Roberto Garofoli, Presidente, Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Morena c. Azienda Unità  Sanitaria locale – A.U.S.L. di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Luigi Braschi, Giorgio Pagliari, Matteo Sollini)

In presenza di una declaratoria di improcedibilità  dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, va affermata la soccombenza virtuale della Amministrazione appellata, al fine del governo delle spese di causa, rispetto ad una sentenza di primo grado che abbia dichiarato inammissibile il gravame proposto per mancata notifica ai controinteressati.

1.- Processo amministrativo – giudizio di appello – ricorso di prime cure dichiarato inammissibile per mancata notifica ai controinteressati -spese di causa – soccombenza virtuale – richiesta della parte ricorrente di accesso agli atti non esitata dalla p.A. – va valutata.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/2/2020 n.922 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Caringella
Ditta Colucci Peppino ( Avv. Pellegrino) c/ Comune di Ascoli Piceno ( Avv. Tosti) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente che ometta di presentare le giustificazioni preventive prescritte nella lex specialis a pena di esclusione

Contratti della P.A. – Gara – Verifica di anomalia – Giustificazioni preventive – Presentazione – Necessità – Assenza – Esclusione – Legittimità

Nelle gare pubbliche è legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di presentare le giustificazioni preventive prescritte obbligatoriamente nella lex specialis a pena di esclusione

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6649 del 2009, proposto da:

Ditta Coluccini Peppino, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento N.11;

contro

Comune di Ascoli Piceno, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Cantalamessa, Sabrina Tosti, con domicilio eletto presso Stefano Bassi in Roma, via Crescenzio, 82;

P.F. Group S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Prencipe, con domicilio eletto presso Michele Clemente in Roma, vicolo Orbetelli N. 31;
Comune di Ascoli Piceno – Dirigente Settore Direzione e Controlo Oopp;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00776/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00776/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO CASA ALBERGO -MCP-..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ascoli Piceno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P.F. Group S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2009 il dott. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Prencipe e Tosti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dal P.F. Group s.p.a. avverso gli atti relativi alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento di porzione della casa Albergo “F. Ferrucci” per l’edilizia residenziale pubblica, indetta dal Comune di Ascoli Piceno e culminata nell’aggiudicazione in favore della ditta Coluccini Peppino.

Detta ultima società contesta, in sede d’appello, gli argomenti posti a fondamento del decisum.

Si sono costituiti il Comune di Ascoli Piceno e la società controinteressata.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 1° dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.L’appello è infondato.

2. La Sezione concorda con le conclusioni raggiunte dal Primo Giudice in ordine alla fondatezza del motivo del ricorso originario con il quale PF Group aveva censurato la mancata esclusione dalla gara della ditta Coluccini in ragione dell’omessa allegazione all’offerta del documento contenente le giustificazioni di cui agli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006.

3. Si deve prendere le mosse dal rilievo che le clausole del bando, complessivamente e sistematicamente interpretate, ponevano a carico delle ditte partecipanti l’obbligo di presentare un documento contenente le giustificazioni preventive dell’offerta ai sensi della disciplina ratione temporis recata dall’art. 86, comma 5, del codice dei contratti pubblici.

Va sul punto rimarcato che il contenuto del documento giustificativo di cui alla pagina 3, punto 2), del bando, è desumibile da quanto riportato alla precedente pagina 1, nella parte in cui si fa rinvio agli artt. 86, comma 5, e 87, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006. Il richiamo alla normativa primaria consente, quindi, di convenire con il Tribunale di prime cure nel senso della necessaria previsione, in seno a detto documento, delle giustificazioni relative ai profili di cui all’art. 87, comma 2, nei limiti della compatibilità con lo specifico oggetto della procedura in parola.

Detto obbligo risulta disatteso dalla ditta Coluccini, che si è limitata a presentare una generica dichiarazione di sostenibilità dell’offerta senza darsi carico di giustificare in alcun modo le relative componenti. Detta condotta ha comportato la frustrazione, oltre che della lettera della disciplina, primaria e speciale, anche della relativa ratio, consistente nella duplice esigenza di assicurare un’adeguata ponderazione dell’offerta da parte dei soggetti che prendono parte alla procedura e di consentire alla stazione appaltante un più celere controllo sulla congruità delle offerte anomale, segnatamente al fine di evitare il passaggio alla fase dell’approfondimento in contraddittorio dei profili sensibili quante volte le giustificazioni genetiche risultino soddisfacenti.

In definitiva, la ditta Coluccini ha violato la chiara disposizione allegando una dichiarazione di intenti priva di dati analitici e di elementi giustificativi. La carenza strutturale della dichiarazione ne impedisce la stessa qualificabilità come dichiarazione preventiva, posto che si è al cospetto non già di una dichiarazione incompleta, necessitante di approfondimento integrativo in sede di contraddittorio, in coerenza con i principi comunitari, ma di dichiarazione totalmente mancante sul piano sostanziale ed ideologico.

4. Si deve a questo punto verificare, sulla scorta della disciplina recata dalla lex specialis di gara, se la violazione dell’obbligo di presentare il documento giustificativo fosse sanzionata con l’ espulsione dalla procedura.

A sostegno della risposta positiva depone il combinato disposto dei precetti recati dalle pagine 1 (“qualora l’offerta risulti anomala necessaria e non siano state allegate le giustificazioni richieste, l’impresa verrà esclusa dalla gara”) e 3 (“L’offerta economica, e il documento giustificativo, dovranno essere, a pena di esclusione, inclusi in apposita busta sigillata….”) del bando.

Si deve, in particolare, sottolineare che detta ultima prescrizione impone, a pena di esclusione, l’inserimento, nella busta sigillata, del documento giustificativo, con una prescrizione che, traguardata in armonia con la ratio della previsione del documento giustificativo e con il principio della par condicio, colpisce non solo l’inserimento del documento giustificativo in un contenitore non conforme (ossia una busta non sigillata) ma anche la totale assenza, nel debito contenitore, del contenuto minimo necessario ai fini della sussistenza sostanziale di un documento giustificativo.

5. Le considerazioni svolte, in ordine all’assenza sostanziale assenza del documento ed alla disciplina sanzionatoria recata dal bando, impediscono alla parte ricorrente di giovarsi dell’ orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato (decisione VI sezione n. 3146/2009), che, facendo perno sull’ insegnamento offerto dalla sentenza della Corte di Giustizia CE del 27/11/2001, in cause riunite C-285/99 e C-286/99, esclude la possibilità di sanzionare con l’esclusione la carenza delle giustificazioni preventive in assenza di una specifica previsione espulsiva da parte della lex specialis.

6. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello.

Le spese di giudizio possono essere compensate, ricorrendo giustificati motivi.

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia e-eguitaeseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/2/2010 n.922 proviene da Giustamm.

Pres. Dubis, Est. Saltelli
Comune di Appiano (Avv.ti P. Platter e L. Manzi) c/ Kommerz s.a.s. di Rock Johann & Co. E altri (Avv.ti R. Volgger e M. Costa)

sull’irrilevanza, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, della mancata riproduzione della procura speciale nella copia notificata e sul legittimo rigetto della richiesta di variazione di un piano di recupero, avanzata dal privato per motivi di tutela di beni culturali

1. Giustizia amministrativa – Appello – Procura alle liti – Requisiti – Determinazione –

2. Giustizia amministrativa – Procura alle liti – Riproduzione nella copia notificata – Necessità – Non sussiste.

3. Edilizia e urbanistica – Piano di recupero – Natura – Strumento attuativo del p.r.g. – Conseguenze – Fattispecie.

1. Ai fini dell’ammissibilità dell’atto di appello, con riguardo alla sussistenza delle procura speciale in capo al difensore, è essenziale, da un lato che la procura sia rilasciata in epoca anteriore alla sua notifica, dall’altro che essa investa espressamente del potere di proporre appello e che sia rilasciata in epoca successiva alla sentenza impugnata.

2. Non è indispensabile che la procura sia integralmente trascritta nella copia notificata all’altra parte, potendo la ritualità e la tempestività della stessa ricavarsi da altri elementi, purchè specifici ed univoci, quali ad esempio le indicazioni risultanti dalla relata di notifica (1).

3. Il piano di recupero è uno strumento urbanistico sostanzialmente attuativo delle scelte urbanistiche primarie contenute nel piano regolatore generale, di guisa che, in sede di sua modifica, non possono essere introdotti vincoli nuovi ed ulteriori rispetto a quelli esistenti nello strumento urbanistico generale in vigore, neppure ove tale modifica trovi la sua giustificazione in una richiesta del privato. (Pertanto, nella specie, è legittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di modifica -non essenziale- del piano di recupero, avanzata invocando motivi diversi da quelli squisitamente urbanistici come quelli di tutela dei beni culturali, dei quali tuttavia non v’è alcuna traccia nel predetto piano di recupero).(2)

— *** —

(1) Cass. Civ. sez. II, Sentenza 15 luglio 2005 n. 15086.

(2) C.d.S., sez. IV, 14 ottobre 2005, n 5824.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 8937 dell’anno 2004 proposto dal

COMUNE DI APPIANO, in persona del sindaco in carica, rappresento e difeso dagli avvocati Peter Platter e Luigi Manzi, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Gonfalonieri, n. 5, presso lo studio del secondo;

KOMMERZ S.A.S. di Rock Johann & Co., in persona del legale rappresentante in carica, e SPITALER ARNOLD, SPITALER THOMAS E SPITALER JOHANNES, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Reinhart Volgger e Michele Costa, con i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24, presso lo studio del secondo;

della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, n. 314 del 29 giugno 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto il controricorso con cui Kommerz s.a.s. di Rock Johann & Co. nonché i signori Thomas, Johannes e Arnold Spitaler si sono costituiti in giudizio ed hanno spiegato anche ricorso incidentale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi per le parti gli avvocati Manzi e Costa;
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue.

Con la sentenza n. 314 del 29 giugno 2004 il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando: a) sul ricorso proposto da Kommerz s.a.s. e dai signori Arnold, Thomas e Johannes Spitaler avverso le note dell’assessore delegato del Comune di Appiano, prot. Nr. Br./6201/03 in data 5 giugno 2003 (recante comunicazione del rigetto da parte della Giunta comunale della richiesta di modifica del piano di attuazione della zona residenziale A – centro storico di Pigenò) e prot. Nr. Kk/6865/02 in data 17.12.2002 (recante comunicazione del parere negativo della Commissione Edilizia Comunale in ordine alle modifiche richieste per la zona residenziale A – centro storico di Pigenò per motivi di salvaguardia del paesaggio e del centro abitato), nonché sulla delibera del Consiglio Comunale di Appiano n. 35 del 21 maggio 2003 (concernente la modifica del rielaborato piano urbanistico comunale – nuova delimitazione della zona residenziale A – centro storico di St. Michele/Pigerò/Maderneid e la sostituzione dell’art. 8 delle misure di attuazione); b) sui successivi motivi aggiunti diretti avverso la delibera della giunta comunale di Appiano n. 1075/2003 dell’11 dicembre 2003 (avente ad oggetto “Domanda della Kommerz K.G. di Rock Johann & Co., di Spitaler Arnold, Spitaler Thomas e Spitaler Johannes concernente modifica non sostanziale del piano di recupero della zona edilizia “A” – Centro storico di Pigerò ed in particolare relativamente alla p.ed. 159, p.f. 1062/3, p.f. 1062/6, p.f. 1063/7 C.C. Appiano – Rigetto e contestuale annullamento della precedente deliberazione d.d. 28.05.2003 avente medesimo oggetto”); annullava la predetta delibera della Giunta comunale di Appiano n. 1075 dell’11 dicembre 2003 e le impugnate note assessoriali del 5 giugno 2003 e del 17 dicembre 2003, dichiarando invece improcedibile il ricorso quanto all’impugnazione della delibera consiliare n. 35/2003.
In sintesi, ad avviso del Tribunale, il rigetto della richiesta di modifica del piano di recupero riguardante le aree di proprietà dei ricorrenti, benché asseritamente fondato su motivi di carattere urbanistico, faceva riferimento a motivi di tutela monumentale e di protezione complessiva, invocando l’applicabilità al caso di specie dell’articolo 25 della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, senza che fosse stato tuttavia rispettato il relativo procedimento, tanto più che la protezione dei monumenti spettava alla provincia: in altri termini, non risultavano vincoli monumentali, diretti o indiretti sulle aree in questione, tali da poter giustificare i provvedimenti impugnati.
L’adito tribunale rigettava, altresì, l’istanza risarcitoria proposta dai ricorrenti, in quanto, in ragione delle suesposte considerazioni, la loro pretesa di modifica del piano di attuazione doveva essere nuovamente esaminata dall’amministrazione comunale di Appiano.
Quest’ultima con rituale e tempestivo atto di appello, notificato il 6 ottobre 2004 a mezzo del servizio postale, ha chiesto la riforma della prefata statuizione alla stregua di due motivi di gravame, con il primo dei quali ha dedotto l’erroneità della declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado limitato alla sola delibera consiliare n. 35 del 2003 e non estesa invece, come necessario, anche alla delibera della giunta comunale n. 1075 del 2003, mentre con il secondo ha rivendicato la legittimità del proprio operato, richiamando al riguardo il contenuto degli articoli 52, 54, comma 1, e 55, della legge provinciale n. 13 del 1997, dalla cui lettura ed interpretazione coordinata e sistematica si ricaverebbe agevolmente la configurazione del piano di recupero quale strumento di tutela ampia ed ominicomprensiva, non solo degli interessi urbanistici in senso stretto, così come erroneamente ritenuto dai primi giudici.
Si sono costituiti in giudizio la Kommerz s.a.s. ed i signori Arnold, Thomas e Johannes Spitaler che hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, spiegando a loro volta appello incidentale, riproponendo i motivi di censura non esaminati in primo grado e la domanda risarcitoria, a loro avviso erroneamente ed inopinatamente respinta.
Con ordinanza n. 5370 del 9 novembre 2004 la IV S ezione del Consiglio di Stato ha accolto la istanza cautelare proposta dall’appellante Comune di Appiano ed ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata.
Le parti hanno successivamente illustrato le proprie tesi difensive.
Con sentenza interlocutoria n. 3966 del 12 luglio 2007 la Sezione ha disposto l’acquisizione: 1) del fascicolo d’ufficio del primo grado di giudizio; 2) di una documentata relazione sui fatti di causa in uno con copia autentica della delibera consiliare n. 35 del 21 maggio 2003, della delibera della giunta comunale n. 1075 dell’11 dicembre 2003, e delle note dell’assessore delegato in data 5 giugno 2003 (prot. nr. br/6201/03) e in data 17 dicembre 2003 (prot. nr. kk/6865/02), onerando del relativo adempimento il dirigente del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, quanto alla documentazione sub 1), e il Comune di Appiano, quanto alla documentazione sub 2).
Pervenuto il fascicolo d’ufficio del ricorso di primo grado e prodotta ulteriore documentazione da parte del Comune di Appiano, le parti hanno nuovamente illustrato le proprie tesi difensive.

I. L’appello – all’esame proprio del merito – è infondato e deve essere respinto.
I.1. In via preliminare deve respingersi l’eccezione di nullità ed inammissibilità del gravame spiegata dagli appellati, ad avviso dei quali l’atto di appello sarebbe stato redatto da difensori non muniti della necessaria procura ad litem; ciò in quanto detta procura non sarebbe stata rilasciata né a margine, né in calce all’appello e la copia notificata dell’atto di appello non conterrebbe la sua riproduzione, non essendo sufficiente il fatto che la procura risulterebbe sull’originale dell’atto di appello, mancando in tal caso la prova dell’anteriorità del conferimento della procura rispetto alla notifica dell’appello.
Al riguardo, ad avviso della Sezione, è sufficiente rilevare in punto di fatto che: 1) a margine dell’atto di appello (secondo foglio) vi è la procura alle liti in data 6 ottobre 2004, con cui il Sindaco del Comune di Appiano nomina suoi procuratori, rappresentati e difensori del presente procedimento tra gli altri l’avv. P. Platter, firmatario dell’atto di appello, eleggendo con essi domicilio in Roma, presso l’avvocato Luigi Manzi; 2) la firma del sindaco risulta ivi autenticata dal predetto avvocato P. Platter; 3) con delibera n. 807 del 15 settembre 2004 la Giunta Municipale di Appiano ha incaricato proprio l’avv. P. Platter di presentare appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione staccata di Bolzano, n. 314 del 29 giugno 2004; 4) nella relata di notifica del predetto atto di appello si dà atto della notifica agli appellati di copia conforme di detto atto di appello, ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53.
Non può pertanto negarsi che precedentemente alla notifica dell’atto di appello era stato ritualmente conferito dal sindaco, in esecuzione della relativa delibera di giunta municipale, apposita procura al difensore, firmatario dell’atto di appello; d’altra parte, la giurisprudenza ha espressamente affermato che il mandato apposto in calce o a margine del ricorso è per sua natura un mandato speciale (C.d.S., sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 889) e che qualora l’originale del ricorso (per Cassazione) rechi la firma del difensore munito di procura speciale e l’autenticazione ad opera del medesimo della sottoscrizione della parte conferentegli tale procura, (addirittura) la mancanza di detta firma e della menzionata autenticazione nella copia notificata non spiega effetti invalidanti, purchè la copia stessa contenga elementi – come l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che la notifica è stata eseguita ad istanza del difensore – idonei ad evidenziare la provenienza dell’atto dal difensore munito di mandato speciale (Cass. civ., sez. III, 15 gennaio 2007, n. 636); inoltre, ai fini dell’ammissibilità del ricorso (per cassazione), sotto il profilo della sussistenza delle procura speciale in capo al difensore, è essenziale, da un lato che la procura sia rilasciata in epoca anteriore alla notifica del ricorso e dall’altro che essa investa espressamente del potere di proporre il ricorso e che sia rilasciata in epoca successiva alla sentenza impugnata (tutti elementi che ricorrono nel caso di specie): non è tuttavia indispensabile che la procura sia integralmente trascritta nella copia notificata all’altra parte, la ritualità e la tempestività della stessa potendo ricavarsi da altri elementi, purchè specifici ed univoci, come le indicazioni risultanti dalla relata di notifica (Cass. civ., sez. II, 15 luglio 2005, n. 15086).
I.2. Sempre in via preliminare la Sezione ritiene di dover precisare che la sopravvenuta delibera della Giunta municipale di Appiano n. 527 del 29 maggio 2007, avente ad oggetto “134A Variazione (non essenziale) al piano di attuazione della zona edilizia “A” di San Michele – Maderneto – Piganò (Ditta Unicom, Andergassen R., Fratelli Spitaler)” non è idonea a rendere ex se privo di interesse l’originario ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellati avverso gli atti annullati con la sentenza in esame.
Se è vero, infatti, che la variazione (non essenziale) così approvata, come si evince dalla lettura della predetta deliberazione, comportando lo “spostamento della volumetria tra le pp.ed. 1098 ed 1099 e pp.ff. 107/3 ed 109 (ditta Unicom – casa Etschland), la p. ed. 159 (fratelli Spitaler – Piganò), le pp. ed 50/1 ed 51 (Andergassen R., via J. Innerhofer) ed p. ed. 23 nonché pp.ff. 122 ed 123 (ditta Unicom – casa via dell’Olmo), C.C. Appiano, come descritto in premessa e corrispondente alla documentazione grafica allegata”, consente agli appellati (come essi stessi del resto hanno ammesso nella memoria in data 15 novembre 2007) “la ricostruzione della cubatura demolita sulla p. ed. 159 di 824 metri cubi sulle p. ed. 1098 e 1099 nonché pp.ff. 107/3 e 109 (anziché sulle pp.ff. 1062/3, 1062/8, 1062/7 e 1062”, come originariamente richiesto, d’altro canto la nuova disciplina urbanistica così delineata non ha effetti retroattivi.
Pertanto, non può negarsi (in mancanza di un’espressa rinuncia al ricorso o di un’altrettanto espressa dichiarazione di carenza di interesse) l’esistenza di un effettivo interesse (con conseguente obbligo per il giudice di pronunciarsi) degli appellati ad ottenere una decisione definitiva di merito sui provvedimenti impugnati in primo grado, atteso che il riconoscimento della loro illegittimità sarebbe idoneo ad imporre all’amministrazione comunale l’obbligo di riprovvedere sulla originaria richiesta degli interessati di variazione non essenziale del piano di recupero ovvero quanto meno a determinare le condizioni per la proposizione di un’eventuale azione risarcitoria.
I.3. Passando all’esame del merito del gravame, la Sezione osserva quanto segue.
I.3.1. In punto di fatto deve ricordarsi che, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 164 del 21 ottobre 2003 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano (adito per l’annullamento della delibera in data 18 maggio 2003), la Giunta municipale di Appiano, riesaminata la questione, con la delibera n. 1075 dell’11 dicembre 2008 respingeva (nuovamente) la domanda della Kommerz K.G. di Rock Johann & C., di Spitaler Arnold, Thomas e Johannes volta ad ottenere una variazione non sostanziale del piano di recupero della zona edilizia “A” – Centro storico di Pigerò – ed in particolare relativamente alla p. ed. 159, p.f. 1062/3, p.f. 1062/6, p.f. 1062/7, rilevando tra l’altro (ad 4) che “dall’art. 54 L.P. n. 13/1997 si desume che la tutela dell’ambiente deve informare già l’attività pianificatoria dell’ente e non può essere lasciata al momento in cui il privato – sulla base di un piano approvato – chiede l’approvazione di un progetto edilizio” e (ad 5) che “l’area di cui trattasi forma un insieme unitario con alcune residenze ed edifici caratteristici circostanti i quali meritano tutela in quanto espressioni dello stile architettonico d’Oltralpe – Anche se l’area non è soggetta a tutela indiretta ai sensi dell’art, 49 del T.U. delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali essa non si presta sotto il profilo urbanistico ad ospitare un nuovo volume abitativo che inciderebbe negativamente sugli edifici storici circostanti…”.
Con la stessa deliberazione veniva altresì annullata in via di autotutela la citata deliberazione in data 28 maggio 2003 (con la quale era stata già in precedenza respinta la stessa domanda degli interessati)
I.3.2. Ciò posto, la decisione dei primi giudici di ritenere illegittima la delibera n. 1075 dell’11 dicembre 2003 per aver rigettato la domanda degli odierni appellati, adducendo motivi diversi da quelli urbanistici, risulta corretta e non merita quindi le critiche che le sono state mosse.
Invero, se non può negarsi che, in astratto, la tesi sostenuta dall’appellante amministrazione comunale di Appiano, secondo cui anche gli interessi ambientali, storici e culturali possono confluire nella disciplina urbanistica in quanto effettivamente e direttamente incidenti sul territorio e possono perciò trovare adeguata sistemazione e tutela nello strumento urbanistico generale, sia condivisibile e corretta, non può tuttavia non evidenziarsi che in concreto in primo giudici, lungi dal contestare il potere dell’amministrazione comunale di valutare in sede di esercizio della funzione urbanistica anche tali rilevanti interessi storico – ambientali, hanno correttamente evidenziato che tali interessi, addotti a fondamento dei provvedimenti impugnati, non erano rintracciabili nello strumento urbanistico generale e non potevano essere quindi invocati in sede di esame della richiesta di variazione (non essenziale) di un piano di recupero.
E’ infatti questo il senso dell’avviso dei primi giudici che puntualmente, quanto alle addotte esigenze di tutela degli insieme, hanno evidenziato la mancanza di uno specifico vincolo, rilevando che la relativa introduzione non poteva avvenire contestualmente alla trattazione di una richiesta di modifica non essenziale al piano di attuazione (e senza il rispetto della procedura prevista dall’articolo 25 della legge provinciale n. 13 del 1997 e dei criteri fissati dall’amministrazione provinciale), mentre quanto alla tutela dei beni culturali hanno osservato che gli stessi non potevano essere semplicisticamente ricondotti alla generale categoria dei “motivi urbanistici”, in quanto l’asserito rilievo che il luogo previsto per la nuova costruzione non sarebbe stato adatto perché “non si inseriva armonicamente nel contesto degli edifici circostanti” poteva provenire solo dall’autorità preposta istituzionalmente alla tutela dei beni culturali, trattandosi di valutazione che evidentemente sfuggiva alla materia urbanistica in senso stretto.
Orbene tali motivazioni meritano condivisione.
E’ sufficiente rilevare al riguardo che il piano di recupero è notoriamente, sotto il profilo giuridico, uno strumento urbanistico sostanzialmente attuativo delle scelte urbanistiche primarie contenute nel piano regolatore generale ed è quindi equivalente al piano particolareggiato (dal quale si differenzia in quanto finalizzato piuttosto che alla complessiva trasformazione del territorio al recupero del patrimonio edilizio ed urbanistico esistente con interventi rivolti alla conservazione, ricostruzione e alla migliore utilizzazione del patrimonio stesso, C.d.S., sez. IV, 14 ottobre 2005, n 5824; sez. V, 13 febbraio 1999, n. 151), così che in sede di sua modifica non possono essere introdotti, logicamente oltre che giuridicamente, vincoli nuovi ed ulteriori rispetto a quelli esistenti nello strumento urbanistico generale in vigore, neppure quanto tale modifica trovi la sua giustificazione in una richiesta del privato.
Tali principi non risultano affatto smentiti o derogati dalle norme della legge provinciale n. 13 del 1997 invocate dall’appellante, trattandosi di disposizioni che qualificano espressamente il piano di recupero come piano di attuazione del piano regolatore (nel quale quindi devono essere già contenuti gli interessi che si intendono ancor più specificamente tutelare in sede di piano particolareggiato); se è pur vero che, in special modo la previsione dell’articolo 55, comma 5, sembra offrire un argomento favorevole alla tesi dell’amministrazione appellante (prevedendo espressamente che l’approvazione del piano di recupero da parte della Giunta provinciale comporta “anche l’approvazione, ai sensi delle norme per la tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare, con l’abolizione dei vincoli contrastanti e l’imposizione dei nuovi vincoli ivi previsti”), non può non rilevarsi che tale disciplina non è applicabile al caso di specie, in quanto non è in contestazione il potere dell’amministrazione comunale di imporre tali nuovi ed ulteriori vincoli nel piano di recupero, quanto piuttosto la legittimità di un provvedimento di rigetto dell’istanza di modifica (non essenziale) del piano di recupero sulla base di motivi diversi da quelli squisitamente urbanistici ed in particolare di motivi di tutela degli insiemi e dei beni culturali, di cui però nel predetto piano di recupero da modificare non vi è traccia.
I.3.3. A ciò conseguenze la conferma della sentenza impugnata, con salvezza degli ulteriori provvedimenti da parte dell’amministrazione appellante.
Quest’ultima, infatti, per effetto del disposto annullamento, conserva il potere di riprovvedere sulla istanza degli appellati, il potere urbanistico essendo di sua esclusiva spettanza; peraltro tale rilievo, sotto altro concorrente profilo, determina anche il rigetto dell’appello incidentale, atteso che solo all’esito della nuova valutazione della domanda da parte dell’amministrazione potrà verificare se sussistono i presupposti per la pretesa risarcitoria (anche relativamente al preteso ritardo da provvedimento favorevole).
II. In conclusione deve essere respinto tanto l’appello principale che quello incidentale; sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Quanto alle spese di giudizio, la Sezione è dell’avviso che sussistano giusti motivi, anche in ragione della peculiarità della questione, per disporne la integrale compensazione.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Appiano avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino – Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, n. 314 del 29 giugno 2004, lo rigetta; rigetta altresì l’appello incidentale.

Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 novembre 2007, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

Klaus DUBIS – Presidente f.f.
Anna LEONI – Consigliere
Carlo SALTELLI – Consigliere, est.
Eugenio MELE – Consigliere
Sandro AURELI – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 05/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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Non va accolta l’istanza di correzione dell’ordinanza che, resa in sede di appello di un provvedimento di accoglimento in primo grado, reca un dispositivo di rigetto dell’appello cautelare mentre la motivazione sottolinea che “l’istanza cautelare non possa trovare accoglimento”: tale motivazione e’ infatti riferita alla fase cautelare svoltasi in sede di appello. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LIGURIA – GENOVA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 26 luglio 2007 n. 271

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 20 novembre 2007 n. 6103

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