasso" relativi all’Autostrada A24 Roma L’aquila Taranto, confermando l’applicazione del ribasso d’asta definitivo stabilito al 30.56%, come da nota ANAS CDG-0089084-P del 21.06.2012, già oggetto di impugnazione con il ricorso principale.
Con quarti motivi aggiunti depositati il 30 marzo 2018 la ricorrente ha impugnato, sempre per gli stessi motivi, il provvedimento prot. 453 del 11.1.2018 con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ha approvato la Perizia di Variante Tecnica relativa ai lavori oggetto di causa, nella parte in cui ha applicato l’illegittimo ribasso nella misura del 30,56% unilateralmente determinata.
Con il quinto ricorso per motivi aggiunti, depositato il 7 agosto 2018, è stato impugnato il provvedimento prot. 12363 del 7.6.2018 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti avente ad oggetto “Atto aggiuntivo: Lavori di realizzazione impianto antincendio Galleria Gran Sasso” con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha contestato che “nell’informativa semestrale codesta Società  ha inserito il ribasso provvisorio, pari al 15,00% anzichè quello approvato dal Concedente”, al contempo evidenziando “a codesta Società  la necessità  che venga applicato il ribasso autorizzato dal Concedente, con la raccomandazione di provvedere, per il futuro, all’invio al Concedente di una specifica comunicazione preventiva ai fini autorizzativi, anche nei casi di atti aggiuntivi rispetto a contratti già stipulati” e precisando che “detta comunicazione dovrà  essere corredata dal provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto iniziale e di approvazione del ribasso applicato”.
Con riferimento a tale atto la ricorrente ha dedotto, oltre ai motivi già proposti, l’illegittimità  per vizi propri in relazione al diniego di approvazione del ribasso proposto per violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 3, l. 7.8.1990, n. 241, violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 4, della Convenzione unica approvata per legge ex art. 8-duodecies, comma 2, l. 6.6.2008, n. 101, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria nonchè erronea valutazione dei fatti e contrasto con precedenti determinazioni.
L’atto impugnato, infatti, si fonderebbe sull’errato presupposto per cui l’esecuzione di lavori infragruppo richiederebbe un intervento autorizzatorio da parte del Ministero, non solo ai fini della quantificazione del ribasso, ma anche per lo stesso affidamento delle prestazioni, mentre le disposizioni convenzionali e quelle regolatorie di cui alla circolare ANAS dell’11.5.2012 non individuerebbero alcun iter approvativo nè alcun potere autorizzativo dell’affidamento dei lavori infragruppo in capo al Concedente, limitandosi a disciplinare l’approvazione del solo ribasso applicato dal concessionario in sede di affidamento dei lavori.
Con il sesto e ultimo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21 gennaio 2019, la ricorrente ha impugnato il provvedimento dell’8.11.2018 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, avente ad oggetto “Informative sui contratti relativi al I semestre 2018 e al periodo 2016-2018. Sollecito invio dati”, con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali del MIT ha affermato che “le Società  concessionarie sono tenute all’invio di una comunicazione preventiva ai fini autorizzativi riguardante tutti i lavori infragruppo, inclusi quelli di manutenzione, e rientra pienamente nelle attività  di competenza MIT, nell’ambito delle funzioni di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali attribuite a questa Direzione Generale, lo svolgimento di verifiche sul relativo adempimento”.
Si sono costituiti l’ANAS s.p.a. e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, eccependo il difetto di legittimazione passiva dell’ANAS e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso.
All’udienza del 20 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con il ricorso principale Strada dei Parchi s.p.a. ha impugnato la nota del 21 giugno 2012, avente ad oggetto "Affidamenti infragruppo", con la quale l’ANAS ha determinato il ribasso applicabile ai contratti affidati dalla concessionaria alle aziende facenti parte del medesimo gruppo relativamente ai lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie S. Rocco, Gran Sasso e San Domenico, alla realizzazione dell’impianto antincendio del traforo del Gran Sasso, ai lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione, e la successiva nota del 26 giugno 2012 recante disposizioni per l’attuazione delle Convenzioni Uniche vigenti in merito alla modalità  di affidamento dei lavori.
Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’ANAS, che la difesa erariale ha sollevato con riferimento al combinato disposto dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 216/ 2011, convertito dalla legge n. 14/ 2012, e dell’art. 36, comma 4, del d.l. n. 98/2011, convertito con modificazioni dalle legge 111/2011, in forza dei quali il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti è subentrato a far data dal I ottobre 2012 ad Anas nelle funzioni di concedente per tutte le convenzioni, di concessione di costruzione e gestione delle autostrade, in essere alla predetta data.
I provvedimenti impugnati con il ricorso principale, infatti, sono stati adottati dall’ANAS nel giugno 2012, di tal che, pur se con riferimento alle vicende successive la legittimazione passiva deve essere ravvisata in capo al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in ogni caso l’ANAS, avendo adottato l’atto impugnato, non può essere estromessa dal giudizio, essendo al momento della proposizione del ricorso il contraddittore correttamente individuato.
Nel merito la ricorrente, con il primo motivo di impugnazione, ha sostenuto che l’ANAS non avrebbe dato conto degli elementi presi in considerazione per la rideterminazione del ribasso da applicare, rilevando l’esistenza di contratti «aggiudicati mediante procedure concorsuali nei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori in esame», senza tuttavia specificare quali.
L’indicazione degli elementi sulla cui base è stato adottato il provvedimento impugnato non potrebbe considerarsi integrata nemmeno dalla successiva nota del 2 agosto 2012 con la quale l’ANAS, nel rispondere alla richiesta di chiarimenti formulata dall’odierna ricorrente, ha solo specificato i compartimenti di provenienza dei contratti presi a riferimento, senza tuttavia indicare specificatamente i contratti stessi.
Il motivo è infondato.
Dall’esame della documentazione agli atti risulta che Strada dei Parchi, con note nn. 323 e 324 del 24.8.2011 e n. 363 del 23.9.2011, ha comunicato alla concedente l’intenzione di procedere all’affidamento infragruppo di alcuni lavori applicando il ribasso forfettario del 15%, “considerata l’assenza di riferimenti per mancanza di lavori similari a quelli in oggetto nell’elenco delle gare aggiudicale da codesta Società  nel periodo 1/2/2011-31/7/2011 nel Compartimento della regione interessata dai lavori ed in quelle limitrofe“.
L’ANAS, con nota del 17.10.2011, ha richiesto alla concessionaria “una dettagliata informativa in ordine alle lavorazioni oggetto di ciascuno dci menzionati contralti, con specifica indicazione delle
categorie di lavori ed evidenza di quella prevalente“, richiamando, altresì¬, la concessionaria al rispetto dei limiti quantitativi previsti per gli affidamenti infragruppo.
Strada dei Parchi con la nota del 21.11.2011 ha riscontrato la richiesta di informazioni rappresentando: “Riscontriamo la Vs. prot. CDG-0139828-P del 17/10/2011, relativa all’argomento in oggetto, con la quale viene richiesta una dettagliata informativa, con specifica indicazione delle categorie di lavori ed evidenza di quella prevalente, sugli interventi di manutenzione straordinaria dì seguito indicati, già approvati da Codesto spettabile f spettorato e che la Scrivente intende affidare all’impresa TOTO S.p.A. (infragruppo):
I) A24/ A25 – Lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici delle gallerie San Rocco,
Gran Sasso e San Domenico- Provvedimento ANAS CDG -0012219-P del 17.01.2010.
2) A24 – Realizzazione dell’impianto antincendio dcl traforo del Gran Sasso – Provvedimento
ANAS CDG- 00925 I 6-P del 25.06.20 I O
3) A24/ A25 – Lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione – Provvedimento
ANAS CDG – 0052108-P del 12.04.2011
Al riguardo, nel richiamare quanto già rappresentato a Codesto spettabile Ispettorato con la ns.
prot. 387 dcl 07/10/201 I, si trasmette, in allegato, l’informativa richiesta precisando che i relativi
contenuti sono stati desunti dalle relazioni generali e di sintesi dei rispettivi progetti esecutivi e che per completezza d’informazione alleghiamo in copia“.
La nota non conteneva, tuttavia, gli allegati tecnici necessari per operare il giudizio di similarità  dei contratti ai fini del calcolo del ribasso applicabile, che sono stati nuovamente richiesti nel maggio 2012.
Quindi, ANAS ha inviato con nota prot. n. 41998 P del 28.3.2012, il Cd Rom contenente l’elencazione dei ribassi effettuati in relazione all’aggiudicazione dei contratti similari affidati dai compartimenti Anas operanti nelle zone geografiche limitrofe.
La ricorrente ha fornito gli allegati tecnici progettuali in data I giugno 2012.
Con nota n. 89084 in data 21.06.2012 la concedente, a seguito dell’istruttoria effettuata secondo i criteri stabiliti nella circolare sopramenzionata, ha comunicato alla ricorrente il ribasso del 15% prospettato non era conforme a quanto previsto dall’art. 29 della Convenzione unica, in quanto era stata rilevata, a differenza di quanto sostenuto dalla concessionaria, “la disponibilità  di contratti similari, aggiudicati mediante procedure concorsuali nei sei mesi precedenti all’affidamento dei lavori in esame, da utilizzare ai fini della determinazione del ribasso applicabile“, che veniva pertanto quantificato con le percentuali ivi indicate.
Alla richiesta di chiarimenti formulata dalla ricorrente ANAS ha replicato con ulteriore nota del 2.8.2012, segnalando che i ribassi “inerenti ai lavori aggiudicati da ANAS durante il II semestre 2011, sono stati trasmessi dall’Ispettorato a Strada dei Parchi con nota prot. CDG-0041998-P del 28/03/2012. In particolare, i contratti di riferimento, selezionati in applicazione della procedura di cui alla circolare IVCA COG-0067217-P dell’11/05/2012, sono:
interventi l) e 2)
Contratto 1 – ANAS Abruzzo ribasso del 32,19%
Contratto 2 – ANAS Molise ribasso del 28,83%
Contratto 3 – ANAS Molise ribasso del 30,65%
intervento 3)
Contratto 1 -ANAS Veneto ribasso del 24,30%
Contratto 2 -ANAS Toscana ribasso del 32,95%“.
Pertanto, gli elementi utilizzati per la determinazione dei ribassi sono stati messi a disposizione della ricorrente con l’invio del CD Rom allegato alla nota prot. n. 41998 del 28.03.2012, agli atti, nel quale era contenuta l’elencazione dei ribassi, rendendo note alla concessionaria tutte le percentuali di affidamento applicate ai contratti aggiudicati nelle regioni limitrofe.
Nè, peraltro, la ricezione di tali dati è stata in alcun modo contestata dalla ricorrente, che ha lamentato, piuttosto, l’erronea valutazione in ordine alla similarità  dei contratti richiamati dal concedente per l’individuazione del ribasso applicabile.
Pertanto, tenuto conto dell’intensa interlocuzione che ha avuto luogo tra le parti, come emerge dalle note citate, e dell’invio da parte dell’ANAS di tutti i dati afferenti i contratti stipulati nel periodo di riferimento, di cui tenere conto per la determinazione dei ribassi, il dedotto vizio di motivazione non può ritenersi sussistente, in quanto la concessionaria è stata resa edotta di tutti gli elementi utilizzati e rilevanti per il calcolo del ribasso.
Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato l’individuazione da parte della concedente dei contratti “similari” cui fare riferimento per la determinazione del ribasso.
A tal fine l’ANAS aveva individuato i lavori di realizzazione degli impianti di illuminazione ordinaria e sperimentale a LED e del telecontrollo della Galleria "San Giovinale" dell’Appennino abruzzese (qualificazione SOA OG11 Classifica III, importo a base d’asta, € 603.968,24, ribasso 32,194%) e i lavori di realizzazione delle cabine elettriche a servizio del 2° Tronco della SSV "Isernia-Castel di Sangro" (qualifica SOA OG11 Classifica III°, importo a base d’asta €. 1.714.198,96, ribasso 28,831%, e importo a base d’asta € 1.725.281,81, ribasso 30,654%).
Secondo la ricorrente tali contratti non avrebbero attinenza con quelli in esame, poichè riguarderebbero essenzialmente lavori agli impianti elettrici di distribuzione ed illuminazione, mentre quelli che doveva realizzare l’odierna ricorrente avevano ad oggetto la realizzazione di impianti antincendio e di videocontrollo.
Tale assunto è infondato.
L’art. 29 comma 4 della Convenzione unica stipulata tra le parti per la regolazione del rapporto concessorio stabilisce che “Nel caso in cui il concessionario, ai sensi della normativa vigente, intenda avvalersi della facoltà  di eseguire in proprio i lavori, inclusi quelli di manutenzione, anche affidando gli stessi direttamente ai propri soci o alle società  collegare e nei limiti previsti sul valore globale degli interventi oggetto della concessione in base alla normativa applicabile alla fattispecie, il prezzo degli appalti dei lavori conferiti è determinato utilizzando i valori risultanti dal pìù recente prezziario Anas, con applicazione della media dei ribassi per lavori similari affidati previo esperimento di procedure di pubblico incanto o licitazione privata negli ultimi sei mesi dal Concessionario e dal Concedente, nella regione interessata ed in quelle limitrofe“.
Pertanto, per la determinazione del ribasso negli affidamenti di lavori infragruppo, il parametro di riferimento è costituito secondo le disposizioni convenzionali dai contratti di tipologia similare affidati nel semestre nella zona interessata ed in quelle limitrofe; il criterio di similarità , a sua volta, è stato disciplinato nella circolare n. 5442 del 15.11.2000 e, successivamente, nella circolare n. 67217 dell’11.5.2012.
Sotto questo profilo la ricorrente ha censurato il giudizio di similarità  oggettiva dei contratti
esaminati operato dalla concedente, sostenendo che i lavori oggetto dei contratti dalla stessa affidati sarebbero tecnicamente diversi rispetto a quelli oggetto di comparazione.
La censura si palesa infondata, in quanto la valutazione di similarità  è stata fondata sulla tipologia delle opere dedotte in contratto, secondo la classificazione SOA di cui al d.P.R. 207/2010.
In particolare, sono stati utilizzati i contratti stipulati per lavori di categoria OGII, che riguarda la fornitura, l’installazione, la gestione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici tra loro coordinati ed interconnessi funzionalmente, non eseguibili separatamente, e OS24, comprendente la costruzione, il montaggio e la manutenzione di elementi non costituenti impianti tecnologici che sono necessari a consentire un miglior uso della città  nonchè la realizzazione e la manutenzione del verde urbano.
L’individuazione delle categorie rilevanti è stata effettuata secondo la classificazione riportata dalla stessa ricorrente che, nelle relazioni tecniche di sintesi dei progetti esecutivi, ha dichiarato che le opere appartenevano alle categorie OGII ed OS24 senza richiamare, in entrambe le ipotesi, nessuna
delle altre categorie specialistiche di cui all’allegato A del d.P.R. 207/2011.
La riconduzione alle categorie SOA per l’individuazione dei contratti similari da prendere come riferimento per i ribassi deve ritenersi del tutto ragionevole, costituendo tali categorie un sistema organico di qualificazione dei lavori nell’ambito degli appalti pubblici, anche tenuto conto che la ricorrente ha contestato tale qualificazione, deducendo gli elementi di peculiarità  che impedirebbero di ricondurre gli appalti dalla stessa progettati alle categorie indicate, senza in alcun modo indicare un diverso parametro.
Del resto, ogni categorizzazione di per sè sconta un certo coefficiente di generalizzazione, non potendosi certo tenere conto unicamente delle singole particolarità  di ciascun contratto, poichè in tal modo la riconduzione alla tipologia non risulterebbe mai adeguata e comprensiva delle caratteristiche del caso singolo.
Nel medesimo senso, in analoga controversia, la Sezione ha osservato che la finalità  della ricerca di contratti “similari” non concerne la ricerca di contratti pressochè identici, per caratteristiche tecniche e realizzative, a quello oggetto di affidamento bensì¬ l’individuazione, con un sufficiente grado di approssimazione, del possibile costo per la realizzazione di lavorazioni omogenee, avuto riguardo all’importo e alle principali caratteristiche dell’opera (Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 3392/2019).
In un simile contesto, il riferimento operato alla categoria di appartenenza dei lavori costituisce un parametro ragionevole cui fare riferimento, in quanto risponde alla duplice esigenza di ricercare un criterio di natura obiettiva e in grado di esprimere in maniera significativa i principali caratteri dell’opera da affidare (Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 3319/2020).
Analoghe considerazioni possono essere svolte anche con riferimento agli appalti utilizzati per determinare la media dei ribassi relativi all’appalto riguardante i lavori di manutenzione straordinaria delle reti di recinzione, con conseguente infondatezza della censura anche sotto tale profilo.
Quanto, poi, al fatto che il riferimento ai contratti aggiudicati nel Veneto ed in Toscana sarebbe contrario alle disposizioni convenzionali che, come ricordato, prevedevano che la ricerca dei contratti "similari", ove non rinvenuti nella regione interessata, dovesse essere effettuata nelle regioni limitrofe, si osserva che il riferimento anche regioni non adiacenti risulta legittimo, in assenza di pìù contratti della tipologia rilevante in ambito limitrofo; lo stesso è a dirsi per la limitata estensione dell’ambito temporale del parametro, agli appalti aggiudicati successivamente al 31 dicembre 2011.
Va quindi esaminato il terzo motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che sull’istanza relativa all’applicazione del ribasso forfettario del 15% sugli affidamenti infragruppo si sarebbe formato il silenzio-assenso secondo quanto previsto dall’art. 20 della legge n. 241/90.
Tale norma, nella versione vigente ratione temporis, disponeva:
“1. Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità  di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’ articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.
2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.
3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.
4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità , ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonchè agli atti e procedimenti individuati con uno o pìù decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti”.
A sua volta, l’art. 19, richiamato dal riportato art. 20, prevedeva, al comma 3: “L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività  e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività  ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E’ fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà  false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonchè di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo”.
La Sezione ha già affermato, al riguardo, che l’istituto del silenzio-assenso, previsto dall’art. 20 L. 241/90, è applicabile anche ai procedimenti quali quello in esame, non venendo in considerazione le eccezioni di cui al comma 4 della norma, nè risultando che altra norma di legge qualifichi il silenzio, in materia di concessioni autostradali, quale provvedimento di rigetto; non consta, infine, che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri i procedimenti, oggetto di esame nel presente giudizio, siano stati esclusi dalla applicazione della norma.
La stessa ANAS, del resto, evadendo una richiesta di quesiti proveniente dalla Associazione AISCAT, con nota del 26 giugno 2012 ha espressamente ammesso l’applicazione del silenzio-assenso in ordine alle istanze aventi ad oggetto l’autorizzazione ad applicare, negli affidamenti infragruppo, un determinato ribasso (Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 3381/2020).
Nella fattispecie, tuttavia, deve escludersi che si sia formato il silenzio-assenso ai sensi dell’art. 20 L. 241/90 sulle note nn. 323 e 324 del 24.8.2011 e n. 363 del 23.9.2011 con cui la ricorrente comunicava ad ANAS di aver applicato un ribasso percentuale del 15%.
Come sopra riportato, infatti, con la comunicazione del 17 ottobre 2011 l’ANAS ha richiesto alla concessionaria “una dettagliata informativa in ordine alle lavorazioni oggetto di ciascuno dei menzionati contralti, con specifica indicazione delle categorie di lavori ed evidenza di quella prevalente“, richiamando, altresì¬, la concessionaria al rispetto dei limiti quantitativi previsti per gli affidamenti infragruppo.
Strada dei Parchi con la nota del 21.11.2011 ha riscontrato la richiesta di informazioni ma non ha inviato gli allegati tecnici necessari per operare il giudizio di similarità  dei contratti ai fini del calcolo del ribasso applicabile, che venivano nuovamente richiesti nel maggio 2012.
La ricorrente ha fornito gli allegati tecnici progettuali in data I giugno 2012, sicchè il provvedimento impugnato, del 21 giugno 2012, è stato emesso quando non era ancora decorso il termine di 30 giorni per la formazione del silenzio-assenso.
Con riferimento all’ultimo motivo, con il quale la ricorrente ha impugnato la presupposta circolare ANAS dell’11 maggio 2012 nella parte in cui ha disciplinato i criteri per individuare i contratti cui fare riferimento nel calcolo del ribasso, deve rilevarsi che la doglianza è stata già esaminata e respinta dalla Sezione con la sentenza n. 8979/2020, che ha rilevato che “i criteri individuati dall’Amministrazione risultano pìù che ragionevoli, avendo la circolare previsto un’estensione temporale, al periodo anteriore rispetto all’ultimo semestre, e soggettiva, rispetto ai contratti affidati dalle altre concessionarie, ma sempre nell’ambito delle concessioni e di una tipologia di lavori similare, andando pertanto ad ampliare, rispetto alle medesime categorie già prese in esame, l’estensione dei parametri previsti”; tale estensione, inoltre, “è prevista unicamente come criterio suppletivo, per il caso in cui non siano stati rinvenuti contratti per lavori similari della concessionaria nel medesimo ambito regionale nel semestre antecedente.
L’ampliamento previsto dalla circolare impugnata risponde quindi all’esigenza di reperire un parametro di riferimento a fronte della carenza delle ipotesi maggiormente assimilabili al contratto ad affidare, che impedirebbe di individuare i margini di ribasso dei prezzi pìù congrui nella fattispecie, lasciando in tale ipotesi la valutazione dei ribassi priva di criteri di riferimento”.
Anche tale doglianza deve quindi essere disattesa.
Con i primi motivi aggiunti la ricorrente ha, poi impugnato la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 15 ottobre 2012, con la quale è stata affermata la necessità  di rettificare le spese sostenute per gli interventi per i quali è stato rideterminato il ribasso dalla Concedente in ragione della differenza fra i due ribassi, la nota del 19 ottobre 2012, con la quale è stato affermato «che il ribasso d’asta riconosciuto a fini regolatori risulta quello indicato dal concedente con apposita disposizione» e che «ogni ulteriore valore del ribasso risultante da comunicazioni di atti del Concessionario non può costituire implicito riconoscimento ai fìni regolatori», e le mail del 6 e del 9 novembre con le quali è stato affermato che non verranno ammessi i costi relativi ad interventi per i quali non sia stato autorizzato il relativo ribasso, nonchè la nota ANAS CDG 0090920-P del 26 giugno 2012.
Ferma restando l’infondatezza dei motivi con i quali la ricorrente denuncia vizi di illegittimità  derivata, il Collegio rileva, quanto ai dedotti vizi propri, l’infondatezza del primo e del secondo motivo, relativi alla formazione del silenzio-assenso e alla “manifesta contraddittorietà  rispetto alle precedenti determinazioni assunte con silenzio-assenso”, dal momento che, come sopra argomentato, non può dirsi formato alcun provvedimento autorizzativo per silentium.
Con il terzo motivo aggiunto la Concessionaria lamenta l’introduzione, da parte del Concedente, di nuovi elementi di valutazione ai fini della quantificazione dell’aggiornamento tariffario annuo.
La doglianza è stata già esaminata, con riferimento ad altro ricorso avente ad oggetto analoghe questioni, dalla Sezione, che ha evidenziato che “la Convenzione unica sottoscritta fra le parti recepisce le prescrizioni previste dall’art. 21, comma 5, D.L. 24 dicembre 2003, n. 355, per il quale il provvedimento motivato di approvazione o rigetto delle variazioni può riguardare esclusivamente le verifiche relative: 1) “alla correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi”; 2) “alla sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni previste e dalla convenzione e che siano state formalmente constatate dal concessionario entro il 30 giugno precedente”.
Le note ANAS del 15 e del 19 ottobre 2012, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, sono finalizzate ad individuare la spesa dell’investimento da riconoscere ai fini regolatori, quindi non sono riconducibili alla normativa in materia tariffaria, bensì¬ alla regolamentazione sull’ammissibilità  dei costi, costituita dalla delibera CIPE n. 39/2007. Le note in parola, inoltrate nell’ottobre 2012 a tutte le società  concessionarie interessate, permettono di dare attuazione alla regolamentazione vigente e di contenere la spesa dell’investimento entro i limiti risultanti dai provvedimenti di approvazione, pertanto le ricadute sulla procedura tariffaria potrebbero essere solo una conseguenza eventuale e indiretta rispetto alla fase di riconoscimento della spesa per investimenti” (Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 3319 del 17 marzo 2020).
Così¬ come formulato, pertanto, il motivo è infondato.
Con il quarto motivo aggiunto la ricorrente afferma che gli atti impugnati “sembrano” proibire la possibilità  di portare ad investimento i costi degli interventi, eseguiti tramite imprese infragruppo, per i quali non sia intervenuto, da parte del Concedente, un espresso provvedimento di approvazione del ribasso determinato dalla Concessionaria.
Anche in questo caso la censura è stata esaminata nel precedente citato, che ha osservato che, “in disparte l’inammissibilità  del motivo per la forma dubitativa con cui è formulato, in realtà , secondo il contesto regolatorio allora vigente, le società  concessionarie autostradali, ivi inclusa la ricorrente, potevano richiedere il riconoscimento, in sede di aggiornamento tariffario, anche degli investimenti sostenuti per i quali non fosse ancora intervenuta l’individuazione definitiva del ribasso d’asta. Il quadro operativo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, era finalizzato proprio ad assicurare il recupero delle spese per investimento già sostenute, coerentemente ai contenuti della delibera CIPE n. 39/2007, applicabile ratione temporis, che disciplina la materia.
Le eventuali rettifiche conseguenti all’individuazione del ribasso d’asta definitivo devono intendersi come storni di natura contabile, eseguiti per assicurare il corretto livello tariffario, che determina l’equivalenza tra i ricavi da pedaggio e la spesa riconosciuta ai fini regolatori: tanto al fine di pervenire ad una tariffa di equilibrio, tale da evitare il rischio che alla concessionaria vengano attribuiti ricavi maggiori rispetto a quelli spettanti, ovvero insufficienti rispetto alla spesa sostenuta” (Tar Lazio, n. 3319/2020).
Infine, è inammissibile il motivo con cui è stata dedotta la valenza non provvedimentale delle mail inviate dall’indirizzo seficon.datestradeanas.it in data 6 e 9 novembre 2012, stante, appunto, il contenuto interlocutorio ed endoprocedimentale di tali comunicazioni, postulato dalla stessa ricorrente.
Residuano da esaminare le censure autonome proposte in via autonoma con il quinto e il sesto ricorso per motivi aggiunti.
Con il quinto ricorso per motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento del 7.6.2018 con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha evidenziato “la necessità  che venga applicato il ribasso autorizzato dal Concedente, con la raccomandazione di provvedere, per il futuro, all’invio al Concedente di una specifica comunicazione preventiva ai fini autorizzativi, anche nei casi di atti aggiuntivi rispetto a contratti già stipulati” precisando che “detta comunicazione dovrà  essere corredata dal provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto iniziale e di approvazione del ribasso applicato“.
In merito deve rilevarsi che la corretta determinazione del valore dei ribassi è fondamentale ai fini della determinazione del cd. “fattore K” della formula che regolamenta l’adeguamento annuale delle tariffe autostradali. Tale fattore esprime la variazione percentuale annua della tariffa che incide sulla remunerazione degli investimenti realizzati l’anno precedente quello di applicazione; ne consegue che, minore è il ribasso dei lavori, maggiore è la remunerazione del relativo costo e, quindi, l’entità  del fattore K (e del relativo adeguamento tariffario). Ciò comporta che il concedente, nell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo sulla corretta esecuzione del rapporto di concessione, deve potere verificare la corretta determinazione della percentuale di ribasso calcolata dal concessionario, al fine di evitare che il gestore superi la percentuale massima di affidamento infragruppo consentita dalla legge (con evidente nocumento della libera concorrenza del relativo mercato) e che ottenga impropriamente, a causa della determinazione di una percentuale di ribasso dei lavori particolarmente bassa e non rispondente alla effettiva situazione del mercato, un indebito vantaggio in fase di determinazione dell’aggiornamento tariffario (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 marzo 2019, n. 3392); pertanto, la verifica in ordine al ribasso applicato rientra nell’ambito delle prerogative del concedente finalizzate al controllo sul regolare andamento dell’assetto concessorio.
Per le medesime ragioni è infondato il sesto e ultimo ricorso per motivi aggiunti, relativo alla nota dell’8.11.2018 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, avente ad oggetto “Informative sui contratti relativi al I semestre 2018 e al periodo 2016-2018. Sollecito invio dati”, con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali del MIT ha affermato che “le Società  concessionarie sono tenute all’invio di una comunicazione preventiva ai fini autorizzativi riguardante tutti i lavori infragruppo, inclusi quelli di manutenzione, e rientra pienamente nelle attività  di competenza MIT, nell’ambito delle funzioni di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali attribuite a questa Direzione Generale, lo svolgimento di verifiche sul relativo adempimento”.
In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge;
condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere
Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore