Pancrazio Maria Savasta, Presidente, Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore PARTI: omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Michele Mondello, contro Comune di Montagnareale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Puglisi

Consiglieri comunali: le modalità  e i limiti del diritto di accesso .

 2. Consiglieri comunali- diritto di accesso – incondizionato – è tale.

 3. Consiglieri comunali- diritto di accesso- modalità  e limiti.

 
 
 

N. 00926/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00159/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 116 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 159 del 2020, proposto da 
Massimiliano Magistro Contenta, Simona Niosi e Mariagrazia Buzzanca, rappresentati e difesi dall’avvocato Michele Mondello, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Patti, Via Ambrosoli, n. 6 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Montagnareale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Puglisi, con domicilio fisico eletto presso la segreteria del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, in Catania, Via Istituto Sacro Cuore n. 22; 

per l’annullamento

del diniego tacito all’accesso motivato, formulato ai sensi dell’art. 43 comma 2 del d.lgs. 267/2000 e degli artt. 22 ss. l. 241/1990, in violazione del termine di trenta giorni previsto dall’art. 25 l. 241/90 relativo alla richiesta di acceso generalizzato agli atti comunali mediante il rilascio di apposito user id informatico e password di servizio per il programma di protocollo informatico dell’Ente e contabile senza limitazione di uso, postazione, orari e modalità , avanzata a mezzo pec del 14.11.19, indirizzata al Comune di Montagnareale

nonchè per l’accertamento 

del diritto dei ricorrenti di vedersi riconosciuti il diritto di esercitare l’accesso generalizzato agli atti comunali mediante l’utilizzo diuser id informatico e password per l’accesso al programma di protocollo informatico dell’Ente e contabile senza limitazione di uso, postazione, orari e modalità 

e la condanna 

del Comune di Montagnareale ad approntare ogni atto utile a consentire il rilascio, in favore dei ricorrenti, di apposito user id informatico e password per l’accesso da remoto al sistema informatico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montagnareale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 116 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18;

Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. int. 1454 del 19 marzo 2020; 

Vista la nota del Presidente del Consiglio di Stato prot. n. 7400 del 20 aprile 2020; 

Visto il decreto del Presidente del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 22 del 23 marzo 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli odierni ricorrenti, che dichiarano di agire nella qualità  di consiglieri comunali – attualmente in carica – del Comune di Montagnareale, hanno avanzato istanza – datata 13 novembre 2019 – al medesimo Comune per l’accesso generalizzato agli atti comunali mediante rilascio di apposita password di servizio per il programma di protocollo informatico e contabile dell’Ente senza limitazione di uso, postazioni, orari e modalità  attraverso una delle seguenti modalità : creazione di apposito sistema per l’accesso in remoto al programma di protocollo informatico e contabile, attraverso l’attribuzione diusername e password; in subordine, creazione di apposita postazione informatica all’interno dei locali comunali dalla quale accedere per la consultazione del protocollo informatico e dei dati contabili, attraverso username e password; in estremo subordine, attraverso modalità  che consentano di effettuare l’accesso richiesto.

Tanto al fine di poter esercitare le funzioni di indirizzo e controllo sull’operato della maggioranza e su tutti gli atti di competenza del Comune di Montagnareale. 

In difetto di riscontro nei termini di legge sull’istanza de qua si è formato il diniego tacito di accesso. 

Con ricorso notificato in data 16 gennaio 2020 e depositato in data 28 gennaio 2020 la parte ricorrente ha proposto le domande in epigrafe.

Gli esponenti hanno evidenziato che tra uno degli stessi – segnatamente, il consigliere comunale Massimiliano Magistro Contenta – e l’Ente comunale resistente è sorto, negli anni, una querelle legata alla questione sottesa all’odierna controversia.

Gli esponenti hanno conclusivamente richiesto l’annullamento del diniego tacito opposto dal Comune di Montagnareale avverso la richiesta di accesso generalizzato e, previo accertamento del diritto, la condanna del Comune di Montagnareale all’approntamento, nel termine massimo di sessanta giorni, delle modalità  organizzative per il rilascio diuser id e password per l’accesso da remoto al sistema informatico, ovvero, in caso di impossibilità , attraverso la predisposizione di una postazione all’interno dei locali comunali da cui potere effettuare l’accesso al protocollo generale dell’Ente comunale, ivi incluso quello riservato del Sindaco, nonchè al programma di gestione contabile.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Montagnareale, eccependo in via preliminare l’irricevibilità  e l’inammissibilità  del ricorso; in via gradata la parte resistente ha chiesto di rigettare il ricorso e, in ulteriore subordine, l’accoglimento parziale e limitato alla possibilità  di mera consultazione da parte dei consiglieri comunali dei soli dati di sintesi o riepilogativi dei procedimenti amministrativi e senza interferire con i processi lavorativi o con le attività  di gestione materiale della corrispondenza dell’Ente e/o dei flussi contabili.

1.2. Con memoria depositata in data 20 aprile 2020 la parte ricorrente, dopo aver contestato la memoria di costituzione della parte resistente, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

1.3. Alla camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione – frapposta dalla parte ricorrente – di inammissibilità  della costituzione del Comune resistente per violazione dei termini di cui agli artt. 46, 73 e 87, comma 3, cod. proc. amm..

In particolare, i deducenti hanno chiesto lo stralcio della costituzione del Comune di Montagnareale perchè avvenuta in data 15 aprile 2020; hanno osservato, in particolare, che essendosi perfezionata la notifica del ricorso nei confronti del Comune di Montagnareale in data 16 gennaio 2020 la costituzione sarebbe dovuta avvenire, secondo il combinato disposto degli artt. 46 e 87 cod. proc. amm., entro trenta giorni da tale data.

Inoltre, gli esponenti hanno osservato che la costituzione è avvenuta anche oltre il termine di 20 giorni liberi prima dell’udienza fissata per il giorno 23 aprile 2020 previsto per l’eventuale deposito di documenti e quello di 15 giorni liberi prima dell’udienza per le memorie, previsti dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. dimezzatiex art. 87, comma 3, cod. proc. amm..

Di conseguenza, secondo gli esponenti, devono essere stralciate dagli atti del giudizio le memorie e i documenti depositati tardivamente, dei quali non si deve tener conto ai fini del decidere (all’uopo la parte ricorrente ha richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali, aggiungendo che la parte resistente non ha neppure allegato fatti da cui potrebbe discendere una richiesta di rimessione in termini).

1.1. L’eccezione è infondata.

Deve essere osservato, quanto al primo aspetto dell’eccezione in esame, che come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5, il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate previsto dall’art. 46, comma 1, cod. proc. amm. ha natura ordinatoria.

Invero, nel processo amministrativo, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dal menzionato art. 46 cod. proc. amm., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione sino all’udienza di discussione del ricorso; tuttavia, nel caso di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà  processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., sì¬ che la costituzione è in tal caso ammessa nei limiti delle difese orali (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 gennaio 2020, n. 95; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 8 febbraio 2019, n. 92).

Quanto al secondo profilo, riguardante l’affermata violazione dei termini di 20 e 15 giorni liberi prima dell’udienza del 23 aprile 2020 per il deposito di documenti e memorie, previsti dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 87, comma 3, cod. proc. amm., il Collegio osserva quanto segue.

In primo luogo, nel costituirsi in giudizio l’Amministrazione resistente non ha depositato documenti: in parte qua, dunque, l’eccezione si rivela infondata in punto di fatto.

Quanto alla affermata tardività  della memoria, depositata dal Comune resistente in data 15 aprile 2020, il Collegio rileva che – ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 – le controversie fissate per la trattazione nel periodo 16 aprile 2020 – 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice di rito, sia in udienza camerale (e, dunque, per quanto di interesse, anche quelle di cui all’art. 87, comma 2, lett. c), cod. proc. amm.) sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati; le parti hanno facoltà  di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione. 

Ritiene il Collegio che nel complessivo disegno del legislatore dell’urgenza la riconosciuta facoltà  delle parti di presentare “brevi note” sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione ben può essere considerata come funzionale, nel periodo emergenziale sopra indicato, a garantire il contraddittorio in forma “sostitutiva” a quella ordinariamente prevista dall’art. 73, comma 2, cod. proc. amm. (“Nell’udienza le parti possono discutere sinteticamente“).

Ritiene il Collegio, pertanto, che la memoria depositata dal Comune di Montagnareale in data 15 aprile 2020 – quantunque non qualificata “brevi note” – sia ammissibile per le ragioni sopra evidenziate.

Peraltro, il deposito della predetta memoria (si ribadisce, in data 15 aprile 2020) non ha vulnerato il diritto di difesa della parte ricorrente, che ha avuto la possibilità  di controdedurre puntualmente (come dimostra il deposito della memoria in data 20 aprile 2020).

2. Il Collegio ritiene di prescindere, per ragioni di economia processuale, dall’esame delle eccezioni frapposte dalla parte resistente di tardività  del ricorso per violazione del termine decadenziale ex art. 116, comma 1, cod. proc. amm. e di inammissibilità  del ricorso per mancata notifica ad almeno un controinteressato, attesa l’infondatezza del gravame nei termini in appresso specificati.

3. La parte ricorrente ha osservato che la richiesta d’accesso generalizzato risponde all’esigenza di garantire ai consiglieri comunali di espletare in modo pieno la funzione assegnatagli dalla legge, attraverso un controllo continuo degli atti. 

Dopo aver richiamato la disciplina dettata dall’art. 43, comma 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e dall’art. 2 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, gli esponenti hanno evidenziato che il Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, con la risoluzione 1 giugno 2011, si è occupato di questione analoga, ponendo in rilievo come la giurisprudenza ha ritenuto non conforme a legge il diniego opposto dall’Amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco; inoltre, la stessa risoluzione ha richiamato quanto affermato dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi che ha riconosciuto la possibilità  per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell’ente attraverso l’uso della password di servizio, proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell’ordinaria attività  amministrativa dell’ente locale.

Quanto alquomodo, i ricorrenti hanno evocato una recente pronuncia circa le modalità  di accesso e l’onere economico derivante dal rilascio di apposite user id informatica e password (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3486). 

Infine, la parte ricorrente ha argomentato che il diritto di accesso generalizzato trova fondamento, altresì¬, nel capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, richiamando le rilevanti finalità  di interesse pubblico ex art. 22, comma 2, del medesimo testo normativo, finalità  che costituiscono un principio generale dell’attività  amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità  e la trasparenza; ha rilevato, infine, che neppure è possibile sostenere che l’accesso generalizzato possa rientrare nelle ipotesi di esclusione previste dal successivo art. 24 della medesima legge n. 241 del 1990. 

3.1. L’actio ad exhibendum va respinta per le ragioni in appresso specificate.

3.1.1. Giova premettere che sotto il profilo processuale il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664; Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1396).

3.1.2. Nello specifico ambito regionale il c.d. diritto all’informazione e all’accesso dei consiglieri comunali e provinciali trova fondamento nel comma 2 dell’art. 199 della legge reg. Sic. 15 marzo 1963, n. 16 (aggiunto dall’art. 20 della legge reg. Sic. 21 febbraio 1976, n. 1, e poi sostituito dall’art. 56, comma 2, della legge reg. Sic. 6 marzo 1986, n. 9), secondo cui “I consiglieri comunali e provinciali, per l’effettivo esercizio della loro funzione, hanno diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonchè di avere tutte le informazioni necessarie all’ esercizio del mandato e di ottenere, senza spesa, copia degli atti deliberativi. Copia dell’elenco delle delibere adottate dalla giunta è trasmessa al domicilio dei consiglieri e depositata presso la segreteria a disposizione di chiunque ne faccia richiesta [&]” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 9 gennaio 2015, n. 77).

Detto diritto dei consiglieri comunali e provinciali trova disciplina, a livello nazionale, all’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (corrispondente al comma 5 dell’art. 31 della legge 8 giugno 1990, n. 142), a tenore del quale “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Ciò premesso sul piano normativo, in ordine alla natura e ai limiti del diritto di informativa e accesso riconosciuto ai consiglieri degli enti locali, sulla scorta della consolidata giurisprudenza, si osserva quanto segue:

a) i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità  all’espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonchè per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale (cfr., ex plurimis, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 20 gennaio 2020, n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 7 novembre 2017, n. 1745).

La giurisprudenza ha altresì¬ precisato che la finalizzazione dell’accesso ai documenti in relazione all’espletamento del mandato costituisce il presupposto legittimante ma anche il limite dello stesso, configurandosi come funzionale allo svolgimento dei compiti del consigliere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2019, n. 12);

b) il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità  dei cittadini (ex art. 10 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) ovvero a chiunque sia portatore di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso" (ex art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241): infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all’esercizio delle loro funzioni, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività  (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 3 agosto 2017, n. 564);

c) per evitare che sia la stessa Amministrazione a diventare arbitro dell’ambito del controllo sul proprio operato siffatto diritto non incontra alcuna limitazione in relazione: 

– alla eventuale natura riservata degli atti, stante il vincolo al segreto d’ufficio ex art. 622 cod. pen. (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 novembre 2014, n. 2834); 

– alla necessità  di fornire la motivazione della richiesta, atteso che, diversamente opinando, sarebbe introdotta una sorta di controllo dell’Ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio delle funzioni del consigliere comunale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525).

In definitiva gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525; T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2019, n. 133).

3.1.3. Ciò premesso, deve essere ricordato che i ricorrenti hanno chiesto l’accesso mediante rilascio delle credenziali (user id e password) relative ai programmi di protocollo informatico e di gestione contabile dell’ente.

Sul punto va subito evidenziato che ben conosce il Collegio il recente orientamento giurisprudenziale che – correlando il diritto di accesso dei consiglieri comunali al progressivo e radicale processo di digitalizzazione dell’organizzazione e dell’attività  amministrativa, risultante dal codice dell’amministrazione digitale – è giunto ad affermare il diritto del consigliere comunale di soddisfare le esigenze conoscitive connesse all’espletamento del suo mandato anche attraverso la modalità  informatica, con accesso da remoto al protocollo informatico (in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo) e al sistema informatico contabile, con corrispondente obbligo per il Comune di approntare le necessarie modalità  organizzative (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 10 luglio 2019, n. 599; cfr. anche T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 aprile 2019, n. 545; T.A.R. Sardegna, sez. I, 4 aprile 2019, n. 317). 

E’ stato altresì¬ osservato insubiecta materia che la fruibilità  dei dati e delle informazioni in modalità  digitale deve essere garantita con modalità adeguate (alla precipua finalità  informativa) edappropriate (alla tecnologia disponibile) e che – secondo un corrispondente e sotteso canone diproporzionalità  – grava sull’Amministrazione l’approntamento e la valorizzazione di idonee risorse tecnologiche, che – senza gravare eccessivamente sulle risorse pubbliche – appaiano in grado di ottimizzare, in una logica di bilanciamento, le esigenze della trasparenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3486).

Ritiene il Collegio, tuttavia, di discostarsi dal predetto orientamento per le ragioni di seguito indicate.

Quanto al rilascio delle credenziali per l’accesso al programma di gestione contabile esso, in definitiva, consentirebbe ai consiglieri comunali ricorrenti di accedere alla generalità  indiscriminata dei documenti relativi alla contabilità  dell’Ente in mancanza di apposita istanza; tale forma di accesso “diretto” si risolverebbe in un monitoraggio assoluto e permanente sull’attività  degli uffici, tale da violare la ratio dell’istituto, che, così¬ declinato, eccederebbe strutturalmente la sua funzione conoscitiva e di controllo in riferimento ad una determinata informazione e/o ad uno specifico atto dell’ente, siccome ritenuti strumentali al mandato politico, per appuntarsi, a monte, sull’esercizio della funzione propria della relativa area e sulla complessiva attività  degli uffici, con finalità  essenzialmente esplorative, che eccedono dal perimetro delle prerogative attribuite ai consiglieri (arg. ex T.A.R. Molise, sez. I, 3 settembre 2019, n. 285).

Il Collegio ritiene di dover aggiungere che il diritto di accesso dei consiglieri comunali non può estendersi fino a configurare “[&]un sindacato generalizzato dell’attività  degli organi decidenti, deliberanti e amministrativi dell’Ente [&]” in luogo di esercizio del mandato politico “[&]finalizzato ad un organico progetto conoscitivo in relazione a singole problematiche [&]” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 846; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1298 e T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 febbraio 2019, n. 128).

Quanto al rilascio delle credenziali per l’accesso al programma di protocollo informatico, il Collegio ritiene che tale rilascio si tradurrebbe in un accesso generalizzato e indiscriminato a tutti i dati della corrispondenza in entrata e uscita (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 22 dicembre 2016, n. 1844).

Il rilascio delle credenziali per l’accesso a tale ultimo programma, peraltro, si rivela sproporzionato rispetto alle esigenze conoscitive sottese: si vuol evidenziare, in altri termini, che la modalità  informatica di accesso (il “quomodo“) appare eccessiva rispetto allo scopo perseguito, essendo l’Ente comunale tenuto, a fronte di istanza formulata dai consiglieri comunali nel rispetto dei sopra delineati principi (cfr. punto 3.1.2. in Diritto), a consentire la visione nonchè a procedere al rilascio di copia cartacea (stampa) dei dati di sintesi del protocollo informatico (numero di registrazione al protocollo, data, mittente, destinatario, modalità  di acquisizione, oggetto).

4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

5. La peculiarità  della vicenda contenziosa e la sussistenza di contrastanti orientamenti giurisprudenziali giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020, tramite collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giuseppe La Greca, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 4/5/2020 n.926 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio/ Est.Sabbato

Principio di rotazione: l’invito del gestore uscente è facoltativo

Contratti della p.a. – Contratti sotto soglia – Principio di rotazione – Applicazione – Deroghe – Invito del gestore uscente – Facoltativo

In base al principio di rotazione, generalmente, la stazione appaltante esclude l’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria in termini di competenza o esecuzione a regola d’arte del precedente contratto. In capo alla stazione appaltante sussiste dunque non già l’obbligo, ma la mera facoltà di invitare il gestore uscente.

Pubblicato il 16/05/2017

N. 00926/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00390/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 390 del 2017, proposto da: 
Prof. Ing. Roberto Gerundo, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.P., dell’ing. Carlo Gerundo e dell’Ing. Raffaella Petrone, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Basile C.F. BSLGNN57P01G964W, domiciliato ex art. 25 cpa presso Salerno Segreteria Giurisdizionale Tar in Salerno, piazzetta San Tommaso D’Aquino, 3; 

contro

Comune di Pontecagnano Faiano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mirko Marino C.F. MRNMRK75R21G793A, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via dei Principati, n. 17; 

nei confronti di

Arch. Salvatore Visone, non costituito in giudizio; 
Antonio D’Amico, Gianluca Voci, Simona Siddi, Teresa Schiano e Antonia Iride, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Gennaro Maione C.F. MNAGNR75C11G230O, con domicilio eletto presso Aniello Lamberti in Salerno, via Leopoldo Cassese; 

per l’annullamento

a) della determinazione del Responsabile del Settore Urbanistica e Pianificazione del Comune di Pontecagnano Faiano n. 1 del 30.01.2017 prot. n. 94, pubblicata in data 31.01.2017 (n. 167 Registro Pubblicazione Albo Pretorio online), di aggiudicazione in favore del R.T.P. con capogruppo il prof. Arch. Visone Salvatore, dell’incarico di progettazione e pianificazione della fase strutturale ed operativa del PUC, nonché di esclusione dalla procedura dei ricorrenti, di cui gli stessi hanno avuto conoscenza a seguito di comunicazione del 06.02.2017 prot. n. 4253 del RUP, ricevuta a mezzo Pec in pari data;

b) ogni altro atto, preordinato, presupposto, connesso conseguente e/o collegato, ivi compresa, per quanto possa occorrere, la nota di comunicazione del 06.02.2017 prot. n. 4253 del RUP del provvedimento impugnato sub a).

NONCHE’

a) per la declaratoria del diritto dei ricorrenti a conseguire l’affidamento dell’incarico alla luce dei vizi denunziati;

b) per la declaratoria di inefficacia del contratto, se già stipulato;

c) per la declaratoria del diritto dei ricorrenti a subentrare nel medesimo contratto, se già stipulato;

d) nell’ipotesi in cui l’ecc.mo giudice adito dovesse ritenere di non dichiarare l’inefficacia del contratto, la declaratoria del diritto dei ricorrenti ad ottenere il risarcimento del danno per equivalente (lucro cessante €. 13.000,00 e danno curriculare €. 1.300,00), per la mancata aggiudicazione della gara, nella misura complessiva di € 14.300,00 o di quella maggiore o minore somma che sarà liquidata anche in via equitativa e la conseguente condanna del Comune di Pontecagnano Faiano al pagamento del predetto importo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecagnano Faiano e di Antonio D’Amico, Gianluca Voci, Simona Siddi, Teresa Schiano e Antonia Iride;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

CONSIDERATO che:

– con ricorso proposto in riassunzione, dopo ordinanza di incompetenza territoriale del Tar Campania, sede capoluogo, Sez. I, n. 1581 del 23.03.2017, depositato il 24 marzo 2017, il Prof. Ing. Roberto Gerundo, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.P., l’ing. Carlo Gerundo e l’Ing. Raffaella Petrone impugnano il provvedimento di aggiudicazione, reso dal Comune di Pontecagnano Faiano in favore del R.T.P. con capogruppo il prof. Arch. Visone Salvatore, dell’incarico di progettazione e pianificazione della fase strutturale ed operativa del PUC, nonché di esclusione dalla procedura dei medesimi ricorrenti;

– espongono che, dopo essere stati individuati tra i 6 professionisti (singoli e/o associati in ATI) da invitare alla procedura in oggetto, ne venivano esclusi, in quanto “seppur trattandosi di diversa attività, al fine del rispetto del principio di rotazione degli incarichi, prevista dalla norma ed invocata dall’ANAC, non appare opportuno prendere in considerazione l’offerta dell’R.T.P. capeggiata dal prof. Ing. Gerundo Roberto (seppur qualificata ed economicamente vantaggiosa), in quanto lo stesso prof. Gerundo, in forma singola, ha già partecipato alla redazione del preliminare di piano del PUC quale supporto esterno e coordinatore scientifico”;

– parte ricorrente, avendo evidenziato che il Prof. Gerundo ha soltanto contribuito alla redazione del preliminare di piano del PUC quale professionista di “struttura di service” esterna in rapporto di convenzione con l’Ente, al fine di coadiuvare l’Ufficio incaricato, deduce, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, ritenendo non suscettibile di applicazione nel caso di specie il principio di rotazione, stante la diversità degli incarichi, nonché lamentando l’illogicità del comportamento dell’Amministrazione (che procedeva all’esclusione di un concorrente precedentemente invitato), il carattere non precettivo del richiamato principio, la mancanza di una previsione escludente nella lex specialis e la circostanza che il Prof. Gerundo aveva conseguito il precedente incarico quale singolo professionista invece che soggetto raggruppato;

– si costituiscono, tra i soggetti intimati, il Comune di Pontecagnano Faiano ed i controinteressati indicati in epigrafe, tutti al fine di resistere;

– alla camera di consiglio del 27 aprile 2017, il ricorso, rese edotte le parti e sussistendone i presupposti di legge, è trattenuto in decisione semplificata;

RILEVATO che:

– l’infondatezza dei rilievi sollevati rende superflua la disamina di ogni eccezione in rito sollevata dalle parti resistenti;

– il precedente rapporto contrattuale instaurato con il Comune di Pontecagnano Faiano (convenzione rep. n. 694 del 27 settembre 2012) integra il presupposto applicativo del principio di rotazione, consacrato dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, perché trattasi di rapporto professionale instaurato con la medesima Amministrazione e per giunta anch’esso afferente alla redazione del PUC;

– il carattere cogente del principio di rotazione, così come coniato dalla legge generale, non richiede che esso sia necessariamente richiamato dalla disciplina di lex specialis;

– il principio assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto, secondo le coordinate ermeneutiche seguite in sede pretoria, “la rotazione dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336);

– così pure si afferma in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno” (si veda anche: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6906/2011; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4661/2014; TAR Abruzzo – Aquila, Sez. I, sentenza n. 372/2016);

– la ricaduta applicativa del principio in oggetto vale anche per il caso, come quello in oggetto, in cui il conferimento del servizio in appalto è stato preceduto da indagine di mercato, come esattamente previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e dalle Linee guida ANAC n. 1/2017 (IV, punto 1.2);

– inoltre, con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto”;

– la condotta dell’Amministrazione assunta nel condurre il procedimento selettivo non può influire sull’applicazione del principio in oggetto tanto da limitarne la sua portata precettiva a salvaguardia delle esigenze di massimo confronto concorrenziale;

– la giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l’importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che “il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 11/11/2016, n. 5227; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 419/2016);

– a nulla rileva il fatto che alla selezione il Prof. Gerundo abbia partecipato nella veste di soggetto raggruppato, in quanto il raggruppamento temporaneo non è persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che vi fanno parte, come si evince sia dalla definizione che dello stesso è data dall’art. 3, comma 1, lett. u) del D.Lgs. 50/2016, (“un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”) sia da quanto previsto dall’art. 48, comma 16, del medesimo plesso normativo (“Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”);

RITENUTO, pertanto, che il ricorso è infondato e va respinto in uno ad ogni domanda proposta da parte ricorrente facente leva sulla pretesa illegittimità degli atti impugnati;

RITENUTO che, secondo il canone della soccombenza, le spese di lite sono da porre a carico di parte ricorrente, nei confronti delle controparti resistenti, nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 390/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore del Comune di Pontecagnano e della parte controinteressata costituitasi in giudizio, delle spese di lite, che liquida nell’importo complessivo di € 2.000,00 (di cui € 1.000,00 cadauno), oltre accessori di legge.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

IL SEGRETARIO

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Pres. Virgilio – Est. de Francisco
Rametal s.r.l. (Avv.ti F. Giuffrè e S. Rametta) c/ Assessorato delle infrastrutture e della mobilità di Catania (Avv. distr. Stato) ed altri

sulla necessità della intestazione della polizza fideiussoria a tutte le imprese di un R.T.I.

1. Contratti della P.A. – Gara – RTI – Polizza fideiussoria – Intestazione a tutte le imprese – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – Termine – Scadenza – Polizza fideiussoria – Estensione soggettiva successiva – Inammissibilità.

1. E’ legittima l’esclusione da una gara di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo che abbia presentato una polizza fideiussoria con l’indicazione dei nominativi di soltanto alcune delle imprese. Infatti, tale polizza fideiussoria deve essere necessariamente intestata a tutte le imprese che intendono costituire un raggruppamento al fine di consentire l’attribuzione dell’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutti i componenti dell’RTI evitando incertezze nei confronti dell’Amministrazione.

2. In tema di partecipazione alle gare, è inammissibile che un requisito imposto dal bando a pena di esclusione si acquisito successivamente alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda. Di conseguenza, è irrilevante una asseverazione postuma della polizza fideiussoria con cui lo stesso fideiussore – sostanzialmente integrando l’oggetto del contratto di garanzia – dichiari di ritenersi vincolato anche per soggetti ulteriori a quelli indicati nella polizza presentata.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 211/2012, proposto dalla Ditta

I.C.M. DI GIANNONE PIETRO,

in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con RAMETAL s.r.l., MONTAGGI INDUSTRIALI s.r.l. e CRONO COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Giuffré e Stefano Rametta ed elettivamente domiciliata in Palermo, piazza Crispi n. 9, presso l’avv. Guido Galipò;

contro

l’ASSESSORATO DELLE INFRASTRUTTURE E DELLA MOBILITÀ, DIPARTIMENTO DELLE INFRASTRUTTURE, DELLA MOBILITÀ E DEI TRASPORTI e l’UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DI GARE D’APPALTO, SERVIZIO PROVINCIALE U.R.E.G.A. DI CATANIA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati presso i relativi uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81;

la S.A.C. – SOCIETÀ AEROPORTO CATANIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Adolfo Landi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Gen. Arimondi n 2/Q, presso l’avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. int. I), n. 70 del 13 gennaio 2012.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. A. Landi per la S.A.C. e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato e l’Ufficio regionale appellati;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, all’udienza del 10 maggio 2012, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. C. Comandè, su delega dell’avv. F. Giuffrè, per l’appellante in proprio e n.q., l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato e l’Ufficio regionale appellati e l’avv. F. Ingaglio La Vecchia, su delega dell’avv. A. Landi per la Società appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante avverso l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente della gara per l’aggiudicazione dei lavori di “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di sopraelevazione di attuali aree di parcheggio con strutture prefabbricate in acciaio ed opere connesse presso l’aeroporto di Catania Fontanarossa”, in Catania, e altri atti connessi.

All’odierna udienza la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

Con l’unico motivo dell’appello si deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della L. n. 109/1994, nonché del Punto H del disciplinare di gara; eccesso di potere e travisamento dei fatti; erronea valutazione della documentazione prodotta dal ricorrente”.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara perché, ad avviso della stazione appaltante, quale c.d. cauzione provvisoria “non produce polizza fideiussoria nelle forme previste dal bando di gara, ovvero i contraenti non coincidono con i soggetti costituendi l’A.T.I.”.

Può convenirsi, in proposito, con le tesi di parte appellante, limitatamente alla parte in cui esse sono volte a sostenere “che la circostanza per cui nella polizza fideiussoria compaia o meno la sottoscrizione del garantito non assume, di per sé, alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia”; e ciò in quanto, semplicemente, ex art. 1936 cod. civ. la fideiussione è un contratto bilaterale tra il fideiussore e il creditore, che “è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.

Nondimeno, pur dovendosi prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito, resta il fatto che, secondo l’insegnamento di C.d.S., A.P., 5 ottobre 2005, n. 8 (resa su rimessione di questo Consiglio), “la polizza deve essere intestata a tutte le imprese che intendono costituire il raggruppamento …, non potendosi altrimenti riferire l’impegno di garanzia assunto dal fideiussore a tutte le imprese predette, con conseguente menomazione del contenuto della garanzia rispetto a quello voluto dal legislatore”.

Non si vuol negare che l’interpretazione di ogni contratto – e, dunque, anche della fideiussione – costituisca una quaestio facti, da risolvere con l’applicazione dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ.; ma, in materia di partecipazione alle gare d’appalto, è necessario che la riferibilità della garanzia a tutte le imprese associande risulti, in esito a tale esegesi, certa e inconfutabile.

Diversamente – giacché neanche il giudicato amministrativo sull’ammissibilità dell’offerta fa stato nei confronti del fideiussore; che, dunque, sarebbe legittimato a opporre l’assenza della propria obbligazione di garanzia, a prescindere dall’esito di detto giudizio di cui non è parte – si darebbe adito alla massima incertezza per l’ammini-strazione: la quale, dopo aver ammesso un’offerta in gara sull’opi-nabile assunto che, in via interpretativa, la fideiussione risulti avere un determinato ambito soggettivo di efficacia, potrebbe trovarsi costretta a un giudizio lungo, e soprattutto di incerto esito, allorché debba sostenere il medesimo assunto nei confronti del fideiussore, al verificarsi delle condizioni previste per l’escussione della garanzia.

Ciò comporta che, in difetto di quell’univocità di contenuti del negozio fideiussorio che postula, almeno di massima, la precisa indicazione cartolare (ossia nella polizza) dei nominativi dei debitori a cui favore viene assunta l’obbligazione di garanzia, il concorrente sia legittimamente escluso dalla gara, per difetto dei requisiti richiesti.

Inoltre, dovendosi valutare il possesso (certo e definitivo) di tutti i requisiti richiesti dal bando alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, certamente non è ammissibile – anche a garanzia della par condicio tra tutti i concorrenti – che un requisito imposto a pena di esclusione sia acquisito successivamente a tale data.

Con il corollario dell’assoluta irrilevanza di un’asseverazione postuma, con cui lo stesso fideiussore – sostanzialmente integrando l’oggetto del contratto di garanzia – dichiari di ritenersi vincolato anche per soggetti ulteriori a quelli già indicati nella polizza già in atti.

Sicché il motivo di appello in esame – che, in sostanza, reitera la tesi che, nella specie, l’ambito soggettivo dell’efficacia della fideiussione avrebbe potuto ricavarsi, estensivamente rispetto ai soli tre nominativi, su quattro, di imprese associande menzionate nel testo della polizza versata agli atti di gara, mediante il ricorso a parametri esegetici ulteriori, quali l’indicazione del codice fiscale della quarta impresa o l’asseverazione postuma rilasciata dallo stesso fideiussore – non può trovare accoglimento.

Infine, all’assunto di parte appellante secondo cui almeno il c.d. soccorso procedimentale (ex art. 46 D.Lgs. n. 163/2006) avrebbe imposto una soluzione opposta a quella seguita dall’Amministrazione e confermata dal T.A.R., è d’uopo opporre il rilievo che tale soccorso, pur se normativamente idoneo a correggere carenze formali della domanda di partecipazione (quali dichiarazioni non univoche, etc.), non potrebbe invocarsi per estendere l’oggetto (rectius: l’ambito soggettivo di efficacia) di un contratto stipulato inter alios, rispetto al quale il concorrente è soggetto terzo (pur beneficiandone); e ciò proprio in quanto giammai il “soccorso” potrebbe vincolare il terzo a un’obbli-gazione più gravosa di quella che egli ha espressamente assunto alla stregua della dichiarazione resa (cfr. l’art. 1937 cod. civ.).

Sicché l’appello va interamente respinto, siccome infondato.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del secondo grado, regolate secondo soccombenza, vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.

Condanna l’appellante a rifondere alle controparti costituite le spese del presente grado di giudizio, che per ciascuna di esse liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e s.g..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 10 maggio 2012, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, Ermanno de Francisco, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria

15 ottobre 2012

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Pres. Virgilio, Est. de Francisco
Università degli Studi di Messina (Avv. dello Stato) c/ G. Gullifa (Avv.ti F. G. Scoca, G. Marchese e F. Rizzo) M. Scimone (n.c.), Azienda Ospedaliera Universitaria “G. Martino di Messina (Avv. G. Losi)

c.d. indennità De Maria

1. Pubblico impiego – Pensioni, assegni, indennità – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Accertamento mansioni svolte – Necessità – Non sussiste – Conseguenze.

2. Pubblico impiego – Pensioni, assegni, indennità – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Medesimo titolo di studio del personale ospedaliero – Necessità – Sussiste.

1. Ai fini della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) in favore del personale universitario che abbia prestato servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate, non occorre alcun accertamento individuale e concreto circa lo svolgimento di mansioni assistenziali, né, conseguentemente, alcun provvedimento attributivo di carattere costitutivo, con la conseguenza che siffatto emolumento è immediatamente soggetto al termine di prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2948, co. 1, n.4, c.c, che decorre dalla fine del mese in cui la stessa non sia stata in tutto o in parte corrisposta.

2. Ai fini dell’equiparazione retributiva al trattamento economico complessivo spettante al personale ospedaliero che svolge funzioni e mansioni che richiedano il possesso di un determinato titolo di studio, è necessario che il medesimo titolo sia posseduto altresì dal personale universitario che assuma di avere, ai sensi e per gli effetti della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979, “pari funzioni, mansioni e anzianità”, in conformità al principio di non contraddizione dell’intero ordinamento giuridico.

sui criteri per la corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31 d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) al personale universitario che presti servizio presso i policlinici universitari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 926/08 Reg. Dec.
NN. 12171245 Reg. Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi riuniti nn. 1217 – 1245/04 proposti da

– Ric. n. 1217/2004 –
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliata;

c o n t r o

GULLIFA GIACOMO, TROMBETTA GIUSEPPE, TRAINA SALVATORE, GEMELLARO SANTO, SPURIA GIUSEPPE, VENUTO GASPARE, SUARIA FRANCESCO, SCALZO SEBASTIANO, ATTANASIO GIUSEPPE, VITA FILIPPO, DI BELLA FRANCESCO, CURRO’ FRANCESCO, ZUCCARELLO ANTONINO, GAMBADORO ORAZIO, RAFFA ANTONIO, BARTOLONE AGOSTINO, SAPOROSO ANTONINO, FIORENTINO ETTORE, VARRICA GAETANO, GEMBILLO CARMELO, FELICIOTTO SALVATORE, MESSINA GIOVANNI, VILLAROEL PIERA, ROMEO MARCO, CILENTANO ROSARIO, CALO’ CARMELO, PASSARO ORAZIO, SORACI ANGELO, MARTELLI ANTONINA, ROSSELLO NICOLA, CARBONARO ROSA, SALOMONE ROSA, DE SALVO PASQUALE, ENEA LETTERIO, ALDINI FRANCESCA, PANARELLO FRANCESCO, STELLITANO FRANCESCO, PAPALIA EGLE, D’ATTOLA ANTONINA, DUCATELLI ROSARIA, FIUMARA ADRIANA, LENZI VITTORIA, CARLESSO STELLA, SCARMATO ASSUNTA, ANDRE’ CORRADO, ATTINA’ CARMELO, SMEDILE BARBARA, FIUMARA MARIA IVANA, BARBA NICOLA e VINCI GIUSEPPE rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Giovanni Marchese e Fernando Rizzo ed elettivamente domiciliati presso la segreteria di questo C.G.A., in Palermo, via F. Cordova n. 76;

nonché SCIMONE MARIA non costituita in giudizio;

e nei confronti

dell’AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA “G. MARTINO” DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Losi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via M. D’Azeglio n. 8, presso lo studio dell’avv. Antonino Arena;

– Ric. n. 1245/04 –
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA “G. MARTINO” DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Losi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via M. D’Azeglio n. 8, presso lo studio dell’avv. Antonino Arena;

c o n t r o

GULLIFA GIACOMO, TROMBETTA GIUSEPPE, TRAINA SALVATORE, GEMELLARO SANTO, SPURIA GIUSEPPE, VENUTO GASPARE, SUARIA FRANCESCO, SCALZO SEBASTIANO, ATTANASIO GIUSEPPE, VITA FILIPPO, DI BELLA FRANCESCO, CURRO’ FRANCESCO, ZUCCARELLO ANTONINO, GAMBADORO ORAZIO, RAFFA ANTONIO, BARTOLONE AGOSTINO, SAPOROSO ANTONINO, FIORENTINO ETTORE, VARRICA GAETANO, GEMBILLO CARMELO, FILICIOTTO SALVATORE, MESSINA GIOVANNI, VILLAROEL PIERA, ROMEO MARCO, CILENTANO ROSARIO, CALO’ CARMELO, PASSARO ORAZIO, SORACI ANGELO, MARTELLI ANTONINA, ROSSELLO NICOLA, CARBONARO ROSA, SALOMONE ROSA, DE SALVO PASQUALE, ENEA LETTERIO, ALDINI FRANCESCA, PANARELLO FRANCESCO, STELLITANO FRANCESCO, PAPALIA EGLE, D’ATTOLA ANTONINA, DUCATELLI ROSARIA, FIUMARA ADRIANA, LENZI VITTORIA, CARLESSO STELLA, SCARMATO ASSUNTA, ANDRE’ CORRADO, ATTINA’ CARMELO, SMEDILE BARBARA, FIUMARA MARIA IVANA, BARBA NICOLA e VINCI GIUSEPPE rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Giovanni Marchese e Fernando Rizzo ed elettivamente domiciliati presso la segreteria di questo C.G.A., in Palermo, via F. Cordova n. 76;

nonché SCIMONE MARIA non costituita in giudizio;

e nei confronti

dell’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvoca-tura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliata;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 2266 del 20 agosto 2004.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli avv.ti F.G. Scocca, G. Marchese e F. Rizzo per Gullifa Giacomo ed altri (nei ric. nn. 1217 e 1245/04), dell’avv. G. Losi per l’Azienda ospedaliera universitaria “G. Martino” di Messina (nel ric. 1217/04) e dell’Avvocatura dello Stato per l’Università degli studi di Messina (nel ric. n. 1245/04);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza istruttoria 27 dicembre 2006, n. 820;
Visti gli elementi pervenuti in esito a detta ordinanza istruttoria;
Visti gli atti tutti dei giudizi;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. dello Stato La Rocca per l’Università degli studi di Messina, l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. G. Losi per l’Azienda ospedaliera universitaria “G. Martino” di Messina, l’avv. S. Martella, su delega dell’avv. G. Marchese, l’avv. F. Rizzo e l’avv. A. Saitta, su delega dell’avv. F. Scoca per Gullifa Giacomo ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

F A T T O

Vengono in decisione gli appelli avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto (tranne che per due ricorrenti: D’Angelo e Prestipino) il ricorso proposto dagli odierni appellati per il riconoscimento del diritto alla parificazione economica del trattamento degli originari ricorrenti – collaboratori tecnici universitari – al personale ospedaliero di pari funzioni, mansioni e anzianità, mediante corresponsione dell’indennità (c.d. “De Maria”) di cui all’art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, secondo le equiparazioni previste dalla tabella allegato D al Decr. Interm. 9 novembre 1982, con decorrenza, per ciascuno, dalla data di inquadramento nel VII livello e, per tutti, fino al 30 giugno 1998 (data in cui è venuta meno, per il giudice amministrativo, la giurisdizione sul rapporto di pubblico impiego privatizzato), oltre accessori.
In esito all’udienza del 17 maggio 2006, è stata resa l’ordinanza n. 820/06, cit. in epigrafe, con cui da un lato è stata disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe e, dall’altro, sono stati disposti incombenti istruttori; acquisito il relativo esito, all’odierna udienza la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – I due appelli riuniti di cui in epigrafe, proposti dall’Univer-sità e dall’Azienza nei confronti della medesima sentenza che le ha viste sono fondati, nei sensi e limiti di cui appresso.

2. – Giova ricordare che la sentenza appellata ha accolto le domande degli originari ricorrenti, nei limiti soggettivi di cui si è già detto nella narrativa in fatto che precede, assumendo:
a) che vi fosse la necessità di un effettivo e concreto accertamento (svolto mercé l’esercizio, in prime cure, dei poteri istruttori d’ufficio propri del giudice amministrativo) in punto di specifico e personale svolgimento, da parte di ciascun ricorrente, di mansioni concretamente assistenziali, non reputandosi sufficiente il mero fatto di lavorare nell’ambito del Policlinico universitario, che è struttura ospedaliera aperta al pubblico, come tale ex se deputata a svolgere l’assistenza sanitaria (diversamente dall’Università che svolge, di per se, attività di natura diversa da quella assistenziale);
b) “che il petitum … consiste[sse] nell’equiparazione al personale ospedaliero di pari mansioni e qualifica ai sensi del D.I. 9/11/1982”;
c) che non fosse condivisibile l’assunto di parte resistente, secondo cui i ricorrenti hanno già ottenuto l’equiparazione richiesta con il presente giudizio, “in quanto … al di là delle questioni puramente nominalistiche … si discute della misura dell’indennità in questione”;
d) “che la mancata impugnativa del Decreto rettorale 19.03.1986 n. 700 non rileva[sse] ai fini dell’ammissibilità dei gravami”;
e) che un orientamento conforme fosse stato già espresso dallo stesso T.A.R. in identica fattispecie, con sentenza n. 2116/1999, confermata in appello da C.G.A. n. 158/2001, peraltro in conformità a C.d.S., VI, n. 2078/2002, n. 2457/2001, n. 5674/2001 e n. 63/2003;
f) che, pertanto, andassero ribadite l’immediata operatività del D.I. 9/11/1982, senza bisogno di atti di intermediazione dell’Univer-sità per far sorgere il diritto dei dipendenti interessati all’indennità di equiparazione (C.d.S., VI, n. 5674/2001, cit.), nonché “la mancanza di alcun margine di discrezionalità nell’individuazione del personale universitario da considerare “corrispondente” ai fini dell’equipara-zione del trattamento economico, e senza che rilevi, pertanto, l’eventuale mancanza di laurea”;
g) che non fosse controversa, tra le parti in causa, l’appli-cazione in sé del cit. D.I. 9.11.82 e delle relative tabelle di equiparazione, giacché “unico ostacolo alla richiesta equiparazione su cui l’Azienda pone l’accento è la circostanza che i ricorrenti non sono laureati” (che è stata “ritenuta invece irrilevante, ai fini che qui interessano, dalla giurisprudenza” cui la sentenza gravata ha ritenuto di conformarsi);
h) che, per l’effetto, andasse riconosciuto il “diritto dei ricorrenti alla percezione delle differenze retributive spettanti, con decorrenza dalla data di inquadramento nel settimo livello in base alla L. n. 200/1974 ed alla L. n. 312/1980, e [con la] condanna dell’Università, di cui essi sono dipendenti, al pagamento dell’indennità oggetto di controversia”, oltre accessori di legge data la sua “natura retributiva”.

3. – In via preliminare, ambo gli appelli sostengono il difetto di legittimazione passiva di ciascun appellante, assumendo essere solo l’altro ente pubblico l’unico munito di tale legittimazione a resistere.
Siffatta tesi è sostenuta dall’Azienda sanitaria, ai sensi dell’art. 31, II comma, del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, che individua nelle Università gli unici soggetti direttamente tenuti alla corresponsione dell’indennità in discorso agli aventi diritto; nonché dall’Università, in forza della successione ex lege dell’Azienda nei rapporti giuridici relativi al Policlinico universitario, in forza dell’art. 2 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517.
Il Collegio ritiene che ambo le eccezioni, reciprocamente speculari, vadano disattese: ciò in quanto all’obbligo di erogare la retribuzione al proprio personale, direttamente gravante sull’Università ai sensi del cit. art. 31 del D.P.R. n. 761/1979, si è aggiunto quello posto a carico delle aziende, di cui al cit. art. 2 del D.Lgs. n. 517/1999, con l’effetto che – per i periodi che qui rilevano, tutti anteriori al 30 giugno 1998 – sussiste concorrentemente la legittimazione passiva dei due appellanti rispetto alle domande proposte in prime cure dagli odierni appellati.

4. – Nel merito, si premette che non è qui in discussione l’astratta spettanza al personale universitario svolgente funzioni assistenziali dell’indennità di cui all’art. 31 del D.P.R. N. 761/1979 (c.d. indennità “De Maria”) – né di tale spettanza potrebbe più dubitarsi, alla stregua dell’insegnamento di Corte cost. 16 maggio 1997, n. 136 – bensì sono controversi i concreti elementi su cui se ne fonda il riconoscimento, la parametrazione e la corresponsione.
Si premette altresì che la controversia riguarda solamente personale inquadrato quale “collaboratore tecnico”–VII qualifica funzionale (ora categoria C4), pacificamente non munito di laurea (almeno specifica).
In forza di tale inquadramento universitario, e sulla base della relativa corrispondenza enunciata nel cit. Decr. Interm. 9.11.1982, in base alla sentenza gravata agli appellati spetta l’equiparazione retributiva al personale inquadrato presso le U.S.L. (ora A.S.L.) con la qualifica di “Assistente tecnico (farmacista, biologo, chimico, fisico, psicologo)” che, per effetto delle successive contrattazioni, è poi ulteriormente slittata a superiori livelli di parametrazione retributiva, fino a quello di dirigente sanitario di I livello.

5. – Non merita di essere condivisa – nonostante seguita, talora, anche da questo stesso Consiglio – l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure per omessa impugnazione del Decr. Rett. n. 700 del 19.3.1986, recante l’equiparazione del personale universitario al corrispondente personale ospedaliero, non trattandosi di questioni relative all’inquadramento del personale e, come tali, soggette a impugnazione nel termine decadenziale, bensì della ricognizione di parametri di raffronto aventi finalità meramente retributive.
Nemmeno può seguirsi l’ulteriore eccezione di inammissibilità, per genericità, dei ricorsi introduttivi – così come già disattesa dal T.A.R. – stante la mancata indicazione del livello ospedaliero cui si pretende sia fatto attuale riferimento per la concreta liquidazione dell’indennità: va infatti condiviso quanto già rilevato dal primo giudice, in punto di sufficiente specificazione delle domande, vieppiù trattandosi di vicende individuali che sono ben note ad ambo le parti del giudizio.

6. – Ciò posto, si osserva che le decisioni che hanno riconosciuto la spettanza di detta indennità, raramente sono andate al di là di una mera affermazione di tale generica spettanza; sicché la giurisprudenza ha quasi sempre tralasciato di approfondire i criteri con cui operare le equiparazioni volte a determinare l’indennità in discorso, e ciò – per quanto qui rileva – almeno per il personale tecnico delle università che abbia svolto servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate (ovvero, in altri termini: l’individuazione, rispetto al predetto personale tecnico universitario, del personale delle uu.ss.ll. da considerare quale parametro di “pari funzioni, mansioni e anzianità”).
L’attività, per quanto consta, è stata quasi sempre lasciata alla mera determinazione amministrativa, non solo nei casi in cui l’appli-cazione della norma è avvenuta in via amministrativa, ma anche quando c’è stata l’intermediazione del riconoscimento giurisdizionale del diritto.
L’odierna vicenda comporta, viceversa, l’esigenza di prendere posizione su taluni canoni applicativi, finora scarsamente approfonditi dall’elaborazione giurisprudenziale.
Orbene, sviluppando e, re melius perpensa, anche riconsiderando in parte la pregressa giurisprudenza che questo stesso Consiglio aveva concorso a formare – v., in particolare, C.G.A. 4 luglio 2002, n. 382, e C.G.A. 9 aprile 2001, n. 158, sulla quale si è poi pronunciato, in sede d’ottemperanza, con la recentissima decisione di C.G.A. 4 novembre 2008 n. 874, il Collegio ritiene fondati gli odierni appelli, nei sensi di cui appresso.

6.1. – Il credito alla corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (c.d. “indennità De Maria”) è soggetto a prescrizione quinquennale, la quale, pro rata, decorre dalla fine del mese in cui non sia stata in tutto o in parte corrisposta.
Non occorre, infatti, né alcun accertamento individuale e concreto circa lo svolgimento di mansioni assistenziali da parte del singolo ricorrente, né, conseguentemente, alcun provvedimento attributivo della prebenda di carattere costitutivo, giacché la citata disposizione normativa (I comma) contempla la corresponsione dell’indennità in discorso in favore di tutto il “personale universitario che presta servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali, anche se gestiti direttamente dalle università”, senza fare alcun riferimento alla concreta attività svolta, entro tale ambito, dal singolo.
Dall’automatismo dell’insorgenza del diritto a siffatto emolumento deriva la sua immediata soggezione al termine prescrizionale, che è quinquennale ai sensi dell’art. 2948, comma I, n. 4, cod. civ..

6.2. – Per l’equiparazione retributiva al trattamento economico complessivo spettante al personale sanitario che svolge funzioni e mansioni che richiedano il possesso di un determinato titolo di studio (laurea) e di abilitazione all’esercizio professionale, è necessario che lo stesso titolo e abilitazione siano posseduti altresì dal personale universitario che assuma di avere, ai sensi e per gli effetti di cui al cit. art. 31 D.P.R. n. 761/1979, “pari funzioni, mansioni e anzianità”.
È infatti un mero corollario del principio di non contraddizione interna dell’ordinamento giuridico – che altrimenti consentirebbe, retribuendolo, un esercizio professionale abusivo – la presunzione assoluta che in nessun caso sia possibile lo svolgimento di funzioni e mansioni che richiedano uno specifico titolo e abilitazione da parte di personale, di qualsiasi provenienza, che ne sia in concreto sprovvisto.
Cfr. in tema, in ordine a un caso di mancanza del diploma di laurea specialistica, C.G.A., 8 novembre 2005, n. 754.
Con specifico riferimento al caso di specie, in cui è incontroverso che nessuno degli originari ricorrenti fosse munito di laurea specifica, va perciò escluso il diritto all’equiparazione economica con funzioni o mansioni per cui sia richiesta la laurea o l’abilitazione professionale.

6.3. – L’equiparazione economica che si realizza con l’inden-nità per cui è causa segue bensì le ulteriori vicende della contrattazione collettiva della qualifica assunta a parametro, ma solo nei limiti in cui essa non implichi lo slittamento di tali posizioni (rispetto a quelle originariamente contemplate nel cit. Decr. Interm. 9.11.1982) dalle qualifiche funzionali alla dirigenza (né tra livelli divesi di questa).
Giova, in proposito, richiamarsi a quanto affermato dalla cit. recentissima decisione di questo Consiglio n. 874/2008: “nei casi in cui in uno dei due ordinamenti (in quello universitario nella specie) siano istituite nuove qualifiche funzionali che non trovino riscontro nel quadro disegnato dal decreto interministeriale del 1982”, “l’equi-parazione non è più automatica in attuazione delle dette tabelle (inapplicabile per il fatto nuovo), ma diviene discrezionale in funzione delle reali mansioni e funzioni svolte dai soggetti appartenenti alla nuova qualifica, che devono essere radicalmente valutate ex novo”.
“Non è da condividere quindi la semplicistica affermazione … secondo cui l’indennità dirigenziale fa parte del coacervo del trattamento economico e quindi deve fungere da termine di comparazione per la equiparazione. Essa, infatti, fa sì parte del trattamento economico del dirigente, ma non ai fini che qui interessano. Essa discende da una funzione nuova ed aggiuntiva, diversa da quelle precedentemente svolte le quali avevano dato luogo, esse sole, alla comparazione. Solo con riferimento a queste, quindi, si deve riconoscere il diritto dei ricorrenti”.
Sicché i ricorrenti, se “hanno diritto a conseguire l’equipa-razione al personale sanitario di uguali funzioni, mansioni e anzianità, secondo le tabelle di equiparazione contenuta nel D.I. 9 novembre 1982”, non possono invece vantare alcun diritto all’equiparazione con con le mansioni e le funzioni dirigenziali che, per definizione, sono intrinsecamente diverse e ulteriori rispetto a quelle proprie delle qualifiche funzionali (nonché da quelle di ogni diverso livello, nell’ambito della stessa dirigenza).
Ove, dunque, la qualifica di riferimento ai sensi del D.I. 9.11.1982, in origine non dirigenziale, sia divenuta successivamente tale in esito a successive contrattazioni collettive, l’effetto di trascinamento della dinamica salariale da assumere quale parametro di riferimento dell’indennità in esame si arresta alla più elevata qualifica funzionale; ma in nessun caso può spettare a titolo di indennità “De Maria” una integrazione che consenta di equiparare un trattamento in principio non dirigenziale a uno (successivamente divenuto) dirigenziale (né un trattamento dirigenziale di I livello a un altro di II livello).

7. – Solo previa riconduzione entro i limiti (quantitativi) di siffatta esegesi, stima il Collegio che l’indennità in discorso svolga la sua funzione perequativa, riconosciutale da Corte cost. n. 136 /1997, cit..
Le domande degli originari ricorrenti vanno perciò respinte, in quanto volte a ottenere la corresponsione dell’indennità, ex art. 31 cit., in una misura eccedente quella loro effettivamente spettante; indennità che, almeno secondo l’assunto degli appellanti, gli appellati in atto già percepiscono in misura ragguagliata al personale delle ex uu.ss.ll. inquadrato nel VII livello retributivo ospedaliero.
In conclusione, l’appello va accolto, nei sensi è limiti testé indicati.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, i due appelli riuniti in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge i ricorsi originari.
Spese del doppio grado compensate.

Così deciso a Palermo, nelle camere di consiglio del 12 dicembre 2007 e del 2 aprile 2008, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 12 novembre 2008

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L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 12/11/2008 n.926 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge un ricorso contro la sospensione lavori e l’intimazione di rilascio di un immobile soggetto a prelazione da parte del Comune, in quanto il vincolo di prelazione era inopponibile all’attuale appellante, che non era ritualmente posta in condizione di venirne a conoscenza. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 926/08
Registro Generale:918/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giuseppe Barbagallo
Cons. Carmine Volpe
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Aldo Scola Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Febbraio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
VACANTOMAR SRL – MADIGEST HOTEL & RESORT SRL
rappresentati e difesi dagli Avv.ti COSIMO RUPPI e GIANLUIGI PELLEGRINOcon domicilio eletto in Roma CORSO DEL RINASCIMENTO N.11
pressoGIANLUIGI PELLEGRINO

contro

COMUNE DI CARMIANO
rappresentato e difeso dall’Avv. TOMMASO MILLEFIORIcon domicilio eletto in Roma VIA AZONE N. 16/A
pressoLEONARDO MILLEFIORI

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE: Sezione I 95/2007, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE LAVORI E INTIMAZIONE RILASCIO IMMOBILE.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CARMIANO
Udito il relatore Cons. Aldo Scola e uditi, altresì, per le parti l’Avv. Pellegrino e l’Avv. Millefiori;

Ritenuto che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione tipica di questa fase, nell’istanza cautelare si ravvisano profili di censura idonei a togliere fondamento all’impugnata sentenza, la cui efficacia deve dunque essere sospesa in questa sede, in particolare, alla luce dell’inopponibilità del vincolo di prelazione all’attuale appellante, non ritualmente posta in condizione di venirne a conoscenza;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 918/2008) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Febbraio 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.926 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Società Molteni & C. dei F.lli Alitti società di esercizio S.p.a. (Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Delfino e G. Cattani) contro il Consorzio dell’Area Vasta Centro s.c.a.r.l. (Avv. D. Iaria ) e la Regione Toscana (non costituita) e nei confronti della Società AFM Medical S.p.a. (Avv.ti A. Feliciani, A. Rosso, D. Sterrantino e P. Lucibello)

sull’inapplicabilità del calcolo dell’anomalia dell’offerta ad una procedura di gara relativa alla fornitura di metadone

Contratti della P.A. – Appalto per la fornitura di Metadone Cloridrato per i SERT di alcune Aziende sanitarie – Farmaco con nette caratteristiche di infungibilità – Può essere aggiudicato mediante trattativa privata ex art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 – Concetto di anomalia dell’offerta – Rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici stabiliti dal Ministero della Salute – Inapplicabilità

L’appalto per la fornitura di Metadone Cloridrato per i SERT di alcune Aziende sanitarie può essere aggiudicato mediante trattativa privata, senza la preliminare pubblicazione di bando di gara, in quanto la particolarità del prodotto lo fa rientrare nella fattispecie disciplinata dall’art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358. Il medatone costituisce, difatti, farmaco con nette caratteristiche di infungibilità, trattandosi di specifico prodotto per la cui produzione, importazione ed immissione in commercio sono necessarie l’autorizzazione e la verificazione, del Ministero della Salute.Ne consegue che in tale contesto è inapplicabile il concetto di anomalia dell’offerta in quanto è evidente come il prezzo non può assumere incidenza determinante sulla serietà ed affidabilità dell’offerta essendo queste garantite dalla rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici stabiliti dal Ministero della Salute

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 174/2005 proposto dalla
Società Molteni & C. dei F.lli Alitti società di esercizio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli, Maurizio Delfino e Gianluca Cattani, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Niccolò Pecchioli in Firenze, Borgo Santa Croce n. 7;

contro

– il Consorzio dell’Area Vasta Centro s.c.a.r.l. (CAVC), in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tale difensore in
nonché contro
la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti
della Società AFM Medical S.p.a. – Antica Farmacia Ordine Mauriziano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Feliciani, Andrea Rosso, Daniele Sterrantino e Piermatteo Luciballo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo di tali difensori in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

per l‘ annullamento
– della determinazione dell’Amministratore Unico del consorzio di Area Vasta Centro n. 324 del 19 ottobre 2004, con cui è stata disposta l’aggiudicazione a favore della società AFOM della gara per la fornitura di 38.000 litri di Metadone Cloridrato per i SERT della Aziende sanitarie del Consorzio, per il periodo 20 ottobre 2004 – 31 maggio 2006;
– dell’allegato verbale del 21 settembre 2004, della Commissione aggiudicatrice;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della stazione appaltante e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16 novembre 2005 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, gli avv.ti Niccolo Pecchioli per Vincenzo Irelli Cerulli, G. Cattani e D. Rigacci per D. Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione n. 267, del 30 agosto 2004, l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta Centro s.c.a.r.l. indiceva una gara a trattativa privata ai sensi del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 per l’affidamento della fornitura per il periodo 1° ottobre 2004 – 31 maggio 2006, di 38.000 litri di Metadone Cloridato in “service” , con relativo sistema informatizzato, occorrente ai SERT delle aziende Sanitarie di Empoli, Firenze, Pistoia e Prato per un importo stimato di € 627.000.000. Con lettera n. 9953, del 31 agosto 2004, venivano invitate a partecipare alla procedura concorsuale le ditte Molteni Afom, Zambon Italia, Istituto Franco Tosi e Istituto Biochimico Pavese Pharma, costituenti le uniche imprese in possesso dell’autorizzazione ministeriale all’immissione in commercio in Italia del Metadone.
Nella lettera di invito veniva precisato che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, ai sensi di quanto previsto dall’art. 16, punto 1, lett. b del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 e successive modifiche ed integrazioni a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare con riferimento ai parametri congiunti del prezzo e della qualità per ciascuno dei quali era previsto un massimo di punti 50; con riferimento al secondo di tali parametri, la lettera di invito, precisava, che il punteggio sarebbe stato attribuito sulla base dei criteri selettivi costituiti dalle: a) caratteristiche del sistema di erogazione e modalità di consegna: max punti 30; b) Assistenza e addestramento: max punti 10; c) Referenze: max punti 10.
Presentavano le proprie offerte tra le cinque ditte invitate, soltanto la società Afom e la società Molteni.
La Commissione di gara, nella seduta del 21 settembre 2004, dopo aver valutato le offerte tecniche sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito, attribuendo a quella della società Molteni un totale di 47 punti (di cui 28 punti per il “sistema di erogazione e modalità di consegna”; 9 per l'”assistenza e addestramento”; 10 per le “referenze”) ed a quella della società Afom un totale di 36 punti (di cui 27 per il “sistema erogazione e modalità di consegna”; 9 per l'”assistenza ed addestramento” e punti 0 per le “referenze”, non avendone presentata alcuna), procedeva alla valutazione delle offerte economiche, attribuendo alla società Molteni 36,96 punti, a fronte di un prezzo di € 0,01350 al mg: (€ 13,50 al litro), ed alla società Afom 50 punti avendo presentato un prezzo di € 0,00998 al mg. (€ 9,98 al litro).
Conseguentemente quest’ultima si collocava prima nella graduatoria, con complessivi punti 86, a fronte degli 83,96 punti conseguiti dalla società Molteni.
Con determinazione n. 324, del 19 ottobre 2004, l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta aggiudicava la gara alla società Afom.
Con atto notificato il 17 gennaio 2005 e depositato il 1° febbraio successivo, la società Molteni impugnava il provvedimento di aggiudicazione deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 e succ. mod.; nonché dell’art. 27, direttiva CEE 14 giugno 1993; manifesta illogicità e irragionevolezza del giudizio della Commissione aggiudicatrice circa la presunta congru
Assumeva in particolare la società ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre al procedimento di verifica di cui all’art. 19 comma 4 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 l’offerta formulata dalla società aggiudicataria dovendosi tale offerta ritenere anomala in quanto presenterebbe una percentuale di ribasso superiore del 20% alla media aritmetica dei ribassi delle offerte.
Difatti, presentando l’offerta di essa ricorrente un ribasso di € 114,000, pari al 18%, e quella della controinteressata un ribasso di € 247,760, pari a circa il 39%, la media aritmetica dei ribassi sarebbe pari ad € 180,880 ed il valore di soglia oltre il quale l’offerta deve considerarsi anomala pari ad € 217,056. Pertanto l’offerta della controinteressata presentando un ribasso di € 247,760, sarebbe ampiamente superiore alla soglia di anomalia; in particolare il ribasso offerto dalla controinteressata sarebbe addirittura superiore del 37% alla media aritmetica dei ribassi praticati dalle due ditte concorrenti e, quindi, superiore di ben 17 punti percentuali al valore del 20% che l’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 352 indica come soglia dell’anomalia dell’offerta.
– Manifesta irragionevolezza del giudizio e della motivazione della Commissione aggiudicatrice circa la presunta congruità dell’offerta presentata dalla Afom;
– Carenza di istruttoria e di motivazione in relazione ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica; eccesso di potere.
La stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica tecnica in ordine all’effettiva qualità del prodotto della società aggiudicataria non avendo questa presentato alcuna referenza in sede di gara; inoltre il prodotto proposto dall’aggiudicataria non risponderebbe ad alcuni requisiti tecnici richiesti dagli atti di gara, per cui l’offerta di tale società avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore a quello attribuitole dalla Commissione di gara.
Con atto depositato il 4 febbraio 2005, si costituiva in giudizio la stazione appaltante contestando la fondatezza della pretesa.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato nella suindicata data del 4 febbraio 2005, anche la società controinteressata che, con memoria depositata il giorno 7, dello stesso mese, contestava la fondatezza del ricorso.
Non si costituiva in giudizio la Regione Toscana.
La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti costituite, alla pubblica udienza del 16 novembre 2005.

DIRITTO

Come delineato in fatto la società ricorrente nel dolersi del provvedimento n. 324, del 19 ottobre 2004, con cui l’Amministratore unico del Consorzio Area Vasta ha disposto l’aggiudicazione in favore della società controinteressata della gara per la fornitura di 38.000 litri di Metadone cloridrato sciroppo 0,1% flac. 1000 ml., con relativo sistema di erogazione informatizzato per i SERT delle varie Aziende di tale Consorzio per il periodo 20 ottobre 2004 – 31 maggio 2006, ne deduce, con il primo mezzo di gravame, l’illegittimità per violazione dell’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 e dell’art. 27 della direttiva CEE 14 luglio 1993 n. 39.
Assume in particolare parte ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre al procedimento di verifica di cui al sopraindicato art. 19, comma 4 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358 – all’applicazione dei cui dettami la stazione appaltante si sarebbe, con la lettera di invito, vincolata – l’offerta della società controinteressata da ritenere anomala in quanto presenterebbe una percentuale di ribasso superiore del 20% alla media dei ribassi delle offerte formulate.
Il motivo va disatteso.
Premesso che, contrariamente a quanto affermato dalla società ricorrente, la stazione appaltante non si era affatto vincolata, con la lettera di invito, a sottoporre al procedimento di verifica di cui all’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358, le offerte ritenute anomale essendosi con tale lettera soltanto riservata la “facoltà, ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs 358/92, di verificare la congruità delle offerte che presentino un prezzo anormalmente basso”, è da rilevare che l’offerta dell’aggiudicataria non riveste carattere di anomalia.
La società ricorrente ha, difatti, dedotto l’anomalia dell’offerta formulata dalla controinteressata basandosi sul presupposto che la stazione appaltante avesse indicato nel provvedimento di indizione della gara un importo a base d’asta pari ad € 627.000,00, per 38.000 litri, e che, quindi, il costo a litro indicato come base d’asta fosse di € 16,5, per cui il ribasso percentuale proposto dalla controinteressata sarebbe stato del 39% a fronte di quello del 18% proposto dalla ricorrente; l’offerta della controinteressata avrebbe, pertanto, superato la soglia di anomalia (34% del ribasso).
Sennonché, come risulta dagli atti costituenti la “lex specialis” della procedura concorsuale, l’importo di € 627.000,00, non costituiva il prezzo a base d’asta rispetto al quale le ditte concorrenti avrebbero dovuto formulare una proposta di sconto, bensì una stima meramente indicativa del valore della fornitura ed in quanto tale, come espressamente statuito dall’art. 1 (“Variazione quali-quantitativa della fornitura”) del Capitolato speciale, non “vincolante né per il Consorzio né per le singole Aziende Sanitarie essendo l’effettivo consumo del farmaco subordinato a fattori variabili; a circostanze legate alla natura particolare del bene oltre che alle esigenze del Servizio Sanitario Pubblico”.
E difatti, in considerazione di tali variabili esigenze, la stazione appaltante non ha previsto, nella lettera di invito, una quotazione, quale sconto sul sopraindicato importo “di spesa stimato” della fornitura, bensì, nell’ambito del criterio dell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al comma 1, lett. b) dell’art. 19 del D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358, una quotazione del “singolo prezzo unitario espresso in milligrammi”.
Sulla base di quanto sopra delineato l’eventuale calcolo dell’anomalia avrebbe dovuto, quindi, essere effettuato con riferimento al prezzo proposto dalle due concorrenti e non con riferimento al prezzo complessivo indicato dalla stazione appaltante quale importo stimato dalla fornitura.
Ebbene, effettuando il calcolo con riferimento al prezzo proposto dalle due concorrenti, si ha che, avendo la ricorrente indicato un prezzo di € 13,50 per litro e la controinteressata un prezzo di € 9,98, la media tra le due offerte sarebbe di € 11,79 che ridotta del 20% darebbe una soglia di anomalia di 9,39; per cui l’offerta della controinteressata verrebbe a ricadere ampiamente all’interno di tale presunta soglia di anomalia. E’, tuttavia, da rilevare che, anche effettuando il calcolo dell’anomalia con riferimento al valore globale della fornitura, l’offerta della controinteressata non risulterebbe anomala.
Difatti, avendo la ricorrente offerto € 513.000,00 e la controinteressata € 379.000,00, la media tra le due offerte sarebbe di € 446.120,00 che ridotta del 20% determinerebbe una soglia di anomalia di € 356.696,00.
Nel caso di specie, comunque, la stessa peculiarità della gara, atteso l’oggetto della fornitura, rendeva inapplicabile il concetto di anomalia.
Il medatone costituisce, difatti, farmaco con nette caratteristiche di infungibilità, trattandosi di specifico prodotto per la cui produzione, importazione ed immissione in commercio sono necessarie l’autorizzazione e la verificazione, del Ministero della Salute, tant’è che le cinque imprese invitate alla procedura concorsuale costituiscono le uniche in Italia autorizzate alla immissione in commercio di tale farmaco. Non a caso, difatti, la stazione appaltante ha ritenuto di ricorrere al sistema di cui all’art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358, in base alla quale disposizione l’aggiudicazione può essere effettuata “a trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di bando di gara” per “le forniture la cui fabbricazione o consegua, può essere affidata a causa di particolarità tecniche …. a un fornitore determinato”.
La peculiarità del prodotto è, del resto, sottolineata dallo stesso capitolato allorché, all’art. 3 (“Requisito di legge”), precisa che “Il farmaco oggetto della fornitura deve essere conforme alle norme vigenti in campo nazionale e comunitario per quanto attiene le autorizzazioni alla produzione, all’importazione ed all’immissione in commercio. In particolare dovrà rispondere ai requisiti di cui alle disposizioni vigenti in materia, ivi inclusa la Farmacopea Ufficiale ultima edizione e relativi aggiornamenti”.
In tale contesto è evidente come il prezzo non poteva assumere incidenza determinante sulla serietà ed affidabilità dell’offerta essendo queste garantite dalla rispondenza del prodotto ai tassativi canoni tecnici che ha consentito il rilascio, da parte del Ministero della Salute, dell’autorizzazione alla produzione, importazione ed immissione in commercio del prodotto stesso.
Privo di fondamento va ritenuto anche il profilo di illegittimità, contenuto sia nel primo che nel secondo mezzo di gravame, con il quale la società ricorrente sostiene che la stazione appaltante sarebbe pervenuta al giudizio di congruità del prezzo offerto dalla controinteressata in assenza di una adeguata motivazione e di una adeguata istruttoria.
E’ al riguardo sufficiente rilevare che tale giudizio è stato formulato facendosi “riferimento al prezzo corrente di mercato”; prezzo che, come risulta dalla documentazione depositata dalla società controinteressata il 7 febbraio 2005, relativa alle gare per la fornitura di metadone tenutesi nel 2004 (che costituisce il periodo che qui interessa) è oscillato da un minimo di € 5,90 ad un massimo di € 13,00 per litro.
Va disatteso anche il terzo motivo di gravame con cui la società ricorrente assume che la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata sarebbe stata valutata in assenza di adeguata istruttoria e ciò sia perché la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica tecnica in ordine all’effettiva qualità del prodotto della controinteressata, non avendo questa presentato alcuna referenza in sede di gara, e sia perché la stessa stazione avrebbe dovuto rilevare e, quindi, considerare che il prodotto della controinteressata sarebbe stato privo di taluni requisiti tecnici espressamente richiesti dal capitolato di gara, per cui tale offerta avrebbe dovuto conseguire un punteggio inferiore a quello assegnatole.
Con riferimento al primo dei suindicati profili di illegittimità è da considerare che la lettera di invito ha indicato le referenze quale criterio selettivo delle offerte e non quale requisito di ammissione, come, peraltro, precisato dalla stessa stazione appaltante nella nota n. 10445, del 14 settembre 2004.
Del resto le esperienze pregresse possono rilevare – nei limiti segnati dall’oggetto della gara – quale indice dimostrativo della capacità economica e tecnica dei concorrenti, ma non possono assumere rilievo di parametro indicativo della qualità del prodotto, come invece sostiene parte ricorrente.
Con riferimento al secondo profilo di illegittimità dedotto è da rilevare che i requisiti che la società ricorrente assume mancanti nel prodotto offerto dalla controinteressata non sono affatto requisiti minimi imposti dal capitolato, ma rappresentano criteri di valutazione delle offerte.
Ed, invero, in considerazione del fatto che i sistemi di erogazione del prodotto e le caratteristiche dei software possono essere diversi, il capitolato, all’art. 6 (“Caratteristiche tecniche della strumentazione e Hardware e Software”) si è limitato a prevedere, come requisito essenziale, che “Il sistema dovrà essere dotato di software specifico ed essere in grado di dosare il metadone sciroppo allo 0,1%”.
Le restanti caratteristiche tecniche, sia dell’hardware che del software, sono difatti indicate nel capitolato come “caratteristiche …. da valutare da parte della Commissione”.
Trattasi, quindi, di caratteristiche non richieste obbligatoriamente, lasciando il capitolato aperta la possibilità per le ditte concorrenti di formulare profili dell’offerta equipollenti o alternativi a quelli suggeriti dal capitolato stesso.
Ed è da ritenere che anche la società ricorrente abbia letto nei suindicati termini la disposizione di cui all’art. 6 del capitolato; difatti, con il motivo in esame, non sostiene che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sull’assunto delle pretese difformità del prodotto offerto rispetto a quanto previsto dal capitolato, ma che irragionevolmente all’offerta della controinteressata sia stato attribuito “un punteggio praticamente identico a quello attribuito alla ricorrente”.
In buon sostanza, con il motivo in questione non viene contestata l’ammissibilità dell’offerta della controinteressata, ma l’attribuzione dei punteggi.
Quanto premesso è evidente che il motivo è privo di fondamento essendosi con lo stesso la ricorrente limitata ad asserire che taluni aspetti dell’offerta tecnica sarebbero difformi da quelli elencati nel capitolato; asserzione questa che non tiene conto che ai fini dell’attribuzione del punteggio la Commissione ha dovuto considerare globalmente gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica.
Conseguentemente anche qualora, uno o più di tali elementi dell’offerta della controinteressata fossero stati di un livello qualitativo modesto ciò non sarebbe idoneo a dimostrare l’irragionevolezza del punteggio attribuitole, essendo tale attribuzione stata effettuata in considerazione di altri aspetti dell’offerta ritenuti dalla Commissione qualitativamente migliori di quelli dell’offerta della controinteressata.
Ed è, peraltro, da rilevare che il motivo risulta genericamente formulato in considerazione del fatto che la ricorrente non indica alcun elemento in base al quale possa ritenersi che l’accoglimento del motivo, possa incidere sulla graduatoria finale.
Sulla base delle suesposte considerazioni, concludendo, il ricorso va respinto.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo RESPINGE.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore della stazione appaltante e della società controinteressata della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge a titolo di spese ed onorari di causa; compensa le spese nei confronti della Regione Toscana;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere rel. est.

Dott. Roberto PUPILELLA – Consigliere

F.to Giuseppe Petruzzelli
F.to Vincenzo Fiorentino
F.to Silvana Nannucci Collaboratore di Cancelleria

Depositata in Segreteria l’8 marzo 2006
Firenze, li 8 marzo 2006

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Autorizzazione e concessione – esercizio di agenzia pubblica per disbrigo pratiche onoranze funebri – impugnativa di controinteressato – tutela cautelare – attivita’ istruttoria cautelare – circa l’avvenuta acquisizione di certificato antimafia.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 2666 del 8 giugno 2004

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 1728 del 20 aprile 2004

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – Ordinanza sospensiva del 16 ottobre 2004 n. 1270

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 926/04
Registro Generale:791/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aldo Fera
Cons. Nicolina Pullano Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 02 Marzo 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DESIDERIO & SAVARESE S.R.L. rappresentato e difeso da: Avv. FRANCO GAETANO SCOCA Avv. SERGIO PERONGINI con domicilio eletto in Roma VIA G. PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA

contro

SOCIETA’ EREDI DI PALUMBO RAFFAELE S.A.S. DI PALUMBO MASSIMO rappresentato e difeso da:Avv. ENZO MARIA MARENGHI con domicilio eletto in Roma P.ZZA DI PIETRA 63 presso ENZO MARIA MARENGHI e nei confronti di COMUNE DI SAN MARZANO SUL SARNO non costituitosi;
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – SALERNO SEZ. II n. 1270/2003 , resa tra le parti, concernente ESERCIZIO DI AGENZIA PUBBLICA PER DISBRIGO PRATICHE ONORANZE FUNEBRI ;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) SOCIETA’ EREDI DI PALUMBO RAFFAELE S.A.S. DI PALUMBO MASSIMO
Udito il relatore Cons. Nicolina Pullano e uditi , altresì, per le parti gli avv.ti Scoca e Marenghi;

Considerato che, al fine della decisione sulla domanda cautelare, si rende necessario conoscere se l’amministrazione comunale ha acquisito il certificato antimafia prima di procedere al rilascio della licenza impugnata;

Ritenuto che, in ogni caso, occorre disporre l’acquisizione agli atti del processo del predettocertificato;

P.Q.M.

ORDINA al Comune di San Marzano sul Sarno di fornire ogni chiarimento in ordine a quanto precisato in motivazione ed al Prefetto di Salerno di depositare il certificato antimafia relativo ai richiedenti la licenza impugnata.

L’adempimento dell’incombente istruttorio dovrà essere effettuato mediante deposito della documentazione richiesta presso la Segreteria della Sezione entro gg. 30 (giorni trenta) dalla comunicazione in via amministrativa dalla presente ordinanza.

Fissa per la decisione sulla domanda cautelare la Camera di Consiglio del 20 aprile 2004.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 02 Marzo 2004

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