Pres. est. De Francisco

PAT: sulle conseguenze in caso di mancato deposito della copia cartacea d’obbligo

Pubblicato il 03/03/2017
N. 00919/2017 REG.PROV.CAU.

N. 00601/2017 REG.RIC.           

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2017, proposto da:

Universita’ degli Studi Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro
Gualtieri Massimo non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 02024/2016, resa tra le parti, concernente DEPOSITO APPELLO AVVERSO SENTENZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Pres. Ermanno de Francisco e uditi per le parti gli avvocati n.c.;

Rilevato che, nel presente giudizio, la parte appellante non ha effettuato il deposito della copia cartacea d’obbligo, di cui all’art. 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2017, n. 168 (o, comunque, non lo ha effettuato nel rispetto del termine dilatorio di 10 giorni liberi prima dell’odierna udienza camerale, di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., di cui dirà meglio infra; ovvero ha effettuato il deposito di copia cartacea priva della “attestazione di conformità al relativo deposito telematico” richiesta dal cit. art. 7, comma 4);
Rilevato che detto art. 7, comma 4, pone il seguente precetto: “A decorrere dal 1° gennaio 2017 e sino al 1° gennaio 2018 per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico”;
Ritenuto che – tra le diverse opzioni esegetiche riferibili a tale precetto normativo, che astrattamente spaziano dal difetto di qualsivoglia sanzione per la sua violazione fino all’incompletezza strutturale della fattispecie legale del deposito del pertinente atto processuale, con relativi corollari in punto di tempestività del relativo perfezionamento e di ricevibilità dello stesso ricorso – il Collegio ritiene corretto, nell’ambito di un’interpretazione ragionevolmente teleologica della citata norma primaria, ricostruire la c.d. “intenzione del legislatore” (di cui all’art. 12, primo comma, delle “Disposizioni sulla legge in generale” anteposte al Codice civile) nei sensi implicati dal generalissimo “principio di conservazione” degli effetti dell’atto (nella specie: normativo);
Ritenuto che il predetto generalissimo principio giuridico – cui ampiamente si ispira anche tutto lo “ordinamento giuridico dello Stato”, di cui al secondo comma del cit. art. 12 delle c.d. Preleggi – è positivamente codificato nell’art. 1367 del codice civile (rubricato “Conservazione del contratto” ed a tenore del quale “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”), ma per la sua natura e il suo contenuto ben s’attaglia a essere utilizzato, fra l’altro, quale canone di declinazione d’una corretta interpretazione teleologica, anche in relazione agli atti normativi e dunque, nella specie, del cit. art. 7, comma 4;
Ricordato, a sostegno di quanto sopra, il conforme insegnamento sia di C.d.S., III, 9 gennaio 2017, n. 22, secondo cui “La diversa interpretazione … finirebbe per privare di qualsivoglia utilità ed efficacia la norma in esame, in violazione del canone ermeneutico che preclude un’esegesi che impedisca alla disposizione di produrre ogni effetto. La predetta regola ermeneutica, espressamente codificata all’art.1367 c.c. per l’interpretazione dei contratti, deve intendersi, infatti, applicabile, per la sua evidente valenza logica e generale, anche all’esegesi delle leggi …, con la conseguenza che tra più opzioni interpretative possibili dev’essere preferita quella che consente alla norma di produrre qualche effetto, rispetto alla lettura secondo cui il precetto resterebbe privo di ogni utilità”; sia di Cass., Sez. Un., 5 giugno 2014, n.12644, per cui “il giudice di merito, … fornendo una lettura della sopravvenuta disposizione, tale da svuotarne del tutto la portata precettiva, neppure ha tenuto conto della generale regola ermeneutica c.d. “di conservazione degli atti”, espressamente codificata dall’art. 1367 c.c., in materia contrattuale, ma da ritenersi operante, in quanto espressione di un sovraordinato principio generale insito nel sistema, anche e soprattutto in tema di interpretazione della legge, sulla scorta della quale, tra le diverse accezioni possibili di una disposizione (normativa, amministrativa o negoziale), deve propendersi per quella secondo cui la stessa potrebbe aver qualche effetto, anziché nessuno”;
Ritenuto (per usare le stesse parole della cit. sentenza delle Sezioni Unite, appropriatamente riferibili anche al cit. art. 7, comma 4, del D.L. n. 168/2016) che “Inaccettabile è, pertanto, l’assoluta svalutazione di tale intervento normativo, ritenuto tamquam non esset, nella quale … [si incorrerebbe] proponendo una “interpretazione” totalmente vanificatrice di una norma”;
Ritenuto, più in particolare, che nel processo amministrativo, per tutto il corrente anno 2017, il precetto in forza del quale “per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico” è finalizzato a consentire (in primo luogo al Collegio), una più agevole lettura degli atti processuali; ossia, in altri termini, che è per tale specifica finalità che il legislatore ha posto a carico delle parti l’obbligo di depositare “almeno” una copia cartacea degli atti del processo amministrativo;
Ritenuto, conseguentemente, che è attualmente obbligatorio il deposito “almeno” di una prima copia cartacea di tali atti (da qualificare perciò, e normativamente, “copia d’obbligo”), non essendo esclusa la possibilità (pur se concretamente assai auspicabile, nella situazione data) del deposito d’una o più copie ulteriori (da considerare, viceversa, propriamente “copie di cortesia”, giacché giuridicamente non obbligatorie);
Ritenuto – alla stregua di tutto quanto sopra e, in particolare, di una corretta declinazione del principio di conservazione, quale essenziale parametro esegetico della disposizione normativa in esame – che non si porrebbero in corretta relazione con l’effettiva finalità della norma né un’esegesi che giungesse a considerare del tutto omessa la fattispecie del deposito fino al versamento in atti della “copia d’obbligo” (con potenziali conseguenze anche in punto di ricevibilità del ricorso o della costituzione); né un’esegesi che, all’opposto, pervenisse a considerare del tutto irrilevante, sul piano processuale, l’omissione di tale adempimento (ad onta del fatto che esso è qualificato come “doveroso” dalla legge), ovvero che ne consentisse l’effettuazione anche in udienza o in camera di consiglio in limine rispetto alla trattazione dell’affare (eventualità, quest’ultima, cui comunque osterebbe il chiaro disposto dell’art. 55, commi 5 e 8, c.p.a., per i procedimenti cautelari; e dell’art. 73, comma 1, c.p.a., per tutti gli altri);
Ritenuto, viceversa, che risulta appropriato – nei sensi ermeneutici predetti – affermare che il deposito della copia cartacea d’obbligo (per come sopra individuata) da parte del ricorrente è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine); nonché, quanto al giudizio di merito, che il suddetto deposito sia precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di cui all’art. 71, comma 3, c.p.a. (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso di merito sia trattato in un’udienza, pubblica o camerale, anteriore al decorso del termine a ritroso di quaranta giorni, ovvero venti giorni nei casi di dimidiazione, di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.);
Ritenuto, per completezza del quadro esegetico-applicativo, che pur ad opinare che l’omissione del deposito della copia d’obbligo non precluda l’eventuale concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. – laddove, invece, il problema in esame neppure si pone per le ancor più eccezionali misure ex art. 61 c.p.a., posto che rispetto ad esse il codice non prevede la fissazione di un’udienza collegiale di trattazione prima dell’inizio della causa di merito – né la conseguente fissazione obbligatoria (ex art. 56, comma 4, c.p.a.) della camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, la trattazione collegiale in tale sede va comunque considerata condizionata al tempestivo deposito della copia d’obbligo nel termine dilatorio fissato da tale ultima norma (salvo dimidiazione o abbreviazione del termine stesso), sotto pena di rinvio della trattazione collegiale fino a espletato incombente (e pur se con gli effetti estintivi della misura cautelare presidenziale di cui al secondo periodo del cit. art. 56, comma 4);
Ritenuto, infine, che, per le parti diverse dal ricorrente, il termine per il deposito della copia d’obbligo va individuato – senza effetti ostativi alla trattazione e alla definizione dell’affare – in quello di cui all’ultimo periodo del cit. art. 55, comma 5, per i giudizi cautelari, e nel primo di quelli di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., per quelli di merito (fatte salve la dimidiazione o l’abbreviazione dei termini);
Ritenuto, in conclusione, che – in conseguenza dell’esposta esegesi – la trattazione dell’odierno affare cautelare va rinviata a data futura, che andrà fissata solo dopo che sia stato effettuato il deposito delle copie cartacee d’obbligo ad opera della parte ricorrente e nel rispetto del termine dilatorio ex art. 55, comma 5, cit.;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riservato ogni ulteriore provvedimento, rinvia a nuovo ruolo la trattazione del presente affare.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco,    Presidente, Estensore
Carlo Deodato,    Consigliere
Marco Buricelli,    Consigliere
Oreste Mario Caputo,    Consigliere
Dario Simeoli,    Consigliere
         
         
IL PRESIDENTE, ESTENSORE        
Ermanno de Francisco        
         
         
         
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 3/3/2017 n.919 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone – Rel. Fratamico
Franzini (avv.ti Pagani, Ricuperati) c. Comune di Bellinzago Novarese (avv.ti Greppi, Monti)

sull’irrilevanza del mancato accordo da parte del proprietario del bene abusivo qualora la sanatoria sia chiesta dall’autore dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – Sanatoria edilizia – Domanda da parte dell’autore dell’abuso – Mancato accordo del proprietario – Irrilevanza

Qualora la domanda di sanatoria edilizia venga proposta dall’autore dell’abuso, il quale sostenga tutte le spese, è irrilevante il mancato accordo da parte dell’attuale proprietario dell’immobile.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 1/8/2011 n.919 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Caringella
Comune di Ugento (Avv. Pascone) c/ Comune di Casarano (Avv. Milioni) ed altri

sulla natura della delibera del Consiglio comunale concernente l’approvazione  di impianti eolici

Ambiente e territorio – Realizzazione impianti eolici – Autorizzazione unica regionale – Approvazione consiglio comunale – Mero atto di impulso

Ai sensi dell’art. 12, comma 3, del d.lgs n. 387/2003 , la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle provincie delegate dalla regione , nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico –artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. Nel caso di specie la delibera del Consiglio Comunale, concernente l’approvazione per la costruzione di impianti eolici, si configura come un atto non vincolante per il Comune, ma solo di impulso per l’avvio del procedimento, restando necessaria l’approvazione finale dell’amministrazione regionale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8012 del 2008, proposto da:

Comune di Ugento, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pascone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Lima n.31;

– Lopez Y Royo di Taurisano Giuseppe e Lopez Y Royo di Taurisano Diana, rappresentati e difesi dall’avv. Alfredo Codacci Pisanelli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Claudio Monteverdi n..20;

– Tomacelli Adelchi, Casciaro Alessandro, Ciullo Stefano, Vanini Rosanna, Marzo Cosimo, Marzo Valerio, rappresentati e difesi dagli avv. Luciano Ancora e Pier Luigi Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Giovanni Caputi in Roma,

– Comune di Casarano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Milioni e Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Monica Scongiaforno in Roma, via Postumia n.3;

– Erg Cesa Eolica Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Acquarone, Lorenzo Acquarone e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza G. Mazzini n.27;

– Provincia di Lecce, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Giovanna Capoccia, con domicilio eletto presso lo Studio Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

– Regione Puglia e Comune di Taurisano, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituiti in giudizio;

della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE :Sezione I n. 1290/2008, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE SCHEMA CONVENZIONE PER COSTRUZIONE PARCHI EOLICI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2009 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Prosperetti per Pascone, Codacci Pisanelli, Ancora, Portaluri, Mormandi e L. Acquarone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda giudiziaria portata all’attenzione del Consiglio prende le mosse dalla deliberazione C.C. 17/3/2007 n. 11, con la quale il Comune di Ugento ha approvato lo schema di convenzione con la società ERG CESA per la costruzione di un parco eolico di 21 aerogeneratori alti circa 120 metri.

In detta convenzione viene individuata, come concessionaria, la società ERG CESA e, inoltre, viene localizzato il sito ove realizzare la centrale eolica.

In particolare, all’articolo 1, sotto la rubrica “Premesse”, si precisa testualmente che “Le premesse e l’allegata planimetria a) si intendono parte integrante e sostanziale della presente convenzione. Le parti di comune accordo stabiliscono che l’ubicazione del sito individuata nell’allegata planimetria perimetrata con le lettere A,B,C,D,E,F,G non potrà subire variazione diversa da quella che si rendesse eventualmente necessaria al fine di rispettare le prescrizioni di cui la regolamento regionale n.16 del 14.10.2006. Per ciò che concerne i terreni privati necessari alla realizzazione dell’impianto, qualora esistano impedimenti non superabili per la costituzione del diritto di superficie, il Comune procederà alla espropriazione delle aree strettamente necessarie previa variante al PRG e le attribuirà in concessione onerosa alla Concessionaria come per legge in merito. Gli oneri relativi alle eventuali procedure espropriative saranno a carico della Concessionaria”.

All’articolo 16, inoltre, si specifica che “L’efficacia della presente concessione è sospensivamente condizionata all’ottenimento da parte della Concessionaria di tutte le necessarie autorizzazioni previste in materia dalla normativa nazionale e regionale …”.

Dalla delibera di approvazione si evince, inoltre:

– che il Comune ha inteso subordinare la propria adesione alla convenzione, “alla positiva valutazione in sede di conferenza di servizi ai sensi della normativa nazionale e regionale vigente in materia”;

– che, in ogni caso, si è approvato lo schema di convenzione e l’allegata planimetria;

– che, in ordine alla scelta del sito, si è comunque “valutato attentamente il risvolto ambientale e si è ritenuto che la planimetria preliminare e definitiva presentata all’Amministrazione da parte di E.R.G. sia rispettosa dei vincoli ambientali previsti
Con la sentenza di prime cure il Primo Giudice ha accolto i ricorsi proposti dalle parti odiernamente resistenti avverso la delibera in esame (ricorsi in relazione ai quali si era costituita con intervento ad adiuvandum la Provincia di Lecce).

Il Comune di Ugento e la Erg Eolica Sr.l hanno rispettivamente proposto appello principale e appello incidentale autonomo.

Resiste, oltre agli originari ricorrenti, la Provincia di Lecce..

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 1° dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

E’ fondato il primo motivo dell’appello principale e dell’appello incidentale autonomo con il quale si contesta l’ammissibilità del ricorso in ragione della natura meramente endoprocedimentale dell’atto gravato (la delibera del Consiglio Comunale n. 11 del 17 marzo 2007).

Osserva, in effetti, la Sezione che l’interpretazione del tenore dell’atto, in una con l’analisi del quadro normativo in cui lo stesso si iscrive, conducono a concludere che si è al cospetto di una determinazione endoprocedimentale priva di rilevanza esterna e, quindi, non idonea a produrre effetti immediatamente lesivi capaci di sorreggere l’interesse all’impugnazione.

Quanto al tenore dell’atto, si deve osservare che il dispositivo , al punto, 3, esclude expressis verbis la natura impegnativa dell’atto laddove precisa che “la presente delibera comunale non costituisce in ogni caso atto vincolante per il Comune, in quanto la reale fattibilità del progetto resta subordinata alla positiva complessiva valutazione in sede di conferenza di servizi ai sensi della normativa nazionale e regionale vigente in materia”.

Alla stessa stregua l’art. 16 dello schema allegato di convenzione stabilisce che “l’efficacia della presente convenzione è sospensivamente condizionata all’ottenimento da parte della Concessionaria di tutte le necessarie autorizzazione previste in materia dalla normativa nazionale e regionale …”.

L’esame della portata dell’atto induce allora a ritenere che l’atto sia inidoneo a produrre ex se effetti esterni immediatamente lesivi, essendo all’uopo necessaria la definizione, con esito favorevole, del procedimento per l’autorizzazione unica all’esito dell’apposta conferenza di servizi. La delibera in parola costituisce allora atto di mero impulso procedimentale che, per un verso, non vincola in modo definitivo il Comune e, per altro ed assorbente profilo, necessita, per produrre effetti esterni concretamente lesivi, della definizione di un procedimento, implicante l’intervento di altre autorità amministrative, destinato a sfociare nel provvedimento finale dell’amministrazione regionale. Giova, in particolare, rimarcare che, in forza di quanto disposto dalla delibera in esame, l’atto convenzionale non ha il carattere dell’esclusività, atteso che il Comune ha facoltà di stipulate più convenzioni e che la Regione è, per conseguenza, chiamata a valutare quale tra i progetti esecutivi presentati in uno stesso ambito territoriale sia più idoneo e conforme rispetto alla normativa vigente in materia. Detta puntualizzazione mette in luce la natura non vincolante della determinazione e, soprattutto, la sottoposizione alla sede regionale della decisione finale, anche ai fini dell’eventuale comparazione di progetti concorrenti.

Le indicazioni emergenti dalla portata letterale e sostanziale dell’atto gravato sono confortate dal quadro normativo nazionale che impone un procedimento unico destinato a culminare in un’autorizzazione unica regionale.

In particolare, l’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 stabilisce, al comma 3, che ”la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione”.

Il comma 4 soggiunge che “l’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale”.

La stessa normativa regionale di cui al regolamento n. 16 del 4 ottobre 2006, da integrarsi con la disciplina del procedimento autorizzatorio prevista dalla DGR 31 maggio 2005 e, poi, dalla DGR n. 35/2007, considera la delibera comunale di localizzazione dell’impianto come atto di impulso necessario per l’avvio del procedimento di autorizzazione, privo di carattere vincolante per il Comune in ragione della soggezione della reale fattibilità del progetto agli esiti della procedura di VIA e dell’apposita conferenza di servizi.

Si deve allora concludere che l’atto gravato non costituisce una scelta definitiva in ordine alla localizzazione degli impianti di produzione di energia eolica di che trattasi in quanto, alla luce del quadro normativo e dello stesso tenore della determinazione, la localizzazione è oggetto di definitiva valutazione in sede di procedimento di autorizzazione regionale.

Venendo in rilievo un atto meramente endoprocedimentale, privo di effetti esterni autonomi, deve escludersi la configurabilità di un pregiudizio immediato e concreto nella sfera dei ricorrenti e, quindi, la sussistenza dell’ interesse alla proposizione del ricorso di primo grado.

Le considerazioni esposte inducono, in accoglimento degli appelli, alla riforma della sentenza gravata ed alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.

Sussistono, tuttavia, gusti motivi per disporre la compensazione delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie l’appello principale e quello incidentale e, per l ’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado.

Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 17/2/2010 n.919 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore
Catania Multiservizi s.p.a. (avv. H. Bonura) c. Comune di Modugno (avv. C. Carlucci), Cooperativa Ariete a r.l. (avv. E. Augusto e R. D’Addabbo)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa in possesso della certificazione UNI EN ISO 9002:1994 nel caso in cui il bando richieda la certificazione UNI EN ISO 9001:2000

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Certificato del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000 (Vision 2000) – Possesso – Impresa partecipante – Certificato della versione precedente di queste norme – Esclusione dalla gara – E’ legittima.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Certificatro di qualità scaduto – E’ tamquam non esset.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Certificazione ISO 9001: 2000 – Possesso nel periodo di passaggio dal precedente al nuovo sistema di certificazione di qualità – Richiesta nel bando di gara – Rientra nel potere discrezionale della p.a.

1. Nel caso in cui il bando della gara richieda alle imprese partecipanti il possesso del “certificato del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000 (Vision 2000)”, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa in possesso del certificato della versione precedente di queste norme, in quanto non sussiste identità sostanziale tra le due certificazioni UNI EN ISO 9001:2000 e 9002:1994.

2. Ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, un certificato di qualità scaduto è da considerarsi tamquam non esset, atteso che non può assolvere alla funzione di garanzia oltre il termine di scadenza previsto.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, rientra nel potere discrezionale della p.a. richiedere il possesso in capo alle partecipanti di determinati requisiti, quale la certificazione ISO 9001: 2000, seppure il bando intervenga in un periodo di passaggio dal precedente al nuovo sistema di certificazione di qualità.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 303 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Catania Multiservizi s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Harald Bonura, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Falcone, in Bari via Melo 198;

il Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio eletto presso l’ufficio legale del Comune in Modugno, piazza del Popolo,16;

Cooperativa Ariete a r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 147;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota protocollo 60397 del 15 dicembre 2003 con cui il Comune di Modugno ha comunicato l’esclusione della Catania Multiservizi dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali e dei locali del tribunale di Modugno;

del verbale di prequalificazione del 5 dicembre 2003 nella parte in cui la ricorrente viene esclusa dalla gara;

nonché per l’annullamento del bando di gara; del capitolato speciale di gara; della delibera o determina di approvazione del bando e delle procedure di gara; di tutti gli atti di gara e comunque di tutti gli atti connessi, antecedenti e successivi compresi i verbali di gara e l’eventuale atto di aggiudicazione;

con i motivi aggiunti,

della determinazione n. 74/RD/IV Sett. del 1°giugno 2004 ad oggetto “Appalto servizio di pulizia uffici comunali e tribunale di Modugno – approvazione verbali – affidamento incarico – approvazione schema di contratto” comunicata con raccomandata a.r. del 23 giugno 2004.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Ariete a r.l.;

Vista la propria ordinanza n. 291 del 17 marzo 2004;

Vista l’ordinanza Cons. Stato, sez. V, n. 2892 del 22 giugno 2004;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 10 febbraio 2004, depositato il successivo 12 febbraio, la società Catania Multiservizi s.p.a. ha impugnato gli atti relativi alla sua esclusione dalla procedura di licitazione privata indetta dal Comune di Modugno per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali del tribunale e della casa comunale, per un importo complessivo a base di gara di euro 875.403, 06.

La ricorrente riferisce che la sua esclusione dalla gara è stata disposta perché è stata ritenuta non in possesso della certificazione “del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000”.

Sostiene che l’esclusione è illegittima per violazione della normativa comunitaria e statale in materia di appalti di servizi (Direttiva 92/50/CEE e s.m. e d. lgv. n. 157 del 1995 e s.m., come recepito dall’art. 32 della l. reg. Puglia 2 agosto 2002, n. 7); nonché per eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità, del principio di massima partecipazione alle gare e per disparità di trattamento; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi generali in materia di certificazione di qualità; violazione dell’art. 14 del d. lgv. n. 157 del 1995, sussistendo l’equipollenza tra la certificazione richiesta con il bando di gara (Iso 9001:2000) e quella dalla medesima posseduta (Iso 9002:1994).

Ha formulato anche istanza di risarcimento danni.

Con motivi aggiunti ha impugnato la determina di approvazione degli atti di gara, deducendo illegittimità in via derivata.

Si è costituito in giudizio il Comune di Modugno che ha confutato le tesi difensive chiedendo il rigetto del ricorso.

La ditta controinteressata, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare, avanzata contestualmente al ricorso, è stata respinta da questo Tribunale con ordinanza n. 291 del 17 marzo 2004,confermata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, V, n. 2892 del 22 giugno 2008.

Le parti hanno depositato memorie difensive ed alla pubblica udienza del 14 gennaio 2009 la causa è stata assegnata in decisione.

Il ricorso è infondato e, pertanto, dev’essere respinto.

Il bando della gara in questione richiedeva in capo alle imprese partecipanti il possesso del “certificato del sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000 (Vision 2000)”.

Secondo la ricorrente la richiesta non si riferisce solo alla certificazione c.d. “Vision 2000”, ma anche ad altra ad essa conforme.

Tale interpretazione del bando sarebbe – secondo la tesi attorea – logica conseguenza della circostanza che il bando è stato pubblicato in un periodo di transizione dal vecchio al nuovo sistema di norme certificatorie e sarebbe avvalorata dal principio del favor partecipationis, nonché dall’ulteriore circostanza che il tempo necessario per il passaggio alla nuova certificazione non potrebbe andare a danno dell’impresa (dopo l’approvazione da parte del comitato ISO/TC 176, le norme della serie UNI EN ISO 9000 vengono pubblicate come International Standard dall’ISO (International Organisation for Standardiziation) e sono recepite in Italia dall’Uni (Ente nazionale italiano di unificazione).

Nel caso, il passaggio dal vecchio al nuovo sistema non è stato automatico perché lo stesso ente di normazione ha previsto un periodo di transizione di ben tre anni fino al 15 dicembre 2003 per l’avvio dell’applicazione obbligatoria della Vision 2000.

Fino a tale data, successiva a quella di pubblicazione del bando di gara, avvenuta nel novembre 2003, i sistemi di certificazione erano destinati a coesistere, senza che ciò comportasse un distinto giudizio di valore sugli stessi.

Si assume, inoltre, che le norme ISO 9000 – che definiscono quali requisiti debba incontrare il Sistema Qualità allo scopo di assicurare che l’organizzazione può, di volta in volta, consegnare un prodotto o servizio in grado di soddisfare le esigenze della clientela – hanno come obiettivo la semplificazione della struttura e la riduzione delle norme esistenti nella passata edizione del 1994 e non innovano sostanzialmente il sistema, tant’è che, in base alla tabella specifica approntata dall’UNI per il raffronto tra la norma Iso 9001:2000 e le precedenti dell’edizione 1994, la ISO 9002:1994 posseduta dalla ricorrente è assorbita e compresa nella Vision 2000.

Per queste ragioni si sostiene la illegittimità e irragionevolezza della disposta esclusione.

La tesi difensiva della ricorrente non può essere condivisa.

Non sussiste, infatti, identità sostanziale tra le due certificazioni UNI EN ISO 9001:2000 e 9002:1994.

La Sincert (Sistema Nazionale per l’Accreditamento degli Organismi di Certificazione e Ispezione),

ha chiarito in proposito che “la nuova norma, a differenza della precedente, chiede un continuo sforzo al miglioramento dei prodotti e dei servizi; infatti la certificazione ISO 9001:2000 Vision assicura la capacità di una organizzazione (ditta), produttrice di beni o fornitrice di servizi, di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da riconoscere e soddisfare i bisogni dei clienti, nonché l’impegno a migliorare continuativamente tale capacità”.

La differenza tra le due certificazioni di qualità esclude anche che trovi ingresso il concetto dell’equipollenza.

Sotto altro profilo deve evidenziarsi che la certificazione di qualità prodotta dalla ricorrente, oltre ad essere diversa da quella richiesta, era anche in scadenza, avendo quale scadenza la data del 15 dicembre 2003, sicché avrebbe perso validità già prima dell’eventuale aggiudicazione.

Poiché la certificazione di qualità fornisce attestazione della conformità del processo produttivo o servizio a specifici requisiti previsti da norme tecniche per il periodo di durata della certificazione (un organismo di certificazione attraverso un’adeguata attività di sorveglianza – c.d. auditing di impresa – garantisce la validità nel tempo della certificazione), la scadenza fa venir meno il potere di certificazione e quindi la garanzia della conformità ai requisiti qualitativi del servizio.

Per tale ragione un certificato di qualità scaduto è da considerarsi tamquam non esset, atteso che non può assolvere alla funzione di garanzia oltre il termine di scadenza previsto.

La Sincert nella dichiarazione del 15 dicembre 2003, in ordine alla scadenza della validità delle certificazioni di conformità alle norme ISO 9000:1994 e alla gestione della fase finale del periodo transitorio di adeguamento alle norme ISO 9001:2000, stabilisce che il 15 dicembre 2003 è il termine finale entro il quale provvedere all’adeguamento, prevedendo che a fronte di un processo di adeguamento avviato ma non ancora perfezionato, è possibile da parte delle organizzazioni aventi titolo richiedere ai relativi organismi di certificazione l’emissione di un “documento di attestazione” con cui si dà atto del perdurare dell’esistenza, presso l’organizzazione richiedente, di un sistema di gestione per la qualità, nonché dell’impegno dell’organizzazione medesima a provvedere all’adeguamento del sistema stesso.

La società ricorrente nulla ha documentato in ordine al periodo transitorio, non il possesso del documento di attestazione, né altro documento in ordine all’avvio della procedura di adeguamento, sicché non assume rilevanza la circostanza che in data 7 dicembre 2003 sia venuta in possesso della certificazione, essendone comunque sfornita alla data di scadenza della richiesta di invito alla gara e non essendo possibile l’integrazione documentale.

Per queste ragioni l’esclusione deve ritenersi legittima.

Quanto alla impugnazione del bando, nella parte in cui richiedeva tale certificazione, la domanda è inammissibile perché tardivamente proposta, il bando è stato pubblicato il 13 novembre 2003, mentre il ricorso è stato notificato il 10 febbraio 2004, allorché il termine di impugnazione era scaduto.

D’altra parte la clausola del bando era immediatamente lesiva perché precludeva. alla ricorrente che non era in possesso della certificazione di qualità richiesta, la partecipazione alla gara.

Né ha pregio la tesi secondo cui il contenuto della clausola era equivoco sì da indurre in errore circa la sua portata. La clausola, infatti, era chiara e insuscettibile di interpretazione diversa.

Rientra, invero, nel potere discrezionale dell’amministrazione richiedere il possesso in capo alle partecipanti di determinati requisiti, quale, nel caso, la certificazione ISO 9001: 2000 seppure il bando intervenga in un periodo di passaggio dal precedente al nuovo sistema di certificazione di qualità. Fatto sta che delle 43 imprese che hanno presentato domanda di partecipazione alla gara solo 3 sono state escluse per mancanza di tale requisito.

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto, compresa la domanda di risarcimento danni, della quale, riconosciuta la legittimità dell’impugnata esclusione, manca il necessario presupposto del danno ingiusto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune di Modugno nell’importo indicato in dispositivo. Per il resto, considerata l’attività difensiva svolta dalle parti, sono compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe.

Le spese e competenze di giudizio sono poste a carico della ricorrente Catania Multiservizi s.p.a. nella misura di euro 1.000,00, oltre accessori come per legge, in favore del Comune di Modugno; sono compensate nei confronti della soc. coop. Ariete a r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/4/2009 n.919 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo est. Chieppa
Antonio e Raffaele Giuzio S.r.l. (Avv.ti. F. Tedeschini, C. Colapinto e P.Conticiani) c. Acquedotto Pugliese S.p.a. (Avv. V. Caputi Jambrenghi) e Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l., Acquedotto Lucano S.p.a., Regione Puglia, Regione Basilicata

sulla legittimità della clausola di gara che riconosce all’amministrazione il potere, a seguito dell’individuazione dell’offerta migliore, di procedere a una diretta negoziazione con i partecipanti o di decidere di non individuare alcun socio

1. Bando di gara – Clausola – A seguito dell’individuazione della migliore offerta – Amministrazione si riserva di non procedere ad individuazione del socio – Obbligo d’immediata impugnazione – Non sussiste

2. Bando di gara – Clausola – A seguito dell’individuazione della migliore offerta – Amministrazione si riserva di non procedere alla determinazione del socio – Legittima

1. Alcun onere di immediata impugnazione discende dalla clausola del bando di gara, in base alla quale l’amministrazione appaltante si riserva di non procedere, a suo insindacabile giudizio, alla individuazione di alcun socio senza che i concorrenti potessero avanzare pretese al riguardo, in quanto, non trattandosi di una clausola di gara “escludente”, la stessa deve essere impugnata unitamente agli atti che la applicano, dal momento che sono questi ultimi a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva del concorrente.(1)

2. Una clausola del bando di gara che riconosce la potestà dell’amministrazione, a seguito dell’individuazione della migliore offerta, di procedere a una diretta negoziazione con i partecipanti o di decidere di non individuare alcun socio non presenta alcun elemento di illegittimità, né tanto meno di nullità, considerato che l’amministrazione, nella scelta di un socio di una S.p.a. pubblica, può ben riservarsi ampie valutazioni discrezionali, decidendo di non vincolarsi a rigidi schemi di evidenza pubblica (2).

— *** —

1) Cons. Stato ad. Plen. n. 1/2003 e n. 3/2001.
2) Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006, n. 3999.

sulla legittimità della clausola di gara che riconosce all’amministrazione il potere, a seguito dell’individuazione dell’offerta migliore, di procedere a una diretta negoziazione con i partecipanti o di decidere di non individuare alcun socio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 919/07
Reg.Dec.
N. 6221 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 26/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6221/2006, proposto da
ANTONIO & RAFFAELE GIUZIO S.R.L., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Colapinto, Federico Tedeschini e Paola Conticiani con domicilio eletto in Roma Largo Messico n. 7, presso l’Avv. Federico Tedeschini;

contro

ACQUEDOTTO PUGLIESE S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma via Vincenzo Picardi n. 4/B;
AUTORITA’ AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE BASILICATA, non costituitasi;

e nei confronti di

ACQUEDOTTO PUGLIESE POTABILIZZAZIONE S.R.L., ACQUEDOTTO LUCANO S.P.A, REGIONE PUGLIA, REGIONE BASILICATA, tutti non costituitesi;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia sede di Bari Sez. n. 689/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2007, relatore il Consigliere Roberto Chieppa ed uditi, altresì, gli avvocati Tedeschini, Conticiani e Angiuli per Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La “Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l.” partecipava alla gara ad evidenza pubblica, indetta dall’Acquedotto Pugliese s.p.a con l’avviso del 28.9.2001, per la selezione del socio di minoranza della società deputata alla gestione degli impianti di potabilizzazione, denominata “AQP Potabilizzazione s.r.l.”, costituita in data 27.9.2001.
L’offerta della menzionata società veniva ritenuta la migliore dalla Commissione di gara ed, approvati i relativi verbali, ogni decisione in merito alla scelta del socio veniva rinviata all’esito delle determinazioni della Regione Puglia in ordine alle linee programmatiche previste dal piano di risanamento e ristrutturazione aziendale.
L’Acquedotto Pugliese s.p.a., con nota del 23.11.2004 prot. n.1488/4, comunicava che, con provvedimento n.240/FD del 22.11.2004, erano stati revocati gli atti di gara avviati con avviso pubblico del 20.9.2001, relativi alla scelta del socio di minoranza della società “Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l.”.
La “Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l.” impugnava davanti al Tar per la Puglia la revoca degli atti di gara e le deliberazioni regionali, aventi ad oggetto la ratifica degli atti di intesa tra regione Puglia e regione Basilicata con particolare riferimento alla decisione di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società per azioni a totale capitale pubblico, previa acquisizione da parte di Acquedotto Lucano s.p.a. di una quota di Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l..
Con l’impugnata sentenza il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso gli atti di revoca della gara per la mancata impugnazione degli atti presupposti e irricevibile per tardività la restante parte del ricorso.
La Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.
L’Acquedotto Pugliese s.p.a. si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Devono in primo luogo essere esaminate le censure attinenti agli atti di revoca della gara per la scelta del socio privato dell’AQP Potabilizzazione s.r.l..
Il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso inammissibile a causa della mancata tempestiva impugnazione della clausola del bando di gara, che prevedeva che “l’Acquedotto Pugliese s.p.a. si riservava di non procedere, a suo insindacabile giudizio, alla individuazione di alcun socio senza che i concorrenti potessero avanzare pretese al riguardo”.
Tale clausola non sarebbe stata impugnata, quanto meno nei termini decadenziali decorrenti dalla pubblicazione del bando.
Ed anche non sarebbe stata impugnata la determinazione dell’Amministratore Unico AQP del 20.2.2002, dispositiva dell’approvazione dei verbali rassegnati dalla Commissione e, soprattutto, dispositiva del rinvio di ogni decisione in merito alla scelta del socio, “una volta condivise dalle Regioni Puglia e Basilicata le linee programmatiche previste dal piano di risanamento e ristrutturazione aziendale, a suo tempo elaborate ai sensi del comma 5 dell’art.1 del D.Lgs. n.141/99.”
Si osserva che il Tar ha erroneamente dichiarato il ricorso inammissibile sul punto, ma che lo stesso è infondato nel merito.
Sotto il profilo dell’ammissibilità dell’impugnativa, va tenuto conto che la ricorrente ha contestato le modalità di applicazione della menzionata clausola, che ha comunque anche censurato con il ricorso di primo grado (v., pag. 23 e ss.).
Non trattandosi di una clausola di gara “escludente”, la stessa andava impugnata, come in realtà avvenuto, unitamente agli atti che ne facevano applicazione, dal momento che sono questi ultimi a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva del concorrente (Cons. Stato, Ad, plen. n. 1/2003 e n. 3/2002).
Parimenti, alcun onere di immediata impugnazione discendeva dalla determinazione dell’Amministratore Unico AQP del 20.2.2002, a cui lo stesso Tar ha riconosciuto un contenuto procedimentale e non definitivo, e quindi inidoneo a ledere la posizione della ricorrente.

3. Ciò premesso, si rileva che il ricorso proposto avverso la revoca della gara è privo di fondamento.
In primo luogo, è opportuno evidenziare come, nel caso di specie, non si sia in presenza di una rigida procedura di evidenza pubblica, in cui l’aggiudicatario è scelto con ferree regole predeterminate dall’amministrazione, la quale è in tal modo vincolata dalla lex specialis ed è tenuta ad esercitare in modo corretto e motivato i propri poteri di autotutela, qualora intenda revocare la procedura senza portarla a termine.
Si tratta, qui invece, di una procedura per la scelta di un socio di una s.p.a., regolata da una lex specialis, che lasciava ampi margini di discrezionalità all’amministrazione.
Del resto, ciò era reso ben evidente nell’avviso pubblico di gara, il cui art. 7 così disponeva: “l’Acquedotto Pugliese s.p.a. si riserva di negoziare in contraddittorio con il soggetto prescelto diverse ed ulteriori condizioni per la partecipazione alla società “AQP POTABILIZZAZIONE s.r.l.”, come pure si riserva di non procedere, a suo insindacabile giudizio, alla individuazione di alcun socio senza che i concorrenti possano avanzare pretese al riguardo”.
Con l’atto iniziale della procedura, quindi, l’amministrazione aveva ben esplicitato che all’individuazione della migliore offerta poteva seguire una diretta negoziazione con i partecipanti ed anche la decisione di non individuare alcun socio.
Una clausola del tal genere non presente alcun elemento di illegittimità (né tanto meno di nullità), considerato che nella scelta di un socio di una s.p.a. pubblica l’amministrazione può ben riservarsi ampie valutazioni discrezionali, decidendo di non vincolarsi a rigidi schemi di evidenza pubblica (in tal senso, vedi, in una fattispecie simile, Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006 n. 3999).
Tenuto conto di tali ampi margini di discrezionalità, le singole censure mosse dall’appellante sono infondate per le seguenti ragioni:
a) la revoca della procedura costituisce un atto previsto dallo stesso bandi di gara, che si inserisce all’interno della sequenza procedimentale, aperta con la pubblicazione del bando stesso e con le offerte dei concorrenti; di conseguenza, non era necessario inviare alla ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento, non trattandosi di un procedimento autonomo di revoca, ma di uno dei possibili esiti della gara, previsti dalla stessa lex specialis;
b) per le medesime considerazioni, la revoca degli atti di gara non è retta dagli ordinari principi in materia di autotutela, ma dai presupposti fissati nel bando, che lasciavano, come detto, ampi margini di discrezionalità all’amministrazione;
c) l’atto di revoca è stato comunque ampiamente motivato sia con riferimento alla non convenienza dell’offerta della ricorrente, inidonea a determinare una effettiva riduzione dei costi, sia con riguardo alle diverse scelte assunte dalle regioni Puglia e Basilicata con riferimento alle modalità di gestione del servizio idrico integrato (attraverso una società interamente pubblica, in luogo della s.p.a. mista).
Il ricorso proposto avverso la revoca della procedura di gara deve, quindi essere respinto nel merito.

4. Allo stesso modo deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno.
Va innanzitutto rilevato che la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa, il cui superamento è stato invocato dalla ricorrente, risulta essere del tutto non pertinente nel presente giudizio.
Infatti, nella fattispecie in esame, l’atto amministrativo, asseritamente fonte del danno, è stato impugnato nei termini decadenziali, ma è stato qui ritenuto legittimo con la conseguenza che alcun “danno da provvedimento illegittimo” può essere riconosciuto venendo a mancare l’elemento oggettivo dell’illecito.
L’appellante ha formulato la domanda risarcitoria anche prospettando una responsabilità precontrattuale dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., che non avrebbe rispettato i principi di correttezza e buona fede.
Anche tale domanda deve essere respinta.
Pur potendo configurarsi in astratto una responsabilità precontrattuale della p.a. in presenza di legittimi atti di revoca dei pubbliche gare (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1457 e Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6), si osserva che, nel caso di specie, non sono stati forniti elementi concreti in base a cui ritenere che l’attività svolta dalla Acquedotto Pugliese s.p.a. sia stata improntata con modalità contrarie alle regole dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, o comunque contrarie a buona fede, come dedotto dalla ricorrente.
L’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha seguito le regole della lex specialis e si è avvalso, in modo motivato, di una clausola del bando di gara, che consentiva di non procedere all’individuazione del socio “senza che i concorrenti potessero avanzare pretese al riguardo”.
Alcuna violazione di regole procedimentali o comportamentali può essere addebitata all’amministrazione; così come in alcun modo il prestito di dipendenti della ricorrente alla Acquedotto Pugliese s.p.a. può essere fonte di una pretesa risarcitoria, essendo stato determinato da una sua libera scelta.

5. L’impugnata sentenza deve essere confermata con riguardo alla dichiarazione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione proposta avverso le deliberazioni regionali, aventi ad oggetto la ratifica degli atti di intesa tra regione Puglia e regione Basilicata con particolare riferimento alla decisione di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società per azioni a totale capitale pubblico, previa acquisizione da parte di Acquedotto Lucano s.p.a. di una quota di Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l..
Come rilevato dal Tar, le deliberazioni della Giunta Regionale Puglia n. 965 del 16.7.2004 e della Giunta della Regione Basilicata del 29.6.2004 n. 1547 sono state pubblicate sui rispettivi bollettini ufficiali regionali in data 27.7.2004 e 8.7.2004.
Trattandosi di una forma di pubblicità prevista dalla legge (art. 34, comma 4 del d. lgs. n. 267/00, trattandosi nella sostanza di un accordo di programma e art. unico, L.R. Basilicata n. 9/1974), dalle menzionate date decorre il termine decadenziale di impugnativa per i soggetti per i quali non è richiesta la notificazione individuale.
Nei confronti delle menzionate deliberazioni, la posizione della ricorrente non era qualificata in modo particolare, ma era assimilabile a quella di qualsiasi operatore del settore interessato a contestare l’affidamento del servizio idrico ad una società interamente pubblica al fine (strumentale) di ottenere una diversa modalità di svolgimento (ed affidamento) del servizio.
Un interesse differenziato va certamente riconosciuto all’appellante per la mancata costituzione della s.p.a. mista, mentre con riferimento alle menzionate deliberazioni regionali la ricorrente non rivestiva la posizione di soggetto predeterminato e individuabile in base agli effetti dell’atto.
Correttamente, quindi, il Tar ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto in data 21-1-2005, oltre il termine decadenziale decorrente dalle rispettive date di pubblicazione delle deliberazioni nel bollettino ufficiale.

6. In conclusione, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, in parziale riforma della sentenza impugnata, in parte respinge e in parte dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16-1-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 20/02/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/2/2007 n.919 proviene da Giustamm.