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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/7/2019 n.9284

Redazione Giustamm.it — Thu, 11 Jul 2019 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/7/2019 n.9284

Giampiero Lo Presti, Presidente, Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore; (B. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Filippo De Rienzo c. Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato)

La decisione dell’Amministrazione, su una richiesta di esportazione di medicinali dual use, può legittimamente poggiare sui principi ispiratori della politica estera nazionale, tra cui rientra il doveroso “rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario” (canone espressamente menzionato dalla legge).

Diritti fondamentali – materiale oggetto di istanza di esportazione – Stato estero in cui vige la pena capitale – medicinali che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte – art. 3, co. 1, d.lgs. n. 221/17 – diniego di esportazione – legittimità .

L’art. 3, co. 1, d.lgs. n. 221/17 prevede che le operazioni soggette al controllo dello Stato devono essere conformi ai principi che ispirano la politica estera, ai fondamentali interessi di sicurezza dello Stato e di contrasto al terrorismo ed alla criminalità organizzata, agli accordi ed alle intese multilaterali in materia di non proliferazione, al rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario ed agli altri obblighi internazionali assunti dall’Italia. Ne consegue che la decisione dell’Amministrazione, su una richiesta di esportazione di medicinali dual use, può legittimamente poggiare sui principi ispiratori della politica estera nazionale, tra cui rientra il doveroso “rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario” (canone espressamente menzionato dalla legge). In questa prospettiva, la circostanza che nello Stato destinatario dell’esportazione (nella specie, Bangladesh ) sia in vigore la pena capitale integra un elemento certamente idoneo a orientare l’ampia discrezionalità assegnata all'”autorità competente” dalla disciplina di settore, a nulla rilevando che sul piano strettamente formale (e proprio perchè si tratta di un dato formale) non sarebbe prevista, tra le modalità di esecuzione della sanzione, quella che prevede l’utilizzo del materiale oggetto dell’istanza di esportazione.

Pubblicato il 12/07/2019
N. 09284/2019 REG.PROV.COLL.
N. 12765/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12765 del 2018, proposto da B. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Filippo De Rienzo, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Maurizio Visca in Roma, c.so Trieste, 10;
contro
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliato;
per l’annullamento
del provvedimento del Ministero per lo sviluppo economico (Direzione generale per la politica commerciale internazionale) prot. 58090 del 20.7.2018, notificato il 27.7.2018, recante diniego dell’autorizzazione concernente la fornitura di tiopentale sodico e sodio carbonato sterile (kg 50,100) a Popular Pharmaceutical Ltd. e diniego ad altre “operazioni essenzialmente identiche, per un periodo di tre anni dalla data della presente, salvo ulteriore proroga”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 29 maggio 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato a mezzo pec il 18.10.2018 (dep. il 12.11) la società B. ha chiesto l’annullamento del diniego opposto dal Ministero dello sviluppo economico sulla domanda di autorizzazione all’esportazione, in favore di Popular Pharmaceutical Ltd., corrente in Bangladesh (Dacca), di Tiopentale Sodico e Sodio Carbonato Sterile per kg 50,100 (quale agente terapeutico utilizzato in clinica e autorizzato dal Ministero della salute), in considerazione della vigenza in Bangladesh, paese destinatario dell’esportazione, della pena di morte, pratica “assolutamente” avversata dall’Italia.
A sostegno del gravame ha dedotto: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7-ter reg. UE n. 1236/2005; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta con violazione del principio di proporzionalità ; II) Violazione del reg. UE n. 1236/2005, art. 7-quater, dell’art. 3, co. 2, l. n. 291/1990; violazione del principio di legalità ; III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater reg. UE 1236/2005 alla luce del principio ermeneutico e teleologico posto dal considerando 3 del reg. UE 2134/2016; eccesso di potere per difetto o insufficienza di istruttoria; violazione e falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater reg. UE 1236/2005, degli artt. 3 e 10 l. n. 241/1990 ed eccesso di poter per carenza di istruttoria sotto il profilo della mancata valutazione delle emergenze istruttorie ai fini della valutazione del rischio di sviamento delle merci; IV)Violazione e falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater reg. UE n. 1236/2005 alla luce del considerando 3) del reg. UE 2134/2016 e considerando 19) reg. UE 1236/2005; eccesso di potere per carenza di istruttoria; V) Violazione degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241/1990; VI) Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità della motivazione per contradditorietà estrinseca e comunque disparità di trattamento; VII) Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e sviamento di potere; VIII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, co. 5, d.lgs. n. 221/2017 e dell’art. 3 l. n. 241/1990; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241/1990.
Disposta ed espletata istruttoria documentale, si è costituita in resistenza l’amministrazione intimata.
All’odierna udienza, in vista della quale la ricorrente ha depositato documenti e memoria, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. La ricorrente impugna la determinazione del 20.7.2018 con cui il Ministero dello sviluppo economico ha respinto, ai sensi del reg. CE n. 1236/2005 del 27 giugno 2005 e del d.lgs. 15 dicembre 2017, n. 221, l’istanza di autorizzazione a esportare in Bangladesh un determinativo quantitativo di tiopentale sodico e sodio carbonato sterile (kg. 50,100) per un triennio dalla data del provvedimento stesso.
Il diniego, richiamata la normativa di riferimento, si fonda sui seguenti punti (per quanto di interesse):
– il tiopental sale sodico rientra nell’elenco delle merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte, di cui all’allegato III bis del reg. 1236/2005 cit.;
– “il Governo italiano è contrario – sotto un profilo strettamente politico – ad autorizzare esportazioni di merci che potrebbero essere utilizzate nell’esecuzione della pena di morte in Paesi il cui ordinamento giuridico prevede tale pena (qualsiasi ne sia la forma). Ciù² vale anche per gli Stati ove vigesse una moratoria che, pur rappresentando un auspicato primo passo verso l’abolizione della pena capitale, potrebbe essere interrotta in qualsiasi momento”;
– va “considerato l’impegno costante dell’Italia in politica estera sul tema dell’eliminazione della pena di morte a livello mondiale”;
– l’art. 7 quater reg. 1236/2005 deve essere “interpretato in via estensiva per ciù² che attiene le merci suscettibili di utilizzazione nell’esecuzione della pena capitale in Stati che adottino tale pena Nell’ambito, infatti, della discrezionalità attribuita all’Amministrazione nelle procedure autorizzative, si innesta un principio di politica estera che caratterizza l’Italia quale Paese assolutamente avverso alla pena di morte, in linea con quanto stabilità dal regolamento 1236/2005”;
– “non va sottaciuta la possibilità che taluni Paesi destinatari (e relative società private) possano contravvenire agli impegni presi a non rivendere, trasferire o dirottare durante il viaggio il prodotto in questione a Soggetti terzi ovvero a non riesportarlo verso Stati terzi senza il previo consenso delle competenti autorità italiane, specie se si considera che i prodotti in questione possono risultare di non facile reperibilità sui mercati internazionali”.
Sono poi richiamati:
– il parere unanimemente negativo espresso dal Comitato consultivo ex art. 5 d.lgs. n. 221/2017 (nella seduta n. 349 del 18.4.2018) “in considerazione del fatto che il prodotto avrebbe potuto essere utilizzato per l’esecuzione di esseri umani tramite iniezione letale in un Paese, quale è il Bangladesh ove vige la pena capitale” (parere ribadito nella seduta del 26.6.2018, in sede di esame delle deduzioni procedimentali della ricorrente);
– le osservazioni del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, parimenti espressive della posizione contraria all’esportazione in ragione della posizione italiana sulla pena di morte, come attestato dalle “numerose risoluzioni adottate in argomento” dall’Assemblea generale dell’ONU – da ultimo A/RES/71/187 del 2 febbraio 2017 – e dalla Commissione per i diritti umani, oggi Consiglio per i diritti umani” nonchè dall’adozione della “Dichiarazione politico-commerciale scaturita dall’evento ministeriale tenutosi il 18 settembre 2017 a New York, co-organizzato dalla Commissione europea sulla Global Alliance to end trade in goods used for capital punishment and torture, a margine della settimana ad alto livello della 72ma Assemblea Generale delle Nazioni Unite”.
Il Ministero ha pertanto respinto l’istanza di autorizzazione “dati i presupposi di fatto relativi a considerazioni di politica estera, che vede l’Italia fortemente impegnata sul tema dell’eliminazione della pena di morte e delle torture a livello mondiale, nonchè a considerazioni sul possibile rischio di sviamento”, e “date le ragioni giuridiche costituite dall’obbligo di tenere conto” della disciplina di cui al reg. UE 1236/2005 e al d.lgs. n. 221/17.
2. Giova dare sinteticamente conto della disciplina d’interesse.
Il d.lgs. 15 dicembre 2017, n. 221 (di attuazione della delega di cui all’art. 7 l. 12 agosto 2016, n. 170, “per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni dell’Unione europea e agli accordi internazionali in materia di prodotti e di tecnologie a duplice uso, di sanzioni in materia di embarghi commerciali, di commercio di strumenti di tortura, nonchè per ogni tipologia di operazione di esportazione di materiali proliferanti”), richiamato il reg. (CE) n. 1236/2005 del Consiglio del 27 giugno 2005, “relativo al commercio di determinate merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte, per la tortura o per altri trattamenti o pene crudeli, inumani o degradanti”, c.d. regolamento antitortura, e individuate le “merci soggette al regolamento antitortura” come quelle “elencate negli allegati II, III e III bis” del regolamento stesso, prevede quanto segue (per quel che rileva):
– art. 3 (“controllo dello Stato”): sono soggette al controllo dello Stato “[&] le operazioni di esportazione, importazione, trasferimento intermediazione, transito, assistenza tecnica e le altre attività per le quali i predetti regolamenti impongono divieti o autorizzazioni preventive. Tali operazioni devono inoltre essere conformi ai principi che ispirano la politica estera, ai fondamentali interessi di sicurezza dello Stato e di contrasto al terrorismo ed alla criminalità organizzata, agli accordi ed alle intese multilaterali in materia di non proliferazione, al rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario ed agli altri obblighi internazionali assunti dall’Italia” (co. 1);
– artt. 4 (“autorità competente”) e 5 (“comitato consultivo”): l’autorità competente al “controllo dello Stato” è il Ministero dello sviluppo economico, presso il quale opera il “Comitato consultivo per l’esportazione, il trasferimento, l’intermediazione ed il transito di prodotti a duplice uso, di merci soggette al regolamento antitortura, di prodotti listati per effetto di misure restrittive unionali”, composto dai soggetti pubblici a vario titolo interessati (oltre al Mise, con funzioni di presidenza, il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, il Ministero della difesa, il Ministero dell’interno, il Ministero dell’economia e finanze, il Ministero della salute, il Ministero dei beni e delle attività culturali e l’Agenzia delle dogane e dei monopoli; partecipano senza diritto di voto esperti tecnico-scientifici altamente qualificati);
– art. 14 (“Diniego, annullamento, revoca, sospensione e modifica dell’autorizzazione”):
— co. 1: “Le autorizzazioni previste dal presente decreto non sono rilasciate quando le operazioni sono incompatibili con i criteri di rilascio previsti dai regolamenti di cui all’articolo 1, comma 1, e dal presente decreto. [&]”;
— co. 5: “Per un periodo limitato e fino a tre anni, l’Autorità competente può negare autorizzazioni o sospendere procedimenti nel caso in cui il richiedente non abbia ottemperato ad obblighi o non abbia rispettato condizioni prescrittegli in autorizzazioni ottenute precedentemente”.
A sua volta il reg. (CE) n. 1236/2005 (il ridetto “regolamento antitortura”), come modificato dal reg. (UE) 2016/2134 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 novembre 2016, al Capo III-bis reca la disciplina delle “Merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte”:
– art. 7 ter (“Obbligo di autorizzazione di esportazione”):
–par. 1: “Tutte le esportazioni di merci elencate all’allegato III bis sono soggette a autorizzazione, indipendentemente dalla loro origine. [&]. L’allegato III bis contiene esclusivamente le merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte e che sono state approvate o sono realmente utilizzate a tal fine da uno o più¹ paesi terzi che non hanno abolito la pena di morte. [&]”;
— par. 2: “Qualora l’esportazione di prodotti medicinali richieda un’autorizzazione all’esportazione conformemente al presente regolamento e sia inoltre soggetta a requisiti di autorizzazione a norma delle convenzioni internazionali sugli stupefacenti e le sostanze psicotrope, come la convenzione del 1971 sulle sostanze psicotrope, gli Stati membri possono utilizzare una procedura unica per ottemperare agli obblighi loro imposti dal presente regolamento e dalla convenzione pertinente”;
– art. 7 quater (“Criteri di rilascio delle autorizzazioni di esportazione”):
— par. 1: “Le decisioni riguardanti le richieste di autorizzazioni di esportazione delle merci elencate all’allegato III bis sono adottate dalle autorità competenti tenendo conto di tutte le considerazioni pertinenti, in particolare se una richiesta relativa a un’esportazione sostanzialmente identica è stata respinta da un altro Stato membro nei tre anni precedenti, come anche le considerazioni circa l’uso finale previsto e il rischio di sviamento”;
— par. 2: “L’autorità competente non rilascia alcuna autorizzazione se vi sono fondati motivi di ritenere che le merci elencate all’allegato III bis potrebbero essere utilizzate per la pena di morte in un paese terzo”;
— par. 3: “Al momento della verifica dell’uso finale e del rischio di sviamento, si applicano le seguenti norme:

3.1. se il produttore di merci elencate all’allegato III bis, sezione 1, chiede un’autorizzazione per esportare i prodotti verso un distributore, l’autorità competente valuta gli accordi contrattuali tra il produttore e il distributore e le misure da loro adottate per garantire che le merci non siano utilizzate per la pena di morte;

3.2. se è richiesta l’autorizzazione per esportare le merci elencate all’allegato III bis, sezione 1, verso un utente finale, l’autorità competente può, in sede di valutazione del rischio di sviamento, tenere presenti gli accordi contrattuali in vigore e la dichiarazione sull’uso finale firmata dall’utente finale, ove presente. In assenza di una dichiarazione sull’uso finale, incombe all’esportatore dimostrare chi è l’utente finale e a quale uso sono destinate le merci. Se l’esportatore non fornisce informazioni sufficienti sull’utente finale e sull’uso finale, si ritiene che l’autorità competente abbia motivi fondati di ritenere che le merci possono essere utilizzate per la pena di morte.
3.3. La Commissione, in cooperazione con le autorità competenti degli Stati membri, può adottare orientamenti sulle migliori prassi riguardanti la verifica dell’uso finale e la verifica dello scopo per cui sarà utilizzata l’assistenza tecnica”;
— par. 4: “Oltre ai criteri di cui al paragrafo 1, al momento di valutare una richiesta di autorizzazione generale, l’autorità competente tiene conto dell’applicazione, da parte dell’esportatore, di mezzi e procedure proporzionati e adeguati atti a garantire il rispetto delle disposizioni e degli obiettivi del presente regolamento e dei termini e delle condizioni dell’autorizzazione”.
Nel ridetto allegato III bis (“merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte di cui all’articolo 7 ter”), recante l’elenco dei “Prodotti utilizzabili per l’esecuzione di esseri umani tramite iniezione letale”, risultano inseriti il tiopental e il tiopental sale sodico (detto anche tiopentone sodico).
Si può così notare come, con riferimento a tali sostanze, la disciplina si incentri essenzialmente sul concetto di “rischio di sviamento” (risk of diversion nel testo inglese o risque de dètournement in quello francese), con cui si identificano le possibilità di utilizzo del medicinale per scopi vietati dalla normativa, e sul relativo apprezzamento da parte dell’autorità pubblica (v. cons. 6 reg. UE 2016/2134: “Per i paesi che non hanno abolito la pena di morte per qualsiasi tipo di reato e non hanno sottoscritto un impegno internazionale in tal senso, è opportuno che, nell’esaminare una domanda di autorizzazione di esportazione, le autorità competenti verifichino se sussiste il rischio che l’utente finale nel paese di destinazione utilizzi le merci esportate per eseguire la pena capitale. E’ opportuno porre condizioni e requisiti adeguati per controllare la vendita o il trasferimento a terzi da parte dell’utente finale. [&]”).

3. Con il primo motivo B. assume che il diniego, avente a oggetto l’esportazione di sostanze chimiche appartenenti alla categoria dei “barbiturici ad azione ipnotica comunemente utilizzati nell’induzione dell’anestesia generale per via endovenosa” (il tiopentale sodico; il sodio carbonato sarebbe un mero eccipiente), si baserebbe su un presupposto falso, vale a dire la possibilità di impiego delle sostanze in questione “per l’esecuzione capitale di esseri umani tramite iniezione letale in Paese, quale è il Bangladesh, ove vige la pena capitale”: sennonchè, in Bangladesh non sarebbe praticata la pena di morte tramite iniezione letale in nessun caso, come previsto dal codice penale (unica misura per l’esecuzione della pena capitale sarebbe l’impiccagione); e nessun organismo sovranazionale, come nessuna ong sovranazionale attiva nel campo della violazione dei diritti umani e della pena di morte, avrebbe mai riferito di esecuzioni capitali in Egitto tramite iniezione letale (tanto più¹ che la stessa acquirente avrebbe avuto nella sua disponibilità il tiopentale, previa autorizzazione ministeriale, negli anni dal 2015 al 2018).

Il Ministero avrebbe pertanto errato nel valutare i presupposti di fatto, violando al contempo lo spirito e le finalità del reg. 1236/2005, con particolare riferimento al considerando 19 (“Nel decidere se concedere o meno un’autorizzazione, è opportuno che le autorità competenti tengano conto di queste relazioni e di relazioni analoghe elaborate dalle organizzazioni internazionali e dalle organizzazioni della società civile competenti. Nelle relazioni suddette deve figurare anche una descrizione delle attrezzature utilizzate nei paesi terzi per la pena di morte”).

Il diniego violerebbe altresì il principio di proporzionalità , atteso che l’asserita finalità di contrasto alla pena di morte non avrebbe potuto essere raggiunta col contestato blocco all’esportazione, stante l’ininfluenza di questo divieto sulla perdurante irrogazione, in Bangladesh, della pena capitale nelle modalità previste dal suo ordinamento (a differenza che per altri Paesi come gli USA, Taiwan, la Cina, il Vietnam e il Guatemala).

Col secondo mezzo la ricorrente lamenta la violazione dell’art 7 quater, par. 2, reg. 1236/2005 – “L’autorità competente non rilascia alcuna autorizzazione se vi sono fondati motivi di ritenere che le merci elencate all’allegato III bis potrebbero essere utilizzate per la pena di morte in un paese terzo” -, non avendo l’amministrazione indicato alcuno di tali “fondati motivi” (non giù sugli orientamenti politici italiani e dell’Ue nei confronti della pena di morte, ma) relativi al rapporto tra il bene da esportare, il suo utilizzatore, il paese destinatario e l’utilizzo del bene stesso. Nè il legislatore europeo avrebbe voluto impedire la cessione dei medicinali dual use in tutti i paesi in cui è in vigore la pena capitale; tant’è vero che nello stesso diniego si darebbe atto della necessità di un’interpretazione “estensiva” della regola (interpretazione tuttavia preclusa dall’art. 41 Cost., sulla tutela della libertà di iniziativa economica privata).

Ancora (n. 3 ric.), il reg. 1236/2005 nella sua versione originaria non avrebbe previsto alcuna restrizione all’esportazione dei medicinali in questione; solo nel 2010 essi sarebbero stati inclusi nella lista dual use; da ultimo, il reg. (UE) 2016/2134 cit. avrebbe fatto riferimento al canone di proporzionalità (cons. 3: “Il regime di autorizzazioni all’esportazione dovrebbe essere proporzionato e non dovrebbe quindi impedire l’esportazione di prodotti medicinali utilizzati a fini terapeutici legittimi”).

Il Ministero avrebbe dovuto, allora, prendere in considerazione l’utilizzo lecito dei medicinali (chiaramente attestato dalla letteratura scientifica in materia, risultando essi usati, nella sola Italia, in almeno 400 mila anestesie all’anno e in almeno 600 strutture sanitarie); ma non avendo provveduto a tanto, si sarebbe venuta a configurare un’ipotesi di carenza o insufficienza dell’istruttoria, anche in relazione alla dichiarazione dell’utilizzatore finale (end user statement) sugli impegni a non rivendere, trasferire, riesportare o deviare durante il viaggio i beni, a utilizzarli a soli fini civili e a non usare le merci per punizione capitale, tortura ecc. (ai sensi dell’art. 7 quater, par. 1, reg. cit., l’amministrazione avrebbe dovuto dar conto delle “considerazioni circa l’uso finale previsto”).

Con il successivo mezzo (n. 4 ric.) B., prendendo le mosse dalla citazione, nelle premesse dell’atto impugnato, dell’impegno dell’Italia contro la pena di morte, ha dedotto che avrebbe dovuto esser considerato anche il forte impegno italiano nel favorire la cooperazione internazionale in materia di salute, con specifico riferimento alla salute dei minori e delle popolazioni in via di sviluppo e afflitte da povertà ; l’Italia sarebbe, in particolare, paese membro (come il Bangladesh) dell’Organizzazione mondiale della sanità (OMS), organismo internazionale che inserirebbe il tiopentale sodico tra i “medicinali essenziali” (analogo impegno risulterebbe dalla partecipazione all’International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, art. 12, e alla Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia approvata il 20.11.1989 e ratificata con l. n. 176 del 1991).

Le censure – che possono esser trattate unitariamente perchè involgono tutte il proprium della contestata determinazione – sono infondate.

E’, in particolare, esente dai vizi dedotti la scelta di includere, tra i criteri di valutazione del menzionato “rischio di sviamento”, il “principio di politica estera che caratterizza l’Italia quale Paese assolutamente avverso alla pena di morte”.

Come si è visto, l’art. 3, co. 1, d.lgs. n. 221/17 prevede che le operazioni soggette al controllo dello Stato “devono [&] essere conformi ai principi che ispirano la politica estera, ai fondamentali interessi di sicurezza dello Stato e di contrasto al terrorismo ed alla criminalità organizzata, agli accordi ed alle intese multilaterali in materia di non proliferazione, al rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario ed agli altri obblighi internazionali assunti dall’Italia”.

Si spiega, allora, perchè la decisione dell’amministrazione su una richiesta di esportazione di medicinali dual use possa legittimamente poggiare sui principi ispiratori della politica estera nazionale, tra cui rientra il doveroso “rispetto dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario” (canone espressamente menzionato dalla legge).

In questa prospettiva, la circostanza che nello Stato destinatario dell’esportazione sia in vigore la pena capitale integra un elemento certamente idoneo a orientare l’ampia discrezionalità assegnata all'”autorità competente” dalla disciplina di settore, a nulla rilevando che sul piano strettamente formale (e proprio perchè si tratta di un dato formale) non sarebbe prevista, tra le modalità di esecuzione della sanzione, quella che prevede l’utilizzo del materiale oggetto dell’istanza di esportazione (a questo proposito, peraltro, l’amministrazione ha dato atto dell’ultima proposta di risoluzione del Parlamento europeo del 14.11.2018, sub all. 12, e del rapporto 2017/2018 di Amnesty International sul Bangladesh, all. 13).

Non solo, ma nel bilanciamento tra le distinte posizioni di politica estera che possono venire in rilievo, vale a dire la ferma contrarietà alla pena di morte da un lato e, dall’altro, l’impegno dello Stato in favore della tutela della salute, non è irragionevole la scelta di assegnare prevalenza al primo profilo.

Nè si ravvisa il censurato deficit di istruttoria, avendo l’amministrazione effettuato una compiuta valutazione dell’istanza anche sulla possibilità “che taluni Paesi destinatari (e relative società private) possano contravvenire agli impegni presi a non riesportare in Stati terzi senza il previo consenso delle competenti autorità italiane, specie se si considera che i prodotti in questione possono risultare di non facile reperibilità sui mercati internazionali”.
Da quanto detto discende l’infondatezza delle doglianze in esame.

La ricorrente lamenta, ancora (n. 5 ric.), la violazione degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241/90 in quanto il Ministero non avrebbe esaminato le puntuali controdeduzioni al preavviso di rigetto (relative alla “non previsione della iniezione letale come metodo di esecuzione della pena capitale in Bangladesh”, all'”utilità comprovata del tiopental sodico come anestetico per via intravenosa e altri utilizzi medici”, agli “altri utilizzi di tiopentale sodico”, alla “completa compliance di B.” alle prescrizioni di cui al reg. 1236/2005 e al d.lgs. n. 221/2017″, al “grave danno economico a B. spa e rischio di perdita di posti di lavoro”).

La censura è infondata, avuto riguardo al pacifico indirizzo secondo cui la correttezza sostanziale del provvedimento negativo osta, ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/90 all’annullamento dello stesso per vizi procedimentali (nella specie, l’apporto procedimentale della ricorrente non si è rivelato dirimente ai fini delle determinazioni finali dell’amministrazione).

Coni successivi due mezzi B. si duole:

– della contraddittorietà del contegno del Ministero, che aveva giù autorizzato vendite della stessa sostanza a Popular Pharma negli anni dal 2015 al 2018; non si comprenderebbero, in particolare, le ragioni del mutamento di opinione, in assenza di sopravvenienze di rilievo (n. 6 ric.);

– di un ulteriore profilo di carenza di istruttoria (e di sviamento), avuto riguardo all’identico provvedimento assunto nei confronti di un’analoga istanza concernente perà² una fornitura in Egitto (n. 7 ric.).
Le censure non sono condivisibili.

Se, per un verso, non possono ingenerarsi in capo agli interessati “certezze” circa l’esito di pratiche sicuramente diverse quanto ai profili temporali (in linea generale, il dato temporale può fungere da adeguato elemento di differenziazione di procedimenti altrimenti connotati dalla coincidenza dei restanti elementi; l’amministrazione riferisce, in proposito, dei “recenti orientamenti in sede europea”; v. pag. 10 mem. 2.2.2019), per altro verso la sovrapponibilità dei distinti provvedimenti cui la ricorrente si riferisce non è indice della sussistenza dei vizi dedotti, occorrendo soltanto che ciascuno di essi sia correttamente collegato agli elementi acquisiti in sede istruttoria.

Con l’ultimo mezzo (n. 8 ric.) B. lamenta l’estensione del diniego ad altre “operazioni essenzialmente identiche, per un periodo di tre anni dalla data della presente, salvo ulteriore proroga”, previsione a suo dire contraria all’art. 14, co. 5, d.lgs. n. 221/2017 (a tenore del quale il divieto per il triennio successivo opererebbe per i casi in cui “il richiedente non abbia ottemperato ad obblighi o non abbia rispettato condizioni prescrittegli in autorizzazioni ottenute precedentemente”, ma nella specie non vi sarebbe stata alcuna condizione pregressa), e si è doluta dell’assenza della necessaria interlocuzione procedimentale.

Anche questa censura va disattesa, alla luce delle condivisibili allegazioni dell’amministrazione (mem. 2.2.2019 cit.), non contestate dalla ricorrente, secondo cui il diniego, laddove vieta operazioni “identiche” a quella in concreto esaminata (ossia stesso prodotto e stesso utilizzatore finale) per i tre anni successivi, non fa applicazione della norma invocata dall’interessata, ma del principio del c.d. no undercut policy, “condiviso da tutti gli Stati (Italia compresa) partecipanti ai regimi internazionali di controllo delle esportazioni e di non proliferazione, secondo cui detti Stati si scambiano informazioni sui dinieghi adottati da ciascun Membro, con l’obbligo di conformarvisi per un periodo di tre anni dalla data del diniego”.

Ciù² che risulta dall’art. 7 quater, par. 1, reg. 1236/2005, in cui si prevede che le decisioni delle autorità competenti sono assunte “tenendo conto di tutte le considerazioni pertinenti, in particolare se una richiesta relativa a un’esportazione sostanzialmente identica è stata respinta da un altro Stato membro nei tre anni precedenti”.

4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
La novità della questione permette di disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2016 n.9284

Redazione Giustamm.it — Mon, 02 May 2016 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2016 n.9284

Pres. Rordof, Est. Nappi

Sulle condizioni per l’impugnabilità del lodo per violazione delle regole di diritto ex art. 829, co. 3 c.p.c. dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 40/2006

Arbitrato – Giudizi arbitrali – Art. 829 co. 3 c.p.c. ex art 40 D. Lgs. n. 40/2006 – Impugnazione per violazione delle regole di diritto – Ambito temporale di applicazione – Criteri

In applicazione della disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, l’ art. 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art. 829 c.p.c., comma 3 rinvia, per stabilire se è ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è quella vigente al momento della stipulazione della convenzione d’arbitrato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –
Dott. NAPPI Aniello – rel. Consigliere –
Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –
Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –
Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –
Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –
Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
Comune di Taormina, in persona del sindaco pro tempore domiciliato in Roma, via Gaspare Gozzi 113, presso Fabiola Susanna Caroli, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Lo Schiavo, come da mandato a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
Centro assistenziale e di riabilitazione per anziani Villa Regina, domiciliato in Roma, via del Tritone 102, presso lo studio Nanna, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Vermiglio, come da mandato in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 193/2012 della Corte d’appello di Messina, depositata il 5 aprile 2012;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi;
uditi i difensori, avv. Lo Schiavo per il ricorrente e avv. Vermiglio per il resistente;
Udite le conclusioni del P.M., Dott. BASILE Tommaso, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Messina rigettò l’impugnazione proposta dal Comune di Taormina per la dichiarazione di nullità del lodo arbitrale pronunciato nella controversia insorta con il Centro assistenziale e di riabilitazione per anziani Villa Regina in relazione alla convenzione stipulata tra le parti il 22 dicembre 2004.
Il comune aveva lamentato che, pur avendo dichiarato risolta la convenzione per inadempimento del Centro assistenziale, gli arbitri avevano rigettato la sua domanda di risarcimento dei danni e accolto invece la domanda riconvenzionale del Centro assistenziale di pagamento di corrispettivi per complessivi Euro 590.980,11, violando altresì il principio del contraddittorio.
La corte d’appello, dichiarate infondate le altre censure, ritenne inammissibile la deduzione di violazione delle norme di diritto relative al merito della controversia, in quanto la richiesta di arbitrato, pur fondata su una clausola compromissoria stipulata nel 2004, era stata proposta dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, il cui art. 24 ha modificato l’art. 829 c.p.c. nel senso che “l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”, mentre una tale previsione delle parti non era contenuta nella clausola compromissoria stipulata dalle parti il 22 dicembre 2004. IlD.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27 prevede infatti che anche l’art. 829 c.p.c. si applichi nella nuova formulazione ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato sia stata proposta dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina (2 marzo 2006), così escludendo l’applicabilità della sua precedente formulazione, che ammetteva l’impugnazione del lodo per violazione di regole di diritto, quando le parti non avessero autorizzato decisioni secondo equità nè dichiarato il lodo non impugnabile.
Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso il Comune di Taormina sulla base di tre motivi d’impugnazione, cui resiste con controricorso il Centro assistenziale, che ha poi depositato memoria.
La Prima sezione civile di questa corte, cui il ricorso era stato assegnato, ne ha chiesto la rimessione alle Sezioni unite, avendo rilevato che è controverso in giurisprudenza se la nuova formulazione dell’art. 829 c.p.c. debba applicarsi anche quando la convenzione arbitrale sia stata stipulata prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il comune ricorrente lamenta sia un’erronea interpretazione della clausola compromissoria, che nella sua genericità includerebbe anche l’impugnabilità del lodo per violazione di norme di diritto, sia un’erronea applicazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3, che risulterebbe costituzionalmente illegittimo ove inteso ad attribuire alla clausola controversa un significato diverso da quello che aveva al momento della sua sottoscrizione.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce che il collegio arbitrale avrebbe fondato la propria decisione su documenti irritualmente acquisiti.
Con il terzo motivo il ricorrente si duole della condanna integrale alle spese pur in presenza di una decisione che aveva addebitato al Centro assistenziale la risoluzione della convenzione.
2.1- Il primo motivo del ricorso pone la questione sulla quale si è manifestato nella giurisprudenza di questa corte il contrasto denunciato dalla Prima sezione civile.
Come ben chiarisce l’ordinanza di rimessione, infatti, l’originario testo dell’art. 829, comma 2 prevedeva che, salvo deroghe convenzionali, i lodi arbitrali fossero sempre impugnabili per violazione di norme di diritto sostanziali; mentre nel suo nuovo testo, introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, l’art. 829, comma 3 prevede all’opposto che l’impugnazione dei lodi arbitrali per violazione di norme di diritto sostanziali è ammessa solo “se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”. Sicchè il silenzio delle parti stipulanti, che in origine rendeva impugnabile il lodo arbitrale anche per violazione delle norme di diritto sostanziali, con la sopravvenuta nuova formulazione esclude invece l’impugnabilità del lodo per tali motivi.
Secondo una parte della giurisprudenza tuttavia il D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4, che prevede l’applicazione delle nuove norme ai giudizi arbitrali promossi dopo il 2 marzo 2006, andrebbe interpretato in coerenza con il principio generale di irretroattività della legge e con gliartt. 3 e 24 Cost., con la conseguenza che il nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3 non varrebbe a precludere l’impugnabilità per errores in judicando dei lodi arbitrali emessi sulla base di clausole compromissorie precedentemente stipulate (Cass., sez. 1, 19 aprile 2012, n. 6148, m.
622519, Cass., sez. 1, 3 giugno 2014, n. 12379, m. 631488, Cass., sez. 1, 18 giugno 2014, n. 13898, Cass., sez. 1, 19 gennaio 2015, n. 745, Cass., sez. 1, 19 gennaio 2015, n. 748, Cass., sez. 1, 28 ottobre 2015, n. 22007). A questa interpretazione si è però opposto che il D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4 è “chiarissimo” laddove stabilisce che l’art. 829 c.p.c., nel suo nuovo testo, si applica “ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto, pur se riferita a clausola compromissoria stipulata in epoca anteriore” (Cass., sez. 6, 17 settembre 2013, n. 21205, m.
627936, Cass., sez. 1, 20 febbraio 2012, n. 2400, m. 621295, Cass., sez. 1, 25 settembre 2015, n. 19075, m. 636684). Sicchè il nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3 si applica anche ai lodi arbitrali emessi sulla base di clausole compromissorie stipulate prima del 2 marzo 2006.
2.2- Benchè manifestatosi con riferimento all’interpretazione del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4, il contrasto giurisprudenziale denunciato dalla Prima sezione civile deve trovare la sua soluzione nell’interpretazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3.
Non sembra infatti discutibile l’inequivocabile portata della pur controversa norma transitoria, laddove prevede che le disposizioni del D.Lgs. n. 40 del 2006, artt. 21, 22, 23, 24 e 25 “si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente” al 2 marzo 2006, quand’anche sulla base di clausole compromissorie stipulate precedentemente, cui è esclusa l’applicabilità solo delle disposizioni del D.Lgs. n. 40 del 2006, art.20, relative a forma ed effetti delle convenzioni.
A tutti i giudizi arbitrali promossi dopo il 2 marzo 2006 si applica dunque anche l’art. 829 c.p.c., comma 3, come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24 con la previsione che “l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”.
Occorre tuttavia domandarsi quale sia la “legge” la cui espressa previsione può rendere ammissibile l’impugnazione del lodo arbitrale anche “per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. E sembra ragionevole ritenere che questa legge debba avere i tre seguenti connotati.
Deve innanzitutto trattarsi ovviamente di una legge diversa dallo stesso art. 829 c.p.c., comma 3, che esclude certamente l’impugnabilità del lodo arbitrale per violazione delle norme di diritto sostanziali, ma ammette che a questa esclusione possano derogare altre norme di legge o la volontà delle parti.
Deve trattarsi in secondo luogo di una legge che disciplini la convenzione di arbitrato, perchè è quella convenzione a definire, anche per volontà delle parti, i limiti di impugnabilità del lodo.
Deve trattarsi infine della legge vigente nel momento in cui la convenzione di arbitrato viene stipulata, perchè è solo la legge vigente in quel momento che può ascrivere al silenzio delle parti un significato normativamente predeterminato.
Infatti il silenzio è un comportamento di per sè neutro; è solo il contesto normativo preesistente che può attribuirgli un particolare significato. Secondo quanto l’art. 1366 c.c., comma 2 dispone per l’interpretazione dei contratti, “le clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso”. E il silenzio è appunto un comportamento ambiguo (Cass., sez. 1, 10 aprile 1975, n. 1326, m.
374846, Cass., sez. 3, 3 giugno 1978, n. 2785, m. 392208), che può assumere un significato convenzionale solo in ragione del contesto anche normativo proprio del luogo e del momento dell’azione (Cass., sez. 3, 15 maggio 1959, n. 1442, m. 880789, Cass., sez. 2, 14 giugno 1997, n. 5363, m. 505200).
E’ certo possibile che una legge sopravvenuta privi di effetti una determinata convenzione contrattuale, ammessa nel momento in cui fu stipulata (Cass., sez. 3, 26 gennaio 2006, n. 1689, m. 587843).
Sicchè si è ritenuto che “il divieto di arbitrato, previsto dal D.L. 11 giugno 1998, n. 180, art. 3, comma 2, (convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 1998, n. 267) per le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali, comporta l’inefficacia per il futuro delle clausole compromissorie già stipulate” (Cass., sez. 1, 27 aprile 2011, n. 9394, m. 617862). Ma non è possibile che una norma sopravvenuta ascriva al silenzio delle parti un significato convenzionale che le vincoli per il futuro in termini diversi da quelli definiti dalla legge vigente al momento della conclusione del contratto. Nè vale osservare, come pure si è fatto, che le parti, consapevoli del sopravvenuto mutamento legislativo, possono rinnovare la convenzione, perchè la conclusione della nuova convenzione richiederebbe il consenso di tutti gli stipulanti, anche di quelli eventualmente interessati al mantenimento del vincolo precedente.
Non è possibile dunque che al silenzio tenuto dalle parti nel momento in cui la convenzione di arbitrato fu stipulata venga attribuito un significato diverso da quello che vi ascriveva la legge vigente al momento della stipulazione.
Del resto è questa la ratio della stessa disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art.27, commi 3 e 4, che distinguono appunto tra norme disciplinanti le convenzioni e norme disciplinanti il giudizio di arbitrato. E poichè è la convenzione a definire i limiti di impugnabilità dei lodi, è alle norme che la disciplinano nel momento della stipulazione che occorre richiamarsi.
Nè in questa prospettiva assume rilievo il mutamento di giurisprudenza intervenuto nel 2013, con il riconoscimento della natura giurisdizionale (Cass., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153, m. 627786), anzichè negoziale (Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527, m. 539100), dell’arbitrato rituale. Infatti la natura processuale dell’attività degli arbitri non esclude che sia pur sempre la convenzione di arbitrato a determinare i limiti di impugnabilità dei lodi. Mentre la presenza di un’esplicita disciplina transitoria priva di rilevanza esclusiva il riferimento alla natura processuale degli atti per risolvere le questioni di diritto intertemporale.
2.3- Nel caso in esame la convenziona di arbitrato, essendo stata stipulata il 22 dicembre 2004, risultava dunque regolata dal previdente art. 829 c.p.c., comma 2, laddove prevedeva che “l’impugnazione per nullità è altresì ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile”. Ed è questa la legge che, in applicazione del sopravvenuto nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3, ammette l’impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, in mancanza di contraria previsione delle parti.
Sicchè nel caso in esame, contrariamente a quanto affermato dai giudici del merito, è ammissibile l’impugnazione del lodo anche per errores in judicando.
Il primo motivo del ricorso del Comune di Taormina è dunque fondato e assorbente dei rimanenti due motivi.
Il suo accoglimento comporta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Messina, che si atterrà al seguente principio di diritto:
In applicazione della disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, l’ art. 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art. 829 c.p.c., comma 3 rinvia, per stabilire se è ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è quella vigente al momento della stipulazione della convenzione d’arbitrato.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti il secondo e il terzo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 3 maggio 2016.
Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2016

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