sulle ammissioni con riserva alla scuola per cassazionisti

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 10/6/2015 n.931 proviene da Giustamm.

Va sospeso in parte, limitatamente alla demolizione, il provvedimento di diniego parziale di titolo edilizio in sanatoria nonché di comunicazione di avvio del procedimento. (G.S.)

N. 00931/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01383/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1383 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Michelacci Maria ed Altri, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Paolucci, con domicilio eletto presso Vittorio Paolucci in Bologna, via Nazario Sauro 8; Ferretti Luigi, Michelacci Monica;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24; Direttore Settore Territorio e Urbanistica Comune Bologna, Responsabile Settore Territorio Riqualificazione Urbana-Edilizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso il 26 settembre 2007 di “diniego parziale di titolo edilizio in sanatoria” relativo alla domanda presentata dai ricorrenti il 1 dicembre 2004 prot. 249795, nonché della comunicazione di avvio del procedimento prot. 284278 del 28 dicembre 2006, e per la disapplicazione della circolare regionale prot. AED/04/24185 del 6 dicembre 2004;

dell’ordinanza di ripristino prot. 189100 del 5 agosto 2011 (motivi aggiunti depositati il 3 novembre 2011).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile in caso di demolizione nelle more della decisione di merito e che, pertanto, entro tali limiti va accolta la domanda cautelare;

Ritenuto che in questa fase le spese possono compensarsi tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)
Accoglie limitatamente alla demolizione la domanda cautelare e fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 14 giugno 2012;

Spese compensate;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.931 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Agrifoglio Cooperativa Sociale a r.l. (Avv.ti G. Lanave e M.C. Rucco) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni)

sulle circostanze che possono essere assunte ad indice di una alterazione della segretezza della serietà e dell’indipendenza delle offerte di un appalto pubblico

Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 – Non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ. – Non esclude la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte

In tema di appalti, la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo cui non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ., non esclude la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’ autentica concorrenza fra le offerte (fattispecie in cui è stato annullato l’intero procedimento di gara in quanto le circostanze che tre o due soli soggetti (nel caso del 1° e del 2° lotto) avessero presentato le offerte di 16 e 17 ditte e che esistesse un rapporto di coniugio tra due rappresentanti legali delle ditte sono state ritenute indicatrici di un rischio di conoscenza delle offerte con violazione dei principi della trasparenza delle selezioni pubbliche e della par condicio tra i concorrenti in gara)

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g. 1887 del 2004 proposto da

“AGRIFOGLIO COOPERATIVA SOCIALE a r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Lanave e Maria Cristina Rucco ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via Pellicceria n. 8, presso lo studio dell’avv. Silvia Puricelli;

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola ed Andrea Sansoni, dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Firenze, Piazza della Signoria, Palazzo Vecchio;

della deliberazione della Giunta comunale del 25 maggio 2004 con la quale venivano annullati i procedimenti di gara relativi a: a) lavori di sostituzione di alberature senescenti e pericolanti, abbattimenti e nuovi reimpianti anno 2003, 1° lotto; b) lavori di sostituzione di alberature senescenti e pericolanti, abbattimenti e nuovi reimpianti anno 2003, 2° lotto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 3 novembre 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Silvia Puricelli, in sostituzione dell’avv. Giovanni Lanave nonché, per l’Amministrazione resistente l’avv. Andrea Sansoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. – La Cooperativa sociale Agrifoglio ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Firenze, dopo aver bandito ed espletato una gara per l’affidamento dell’appalto di lavori di sostituzione, abbattimento e nuovo reimpianto di alberature senescenti e pericolanti, al quale la ricorrente aveva partecipato ottenendo l’aggiudicazione per il secondo lotto, ha successivamente annullato l’intera procedura di gara in quanto nel corso della stessa l’Ente avrebbe rilevato una violazione del principio della par condicio nei confronti delle concorrenti.
Lamentando l’illegittimità del surriferito provvedimento, in quanto affetto da numerosi vizi, la Cooperativa Agrifoglio ne chiede ora il giudiziale annullamento.

2. – Si è costituito in giudizio il Comune intimato contestando analiticamente la fondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 3 novembre 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Dalla lettura dell’atto introduttivo, degli atti e delle memorie prodotti in giudizio da entrambe le parti, emerge che le ragioni di vulnerazione del principio generale volto al rispetto della pari concorrenza tra le ditte in gara, che hanno indotto il Comune di Firenze ad annullare la procedura selettiva svolta, sono riassumibili nelle seguenti circostanze:
a) tre ditte partecipanti avevano presentato all’Amministrazione ben sedici offerte per il primo lotto, mentre per il secondo diciassette offerte venivano presentate da due soli soggetti;

b) in particolare e con riferimento al secondo lotto, che è quello che interessa maggiormente l’odierna ricorrente, le 17 offerte presentavano ribassi tra il 14,91% ed il 17,31% e tra queste vi era quella della ditta aggiudicataria;

c) i rappresentanti legali delle due ditte che avevano presentato le 17 offerte, verosimilmente in nome e per conto delle altre concorrenti, erano uniti da rapporto di coniugio, avevano sedi territorialmente limitrofe, avevano accesso fideiussioni presso il medesimo istituto autorizzato (peraltro con numeri progressivi di polizza) ed avevano proposto offerte con ribassi simili (1,50% e 1,85%).

Orbene, in conseguenza delle circostanze di fatto sopra descritte, il Comune segnalava la vicenda all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che, con deliberazione n. 93 del 19 maggio 2004, si esprimeva nel senso che, proprio in ragione del singolare uniforme crescendo dei ribassi che accompagnavano le offerte presentate, ben si poteva sospettare che le partecipanti avevano voluto artatamente creare, in via predeterminata, una soglia controllata dell’anomalia, meccanismo che verosimilmente accompagnava collegamenti sostanziali tra le imprese, frutto di accordi tra di loro, concludendo per una valutazione, da parte dell’Amministrazione procedente, al fine di rinnovare la procedura svolta.
Conseguentemente, tutti gli elementi della vicenda, per come sopra sottolineati, sono stati dal Comune di Firenze ritenuti idonei ad imporre l’annullamento dell’intera procedura con delibera giuntale n. 422 del 25 maggio 2004.

4. – Dal canto suo la ditta ricorrente sostiene che le modalità di confezionamento e di presentazione delle offerte dovevano considerarsi corrette e che, dunque, non residuava alcuna ragione per annullare la procedura selettiva svolta.
Peraltro nessuna norma vieta che la stessa persona consegni per conto di due o più società le relative offerte, tenuto conto anche della circostanza che la decisione del Comune appare fondata su meri indizi, neppure precisi e concordanti, circa la conoscenza preventiva del contenuto delle offerte da parte delle singole partecipanti, unico elementi che renderebbe plausibile la scelta annullatoria preferita dal Comune.
Anche con riguardo all’insolito rilascio delle fideiussioni, nella realtà, a parere della Cooperativa ricorrente, non si manifesterebbero incertezze di legittimità, tenuto conto del fatto che i diversi istituti accreditati hanno acceso, ciascuno, più d’una polizza fideiussoria in favore delle ditte partecipanti, di modo che ben è rappresentabile la conseguenza che alcune di esse vedano impressa una numerazione successiva e progressiva.
Quanto, infine, alle questioni sui ribassi proposti alle offerte e sulla possibile alterazione della soglia di anomalia, a parere della Cooperativa ricorrente, non essendovi prova della conoscenza del contenuto delle offerte da parte delle ditte prima dell’apertura delle buste, la prospettazione del Comune appare evidentemente infondata e pretestuosa.

5. – I motivi dedotti dalla Cooperativa ricorrente non appaiono assistiti da profili di fondatezza di talché il ricorso proposto deve essere respinto.
Giova, infatti, osservare che:
a) in via generale, al fine di assicurare la par condicio tra i concorrenti ad una gara d’appalto, oltre che la trasparenza e l’imparzialità nello svolgimento della procedura, è necessario che l’Amministrazione si faccia garante affinché le modalità di presentazione delle offerte non pongano in pericolo l’assoluta segretezza dell’offerta economica fino al momento in cui non siano state esaurite le fasi dell’accertamento dei requisiti formali per l’ammissione alla gara e della valutazione delle componenti tecnico qualitative delle offerte medesime (cfr, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2004 n. 2308);

b) in particolare, anche al fine di raggiungere il fine più sopra indicato, l’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, prevede che non possono partecipare alla medesima gara d’appalto di lavori pubblici le imprese che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’ art. 2359 Cod. civ., non escludendo, altresì, la possibilità che la Pubblica amministrazione individui ulteriori fatti o situazioni non tipizzati capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’ autentica concorrenza fra le offerte;

c) ne deriva che sia da considerarsi legittima l’esclusione da una gara d’appalto di opera pubblica di offerte distinte ma provenienti da un medesimo centro di interessi che si basi sull’applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, pur in mancanza di un’indicazione nel bando di gara di specifiche disposizioni in tema di offerte collegate (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 8 agosto 2000 n. 3221);

d) viene, dunque, in emersione che, in una gara per l’appalto di un’opera pubblica, il collegamento tra le imprese, idoneo a far ritenere plausibile il condizionamento o la conoscenza fra le relative offerte e quindi tale da portare all’esclusione dalla gara, deve ritenersi sussistente quando sussistano elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale, che ben possono ricondursi all’esistenza di vincoli familiari fra i rispettivi amministratori delle imprese offerenti (cfr., su questioni analoghe, Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001 n. 3605 e Sez. VI, 28 febbraio 2000 n. 1956 nonché T.A.R. Abruzzo, L’ Aquila, 23 aprile 1998 n. 556).

Orbene, dalla lettura della documentazione versata in atti emerge che obiettivamente la circostanza che tre o due soli soggetti (nel caso del 1° e del 2° lotto) abbiano presentato le offerte di 16 e 17 ditte costituisce evenienza che non lascia sgombro il campo valutativo da incertezze circa la cristallinità e la correttezza di tale modalità di consegna, oltre a favorire seri dubbi sulla potenziale conoscenza del contenuto dei plichi, atteso che non si può – in tal caso – avere la certezza che questi siano stati affidati integri agli onerati alla consegna ovvero non siano stati da costoro aperti e riconfezionati.
La circostanza poi che vi fosse un rapporto di coniugio tra due rappresentanti legali delle ditte che hanno curato la consegna per il 2° lotto, non può non lasciare intravedere un ulteriore elemento di conferma sulla potenziale sussistenza dei dubbi sopra espressi, tenuto in particolare conto l’anomala progressione sequenziale dei ribassi manifestati nelle offerte presentate.
Tali elementi, seppure ritenuti meramente indiziari dalla parte ricorrente, costituiscono invece, considerati nel loro insieme, la materializzazione di un possibile – ma in tal senso sufficiente – rischio di conoscenza del contenuto dei plichi e quindi delle offerte così come formulate, con evidente pregiudizio dell’insuperabile principio di trasparenza delle selezioni pubbliche e violazione della par condicio tra i concorrenti in gara.
Deriva da quanto sopra la correttezza del comportamento assunto dal Comune di Firenze nella fattispecie de qua, assistito da particolari profili di prudenza, visto che prima di assumere qualsiasi determinazione si è atteso l’autorevole riscontro consultivo dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, con conseguente legittimità dell’atto di annullamento adottato.

6. – In virtù di quanto sopra rilevato, i motivi di impugnazione dedotti dalla Cooperativa ricorrente non risultano essere fondati, di talché il ricorso proposto va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura complessiva di € 4.000,00 come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Cooperativa sociale Agrifoglio a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore del Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila) oltre IVA e diritti come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 3 novembre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA L’8 MARZO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.931 proviene da Giustamm.