Pierina Biancofiore, Presidente, Luca Cestaro, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS- quale genitore del minore -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Aiello contro Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli

Al fine di soddisfare le esigenze concrete del disabile si impone una valutazione anno per anno del Piano educativo individualizzato .

1.Persona umana – disabile- prestazioni di cui ha diritto la persona handicappata ex. art. 3, comma 2, L. 104. 1992- artt. 3, 32, 34 e 38 Cost.- istruzione scolastica- integrazione scolastica del disabile- va assicurata. 

2.Persona umana – disabile- Piano Educativo Individualizzato (PEI)- monte ore di sostegno- esigenze concrete del disabile- valutazione -anno per anno- si impone.
 

N. 00920/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00229/2020 REG.RIC.
 

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 229 del 2020, proposto da 
-OMISSIS- quale genitore del minore -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Aiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliataria ex lege come da PEC istituzionale; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. prot. 4744 del 05.12.2019 a firma del Dirigente Scolastico dell’Istituto Comprensivo Statale Pulcarelli Pastena di Massa Lubrense (Na) e successivamente notificato, dalla lettura del quale si evince l’attribuzione di 22 ore di sostegno settimanali al minore ricorrente per l’anno scolastico 2019/2020;

e per la declaratoria

del diritto del minore ad usufruire di un insegnante di sostegno secondo le effettive esigenze educative del disabile ed in relazione alla tipologia del suo handicap, come individuata dal P.E.I., ex art. 41 del Decreto Ministeriale 331/1998;all’esito, dell’obbligo della P.A. convenuta di predisporre la necessaria organizzazione scolastica onde assicurare all’istante il sufficiente numero di ore di insegnamento di sostegno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO e DIRITTO

1 – Con ricorso ritualmente proposto -OMISSIS- quale genitore del minore -OMISSIS- (di seguito “parte ricorrente”) ha:

-) impugnato il provvedimento emesso dall’Amministrazione scolastica, con cui si afferma che alla parte ricorrente (già riconosciuta portatrice di handicap con connotazione di gravità  ai sensi della L. 104/1992, come da certificati allegati al ricorso), sarà  riconosciuto, per l’anno scolastico 2019/2020, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali (22) ritenuto non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale risulta affetta;

-) e chiesto:

– l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento suddetto nonchè l’accertamento, per l’anno in corso e per gli anni futuri, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione, da effettuarsi in sede di PEI (programma educativo individuale, o documento analogo, che risulta redatto senza perಠindicare le ore di sostegno necessarie), delle concrete esigenze;

– che le amministrazioni intimate siano condannate al pagamento di spese, diritti e onorari del presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge con attribuzione al procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario.

Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge sub specie di violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 32 e 38 Cost., nonchè di violazione degli artt. 1, 3, 8, 12-16 della L. 104/92, di varie norme internazionali e applicative della predetta legge 104/92, oltre che a varie censure di eccesso di potere sotto diversi profili.

In occasione della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, dopo che il Presidente del Collegio ha dato avviso alle parti della sussistenza dei requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

2 – La presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

Tale assunto non è smentito dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 25011 del 25 novembre 2014, con la quale è stata affermata la devoluzione alla giurisdizione ordinaria sul presupposto che l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità  grave configuri una ipotesi di discriminazione rilevante ai sensi della legge 1° marzo 2006, n. 67, posto che detta decisione ha avuto riguardo alla diversa ipotesi che l’Amministrazione scolastica non abbia correttamente dato esecuzione ad un PEI esistente e aggiornato per l’anno scolastico in corso, laddove, nel caso oggetto del presente giudizio, il documento di Programmazione Educativa (o Educativo-didattica) Individuale è stato redatto per l’anno in corso ma non contiene l’indicazione del numero delle ore di sostegno necessarie in relazione alla patologia da cui il disabile risulta affetto e ai contenuti del profilo Dinamico Funzionale.

Giova osservare, peraltro, che la conclusione affermata dalla Sezione, in merito alla perdurante giurisdizione del G.A. nel caso in cui il P.E.I. sia mancante o incompleto, ha ricevuto il successivo avallo della giurisprudenza del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 7/2016) e della stessa Corte di Cassazione (Sez. Un. civili, n. 5060/2017).

Va aggiunto, in proposito, che questa Sezione ha ritenuto la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sull’intera materia del sostegno scolastico sulla base di un percorso argomentativo riportato, tra le altre, nella Sent. n. 1331/2015 le cui considerazioni, sulla questione di giurisdizione, si intendono integralmente richiamate in questa sede.

3 – Nel merito, le domanda appare fondata per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.

In primo luogo, in punto di fatto, deve rilevarsi che il provvedimento impugnato è del 05.12.2019 e che il Piano Educativo Individualizzato non è stato compilato correttamente (per l’inadeguata indicazione del numero delle ore) pur essendo decorso il relativo termine (ossia entro l’inizio dell’anno scolastico; art. 7 co. 2 lett. ‘g’ del d.lgs. n. 66/2017, in vigore dal primo settembre 2019 ai sensi dell’art. 19 co. 2 del d.lgs. 13/04/2017, n. 66).

Il provvedimento impugnato, alla luce di tale circostanza, acquisisce un connotato di indubbia lesività  in assenza di ulteriori provvedimenti volti a quantificare correttamente il numero di ore necessarie allo svolgimento del percorso formativo del minore.

L’art. 3, comma 2, L. 1041992 stabilisce che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità  complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative. Tale principio deriva, in tutta evidenza, dagli artt. 3, 32, 34 e 38 Cost., sicchè la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato in pìù occasioni l’importanza dell’integrazione scolastica del disabile e la natura di diritto fondamentale dell’istruzione scolastica, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso “misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti d’istruzione” (C.Cost. n. 215 del 1987). 

Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo l’obbligo, a carico del Ministero dell’Istruzione (v. dell’art. 14 lett. ‘c’ della l. 104/92), di affiancare al minore dei docenti specializzati, chiamati per l’appunto ad adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili (C.Cost. n. 52 del 2000).

La concreta attuazione dei principi sopra espressi è assicurata in via principale dall’art. 12, comma 5, della L. 104-1992, secondo cui, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, deve essere elaborato un Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) che indichi le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e ponga in rilievo sia le difficoltà  di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità  di recupero, sia le capacità  possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata; esso, inoltre, indica in via prioritaria, dopo un primo periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo che l’alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) (art. 4, comma 1 d.P.R. 24 febbraio 1994 – Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità  sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap), e alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità  sanitarie locali e, per ciascun grado di istruzione, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato. All’elaborazione del PDF iniziale seguono verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l’influenza esercitata dall’ambiente scolastico. Esso è aggiornato a conclusione della scuola materna, elementare, media e durante il corso di istruzione secondaria superiore (cfr. art. 12 l. 104/92, co. 6 e ss.).

La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.), nella cui definizione i soggetti di cui sopra propongono, ciascuno in base alla propria esperienza pedagogica, medico-scientifica e di contatto e sulla base dei dati derivanti dalla diagnosi funzionale e dal profilo dinamico funzionale, gli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap. Detti interventi propositivi vengono, quindi, integrati tra di loro, in modo da giungere alla redazione conclusiva di un piano educativo che sia correlato alle disabilità  dell’alunno stesso, alle sue conseguenti difficoltà  e alle potenzialità  dell’alunno comunque disponibili, indicandosi non solo il programma che il disabile deve svolgere nell’anno scolastico di riferimento ma anche le figure professionali (docenti e non docenti) che devono supportare il disabile nonchè la classe frequentata dallo stesso.

Secondo quanto stabilito dagli artt. 5 e 6 del d.P.R. 24 febbraio 1994 il P.E.I si caratterizza come documento che contiene, contemporaneamente, a) finalità  e obiettivi didattici; b) itinerari di lavoro; c) tecnologia da utilizzare; d) metodologie, tecniche e verifiche; e) modalità  di coinvolgimento della famiglia. Esso va definito entro l’inizio dell’anno scolastico come si è detto, e va soggetto a verifiche (possibilmente trimestrali o anche straordinarie per casi di particolare difficoltà ).

L’importanza del PDF e del P.E.I. nel sistema di tutela dell’alunno disabile sono quindi evidenti: la mancanza o l’incompletezza dell’uno o dell’altro, determinano di fatto l’impossibilità  dell’Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli alunni con disabilità .

Essi costituiscono una parte imprescindibile del complesso sistema che il legislatore ha apprestato per pervenire all’assegnazione degli insegnanti di sostegno agli alunni portatori di handicap grave: tale sistema, come visto, parte dalla programmazione complessiva in materia di organici, per poi giungere, attraverso una serie di passaggi via via sempre pìù individualizzati, all’attribuzione delle ore di sostegno al singolo studente disabile.

4 – La parte ricorrente, come da documentazione sanitaria in atti, è stata valutata come disabile con connotazione di gravità , ai sensi dell’art. 3 comma 3 della l. 104/92, e pertanto sussiste quanto meno un principio di prova in ordine al suo diritto all’assegnazione dell’insegnante di sostegno con rapporto in deroga con gravità .

Pertanto, secondo i numerosissimi precedenti della giurisprudenza amministrativa in ordine a casi analoghi, anche di questo Tribunale, il quadro costituzionale e legislativo è univoco nel senso della necessità  per l’Amministrazione di erogare il servizio didattico predisponendo, per l’ipotesi di disabilità  grave, le misure di sostegno necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative, e che tale rapporto di adeguatezza va evidentemente parametrato in funzione dello specifico e concreto ciclo scolastico frequentato.

In particolare, secondo l’art. 10, comma 5, della legge n. 122 del 2010, “i soggetti di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (GLH – che sta per Gruppi di Lavoro per l’Handicap, n.d.r.), in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all’educazione e all’istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato”.

Da ciò si conferma, pertanto, l’importanza del Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.) cui spetta il compito di elaborare le risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere finalizzate all’educazione e all’istruzione del disabile.

La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell’ambito della deroga riconosciuta ex lege è pertanto affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell’equipe multidisciplinare di cui all’art. di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Ad essa spetta pertanto il compito, in sede di redazione del Piano Educativo Individualizzato, di formulare le proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l’intervento di sostegno ai specifici bisogni dell’alunno interessato.

La quantificazione concreta delle ore di sostegno attribuibili, pertanto, non può quindi essere operata in questa sede, per le note limitazioni che il giudice amministrativo incontra nel sindacare l’attività  tecnico discrezionale dell’amministrazione, ma deve essere contenuta nel suddetto PEI, alla cui redazione l’Amministrazione è, come detto, obbligata.

Ne discende che, nel caso concreto, l’attribuzione alla parte ricorrente, da parte dell’Amministrazione scolastica, di un limitato numero ore di sostegno in mancanza del documento tecnico che ne stabilisca la finalità  concreta e le quantifichi espressamente, in relazione alla patologia di cui il disabile è portatore, comporta la declaratoria di illegittimità  del provvedimento impugnato e la condanna dell’Amministrazione scolastica alla redazione del PEI (o documento analogo di pari funzione) e alla sua esecuzione, mediante attribuzione alla persona disabile di un insegnante di sostegno per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate. 

5 – Per quanto riguarda la richiesta riferita aglianni futuri, il Collegio, conformemente ai numerosi precedenti della Sezione in tal senso (ex plurimis, 22 maggio 2013 n. 2675; 6 marzo 2013, n. 1255) nonchè della giurisprudenza di secondo grado (Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231) evidenzia come, stante la sussistenza del diritto ad ottenere un numero di ore di sostengo adeguato alla patologia sofferta, la determinazione delle stesse vada effettuata dall’Amministrazione di anno in anno, in base alla specifica rilevazione delle esigenze concrete del disabile e, in particolare, sulla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato, i quali devono tenere conto dei bisogni del disabile. Ciò si desume dalla natura di tale diritto e dal conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, per cui lo stesso non si presta ad essere cristallizzato in una formula unica ed immutabile, che sarebbe inevitabilmente destinata a divenire, nel tempo, non pìù rispondente allo stato evolutivo del minore e deve essere quantificato alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato, i quali peraltro devono tenere conto dei bisogni del disabile e non essere elaborati in funzione delle risorse assegnate all’istituto scolastico, con conseguente illegittimità  del P.E.I. eventualmente adottato dall’Amministrazione non in funzione della patologia dell’alunno disabile e delle sue esigenze di educazione e di istruzione, ma delle ore di sostegno già assegnate; fermo restando l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla predisposizione del PEI, anno per anno, alla stregua di quanto indicato.

Nello specifico, la determinazione del concreto fabbisogno deve essere effettuata in sede di redazione annuale del P.E.I. ed a tale determinazione l’Amministrazione deve attenersi. 

Per tale motivo, per quanto riguarda la richiesta di ore di sostegno per gli anni futuri il Collegio, riconosciuto il diritto della parte ricorrente ad un numero di ore di sostegno adeguato alla sua patologia, deve rigettare la domanda di quantificazione delle ore di sostegno spettanti nella misura massima consentita o, comunque, per l’intera giornata scolastica.

Per la quantificazione delle ore di sostegno per gli anni scolastici futuri opererà , quindi, il meccanismo dinamico di ricognizione del fabbisogno e concreta determinazione del numero di ore spettanti tramite l’elaborazione periodica del P.E.I., che terrà  conto delle condizioni esistenti, anche in relazione ad eventuali mutamenti nel tempo delle esigenze educative. 

6 – Tanto premesso, il Collegio, ritiene necessario adottare misure ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. e c.p.a. al fine di assicurare l’effettività  della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti ed alla necessità  di provvedere all’inizio dell’anno scolastico alla redazione del PEI ed alla assegnazione di eventuali ore di sostegno aggiuntive che fossero ivi individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità  ‘primaria’ specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.

In tal senso, va osservato che l’art. 34 comma 1, lett. c) del cpa, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” e che, in base alla successiva lett. e), il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza“. Le due previsioni prefigurano, quindi, un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio; ossia, all’occorrenza, quale sbocco di una tutela restitutoria, ripristinatoria ovvero di adempimento pubblicistico coattivo.

Occorre, pertanto, imporre all’amministrazione di dare esecuzione alla presente sentenza entro giorni quindici dalla sua notificazione ad istanza di parte o dalla sua comunicazione in via amministrativa. In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d’ora il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del MIUR, con facoltà  di delega ad un funzionario dell’Ufficio, e con facoltà  di farsi assistere da ausiliari specializzati (questi ultimi ai soli fini della redazione dei PEI), il quale provvederà  nei successivo trenta giorni.

Le spese per l’eventuale funzione commissariale restano poste a carico dell’Amministrazione inadempiente in epigrafe, in quanto comprese per legge nella onnicomprensività  della retribuzione dirigenziale; infatti, la disposizione di cui all’art. 5 sexies comma 8 l n. 89/2001, come introdotta dall’art. 1 comma 777 l. n. 208/2015, ancorchè dettata per i giudizi di ottemperanza ai decreti emessi ai sensi della legge n. 89/2001, può essere applicata per analogia anche alle altre condanne al pagamento di somme di denaro.

7 – In conclusione, il ricorso va accolto quanto al riconoscimento del diritto della parte ricorrente ad essere assistita da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione che verranno determinati nel Programma Educativo Individuale (o documento analogo) coerentemente con i contenuti dello stesso.

Al fine di garantire l’effettiva tutela di questo diritto si dispongono le misure descritte al superiore capo 6.

Va respinta, poichè infondata, la richiesta relativa al riconoscimento del diritto per gli anni futuri.

Le spese, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico dell’amministrazione, risultata soccombente sulla domanda principale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

-) dichiara l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui hanno assegnato al minore un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali determinato in assenza di apposita valutazione sul fabbisogno effettivo individuale e quindi del documento (P.E.I. o documento analogo di pari funzione) che ne stabilisca la finalità  concreta e le quantifichi espressamente, in relazione alla patologia di cui il disabile è portatore;

-) per l’effetto, accerta il diritto della parte ricorrente ad essere assistita da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito al punto che precede;

-) condanna l’Amministrazione scolastica competente alla tempestiva integrazione del PEI (o documento analogo di pari funzione) per l’anno scolastico in corso, con la specifica indicazione del numero di ore di sostegno, e alla sua esecuzione in favore del minore, e alla conseguente attribuzione alla parte ricorrente di un insegnante per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate o comunque ritenute necessarie in relazione alla patologia;

-) qualora l’Amministrazione scolastica non ottemperi entro quindici giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, con facoltà  di delega ad altro dirigente dell’Ufficio e di avvalersi di ausiliari in possesso delle necessarie competenze per la redazione del PEI, che, previa verifica di tutti i presupposti indicati, provvederà  ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all’esecuzione della presente sentenza;

-) respinge la richiesta relativa agli anni futuri;

-) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1500,00 (millecinquecento/00), oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge, con attribuzione al procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario;

-) ordina all’Amministrazione di ottemperare alla presente Sentenza.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Michele Buonauro, Consigliere

Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 28/2/2020 n.920 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Beniamino Maione, Daniele Sgambato e Donato Madaro (Avv. Gioacchino Abete) c. Regione Campania (Avv. Guido Maria Talarico)

sull’inammissibilità di un ricorso che non sia stato notificato a tutti i soggetti controinteressati

1. Giustizia amministrativa- Ricorso giurisdizionale – Controinteressato – Nozione

2. Giustizia Amministrativa – Ricorso Giurisdizionale – Impugnazione decreto nomina revisori – Notifica del ricorso solo all’Amministrazione e non anche ai soggetti controinteressati – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

1. Ai fini dell’identificazione della figura del controinteressato sono necessari due elementi, di cui uno sostanziale, consistente nella presenza di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ed uno di carattere formale, costituito dalla circostanza che il soggetto possessore di tale qualificato interesse alla conservazione del provvedimento sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento medesimo, o comunque agevolmente individuabile in base ad esso (1).

2. Deve essere dichiarato inammissibile, per violazione del principio del contraddittorio, il ricorso proposto avverso il decreto del Presidente del Consiglio Regionale avente ad oggetto la nomina del collegio dei revisori dei conti di un azienda, nel caso in cui il ricorso sia stato notificato solo all’Amministrazione e non anche ai soggetti nominati revisori

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 giugno 2010, n. 3692

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5774 del 2011, proposto da:

Beniamino Maione, Daniele Sgambato, Donato Madaro, rappresentati e difesi dall’avv. Gioacchino Abete, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R.;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Guido Maria Talarico, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;

del decreto del Presidente del Consiglio Regionale della Campania n. 59 del 2011 avente ad oggetto la nomina del collegio dei revisori dei conti dell’azienda per il diritto allo studio universitario Parthenope; e di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti impugnano la nomina dei nuovi componenti del collegio dei revisori dei conti dell’azienda per il diritto allo studio universitario Parthenope, disposta in via sostitutiva (ex articolo 9, comma 1, l.r. n. 17 del 1996) dal Presidente Consiglio regionale della Campania ai sensi dell’articolo 1, comma 6, della legge regionale n. 7 del 20 luglio 2010. Censurano l’erronea interpretazione della menzionata disposizione normativa.

In limine litis, in adesione alla puntuale eccezione sollevata dalla difesa regionale, il Collegio rileva l’omessa notificazione del ricorso ai soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 41 del codice del processo amministrativo.

Invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 giugno 2010, n. 3692) la qualità di controinteressato ad un ricorso giurisdizionale richiede la simultanea presenza di due elementi costituiti dalla immediata o, quanto meno, agevole identificazione del soggetto in virtù del contenuto del provvedimento amministrativo (c.d. elemento formale) e dall’interesse qualificato del medesimo alla conservazione dell’atto impugnato in quanto ne ricavi un vantaggio diretto ed immediato (c.d. elemento materiale).

Nel caso in esame è indubbio che tale qualifica di controinteressato debba essere riconosciuto ai soggetti che proprio in virtù del decreto n. 59 gravato risultano nominati quali nuovi componenti del collegio dei revisori dei conti.

Né d’altra parte può ritenersi che l’atto di nomina venga automaticamente travolto per effetto dell’annullamento della decisione (implicita) di caducare il pregresso collegio, posto che, al di là della qualificazione del nesso di presupposizione, l’unico atto impugnato è proprio quello di nomina dei nuovi componenti nelle persone di Di Fiore, Nappi, Cuomo e Calvanese, nessuno dei quali è stato ritualmente intimato in giudizio.

Dalle considerazioni svolte discende che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese di lite tenuto conto della natura della controversia, già scrutinata dal Collegio con sentenza n. 1804 del 28 marzo 2011.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 22/2/2012 n.920 proviene da Giustamm.

Pres.M. Eliantonio –Est.L. Rasola
N. A. M. (Avv. G. Cerceo) c. Azienda Sanitaria Locale di Chieti
(Avv. A. Boschetti); Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti; Ministero
dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca (Avv. Dist. St.)

sulla necessità della conclusione di appositi protocolli d’intesa ai fini della concreta operatività del nuovo trattamento economico aggiuntivo previsto dall’art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 a favore di docenti universitari che svolgono attività assistenziale

Pubblico impiego – Sanitari – Sanitari universitari – Stipendi, assegni ed indennità – Trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 – Portata – Condizioni – Stipula di protocolli Regione-Università – Necessità – D.P.C.M. 24 maggio 2001 – Insufficienza.

L’art. 6 comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, nel disporre che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale, oltre al trattamento economico erogato dall’università, compete un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (indennità di posizione) ed un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti ( indennità di risultato), non ha inteso prevedere detti emolumenti in sostituzione dell’indennità di equiparazione, bensì in aggiunta ad essa; peraltro, la concreta operatività del nuovo trattamento economico aggiuntivo è subordinata alla conclusione di specifici protocolli d’intesa stipulati dalla regione con le università ubicate in ciascun territorio di riferimento, alla cui carenza non può sopperire il D.P.C.M. 24 maggio 2001, il quale si è limitato a definire criteri e parametri delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia (1), senza dettare disposizioni immediatamente precettive. (2)(3)

_____________________________________
(1) TAR ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 5 luglio 2007, n. 686.
(2) TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2003 n. 7823
(3) Non constano precedenti in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 85 del 2005, proposto da:
N. A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D’Annunzio 142;

Azienda Sanitaria Locale di Chieti, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Boschetti, con domicilio eletto presso Antonio Boschetti in Pescara, via Candeloro 34; Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti; Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

Sul ricorso numero di registro generale 405 del 2004, proposto da:N. A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D’Annunzio 142;

Azienda Usl Chieti, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Boschetti, con domicilio eletto presso Antonio Boschetti in Pescara, via Candeloro 34; Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti, Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

quanto al ricorso n. 85 del 2005:
ANN. PROVV. N.1847 DELL’11.02.2005 – DINIEGO RICONOSCIMENTO INDENNITA’ DI RAPPORTO ESCLUSIVO E DI POSIZIONE.
quanto al ricorso n. 405 del 2004:
ACCERTAMENTO AL847 DELL’11.02.2005 – DINIEGO RICONOSCIMENTO INDENNITA’ DI RAPPORTO ESCLUSIVO E DI POSIZIONE.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda Sanitaria Locale di Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda Usl Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

RIC. 405/2004.
Riferisce il ricorrente, già docente ordinario presso la Facoltà di Medicina e chirurgia dell’Università “G. D’Annunzio” di Chieti-Pescara, nonché primario dell’U.O. di Chirurgia generale-Patologia Chirurgica-presso il P.O. clinicizzato “SS.Annunziata” di Chieti, di essere stato nominato quale Coordinatore del Dipartimento chirurgico dei due Presidi Ospedalieri della suddetta A.U.S.L., vale a dire quello di Chieti-Guardiagrele e quello di Ortona, a far data dall’8.1.2000 fino al 2.3.2004, giorno del suo collocamento a riposo.

Lamenta che a seguito del conferimento di detto incarico non gli sarebbe stato mai corrisposto l’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile, previsto dall’art. 39.9 del CCNL 8.6.2000 e al quale avrebbe diritto.
L’Amministrazione sostiene che detta indennità è stata transitoriamente erogata nella misura minima contrattuale delle sue due componenti, fissa e variabile, non avendo provveduto al conferimento degli incarichi e non essendo possibile incrementarla nella sua componente variabile, così come previsto dalla contrattazione collettiva.
Il riferimento ad una tale condizione, già prevista dalla precedente contrattazione, è stato soppresso dall’art. 39 richiamato, per cui si sostiene che non vi sarebbe più alcun ostacolo alla corresponsione di quanto si richiede.

In considerazione del conferimento del peculiare incarico di Coordinatore, al ricorrente dovevasi erogare l’ulteriore maggiorazione di cui al comma 9 del menzionato art. 39.

Fissata al 4.5.2006 l’udienza di trattazione di detto ricorso, il ricorrente, con istanza dell’11.4.2006, ha chiesto un rinvio per la trattazione congiunta con altro gravame successivamente prodotto.

Con memoria depositata il 26.4.2006, si è costituito in giudizio il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca scientifica, che chiede l’estromissione dal giudizio, perché non legittimato passivo.
Con memoria del 25.10.2006 il ricorrente insiste nelle richieste avanzate.

RIC. 85/2005.
Con istanza del 3.1.2005 il ricorrente ha chiesto il riconoscimento, a decorrere dal 1.1.2000, anche della c.d. indennità di rapporto esclusivo di cui all’art. 5 del CCNL della Dirigenza medica e veterinaria.
A tale istanza ha opposto diniego l’ente sanitario con il provvedimento che viene impugnato con il presente ricorso, provvedimento con cui si afferma che detta indennità sarebbe stata regolarmente considerata ai fini della determinazione della differenza stipendiale versata dalla ASL di Chieti all’Università “G. D’Annunzio”, ai sensi dell’art. 12 della Convenzione stipulata tra i due enti.

Sostiene di contro l’esponente che dai fogli della retribuzione percepita non si evincerebbe la voce “indennità di rapporto esclusivo”, per cui o l’ente sanitario non ha erogato all’Ateneo quanto a tale titolo spettante al ricorrente o l’ente universitario non ha riconosciuto la cennata componente stipendiale.

Per il resto l’interessato insiste nella richiesta di cui al precedente ricorso.

Con atto depositato il 27.6.2006 si è costituito l’ente sanitario, che ha di poi depositato memoria difensiva per entrambi i ricorsi in data 27.9.2006, con cui eccepisce l’improcedibilità del ricorso n. 85/2005 e l’infondatezza nel merito degli stessi.

All’udienza del 9.11.2006 le cause sono state introitate per la decisione, che il Collegio ha ritenuto di assumere in forma interlocutoria per disporre l’acquisizione di documenti.

Poiché non sono stati trasmessi tutti i documenti richiesti l’interessato ha prodotto istanza per la corretta ottemperanza della sentenza istruttoria (n. 730/2006).

A seguito di tale istanza è stata emessa l’ordinanza presidenziale n. 3/2007, riscontrata dall’Azienda sanitaria con la nota n. 222 del 6.3.2007, con cui sono state trasmesse le copie delle deliberazioni n. 920/2004 e n. 565/2005 e si è relazionato esplicativamente in ordine al contenuto di tali atti.

Con memoria depositata il 27.9.2007 relativa ad entrambi i ricorsi il sanitario insiste nelle richieste avanzate.

Le cause sono state trattenute per la decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

I due ricorsi possono essere riuniti e trattati congiuntamente per la loro evidente connessione.

Occorre preliminarmente precisare che il ricorrente, quale docente ordinario presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università “G. D’Annunzio” di Chieti, ha svolto servizio dal 1°.1.1981 presso l’Azienda USL n. 2 di Chieti, quale Primario dell’U.O. di Chirurgia Generale-Patologia Chirurgica, del P.O. clinicizzato “S.S.Annunziata” di Chieti, rimanendo in servizio fino al 2.3.2004, data del suo collocamento a riposo.

In tale posizione il ricorrente, ancorché abbia svolto la doppia attività assistenziale e didattica, ha intrattenuto un rapporto d’impiego con l’Università, da cui ha percepito il relativo trattamento economico, per cui il ricorso, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Azienda sanitaria, non doveva essere notificato alla Regione, sia perchè questa cura solo la provvista dei mezzi finanziari necessari alla gestione delle aziende sanitarie, sia perchè non viene in contestazione alcun atto della Regione, che è da ritenersi pertanto estranea al contenzioso attivato dal ricorrente (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 26.1.2006, n. 101).

Parimenti estraneo a detto contenzioso è il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, che va estromesso dal presente giudizio.

Venendo all’esame del primo dei ricorsi proposti (ric. 405/2004), lamenta il ricorrente il mancato riconoscimento da parte dell’ente sanitario dell’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile al quale aveva diritto a seguito dell’incarico di Coordinatore del Dipartimento chirurgico dei due P.O. di Chieti-Guardiagrele e di Ortona, incarico svolto dall’8.1.2000 al 2.3.2004.

Giova in proposito precisare che, in forza del principio perequativo generale stabilito dall’art. 31 del DPR 20.12.1979, n. 761, il trattamento economico del docente universitario è stato integrato dall’Azienda sanitaria onde non risultasse inferiore la posizione economica maturata presso l’Università rispetto a quella dei corrispondenti medici della AUSL.

Ciò è quanto risulta dal provvedimento impugnato in cui si afferma che i rapporti tra AUSL e Università sono disciplinati da apposita convenzione del 1997, il cui art. 12 attua il principio sopra esposto, prevedendo la corresponsione, tramite l’Amministrazione dell’Ateneo, al personale universitario che presta servizio presso l’azienda sanitaria chietina di una indennità che computa per intero le componenti stipendiali fisse previste per il personale medico ospedaliero di pari funzione e anzianità (stipendio tabellare, I.I.S., retribuzione individuale di anzianità ove acquisita, indennità di specificità medica, retribuzione di posizione nelle componenti fissa, variabile e variabile aziendale, quest’ultima a partire dal conferimento degli incarichi aziendali, indennità di rapporto di lavoro esclusivo, dal 1.1.2000, nelle misure fissate dall’art. 5 del CCNL 8.6.2000 della Dirigenza Medica e Veterinaria).

Tale indennità viene adeguata in base agli incrementi previsti dai CCNL per il personale medico del S.S.N., nonché a seguito di variazioni della retribuzione universitaria.

Aggiunge l’ente sanitario nell’atto impugnato che “ sia l’indennità di rapporto esclusivo che la retribuzione di posizione sono state sempre considerate ai fini della determinazione della differenza stipendiale che questa Azienda corrisponde all’Università”, il che “può essere verificato dall’esame dei prospetti predisposti dal competente ufficio dello scrivente Dipartimento”, specificando, per quel che attiene alla retribuzione di posizione “che il competente ufficio…sta provvedendo a rideterminare la differenza stipendiale spettante dal 1°.1.2003, dal 1°.1.2004, dal 1°.1.2005 per effetto di variazioni della retribuzione universitaria”. Si aggiunge poi che “l’intera retribuzione di posizione così rideterminata ricomprende sia le componenti fissa e variabile, negli importi contrattualmente previsti e già valutati in precedenza ai fini della determinazione della differenza stipendiale a tutt’oggi corrisposta, nonché la quota relativa alla variabile aziendale”.

Da quanto esposto da parte dell’Amministrazione sanitaria si comprende che l’indennità di equiparazione abbia ricompreso la retribuzione di posizione, oltre l’indennità di rapporto esclusivo, rivendicata con il successivo ricorso n. 85/2005.

Se così stanno le cose, i ricorsi sono da respingere in quanto infondati.

A fronte delle esposte precisazioni, il ricorso proposto si basa su affermazioni del tutto generiche, prive di qualsiasi dimostrazione dell’assunto sostenuto, secondo cui “al prof. Dott. Napolitano, a seguito del conferimento del suddetto incarico non è stato mai riconosciuto dalla A.U.S.L. di Chieti l’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile”.
Secondo un principio di carattere generale spetta a chi agisce in giudizio fornire la prova della pretesa avanzata, non potendosi il ricorrente limitare ad affermazioni sfornite di qualsiasi concreto elemento probante.

Le precisazioni dell’ente sanitario trovano ulteriore conferma nella nota esplicativa del 6.3.2007, n. 222, con cui tra l’altro, si specificano le misure, in base al CCNL 8.6.2000, della componente fissa, variabile e aziendale della retribuzione di posizione, di cui alla deliberazione n. 920/2004, che peraltro non risulta impugnata, nonché le misure di tali voci stabilite con deliberazione n. 565/2005, anche questa non impugnata, con effetto dal 1°.1.2002 e dal 1°.1.2003, in attuazione degli artt. 41 e 42 del CCNL 3.11.2005, relativo al biennio economico 2002/2003.
Si aggiunge inoltre che con l’atto 565/2005 e con decorrenza dal 31.12.2003 una quota della retribuzione di posizione fissa e variabile è stata conglobata nello stipendio tabellare, sicchè dal 1°.1.2004 tali due componenti sono state riunificate in un’unica voce negli importi stabiliti dai citati artt. 41.1 e 42 del CCNL 3.11.2005 e precisamente in € 8.196, 51.

Il ricorrente non resta convinto delle “contorte, farraginose, contraddittorie e confuse giustificazioni addotte dalla A.U.S.L. d Chieti”, ma a sua volta non adduce argomenti convincenti a scalfire quanto precisato dall’amministrazione.

In ordine al ricorso n. 85/2005, relativo all’impugnativa del provvedimento 1847 dell’11.2.2005 di diniego, tra l’altro, secondo il ricorrente, dell’indennità di rapporto esclusivo, l’Amministrazione con detto provvedimento ha precisato che l’indennità di rapporto esclusivo è stata sempre considerata “ai fini della determinazione della differenza stipendiale che questa Azienda corrisponde all’Università”.
Al riguardo il ricorrente si limita ad affermare che la voce “indennità di rapporto esclusivo” non compare affatto all’interno dei fogli specificativi della retribuzione percepita dal ricorrente, il che non vuol dire che tale indennità non sia stata corrisposta, in quanto è stata considerata ai fini della determinazione della differenza stipendiale versata dalla AUSL di Chieti all’Università, onde garantire la perequazione, ex art. 31 DPR 761/1979, tra i trattamenti dei sanitari del SSN e quelli dei docenti universitari che prestano la loro opera all’interno dei presidi ospedalieri.

Né in soccorso delle pretese avanzate può essere invocato l’art. 6 del D.Lvo n. 517 del 21.12.1999, che, al 1° comma, dispone che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale, oltre al trattamento economico erogato dall’università, compete un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (indennità di posizione) e un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti ( indennità di risultato).

Con tale norma, che va letta alla luce del consolidato principio di equiparazione tra il personale universitario che svolge attività assistenziale e il personale medico ospedaliero, (Corte Cost. n. 126/1981), si è inteso ridefinire il trattamento economico del personale universitario che svolge attività assistenziale per la necessità di definire l’equipollenza tra i due livelli (I° e II°) della Dirigenza medica del Comparto Sanità, introdotti innovativamente dall’art.15.1 del D.Lvo 502/1992 (che fa fatto venir meno le tre qualifiche sanitarie di Assistente, Aiuto e Primario), e i quattro livelli del personale medico dipendente dalle Università, convenzionato con le Aziende sanitarie, non essendo più attuali le corrispondenze funzionali stabilite dall’art. 102.3 del DPR 382/1980, nonché per la necessità di determinare le modalità di applicazione degli istituti giuridici ed economici previsti dal CCNL per i medici ospedalieri anche ai medici universitari (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.7.2006, n.1156).

A detta esigenza ha provveduto l’art. 6 citato che non ha abolito il trattamento economico di equiparazione, ma introducendo i trattamenti aggiuntivi di cui al primo comma, ha inteso di personalizzare il trattamento di ciascun sanitario universitario in ragione delle funzioni assistenziali svolte, della posizione e degli incarichi ricevuti e dei risultati conseguiti, alla stessa stregua del personale medico ospedaliero, il cui trattamento economico è costituito dallo stipendio tabellare fisso previsto dal CCNL e da una serie di indennità con lo scopo di riconoscere lo specifico impegno profuso nell’attività e il livello di responsabilità.

Che l’indennità di equiparazione sia stata mantenuta è confermato dal fatto che i trattamenti aggiuntivi di cui al 1° comma della norma sono riconosciuti “oltre al trattamento economico erogato dall’Università”, trattamento che comprende pur sempre l’indennità di equiparazione, che dunque viene conservata.

Da ciò consegue che le indennità di posizione e di risultato previste dal 1°comma dell’art. 6 del D.Lvo 517/1999 non sono attribuite in sostituzione dell’indennità di equiparazione, ma in aggiunta alla stessa. Dette voci aggiuntive, in altri termini, non concorrono a determinare l’indennità di equiparazione, ma sono tese a riconoscere l’attività complessiva svolta dai docenti e ricercatori universitari e di cui il SSN usufruisce ( TAR Sicilia, Catania, n. 1156/2006, già citata).

La retribuzione, insomma, del personale universitario non deriva più dal raffronto a fini perequativi tra i trattamenti economici universitari e del SSN, ma si compone di un trattamento economico complesso integrato dai trattamenti economici aggiuntivi previsti dai relativi CCNL del Servizio sanitario nazionale che prescinde da una siffatta perequazione (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 30.9.2005, 1931).

In tal senso è stata letta la norma in questione nel Protocollo di intesa tra la Regione Liguria e l’Università di Genova (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1156/2006), protocollo d’intesa cui è subordinata l’operatività del menzionato art. 6 del D.Lvo 517/1999.

A specifici protocolli d’intesa stipulati dalla regione con le università ubicate in ciascun territorio fa riferimento l’art. 1 del menzionato D.Lvo per determinare l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università.

E’ in siffatto protocollo che, in base all’art. 3 2 del D.P.C.M. 24.5.2001, deve essere previsto il trattamento economico di cui all’art. 6 dello stesso decreto, quale riconoscimento dovuto ai professori ed ai ricercatori universitari per lo svolgimento dell’attività assistenziale, trattamento che deve essere composto dalla voce aggiuntiva graduata in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e dalla voce aggiuntiva graduata in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri, concordati fra il direttore generale e il rettore.

Per l’entrata a regime, dunque, del più volte citato art. 6 occorre che sia intervenuta un’intesa tra regione e università e, a tal fine, onde siano perseguiti obiettivi comuni dai singoli protocolli locali, è stato emanato il ricordato D.P.C.M. 24.5.2001, recante linee guida per la formazione di dette intese, che, per sua natura, non contiene disposizioni immediatamente precettive (TAR Lazio, Roma, sez.III, n. 7823/29.9.2003), essendosi limitato a definire criteri e parametri delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia (TAR Abruzzo, PE, 5.7.2007, n. 686).

L’ultimo periodo del comma IV^ del citato art. 3 riafferma il criterio del persistente sistema perequativo “per i primi cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto”, in cui “ogni professore o ricercatore universitario non potrà percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999”.

In base a quanto riferito dall’ente sanitario, il ricorrente ha continuato a percepire il trattamento economico in godimento, comprensivo dell’indennità di equiparazione in cui sono state ricomprese le voci relative alle indennità di posizione e di risultato esclusivo e ogni altro elemento retributivo teso a realizzare il principio di equiparazione, ma, non essendo ancora operativo il menzionato art. 6, non può trovare accoglimento la pretesa del nuovo trattamento economico aggiuntivo.

La conservazione dell’indennità di perequazione comporta che anche la richiesta in ordine alla maggiorazione di cui al comma 9 dell’art. 39 del CCNL 8.6.2000, non può trovare accoglimento, atteso che, in base a quanto esposto, l’unica doglianza prospettabile da parte del ricorrente poteva riguardare l’attribuzione di un trattamento economico inferiore a quello perequato, il che nella specie non si è verificato.

Attesa la novità e complessità della questione, si ravvisano ragioni per compensare le spese dei due giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, previa riunione dei ricorsi in epigrafe ed estromissione del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e Ricerca, li rigetta.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.920 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Tramaglini
Ric. Sig. Grifantini Emanuele contro il Comune di Camerino (Art. 67 d.p.r. n° 268/1987, Art. 22 ss. d.p.r. n° 347/1983, d.l. n° 67/1997, d. lgs. N° 267/2000)

sulla natura del diritto al rimborso delle spese legali sostenute dall’amministratore nel processo penale

1. Processo penale – Sentenza di assoluzione per non aver commesso il fatto – Richiesta di rimborso delle spese legali di procuratore scelto solo dall’imputato – Diniego – Legittimità – Sussiste.

2. Processo penale – Sentenza di assoluzione per non aver commesso il fatto – Richiesta di rimborso delle spese legali di procuratore scelto solo dall’imputato – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste.

1. E’ inammissibile la richiesta di rimborso delle spese, potendo essere ammessa, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, unicamente l’assistenza legale preventiva da parte dell’ente con la nomina di un legale di comune gradimento.

2. La richiesta di rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento penale a cui sia stato sottoposto l’amministratore per fatti connessi all’esercizio del mandato politico ha natura di diritto soggettivo pieno e spetta conoscerne al giudice ordinario.

sulla natura del diritto al rimborso delle spese legali sostenute dall’amministratore nel processo penale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.281 del 2003 proposto da
GRIFANTINI EMANUELE, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Zucconi G. Fonseca, elettivamente domiciliato in Ancona, Corso Stamira n.49, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Tonni;

contro

il COMUNE DI CAMERINO, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Buti, elettivamente domiciliato in Ancona, Corso Garibaldi n.78, presso lo studio dell’avv. Massimo Canonico;

per l’annullamento
della deliberazione della Giunta Comunale di Camerino n.1 dell’8 gennaio 2003, che ha respinto la richiesta di rimborso delle spese legali difensive relative a procedimento penale, conclusosi con assoluzione, svoltosi davanti al Tribunale di Camerino contro lo stesso Emanuele Grifantini, all’epoca Sindaco di quel Comune, nonché dell’atto istruttorio con parere negativo in data 31 dicembre 2002, prot. 108/AA.GG.

Visti il ricorso con i relativi allegati, nonché l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 febbraio 2005, il Cons. Alberto Tramaglini;

Udito l’avv. Zucconi Galli Fonseca per il ricorrente;

Ritenuto quanto segue

FATTO

Il ricorrente espone di essere stato imputato del reato di cui all’art. 479 c.p. “… in quanto contribuiva alla formazione di un falso pubblico …”, a seguito di un fatto avvenuto in data 3 dicembre 1988, in un periodo in cui ricopriva la carica di Sindaco del Comune di Camerino. Il procedimento penale si concludeva con sentenza assolutoria “per non aver commesso il fatto”, pronunciata dal Tribunale di Camerino in data 5 novembre 2001, n.352/2001.

Alla conclusione del processo, con nota del 29 novembre 2002, l’attuale ricorrente chiedeva quindi al Comune di Camerino il rimborso delle competenze corrisposte al difensore che lo aveva assistito durante il procedimento.

Il Comune di Camerino, con nota dell’11 gennaio 2003, comunicava il mancato accoglimento della richiesta, deciso con delibera della Giunta Comunale n.1 dell’8 gennaio 2003, inviata in allegato insieme a documento istruttorio contenente parere negativo, prot. 108/AA.GG. del 31 dicembre 2002.

Impugnando tali atti il ricorrente ne lamenta l’illegittimità sotto diversi profili.

Censura, innanzitutto, la delibera impugnata nella parte in cui ha ravvisato nel particolare reato di cui l’amministratore era imputato un insanabile contrasto con gli interessi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, tant’è che il Comune, pur non essendosi costituito parte civile, era individuato nel procedimento penale come parte offesa. Ritiene il ricorrente che, fermo restando che il reato contestato non è compreso tra quelli di cui al Titolo II, Capo I del codice penale, “dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione”, l’assoluzione “per non aver commesso il fatto” di per sé è tale da eliminare in radice la configurabilità di un effettivo conflitto di interessi tra l’imputato e l’amministrazione di appartenenza.

Contesta, inoltre, il motivo di rigetto fondato sulla mancanza del concorso dell’Amministrazione nella scelta del legale, nominato auto-nomamente dall’imputato. La pretesa di un apporto partecipativo del-l’Ente nella scelta non terrebbe infatti conto della natura fiduciaria del rapporto che si instaura tra l’imputato ed il suo difensore. Segnala, per altro verso, che la Giunta non ha comunque mai espresso il mancato gradimento di quello scelto dall’imputato, tra l’altro Presidente del locale Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, e dunque una figura istituzionale all’interno dell’Avvocatura.

Afferma che, contrariamente a quanto ritenuto nel provvedimento impugnato, esistano norme che consentono il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali (art.67 D.P.R. 13 maggio 1987, n.268; art.22 D.P.R. 25 giugno 1983, n.347; D.L. 25 marzo 1997, n.67; D.Lgs. 18 agosto 2000, n.267).

Lamenta, infine, l’illegittimità della delibera per eccesso di potere, a causa dello sfavorevole diverso trattamento applicato al ricorrente rispetto ad altre analoghe fattispecie che avevano riguardato diversi amministratori.

Il Comune di Camerino si è costituito con memoria difensiva in data 1° agosto 2003, chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.

La difesa comunale ribadisce l’assenza di norme che consentano il rimborso delle spese legali in favore degli amministratori, sottolineando che quelle norme invocate dal ricorrente sono in realtà riferibili esclusivamente ai dipendenti e non estensibili per via analogica.

Segnala che il ricorrente non ha dimostrato o comunque allegato alcuna concreta fattispecie rispetto alla quale sarebbe ravvisabile la lamentata disparità di trattamento.

In merito alla censura sulla mancata partecipazione dell’Ammi-nistrazione nella scelta del legale, evidenzia che il rigetto non è fondato sulle qualità del difensore scelto, ma sull’assenza di una richiesta di autorizzazione antecedente rispetto alla nomina del difensore, non esistendo norme che consentano il rimborso ex post delle spese legali sostenute, in assenza di una preventiva autorizzazione.

Nega che la sussistenza di un conflitto di interessi possa inferire esclusivamente dalla costituzione dell’Ente nel giudizio come parte civile e afferma, di converso, che esso sia ipotizzabile e rilevante in tutti i casi in cui la P.A. è persona offesa dal reato o anche indirettamente lesa dal fatto penalmente rilevante.

Sostiene, infine che il rimborso delle spese legali potrebbe essere regolato esclusivamente dall’art.1720 c.c., in relazione al rapporto di mandato che passa tra l’ente locale ed il suo amministratore, ma anche tale norma non gioverebbe nel caso di specie giacché la norma civilistica prevede il rimborso delle sole spese affrontate “a causa” del-l’incarico e non di quelle sostenute “in occasione” dello stesso, categoria della quale fanno parte le spese relative alla personale difesa penale del mandatario amministratore.

DIRITTO

Va innanzitutto considerato che il provvedimento impugnato poggia su due ordini di motivi, di cui uno di natura evidentemente subordinata.

Da un canto si sostiene la mancanza di una norma specifica che regoli la fattispecie, dato che le norme di settore si riferiscono ai dipendenti e non agli amministratori pubblici, a cui sarebbe altresì inapplicabile la norma di carattere generale di cui all’art.1720 c.c..

Per altro verso, pur volendo seguire l’orientamento giurisprudenziale più favorevole (Cons.Stato, sez.V, n.2242 del 2000), sarebbe carente nella fattispecie l’imprescindibile presupposto dell’assenza di conflitto di interessi con l’ente di appartenenza. Richiamando giurisprudenza della Corte dei conti il provvedimento rappresenta altresì l’inammissibilità della richiesta di rimborso delle spese, potendo essere ammessa, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, unicamente l’assistenza legale preventiva da parte dell’ente con la nomina di un legale di comune gradimento.

Il Collegio rileva che tale atto non ha natura autoritativa e, quindi, non sussiste la giurisdizione di questo T.A.R..

Si osserva infatti sul punto che la questione sottoposta al collegio attiene essenzialmente al punto se l’amministratore (nella specie il sindaco) di un ente locale abbia titolo, ed in tal caso di che natura sia tale titolo, al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento penale a cui sia stato sottoposto per fatti connessi al-l’esercizio del mandato politico.

Sul punto è facile constatare che tale titolo, ove sussistente, avrebbe consistenza di diritto soggettivo pieno, essendo unicamente tenuto l’ente a far luogo al predetto rimborso ove concorrano taluni presupposti, variabili in base alla normativa ritenuta applicabile alla fattispecie, ma tutti riconducibili alla mera verifica e non certo soggetti all’apprezzamento discrezionale dell’ente. La stessa verifica dell’in-sussistenza di conflitto di interessi, in applicazione analogica della normativa contrattuale dei dipendenti degli enti locali, è attività di mero accertamento, la cui verifica in un senso o nell’altro conduce all’ac-coglimento o al rigetto della pretesa senza alcun’altra considerazione che metta in gioco la valutazione discrezionale di interessi pubblici. La qualificazione della condotta in tali termini, infatti, implica unicamente la verifica se l’attività posta in essere, passata indenne al vaglio dei giudici penali, si ponga comunque in posizione conflittuale con gli interessi che il sindaco era tenuto a tutelare in quanto organo dell’Amministrazione di appartenenza. Si tratta, con tutta evidenza, di un apprezzamento che non consente alcun margine di discrezionalità e che rende necessitata in un senso o nell’altro la conseguente determinazione dell’ente. In altri termini, la domanda proposta consiste unicamente nell’accertamento, e conseguente condanna, se il ricorrente abbia o meno il diritto a pretendere il rimborso delle spese sostenute per la sua difesa: “si tratta, quindi, di un’azione diretta alla tutela di una posizione giuridica soggettiva che, per essere correlata ad un obbligo, effettivo o soltanto supposto, dell’amministrazione, ha la natura di diritto soggettivo sulla quale la giurisdizione spetta al Giudice ordinario (Cons.Stato, sez.V, 25 febbraio 2004, n.763, ove sono richiamate le analoghe conclusioni di Cass., SS.UU., 1° dicembre 2000 n. 1244).

Ciò considerato, si ritengono sussistere giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche dichiara il proprio difetto di giurisdizione.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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