Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Rti Impresa Manca Costruzioni Generali S.p.a., Impianti Industriali Mamusa S.p.a.- Imma S.p.a., Marini Ermenegildo S.p.a. (avv.ti G. Cassar, D. Mansueto e A. Vinci); Giovanni Vignuda Automazioni S.r.l. (avv.ti D. Mansueto, A. Vinci e G. Cassar); c/ Ersu Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario Cagliari (Avv. Distr. St.); nei confronti di Consorzio Stabile Tekton Scarl

dichiarazioni incomplete e integrazione della documentazione ex art. 46, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

Contratti della P.A. – Gara – Chiarimenti e integrazioni – Art. 46, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – In presenza di dichiarazioni incomplete per ambiguità del bando – Necessità

In presenza di dichiarazioni non già del tutto mancanti ma, piuttosto, incomplete e, quindi, suscettibili di essere completate (e la cui incompletezza è da ascriversi alla infelice formulazione del bando piuttosto che alla negligenza del concorrente), la stazione appaltante deve fare un uso corretto e ragionevole del potere di integrazione di cui all’art. 46, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2012, proposto da:
Rti Impresa Manca Costruzioni Generali S.p.a., Impianti Industriali Mamusa S.p.a.- Imma S.p.a., Marini Ermenegildo S.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. Germana Cassar, Doris Mansueto, Alessio Vinci, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via G. Deledda n.74; Giovanni Vignuda Automazioni S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Doris Mansueto, Alessio Vinci, Germana Cassar, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

contro

Ersu Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario Cagliari, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliato in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

Consorzio Stabile Tekton Scarl;

per l’annullamento

– del bando di gara indetto dall’e.r.s.u. ed avente ad oggetto: “appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dei lavori per la realizzazione della residenza universitaria e servizi di viale la playa a cagliari. primo stralcio f
– della nota prot. n. 5088 del 7 giugno 2012 con cui il presidente della commissione di gara ha comunicato l’esclusione dalla gara del rti ricorrente e del verbale della commissione giudicatrice relativo alle sedute del 4 e 5 giugno 2012, nella parte in c
del provvedimento prot. n. 5855 del 28 giugno 2012, con cui l’Ersu ha respinto l’istanza, formulata nella informativa ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006, di annullamento in autotutela della esclusione dalla gara;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ersu Ente Regionale Per il Diritto Allo Studio Universitario Cagliari;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori l’avv. Alessio Vinci per la parte ricorrente e l’avv.to dello Stato Lucia Salis per l’Amministrazione resistente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’ERSU per l’aggiudicazione dell’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dei lavori per la realizzazione della residenza universitaria e servizi di Viale la Playa a Cagliari Primo stralcio funzionale – Fabbricato A1, parcheggi e opere accessorie.

Il raggruppamento partecipante ha indicato nella documentazione di gara il progettista qualificato.

La ditta veniva esclusa dalla gara in seduta del 5 giugno 2012 per la carenza del modello 4 bis (concernente la dichiarazioni del progettista qualificato relativamente al geologo dottoressa Lobina).

Nella stessa seduta del 5 giugno 2012 il RTI provvedeva a depositare il modello 4 bis sottoscritto dalla suddetta professionista.

Il raggruppamento con nota datata 7 giugno 2012 si vedeva comunicare l’esclusione dalla gara.

Avverso i provvedimenti in epigrafe indicati insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) nullità del bando e del disciplinare di gara ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 comma 1 lettera n) del d.l. 70 del 2011 e 46 comma 1 bis del d.lgs. 163 del 2006, violazione dell’art. 46 comma 1 del d.lgs. 163 del 2006, violazione dell’art. 45 comma 2 della direttiva 2004/18/CE e dei principi comunitari del favor partecipationis e di sanabilità delle irregolarità formali, violazione degli artt. 18 comma 2 della L. 241 del 1990 e 38 comma 3 del d.lgs. 163/2006, violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza dell’azione amministrativa;

2) illegittimità derivata, violazione del combinato disposto degli artt. 46 comma 1 e 38 comma 3 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione degli artt. 21 nonies della L. 241 del 1990 e 243 bis del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso

In data 16 luglio 2012 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

Alla camera di consiglio del 18 luglio 2012 la domanda cautelare veniva accolta.

Il 15 ottobre 2012 sia il ricorrente sia l’Amministrazione depositavano memoria difensiva.

Il 20 ottobre il ricorrente depositava memoria difensiva di replica.

Alla udienza pubblica del 31 ottobre 2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Ai sensi dell’art. 120 comma 10 del Codice del processo amministrativo, nelle controversie (quale quella in esame) relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture, “i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74” (ovvero in forma semplificata).

La vicenda è di agevole comprensione e di altrettanto agevole soluzione.

Va anzitutto ricordato che in presenza di clausole ambigue o, comunque, non univoche della lex specialis della gara – delle quali non può che essere responsabile la stessa Amministrazione che ha redatto i provvedimenti regolatori della gara – è illegittima, per inosservanza dei principi di ragionevolezza ed imparzialità, l’esclusione dell’impresa concorrente che abbia fatto affidamento su un’interpretazione non illogica della disciplina dettata.

Le disposizioni di gara, intanto possono essere considerate ambigue, in quanto, oggettivamente considerate – secondo il loro contenuto letterale e la finalità perseguita, e nel confronto con altre prescrizioni procedimentali contenute nello stesso bando – siano idonee ad indurre in errore i concorrenti. Il giudizio di ambiguità di una norma di gara origina dunque da una valutazione complessiva e di insieme della lex specialis (T.a.r. Piemonte, sez. I, 30 novembre 2009, n. 3190).

Nella fattispecie qui in esame, una visione non formalistica dell’insieme delle norme contenute nella lex specialis, anche alla luce dell’attuale orientamento del legislatore (in applicazione di principi di derivazione comunitaria) volto a far prevalere la sostanza sulla forma, avrebbe sicuramente indotto a non escludere la concorrente dalla gara. Concorrente, che ricordiamo, possiede tutti i requisiti di ordine generale per poter partecipare alla stessa.

Va detto che le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V – sentenza 28 febbraio 2011, n. 1247)

Ma veniamo al fatto.

Come già esposto nella narrativa in fatto, l’esclusione dalla gara è stata disposta perché la documentazione amministrativa prodotta dal raggruppamento ricorrente era carente del Modello 4 bis relativo al geologo dottoressa Lobina. Il modello in questione riguardava le dichiarazioni del progettista (dichiarazioni di cui all’art. 38 lettera b, c ed m ter del Codice dei contratti e 32 quater c.p., nonché assenza di cause di incompatibilità nel caso di pubblici dipendenti ex artt. 53 del d.lgs. 165 del 2001).

Corrisponde al vero l’affermazione contenuta nella memoria del ricorrente datata 15 ottobre 2012 secondo cui le dichiarazioni del progettista qualificato erano in parte già rese con il deposito del modello 3 ter (si veda documento 11 produzioni del ricorrente).

Ma questo non basta.

L’Impresa Manca con nota datata 5/6/2012 aveva spiegato (in modo peraltro chiaro) che, in pratica, il mancato deposito del modello 4 bis era dovuto ad una interpretazione delle clausole contenute nel disciplinare di gara ai punti 7.3.3. e 7.3.4. ove, osserva il Collegio, erano dettate disposizioni specifiche per il geologo.

E’ di lampante evidenza, in disparte ogni considerazione in ordine all’applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. 163 del 2006, che quelle indicazioni contenute nel disciplinare (mal formulate e mal inserite nel contesto dello stesso) avrebbero potuto trarre in inganno anche un operatore diligente che, difatti, in assoluta buona fede (ne è riprova l’immediato deposito del modello 4 bis ed il possesso dei requisiti da parte del geologo) ha creduto di adempiere alle prescrizioni di gara depositando il modello 3 ter.

In una situazione quale quella descritta, l’Amministrazione ben avrebbe potuto (e dovuto) consentire alla ditta partecipante di regolarizzare la documentazione (operazione svolta spontaneamente dalla stessa nella stessa seduta di gara) tenuto conto che la regolarizzazione della documentazione incompleta od erronea deve trovare ingresso quando si tratta di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando e della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie.

Il Consiglio di Stato ha, proprio di recente, con pregevolissima pronuncia n. 3393/2012 (peraltro correttamente citata dalla difesa del ricorrente) affermato, in sostanza, che se l’omissione documentale è parziale, ben può essere derubricata come una irregolarità procedimentale imputabile alla parte privata (tale irregolarità, come nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato è stata prontamente sanata con il deposito della documentazione integrativa).

Se questo è stato lo svolgimento della vicenda procedimentale, reputa il Collegio che la stazione appaltante avrebbe dovuto fare un uso corretto e ragionevole del potere di integrazione di cui all’art. 46 del Codice, in presenza di dichiarazioni non già del tutto mancanti ma, piuttosto, incomplete e, quindi, suscettibili di essere completate (e la cui incompletezza è da ascriversi alla infelice formulazione del bando piuttosto che alla negligenza del concorrente).

In questa prospettiva ed in omaggio al canone di proporzionalità che sempre deve guidare l’azione amministrativa, la sanzione dell’esclusione non poteva essere comminata tenuto anche conto che, come già affermato, a seguito della novella del 2011, il legislatore ha recepito un approccio meno formalistico al problema delle irregolarità formali commesse nelle procedure di gara.

Il ricorso è, in definitiva fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore del ricorrente che liquida in € 3.500/00 (tremilacinquecento/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 6/11/2012 n.914 proviene da Giustamm.

M.L. Calveri – Presidente, A. Andolfi – Estensore

sulla nullità della clausola del bando di gara che, prevede a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di cui all’abrogata l. n. 46/1990

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.243-bis ult. comma, d.lg. n.163 del 2006 – Norma meramente processuale – Interpretazione.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Bando di gara – Busta contenente l’offerta – Mancanza della chiusura con ceralacca e sigillo personalizzato, nonché della sottoscrizione su tutti i lembi, anche quelli preincollati – Causa di esclusione – Contrasto con l’art.46 comma 1-bis, d.lg. n.163 del 2006.

3. – Contratti della p.a. – Bando di gara – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. m-ter), d. lg. n.163 del 2006 – Nei confronti del direttore tecnico – Mancata previsione – Non è illegittimo.

4. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa – Omessa predisposizione – Non integra ipotesi ex art.46 comma 1-bis, d. lg. 163 del 2006 – Effetti.

5. Contratti della p.a. – Bando di gara – Requisiti ex l. n.46 del 1990 – Possesso a pena di esclusione – Legge abrogata – Clausola – Nullità – Contestazione entro i termini ex art.31 comma 4, c.p.a.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art. 243-bis ult. comma, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella soltanto eventuale, secondo i principi generali del diniego di autotutela, siano trattate nell’ambito di un simultaneus processus.

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la mancanza della chiusura con ceralacca e sigillo personalizzato, nonché della sottoscrizione su tutti i lembi, anche quelli preincollati, della busta contenente l’offerta, non integra una causa di esclusione prevista dall’art. 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, anche se detta formalità è prevista a pena di esclusione dal bando di gara, quando l’offerta è stata inserita in una busta sigillata e tale busta è stata debitamente inserita nel plico principale, a sua volta sigillato.

3. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, non può essere considerato illegittimo il bando di gara che non ha previsto l’obbligatorietà della dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. m-ter, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, nei confronti del direttore tecnico, essendo facoltà della stazione appaltante controllare il possesso di tutti i requisiti di carattere generale anche dopo l’espletamento della gara.

4. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l’omessa predisposizione di una busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integra una delle ipotesi astrattamente contemplate dall’art. 46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non essendo pregiudicate né la segretezza dell’offerta né l’integrità del plico; pertanto, è illegittimo il bando di gara, nella parte in cui commina l’esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata.

5. E’ illegittimo il bando di gara nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di cui alla l. 5 marzo 1990 n.46, art. 1, lett. A, B, D, trattandosi di normativa abrogata; infatti, si è in presenza di una clausola di impossibile applicazione e quindi nulla, con la conseguenza che, pur configurando una clausola escludente, la nullità può essere contestata nei termini di cui all’art.31 comma 4, cpa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2011, proposto da:
C.G.M.Impianti S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Cosentini, Stanislao De Santis, con domicilio eletto presso Armando Guarany in Catanzaro, piazza Matteotti N.2;

Comune di Crosia;

Elettromeccanica F.Lli Cetera L. e R. S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Terenzio Fulvio Ponte, con domicilio eletto presso Raimondo Garcea in Catanzaro, via Burza, 41;

a) del verbale di gara del 12/07/2011, cup n. h12t11000040004 – cig n. 2684897f14, con il quale l’odierna ricorrente veniva esclusa dalla gara mediante procedura aperta, indetta dal comune di Crosia ai fini dell’affidamento, per un importo complessivo a base d’asta di e 177.000,00 iva esclusa e per la durata di anni due del “servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elettromeccanici delle stazioni di sollevamento fognario e del depuratore comunale”;

b) del bando di gara, approvato con determinazione n. 29 del 08/06/2011 limitatamente alla seconda parte del punto c) delle “ulteriori avvertenze”;

nonché dell’avviso pubblicazione risultati di gara del 14/07/2011 del comune di crosia – settore n. 4 tecnico, con il quale veniva individuata quale aggiudicataria provvisoria la elettromeccanica f.lli Cetera l. e r. s.n.c. e altresì di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o conseguenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Elettromeccanica F.Lli Cetera L. e R. S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Preliminarmente deve essere rigettata l’eccezione, proveniente dalla controinteressata, di inammissibilità del ricorso principale per omessa impugnazione del diniego implicito di autotutela di cui all’art. 243 bis codice contratti pubblici; la disposizione di cui all’art. 243 bis, ultimo comma, d.lgs. n. 163 del 2006, a mente del quale “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella soltanto eventuale, secondo i principi generali del diniego di autotutela, siano trattate nell’ambito di un simultaneus processus (T.A.R. Aosta Valle d’Aosta sez. I, 17 febbraio 2012, n. 16).

2. Nel merito, considerato che con il ricorso incidentale si intende, tra l’altro, far venir meno la legittimazione ad agire della ricorrente principale, deducendo cause di esclusione dalla gara diverse da quelle applicate dalla stazione appaltante ed impugnate con il ricorso principale, deve procedersi innanzitutto alla decisione di tali motivi, dedotti con il ricorso incidentale, prima di decidere il ricorso principale, per ragioni di economia processuale.

3. Deve ritenersi infondata la prima censura del primo motivo del ricorso incidentale, in quanto la mancanza della chiusura con ceralacca e sigillo personalizzato, nonché della sottoscrizione su tutti i lembi, anche quelli preincollati, della busta contenente l’offerta, non integra una causa di esclusione prevista dall’art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalità era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in quanto l’offerta è stata comunque inserita in una busta sigillata e tale busta è stata debitamente inserita nel plico principale, a sua volta sigillato; infatti l’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493); ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale.

4. Deve ritenersi infondata la seconda censura del primo motivo del ricorso incidentale, in quanto l’omessa dichiarazione del direttore tecnico relativa al disposto di cui all’art. 38, c.1 lett. m ter del codice contratti pubblici non era richiesta dal bando di gara, né può essere considerato illegittimo il bando stesso per non aver previsto l’obbligatorietà di tale dichiarazione, essendo facoltà della stazione appaltante controllare il possesso di tutti i requisiti di carattere generale anche dopo l’espletamento della gara.

5. Deve ritenersi infondata anche la terza censura del primo motivo del ricorso incidentale, avendo la ricorrente principale dimostrato la capacità economica e finanziaria allegando di aver gestito negli ultimi 4 anni la manutenzione dell’impianto di depurazione oggetto di gara.

6. Deve ritenersi, pertanto, che la domanda del ricorso incidentale, proposta con il primo motivo, con cui si deduce l’illegittimità dell’omessa esclusione della ricorrente principale per altre ragioni, oltre quelle già applicate dall’Amministrazione appaltante e non rilevate da essa, debba essere rigettata per infondatezza di tutte le censure, come pure debba essere rigettata la domanda di annullamento del bando per omessa previsione dell’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, 1, m ter del codice appalti.

7. Rigettati i motivi del ricorso incidentale con cui si intendeva far venir meno la legittimazione processuale della ricorrente principale, si può ora passare alla decisione del ricorso principale.

8. Merita accoglimento il ricorso principale, limitatamente al primo motivo, essendo da ritenere illegittima l’esclusione dell’interessata per la motivazione che “il plico generale non contiene distinte la busta A e B ma solo della documentazione e una busta sigillata –offerta- così come viene richiesto al punto 14 del bando di gara”; infatti, la ricorrente aveva omesso di inserire i documenti in una apposita busta, lasciandoli sfusi all’interno del plico principale, peraltro chiuso con ceralacca; l’offerta, invece, era chiusa in una apposita busta sigillata, anch’essa inserita nel plico principale; infatti, come già enunciato in altra parte della presente sentenza, l’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle;

nella fattispecie, deve ritenersi che l’omessa predisposizione di una busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integri una delle ipotesi astrattamente contemplate dal surrichiamato art. 46, non essendo pregiudicate né la segretezza dell’offerta né l’integrità del plico;

ne derivano l’illegittimità del bando di gara, limitatamente al punto C delle “ulteriori avvertenze”, laddove è comminata l’esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata, nonché dell’atto applicativo di esclusione dalla gara della ricorrente principale e, per illegittimità derivata, dell’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata, atti tutti che devono essere annullati.

9. Il secondo motivo del ricorso principale deve essere trattato congiuntamente al secondo motivo del ricorso incidentale, vertendo sulla medesima questione.

Al riguardo, deve essere ritenuto fondato il secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale si deduce illegittimità del bando di gara nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di cui alla legge n. 46/90, art. 1, lett. A, B, D, trattandosi di normativa abrogata e, in particolare, con riferimento alla lettera B “impianti radiotelevisivi ed elettronici in genere, antenne ed impianti di protezione da scariche atmosferiche”, non attinente all’oggetto dell’appalto, relativo a gestione e manutenzione di impianti di stazioni di sollevamento fognario e del depuratore comunale;

sebbene le clausole escludenti, contenute in un bando di gara, devono essere impugnate immediatamente, entro il termine di decadenza di 60 giorni dalla pubblicazione, comunicazione o conoscenza dell’atto lesivo, nella fattispecie si controverte su una clausola di impossibile applicazione, essendo stata abrogata la legge 5 marzo 1990, n. 46, ad eccezione degli articoli 8, 14 e 16, dall’articolo 3 del D.L. 28 dicembre 2006, n. 300, con la decorrenza indicata nel comma 1 dello stesso articolo. Ne deriva la nullità della clausola escludente contestata, nullità che, ai sensi dell’art.31 cpa, deve essere dichiarata previa conversione dell’azione di annullamento in azione di nullità, per la quale sussistono i presupposti processuali, essendo stata proposta entro il termine di decadenza di 180 giorni fissato dall’art. 31, c. 4, cpa (il ricorso incidentale, infatti, è stato notificato il 5 ottobre 2011, mentre il bando impugnato è stato adottato in data 8.6.2011).

Di conseguenza, in accoglimento della domanda di parte controinteresata, convertita in domanda di nullità, deve essere dichiarata la nullità delle clausole del bando di gara che, al punto 14, lett. P, prevedono che le imprese partecipanti depositino certificato CCIAA riportante i requisiti di cui alla legge n. 46/90, art. 1, lett. B.

Per la motivazione appena esposta, deve ritenersi infondato il secondo motivo del ricorso principale, con il quale si deduce illegittima ammissione alla gara della controinteressata per violazione del punto 14, lett. P, del bando di gara, non essendo stato esibito dalla controinteressata il certificato sopra indicato.

10. La decisione di parziale accoglimento del ricorso principale comporta il rigetto delle domande proposte con il terzo ed il quarto motivo del ricorso incidentale; con esse si impugnano la sospensione del procedimento di gara, decisa dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione provvisoria, il diniego formatosi ex art. 243 bis codice appalti sull’intimazione ad aggiudicare definitivamente l’appalto alla controinteressata, si chiede l’accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione definitiva e, infine, in subordine, si chiede la condanna al risarcimento del danno;

tutte le domande sono infondate perché la stazione appaltante, in esecuzione della presente sentenza, dovrà riammettere alla gara la ricorrente principale, valutarne l’offerta e procedere ad una nuova aggiudicazione dell’appalto.

11. In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto, in parte, e, per l’effetto devono essere annullati il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 12.7.2011 ed il bando di gara, limitatamente alla parte di cui al punto C delle “ulteriori avvertenze”, laddove è comminata l’esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata;

deve essere rigettato per la restante parte;

il ricorso incidentale deve essere accolto, in parte, e, per l’effetto, deve essere dichiarata la nullità del bando di gara nella parte in cui, al punto 14, lett. P, prevede che le imprese partecipanti depositino certificato CCIAA riportante, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di cui alla legge n. 46/90, art. 1, lett. B;

deve essere rigettato, per il resto;

le spese processuali, valutate la novità e la complessità delle questioni trattate e la reciproca soccombenza delle parti costituite, devono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

Accoglie, in parte, il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 12.7.2011 ed il bando di gara, limitatamente alla parte di cui al punto C delle “ulteriori avvertenze”, laddove è comminata l’esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata.

Lo rigetta, per il resto.

Accoglie, in parte, il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara la nullità del bando di gara nella parte in cui, al punto 14, lett. P, prevede che le imprese partecipanti depositino certificato CCIAA riportante, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di cui alla legge n. 46/90, art. 1, lett. B.

Lo rigetta, per il resto.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Massimo Luciano Calveri, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere

Antonio Andolfi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 10/9/2012 n.914 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio – Est. F. Scano
S. L., in proprio ed in qualità di Amministratore unico della Societa’ New City Jam Srl, ora riproposto, in seguito a decesso dello S., dal signor A. S. anch’egli in proprio ed in qualità di Amministratore unico della Societa’ New City Jam Srl (avv. M. Barberio e S. Porcu) c/ Comune di Cagliari (avv. G. Farcit)

sulla rilevanza  o meno della normativa sopravvenuta alla domanda di accertamento di conformità e sulla nozione di opere precarie

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Accertamento di conformità – Artt. 16 L.R.S. 11 ottobre 1985 n. 23 e 36, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – Doppia conformità – Normativa ostativa all’edificazione sopravvenuta alla domanda di accertamento di conformità – Irrilevanza – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Opere precarie – Nozione – Fattispecie

3. Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione edilizia – Diniego – Posizionamento delle opere in difformità dalla concessione demaniale – Irrilevanza – Ragioni – Fattispecie

1. Gli artt. 16, L.R.S. 11 ottobre 1985 n. 23 e 36, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, nella parte in cui richiedono per la sanatoria delle opere eseguite senza concessione e con varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di accertamento di conformità, sono disposizioni contro l’inerzia dell’amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda

2. Nel quadro della normativa edilizia, la modifica dell’assetto del territorio non richiede la concessione edilizia solo quando sia di minima entità ovvero di carattere precario, così intendendosi le opere, agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea (es. baracca o pista di cantiere, manufatto per una manifestazione…) destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l’interesse finale (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittimo il diniego di autorizzazione in sanatoria per opere – chiosco bar e area per tavolini e sedie – realizzate su aree demaniali marittime).

3. Nel quadro della normativa edilizia, il mancato rispetto (in parte) delle prescrizioni contenute nella concessione in merito al posizionamento delle strutture nell’area demaniale non può rappresentare un ostacolo al rilascio dell’autorizzazione edilizia allorché i manufatti siano ubicati all’interno dell’area avuta in concessione dall’istante, potendo le lievi modifiche rispetto al posizionamento delle strutture previsto nella concessione demaniale essere valutate ad altri fini, ove ritenute rilevanti, dall’Ente concedente (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittimo il diniego di autorizzazione in sanatoria per opere – chiosco bar e area per tavolini e sedie – realizzate su aree demaniali marittime)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 794 del 2007, integrato da motivi aggiunti,
originariamente proposto dal signor Spiga Luigi, in proprio ed in qualità di Amministratore unico della Societa’ New City Jam Srl, ora riproposto, in seguito a decesso dello Spiga, dal signor Angioni Sandro anch’egli in proprio ed in qualità di Amministratore unico della Societa’ New City Jam Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Cagliari, via Garibaldi N.105;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale del Comune di Cagliari in Cagliari, via Roma N.145;

per l’annullamento

con il ricorso introduttivo:

1) della determinazione n. 56 del 19/6/2007 e trasmessa con nota prot. 1741/59946 del 25/6/2007, con la quale il dirigente dello Sportello Unico per le attività Produttive del Comune di Cagliari ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità 14/4/2006 presentata dalla società ricorrente per le opere realizzate nelle aree in concessione demaniale nella località Poetto di Cagliari;

2) di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente, ivi compresi il parere prot. 11679 del 25/5/2007 del Servizio Edilizia Privata del comune di Cagliari, le risultanze della Conferenza di Servizi di cui al verbale n. 25 del 25/5/2007, il parere, non conosciuto, della Commissione Edilizia del Comune di Cagliari reso nella seduta del 18/5/2007 nonché la determinazione prot. n. 1216/42213 del 10/5/2007 del Dirigente dello Sportello Unico per le attività Produttive del Comune di Cagliari;

Con i 1^ motivi aggiunti:

3) dell’Ordinanza n. 75/URB del 5.11.2009 con la quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del comune di Cagliari ha ingiunto la demolizione delle opere e il ripristino della situazione originaria relativamente all’area, in località Poetto, distinta nel Catasto Terreni al foglio 26, particella 6/parte di cui alle concessioni demaniali marittime n. 78 del 20.03.2000 e n. 122 del 8.05.2001, della richiamata e non conosciuta relazione di sopralluogo 29.07.2009 del Servizio Edilizia Privata, Ufficio 4° di sorveglianza, e di tutti gli altri atti comunque connessi, ivi compreso, ove esistente, il non conosciuto pronunciamento finale della conferenza di Servizi sulla domanda di accertamento di conformità;

Con i 2^ motivi aggiunti:

4) della determinazione 3914 del 14/04/2010 con la quale il Dirigente dello Sportello Unico per le attività Produttive del Comune di Cagliari ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità 26/06/2006 prot. n. 1455/59303 presentata dal ricorrente, degli allegati verbali della conferenza di servizi 8/02/2008, 21/03/2008, 2/05/2008, 17/09/2008 e 3/03/2010, delle richiamate note 3/03/2010 prot. 48975 del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari e 1/03/2010 prot. 46256 del Servizio Gestione Patrimonio ed Espropriazioni del comune di Cagliari;

Con i 3^ motivi aggiunti:

si propongono ulteriori censure avverso la determinazione, 14.4.2010, impugnata con i 2^ motivi aggiunti;

Con i 4^ motivi aggiunti:

5) della determinazione prot. n. 151040 del 7.7.2010 con la quale il Dirigente dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Cagliari ha comunicato il preavviso di rigetto del provvedimento sull’istanza di accertamento di conformità prot. n. 1455/59303 del 26.6.2006;

6) del verbale, ed allegati, della Conferenza dei Servizi del 01/07/2010, della nota prot. n. 146446 del 01/07/2010 del Servizio Gestione Patrimonio ed Espropriazioni del Comune di Cagliari e della nota prot. n. 146553 del 01/07/2010 del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari;

con i 5^ motivi aggiunti:

7) della determinazione n. 834 del 26.1.2011 con la quale il Dirigente dello Sportello Unico per le Attività Produttive del Comune di Cagliari ha confermato il diniego sull’istanza di accertamento di conformità del 14.4.2006 presentata dal ricorrente per le opere realizzate nel chiosco bar “Le Palmette”, località Poetto – Cagliari;

8) del verbale della conferenza di servizi del 1.7.2010; della nota 1.7.2010 prot. 146446 del Servizio gestione Patrimonio ed Espropriazioni del Comune; della nota 1.7.2010 prot. 146553 del Servizio Edilizia Privata del Comune;

9) ove occorra, della Deliberazione Consiglio Comunale n. 16 del 4.2.2010 recante l’approvazione dello studio preliminare del PUL.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2011 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone il ricorrente di essere titolare di due concessioni di aree demaniali, in località Poetto (1^ fermata) del comune di Cagliari: 1) la n. 78 del 29.3.2000, per l’occupazione di un’area di complessivi 200 mq, dei quali mq 133 di superficie coperta da destinare ad impianti di facile rimozione (chiosco bar, spogliatoio, infermeria) e mq 67 di superficie scoperta per il posizionamento di ombrelloni e lettini; 2) la n. 122 del 8.8.2001 relativa ad una superficie complessiva di 712 mq, di cui 51 mq di area coperta per la realizzazione di impianti di facile rimozione e mq 661 di area scoperta.

Con istanza del 14.4.2006 aveva chiesto al Comune di Cagliari il rilascio dell’accertamento di conformità delle seguenti opere realizzate nelle predette aree: chiosco bar e area per tavolini e sedie.

Sostiene che con la domanda “intendeva sanare alcune lievi modifiche rispetto alla originaria sistemazione delle opere, come raffigurata nei titoli concessori”.

Con la determinazione n. 56 del 19.6.2007, impugnata con il ricorso introduttivo, è stata respinta la richiesta di accertamento di conformità.

Con l’ordinanza n. 449 del 15.11.2007, la Sezione ha sospeso la determinazione impugnata, ai fini del riesame della domanda in sede di conferenza di servizi.

Con ordinanza 5.11.2009, impugnata con i primi motivi aggiunti, il Servizio edilizia privata del Comune ha ingiunto la demolizione delle opere, senza che venisse previamente definita la domanda di accertamento di conformità.

Solo con determinazione in data 14.4.2010, impugnata con i secondi motivi aggiunti, è stata definita, con il suo rigetto, la domanda di accertamento di conformità.

Anche questa determinazione è stata sospesa dalla Sezione con l’ordinanza n. 240 del 19.5.2010, con la precisazione che le opere realizzate potranno essere autorizzate solo in parte e per un “periodo limitato, con obbligo di rimozione alla scadenza del termine”.

Con i 4^ motivi aggiunti parte ricorrente ha poi impugnato il preavviso di rigetto, nonché il verbale della Conferenza di servizi del 1.7.2010 con il quale la domanda di accertamento di conformità è stata ritenuta non accoglibile.

Infine con gli ultimi motivi aggiunti, depositati il 19 febbraio 2011, è stata impugnata la determinazione n. 834 del 26.1.2011, con la quale il Dirigente del Servizio unico per le attività produttive ha nuovamente respinto la domanda di accertamento di conformità, richiamando la conferenza di servizi del 1.7.2010.

Con gli ultimi motivi aggiunti parte ricorrente, dopo aver precisato di avere ancora interesse alla decisione sulle domande di annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi e secondi motivi aggiunti, sia per la proposizione della domanda risarcitoria in separato giudizio, sia per ottenere la rifusione delle spese del giudizio, ha insistito sulla domanda di annullamento degli atti impugnati.

Il Comune di Cagliari, ha dedotto l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, chiedendone il loro rigetto.

Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Con la sentenza 16.3.2011 n. 289, la Sezione ha parzialmente definito la controversia, accogliendo in parte le domande di annullamento proposte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti.

Per chiarezza espositiva, il Collegio ritiene opportuno riprendere la motivazione della sentenza n. 289, che di seguito si riporta:

“Rileva il Collegio che l’interesse di parte ricorrente, in ordine alla regolarizzazione delle opere edilizie, si incentra sull’impugnativa della determinazione n. 834 del 26.1.2011, proposta con i 5^ motivi aggiunti depositati il 19 febbraio 2011, con la quale è stata da ultimo respinta la domanda di accertamento di conformità, mentre la portata lesiva dei precedenti provvedimenti impugnati è venuta oramai a cadere.

Tuttavia, stante la su riportata esplicita richiesta di decisione da parte del ricorrente, il Collegio si deve pronunciare sulle domande proposte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, con esclusione degli ulteriori motivi aggiunti, collegati ai 5^ motivi aggiunti per i quali deve essere disposto il rinvio della decisione per mancanza dei termini a difesa del Comune, essendo stati depositati solo il 19.2.2011.

La domanda di annullamento del primo provvedimento (n. 56/07) di rigetto della richiesta di accertamento di conformità, proposta con il ricorso introduttivo, deve essere accolta.

Fondato si rivela il primo motivo con il quale è stata proposta la censura di violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, per omessa preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità.

Sull’applicabilità dell’articolo 10 bis la Sezione si è di recente pronunciata con la sentenza 31.1.2011 n. 92, le cui osservazioni, essendo condivise dal Collegio, possono essere riprese nel caso in esame.

L’art. 10 bis, della legge 7 agosto 1990 n. 241 ha la funzione, in un rapporto collaborativo con l’Amministrazione, di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo di presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell’atto finale in via di formazione, profili che dovranno poi essere valutati dall’amministrazione ed esternati con la motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento e di consentire, al contempo, all’Amministrazione di acquisire ulteriori elementi per l’adozione di una legittima determinazione finale, con gli evidenti effetti deflazionistici sul contenzioso.

Nel caso di specie la determinazione impugnata è stata adottata senza la previa comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità, con ciò impedendo al ricorrente di presentare le sue osservazioni in vista dell’adozione del provvedimento finale.

Ciò conduce all’accoglimento della domanda del suo annullamento, senza che vi sia la necessità di esaminare le ulteriori censure, che restano assorbite.

La domanda di annullamento degli atti indicati al numero 2 dell’epigrafe, anch’essi impugnati con il ricorso introduttivo, va dichiarata inammissibile, stante la loro natura di atti endoprocedimentali.

Con i primi motivi aggiunti è stata proposta la domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione del 5.11.2009 e della relazione di sopralluogo 29.07.2009 del Servizio Edilizia Privata.

L’impugnativa della relazione di sopralluogo è inammissibile, non avendo essa natura provvedimentale.

La domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione va, invece, accolta, essendo fondata la censura proposta con il primo motivo.

E pacifico che l’ordine di demolizione adottato in data successiva alla presentazione della richiesta di accertamento di conformità o di condono, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima, è illegittimo in quanto l’amministrazione ha l’obbligo di pronunciarsi su di essa prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive.

Nel caso in esame la determinazione (n. 56 del 19.6.2007) di rigetto della domanda di accertamento di conformità era stata sospesa dalla Sezione con l’ordinanza n. 449 del 14.11.2007, rilevando che la domanda doveva essere definita “previa convocazione di apposita Conferenza di Servizi che coinvolga gli uffici del Demanio”, sicché la stessa non poteva giustificare l’ordinanza di demolizione, ed in effetti in questa non si richiama la determinazione n. 56/07.

Il Dirigente del Servizio edilizia privata del Comune, anziché attendere la conclusione del nuovo procedimento di sanatoria, apertosi a seguito della sospensione del primo diniego, ha adottato l’ordinanza di demolizione senza, quindi, avere adottato una determinazione sulla sanabilità o meno delle opere abusive.

La pronuncia sulla domanda di accertamento di conformità è intervenuta in data successiva ed in particolare con la determinazione n. 3914 del 14.4.2010, impugnata dal ricorrente con i 2^ motivi aggiunti.

Anche questa determinazione è stata sospesa dalla Sezione, nell’imminenza dell’inizio della stagione estiva, con l’ordinanza 19.5.2010 n. 240, “ai fini di un riesame della domanda”, con la precisazione che la stessa “potrà essere accolta anche solo in parte e per un periodo temporaneo…”.

Ritiene il Collegio di rinviare la decisione sulla domanda di annullamento di detta ordinanza, all’udienza che verrà fissata per la delibazione sugli ultimi motivi aggiunti che, come prima precisato, non possono essere decisi per incompletezza del contraddittorio, non avendo il Comune avuto a disposizione i previsti termini a difesa.

La congiunta definizione delle domande proposte con i secondi e quinti motivi aggiunti si rende necessaria attesa la parziale identità dei provvedimenti impugnati e delle censure proposte.

In conclusione il Collegio in parte accoglie ed in parte dichiara inammissibili le domande di annullamento proposte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, mentre rinvia la definizione delle domande proposte con gli ulteriori motivi aggiunti all’udienza del 29 giugno 2011.

La decisione sulle spese della presente fase del giudizio sarà assunta con la sentenza che verrà adottate”

Può ora procedersi all’esame dei motivi aggiunti, a cominciare dagli ultimi (5^ motivi aggiunti) con i quale si impugna l’ultimo diniego di accertamento di conformità espresso con la determinazione n. 834 del 26.1.2011, sul quale si incentra l’interesse del ricorrente, mentre il precedente diniego, impugnato con i secondi motivi aggiunti, ha ormai perso la portata lesiva e verrà esaminato ai soli fini risarcitori, come espressamente richiesto dal ricorrente. Esso infatti è stato sostituito dalla nuova determinazione che contenendo ulteriore ed autonoma motivazione rispetto al precedente diniego non può considerarsi come atto meramente confermativo.

La determinazione impugnata ha respinto la domanda di accertamento di conformità per i seguenti motivi:

1) le opere effettivamente realizzate sono diverse rispetto a quelle indicate nella domanda di accertamento di conformità;

a) “superfici coperte e chiuse dai manufatti da mq 105 a mq 135 ed il conseguente incremento volumetrico da mc 232 a mc 354”; b) la superficie utilizzata “è di 1740 mq a fronte di una superficie interessata dall’accertamento di conformità di mq. 912”;

2) le opere oggetto della richiesta di accertamento di conformità non possono essere definite temporanee ma permanenti;

3) le opere contrastano con l’articolo 30 delle NTA al PUC, “che ammette nelle zone H, in assenza di PUL, la realizzazione di strutture leggere di supporto per la somministrazione di bevande e alimenti”;

4) “le stesse opere sono in contrasto con gli artt. 12 e 20 delle NTA del PPR che prevedono per manufatti quali quelli in esame, che gli stessi siano previsti nei piani settoriali preventivamente adeguati al PPR.”

Nel provvedimento si precisa poi che la concessione demaniale è valevole solo fino al 31.12.2009 e che “nel progetto allegato alla pratica di accertamento di conformità, le destinazioni ai fini demaniali delle singole aree non vengono rispettate né per la dimensione né per la forma né per la localizzazione”.

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’articolo 16 della legge regionale 11 ottobre 1985 n. 23 e dell’articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001.

La censura, riferibile al punto 4 delle su riportate motivazioni del diniego, è fondata.

Gli articoli su indicati, nella parte in cui richiedono per la sanatoria delle opere eseguite senza concessione e con varianti non autorizzate, che l’opera sia conforme tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’opera, quanto a quella vigente al momento della domanda di accertamento di conformità, sono disposizioni contro l’inerzia dell’amministrazione, e significano che, se sussiste la doppia conformità, a colui che ha richiesto la sanatoria non può essere opposta una modificazione della normativa urbanistica successiva alla presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato sez. VI, 7.5.2009 n. 2835 e sez V, 21.10.2003 n. 6498).

La determinazione è pertanto illegittima nella parte in cui pone a fondamento del diniego il contrasto con gli artt. 12 e 20 delle NTA del PPR, le cui delibere di adozione (del 24.5.2006) e di approvazione (del 7.9.2006) sono successive alla domanda di accertamento di conformità, che era stata presentata in data 14.4.2006.

Con il secondo motivo si propone la censura di violazione ed errata applicazione degli artt. 30 e 63 delle NTA del PUC di Cagliari, degli articoli 12 e 20 delle NTA del Piano Paesaggistico regionale, degli articoli 13 e 16 della l.r. 23/85 e degli 20 e 21 della legge regionale 22 dicembre 1989 n. 345.

Va ribadito che il provvedimento impugnato riguarda un diniego di accertamento di conformità, da valutare sotto il profilo della sua legittimità in base alla specifica disposizione di cui al primo comma dell’articolo 16 della legge regionale n. 23/85, che così recita:

“1. Le opere realizzate in assenza di concessione, in totale o parziale difformità, con variazioni essenziali, in assenza di autorizzazione possono ottenere la concessione o l’ autorizzazione in sanatoria, quando siano conformi agli strumenti urbanistici generali o attuativi approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’ opera che al momento della presentazione della domanda.”

La riportata disposizione richiede che la doppia conformità deve sussistere con riferimento al momento della realizzazione del manufatto abusivo (o della parziale abusività) e con riferimento alla data della presentazione della domanda di sanatoria; dispone anche che l’accertamento di conformità può essere richiesto non solo per le costruzioni realizzate in assenza di concessione edilizia, ma anche per quelle realizzate in assenza autorizzazione edilizia (come quelle oggetto del presente ricorso).

Non sono, pertanto, applicabili, come chiarito dalla giurisprudenza prima richiamata, le norme entrate in vigore successivamente alla presentazione della domanda del privato, che nella specie risale al 14.4.2006.

Non essendo applicabili le norme successive, in particolare le NTA del PPR e la delibera di adozione del PUL, i motivi di diniego che si basano sulla loro violazione sono illegittimi, proprio perché tali norme non potevano essere applicate, sotto il profilo della loro erronea applicazione.

La determinazione impugnata va pertanto valutata alla luce dell’articolo 30 delle NTA del PUC di Cagliari, vigente sia al momento della realizzazione delle opere abusive che al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

L’articolo 30 delle NTA del PUC, posto a fondamento del diniego, dopo aver chiarito che le zone H, ove è incluso il litorale del Poetto, sono le parti del territorio “che rivestono un particolare pregio ambientale, naturalistico…”, dispone, tra l’altro, che sono consentiti interventi volti “alla fruizione naturalistica… nonché ad “usi ricreativi-culturali quali opere di accesso al mare, di supporto alla balneazione ed alla nautica, attività sportive connesse, attrezzature igieniche e di soccorso, parchi d’acqua a ridotto impatto ambientale”.

Identica disposizione è contenuta nell’articolo 63,ove si precisa che nella sottozona HG (in cui ricade il litorale del Poetto) “sono ammesse opere finalizzate alla valorizzazione ed alla fruizione turistica e/o culturale del territorio…pertanto, in tali sottozone sono consentiti gli usi e le funzioni tipiche previste all’art. 30”.

In tali zone sono pertanto ammissibili solo strutture strettamente funzionali alla fruizione turistico della zona, tra cui in particolare opere di supporto della balneazione.

Come riconosce lo stesso Comune, i piccoli chioschi, utilizzati per la somministrazione di alimenti o bevande, rientrano sicuramente tra le opere funzionali all’uso turistico balneare del Poetto.

In tale aree sono pertanto autorizzabili i manufatti funzionali a detti usi che, in quanto tali ed in considerazione della zona di integrale conservazione del Poetto, devono essere di ridotte dimensioni e di natura precaria.

Al riguardo nel provvedimento impugnato pur affermandosi che nella zona è ammessa “la realizzazione di strutture leggere di supporto per la somministrazione di bevande ed alimenti”, si ritiene che i manufatti realizzati dal ricorrente non siano compatibili perché “aventi una volumetria complessiva di 354 mc”.

Come esattamente rilevato in ricorso, il chiosco realizzato dal ricorrente, al pari degli altri esistenti nel litorale Poetto, è indubbiamente destinato a servizio alla balneazione, perché esso viene utilizzato per la somministrazione di alimenti e bevande.

In ordine alla volumetria complessiva realizzata, nel provvedimento impugnato genericamente si indica la volumetria totale di 354 mc, senza però indicare quale sarebbe il limite massimo autorizzabile, in relazione alla prescrizione dettata all’articolo 30 delle NTA del PUC.

In sostanza il limite va individuato con scelta discrezionale dell’ufficio del Comune alla luce della prescrizione del suddetto articolo che ammette solo opere funzionali alla balneazione, quindi l’amministrazione non poteva respingere tout court la domanda, ma ben avrebbe potuto il Dirigente contenere i volumi da autorizzare (ad esempio con riferimento al solo chiosco avente una volumetria di mc. 115,85), anche perché i manufatti realizzati erano distinti: chiosco e due sale indicate come ombreggio 1 e ombreggio 2.

Ovviamente, atteso che nella motivazione dell’ordinanza impugnata si parla anche di opere abusive “diverse” da quelle indicate nella domanda di sanatoria, l’accertamento di conformità non potrà che riguardare le opere indicate nella domanda stessa e non le altre..

Illegittimamente pertanto si respinge in toto la domanda, senza alcuna valutazione in ordine ai manufatti che potrebbero invece essere autorizzati come del resto anche evidenziato nella motivazione dello stesso provvedimento, nel quale, come detto, si afferma che nella zona è ammessa “la realizzazione di strutture leggere di supporto per la somministrazione di bevande ed alimenti”; ciò a prescindere dai rilievi del ricorrente in ordine alla asserita, nel provvedimento, difformità tra le opere oggetto della richiesta di accertamento di conformità (che sarebbero pari a manufatti per 105 mq) e le opere effettivamente riscontrate dai tecnici della sorveglianza (per un totale di 135 mq): le superfici coperte indicate nel progetto allegato alla domanda di accertamento di conformità sono pari a mq 251, come rimarcato dal ricorrente.

Con riferimento alla natura precaria o meno delle opere realizzate, il difensore del ricorrente afferma che, come risulta dal progetto e dalla dichiarazione resa in sede conferenza di servizi, “tutta la struttura attualmente esistente…è interamente in legno, poggiante sulla sabbia, senza fondazioni di alcun tipo, del tutto smontabile e non presenta alcuna opera fissa o inamovibile”.

Nel provvedimento impugnato non si contesta che la struttura sia oggettivamente amovibile, ma si afferma che “le opere oggetto della richiesta di accertamento di conformità non possono essere definite temporanee ma permanenti, dal momento della loro realizzazione che risale a diversi anni fa”.

Sulla definizione delle opere precarie la Sezione ha avuto modo di precisare che “la modifica dell’assetto del territorio non richiede la concessione edilizia solo quando sia di minima entità ovvero di carattere precario, così intendendosi le opere, agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea (es. baracca o pista di cantiere, manufatto per una manifestazione…) destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l’interesse finale” (cfr TAR Sardegna, sez. II, 12.2.2010 n. 158).

Per le opere oggettivamente precarie e temporanee è sufficiente, ai sensi dell’articolo 13 comma 1 lett. m), la semplice autorizzazione edilizia per l’aspetto edilizio e l’autorizzazione paesaggistica ove l’opera ricada in ambito sottoposto a vincolo.

I manufatti realizzati dal ricorrente, essendo totalmente amovibili (come dallo stesso asserito e dal Comune non contestato) potevano ottenere l’autorizzazione edilizia (anche in accertamento di conformità) nei limiti e nella parte in cui potevano essere qualificati come precari in base al principio su riportato.

In particolare potevano ottenere l’autorizzazione, entro i limiti indicati nelle concessioni demaniali, le strutture strettamente funzionali alla balneazione e quindi di ridotte dimensioni e per il solo periodo della stagione balneare.

Le opere invece insistono sul litorale Poetto da alcuni anni a causa della mancata imposizione da parte del Comune di un termine di validità dell’autorizzazione, sicché l’inerzia del Comune, nel disciplinare l’aspetto temporale e nel definire quali fossero i manufatti autorizzabili in quanto “strettamente funzionali” alla balneazione, ha consentito al ricorrente di ottenere un beneficio maggiore di quello ottenibile in applicazione dell’articolo 30 delle NTA del PUC.

Egli infatti ha potuto mantenere e utilizzare le opere oggetto della domanda di accertamento di conformità a causa della tardiva ed illegittima definizione del procedimento di sanatoria.

Peraltro, nonostante la Sezione con l’ordinanza n. 240 del 19.5.2010 avesse chiaramente precisato che la domanda di accertamento di conformità “potrà essere accolta anche solo in parte e per un periodo temporaneo” il Comune con il provvedimento impugnato ha insistito nel respingere in toto la domanda di accertamento di conformità, nonostante nello stesso provvedimento si ritenesse ammissibile il rilascio di autorizzazioni per strutture precarie per la somministrazione di alimenti e bevande, anziché autorizzare le sole opere giudicate funzionali alla balneazione, nel limite di superficie massima coperta autorizzata dalla regione con le autorizzazioni demaniali. Nessun ostacolo poteva sussistere per una parziale accoglimento della domanda di accertamento di conformità, tenuto conto che i manufatti realizzati erano diversi e di diverse dimensioni.

Parimenti nessun ostacolo poteva rinvenirsi nel fatto che il titolo richiesto era in accertamento di conformità, poiché anche questo non poteva e non può che avere la stessa valenza e gli stessi effetti del titolo mancante, nella specie autorizzazione in precario per manufatti strettamente funzionali al servizio della balneazione, nel limite massimo di superficie coperta autorizzata con le concessioni demaniali.

Con riferimento al rilievo, contenuto nella determinazione impugnata, sulla assenza di ulteriore proroga della concessione demaniale (quella in atto sarebbe scaduta il 31.12.2009), il difensore del ricorrente ha opposto che “con determinazione del 29.10.2009 il Servizio regionale Demanio (ottenute minime modifiche) regolarizzava e prorogava le concessioni demaniali”.

Comunque, anche ove fossero effettivamente scadute le concessioni demaniali, l’accertamento di conformità avrebbe dovuto essere esaminato con riferimento al periodo precedente.

Il Comune dovrà quindi ripronunciarsi sulla domanda di accertamento di conformità alla luce dei principi su esposti ed in particolare autorizzando, entro il limite di superficie coperta autorizzata con le concessioni demaniali, i soli manufatti che possono essere considerati “strettamente funzionali” e per il periodo della stagione balneare ancora in corso (purché coperto dalla proroga della concessione demaniale), imponendo specificamente un termine finale.

Va inoltre osservato che il mancato rispetto (in parte) del posizionamento delle strutture nell’area demaniale, secondo le prescrizioni contenute nella concessione, e purché i manufatti siano ubicati all’interno dell’area in concessione, non rappresenta un ostacolo al rilascio dell’autorizzazione edilizia sia perché il richiedente è in possesso del titolo (concessione demaniale) legittimante la domanda edilizia e sia perché lievi modifiche rispetto al posizionamento delle strutture previsto nella concessione demaniale potranno essere valutate ad altri fini, ove ritenute rilevanti, dall’Ente concedente.

Del tutto irrilevante è altresì il fatto che il ricorrente abbia occupato abusivamente una superficie di area demaniale, maggiore di quella avuta in concessione, ove le opere oggetto della domanda di conformità, e ciò non è contestato, non interessino l’area occupata abusivamente. Peraltro il ricorrente, nella seduta della conferenza di servizi del 3.3.1010, ha dichiarato “che la superficie totale dell’area demaniale occupata coincide esattamente con l’area assegnate in concessione dalla RAS (912 mq) e i paletti in legno con la fune indicati al punto d) dell’ordinanza 5/11/2009 sono stati rimossi al termine della stagione estiva 2009”.

L’occupazione abusiva di area demaniale potrà e dovrà essere sanzionata dall’Ente concedente e dallo stesso Comune, ma non potrà giustificare, né legittimare il diniego di autorizzazione di opere edilizie sulle diverse aree legittimamente avute in concessione.

Per le suesposte motivazioni la domanda di annullamento della determinazione n. 834 del 26.1.2011 va accolta, fatti salvi i successivi provvedimenti del Comune, secondo quanto in precedenza osservato, ai fini dell’applicazione delle sanzioni edilizie per le opere non incluse nella domanda di sanatoria, nonché ai fini della demolizione delle opere che non potranno essere assentite con l’accertamento di conformità, perché difformi da quelle indicate nel progetto o perché in esubero rispetto alla superficie massima autorizzabile in base alle concessioni demaniali.

La domanda di annullamento degli atti indicati al punto 8 dell’epigrafe va invece dichiarata inammissibile, essendo meri atti del procedimento, non autonomamente lesivi, ivi compreso il verbale della conferenza di Servizi (Cfr. Cons. Stato sez. VI, 31.1.2011 n. 712).

La domanda di annullamento della delibera indicata al punto 9 (delibera di adozione del PUL) va invece respinta, in quanto, come in precedenza rilevato, non rappresenta un parametro utilizzabile per la valutazione della domanda di accertamento di conformità.

Può ora procedersi all’esame delle domande proposte con gli altri motivi aggiunti.

II Motivi Aggiunti.

La domanda di annullamento, con essi proposta, della determinazione 2010/3914 del 14/04/2010 con la quale il Dirigente dello Sportello Unico per le attività Produttive del Comune di Cagliari ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità 26/06/2006, deve essere accolta per le medesime motivazioni espresse con l’esame degli ultimi (V) motivi aggiunti.

Va invece dichiarata inammissibile la domanda di annullamento degli ulteriori atti impugnati, non avendo essi natura provvedimentale.

III Motivi Aggiunti.

Con questi sono stati proposti solo ulteriori censure avverso la determinazione impugnata con i secondi motivi aggiunti.

IV Motivi Aggiunti.

Con questi il ricorrente ha impugnato il preavviso di rigetto di cui alla determinazione del 7.7.2010, il verbale della Conferenza di servizi del 1.7.2010, la nota prot. n. 146446 del 01/07/2010 del Servizio Gestione Patrimonio ed Espropriazioni del Comune di Cagliari e la nota prot. n. 146553 del 01/07/2010 del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari.

I motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili perché gli atti con essi impugnati non hanno natura provvedimentale.

In conclusione in ricorso va in parte dichiarato inammissibile in parte respinto ed in parte accolto.

Le spese del giudizio vanno interamente compensate fra le parti, attesa la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge ed in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la determinazione 3914 del 14/04/2010 e la determinazione n. 834/2011 del 26.1.2011.

Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 2/9/2011 n.914 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone est. Minicone
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (avv. Stato) c. Società Consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” (avv.ti F. Tamburrino e F. Tamburrino).

sulla legittimità della mancata pubblicazione della domanda di concessione da parte dell’amministrazione

Concessione – Area demaniale marittima – Diniego – Obbligo della preventiva pubblicazione dell’istanza ex D.P.R n. 509/1997 – Non sussiste – In mancanza d’interesse pubblico

Qualora manchi in radice l’interesse pubblico alla destinazione dell’area demaniale alla finalità prospettata dal privato (o tale finalità sia ritenuta perseguibile secondo modalità radicalmente diverse) legittimamente l’Autorità competente può negare la Concessione, senza essere vincolata a dare inizio al procedimento ex D.P.R. 509/1997, attraverso la pubblicazione della domanda, posto che, in questo caso, viene a mancare proprio il presupposto perché tale procedimento assolva la funzione ad esso assegnata dal legislatore.

sulla legittimità della mancata pubblicazione della domanda di concessione da parte dell’amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 914/07 Reg.Dec.
N. 8697 Reg.Ric.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8697 del 2002, proposto dal
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la Società Consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ferdinando Tamburrino e Francesco Tamburrino, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonella Le Rose, in Roma, Via del Babuino n. 124;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sez. IV, n. 4386 del 26 luglio 2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva dell’appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. dello Stato Giacobbe e l’avv. Francesco Tamburrino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 6 e 7 novembre 2001, la Società consortile per azioni “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, il provvedimento della Capitaneria di Porto di Napoli, con il quale le si era comunicato che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con dispaccio del 13 aprile 2001 aveva dato disposizione alla stessa Capitaneria di astenersi dal dar corso all’istruttoria dell’istanza, diretta ad ottenere una concessione demaniale marittima della durata di 51 anni, per la realizzazione e la gestione di un porto turistico in località Pinetamare-Castelvolturno, in attesa delle determinazioni dell’Organo centrale.
Avverso tale atto deduceva la violazione dell’art. 4 del DPR 2 dicembre 1997 n. 509, degli artt. 1, 2, 3, 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990 n. 241; degli artt. 3 e 97 Cost., nonché eccesso di potere sotto vari profili, lamentando l’omessa pubblicazione della domanda di concessione, attuata, peraltro, senza dar conto congruamente delle ragioni del mancato adempimento normativo e del conseguente arresto procedimentale.
Con successivi motivi aggiunti, notificati il 24 dicembre 2001, la medesima ricorrente impugnava, poi, il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione, adottato dal Ministero in data 8 novembre 2001, nonché gli atti preordinati e connessi, ivi compreso il DPR 30 luglio 1998, di assegnazione di compiti al Commissario Straordinario del Governo per la gestione delle aree nel territorio del Comune di Castelvolturno, proponendo le seguenti ulteriori censure:
– violazione dell’art. 4 del DPR 2 dicembre 1997 n. 509 e dell’art. 11 della legge 23 agosto 1988 n. 400 nonché dei DD.PP.RR, 30 luglio 1998 e 3 agosto 1998; incompetenza; eccesso di potere sotto vari profili; violazione del giusto procedimento; sviamento
– violazione degli artt. 1, 2, 3, 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere sotto vari profili, essendo stati disattesi l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e quello di motivare congruamente il diniego adottato.
Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, disattesa la doglianza di omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha accolto il ricorso, sul rilievo che, nella specie, l’Amministrazione non avrebbe potuto obliterare le fasi procedimentali delineate dal DPR n. 509/1997, ovverosia la pubblicazione della domanda di concessione, costituente atto dovuto, potendo eventuali ragioni ostative al rilascio della concessione stessa emergere nella successiva fase della conferenza di servizi, deputata all’esame contestuale del progetto, alla luce dei diversi interessi pubblici coinvolti.
Neppure si sarebbe potuta considerare ostativa all’avvio del procedimento disciplinato dal DPR n. 509/1997 la nomina del Commissario Straordinario, tra i cui compiti non rientrerebbe la competenza al rilascio delle concessioni, mentre l’invocata (dall’amministrazione) necessità di applicazione della normativa europea sarebbe inconferente nel caso concreto, nel quale nessun bando di gara europea era stato ancora predisposto.
Il primo giudice ha, peraltro, respinto la richiesta risarcitoria, non comportando l’accoglimento del ricorso l’obbligo del rilascio della richiesta concessione.
Avverso detta decisione ha proposto appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il quale ha sostenuto l’inapplicabilità della disciplina prevista dal DPR n. 509/1997, giacché, nel caso di specie, la concessione aveva per oggetto non solo l’occupazione e l’uso di beni del demanio marittimo, ma anche l’esecuzione di lavori pubblici, regolamentata, prioritariamente, dalla direttiva CEE n. 37 del 1993, integrativa e sostitutiva del citato decreto presidenziale.
Inoltre, il T.A.R. non avrebbe, immotivatamente, considerato che l’istituzione del Commissario straordinario di Governo per gli interventi nelle aree del Comune di Castelvolturno aveva in parte derogato alle disposizioni concernenti le fasi del procedimento e la competenza in materia di concessione di beni del demanio marittimo.
Infine, l’Amministrazione, di fronte a un’istanza concessoria di beni pubblici, conserverebbe sempre la più ampia discrezionalità nel provvedere, onde, in presenza di una valutazione negativa circa l’ammissibilità di un uso particolare del bene, non sorgerebbe alcun obbligo di avviare la procedura di pubblicazione.
Si è costituita la Società “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo, che ha confutato le doglianze dell’Amministrazione, chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2006, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si duole della decisione con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso della Società Consortile “Porto Turistico Darsena S. Bartolomeo” ed ha, conseguentemente, annullato il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione da questa avanzata, per la realizzazione e la gestione di un porto turistico in località Pinetamare-Castelvolturno, per la durata di 51 anni, sul rilievo che non sarebbe stato osservato l’iter procedimentale delineato dal D.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509, che prevede, come atto iniziale dovuto, la pubblicazione delle istanze di concessione, a cura del Capo del compartimento marittimo, ai fini delle osservazioni e dell’esame delle eventuali domande concorrenti, nell’apposita conferenza di servizi, da promuoversi dal sindaco del comune interessato.

2. La questione di fondo sottoposta a questo Collegio riguarda l’applicabilità o no del procedimento di cui al citato DPR n. 509/1997 alle ipotesi, come quella in esame, in cui, da un lato, vi sia in corso una iniziativa pubblica volta alla riqualificazione, in un unico contesto, di tutto il litorale del Comune di Castelvolturno, ivi compreso il porto turistico; dall’altro, la realizzazione di detto porto comporti l’esecuzione di opere che, per il loro importo, ricadrebbero sotto l’imperio della normativa comunitaria, che prescrive, per il loro affidamento, il ricorso a pubbliche gare con bando europeo.

3. Ai fini della risoluzione di tale questione, occorre prendere le mosse dal rilievo che il citato regolamento, emanato in attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, è rivolto, secondo le indicazioni del legislatore delegante, alla semplificazione del procedimento di rilascio della concessione di beni del demanio marittimo per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto.
Ed invero, tutta la regolamentazione recata dal provvedimento delegato appare diretta a consentire, in base ad un principio di concentrazione degli adempimenti amministrativi, la scelta del progetto più idoneo, sul presupposto implicito che l’istanza di concessione radichi di per sé un interesse tutelato in capo al richiedente, sacrificabile solo in ragione di una soccombenza di questo rispetto ad altre domande concorrenti o in presenza di una inidoneità assoluta del progetto.
In questa ottica, la pubblicazione dell’istanza è rivolta ad acquisire le osservazioni di tutti i soggetti a vario titolo controinteressati, nonché a sollecitare la presentazione di domande concorrenti; mentre l’esame della conferenza di servizi mira ad individuare, fra le istanze pervenute, l’iniziativa più idonea a soddisfare gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica della regione, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente e alla sicurezza della navigazione, essendo prevista la pubblica gara, in via residuale, unicamente per le ipotesi in cui non ricorrano ragioni di preferenza fra i progetti presentati.

4. Discende, allora, da quanto sopra, che tutte le volte in cui manchi in radice l’interesse pubblico alla destinazione dell’area demaniale alla finalità prospettata dal privato (o, comunque, tale finalità sia ritenuta perseguibile secondo modalità radicalmente diverse), legittimamente l’Autorità competente può negare (beninteso, motivatamente) la concessione, senza essere vincolata a dare inizio al procedimento ex DPR n. 509/1997, attraverso la pubblicazione della domanda, posto che, in questo caso, viene a mancare proprio il presupposto perché tale procedimento assolva la funzione ad esso assegnata dal legislatore.
Ed è ciò che è avvenuto nel caso concreto, nel quale l’Amministrazione ha documentato che l’area demaniale in questione era stata inserita in un progetto di iniziativa pubblica di più ampio respiro, volto alla riqualificazione dell’intero litorale del Comune di Castelvolturno e affidato ad un previo studio dell’Università degli Studi di Roma 3, che escludeva di per sé una soluzione parcellizzata quale quella proposta dall’odierna appellata e, di conseguenza, l’utilità dell’avvio del procedimento ex DPR n. 509/1997.

5. Alle considerazioni che precedono, va, d’altra parte, aggiunto il rilievo più generale che il procedimento settoriale delineato dal citato DPR n. 509/1997 non appare coordinato con la normativa comunitaria in tema di lavori pubblici (tra i quali rientra anche la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto), tutte le volte in cui, come nella specie, la concessione sia anche preordinata all’esecuzione di opere di importo superiore alla soglia comunitaria (lo studio dell’Università di Roma 3, redatto nel dicembre 1999, ha stimato il costo delle opere per il porto di cui trattasi in circa 50 miliardi di lire oltre a 10 miliardi di lire per l’intervento di protezione e riqualificazione del litorale).
E’ evidente, infatti, che, ricorrendo tale ipotesi, il procedimento anzidetto, fin dall’avvio, si presenta del tutto inadeguato a garantire la pubblicità prescritta dal legislatore europeo, essendo la pubblicazione dell’istanza di concessione limitata addirittura al Comune nel quale è situato il bene demaniale.
Tale inadeguatezza si rivela, poi, insormontabile per quel che attiene alla scelta del concessionario, essendo, oltre tutto, prevista, dal regolamento di cui si discute, una gara pubblica solo per le ipotesi in cui non vi siano ragioni di preferenza per il primo richiedente o per una delle domande concorrenti presentate.
Ne consegue che, stante la prevalenza del diritto comunitario su quello interno, nel caso che interessa, non si rinvengono, neanche sotto questo profilo, i presupposti per fondare l’obbligo dell’Amministrazione di dar corso all’istanza di concessione presentata dall’odierna appellata, secondo il procedimento di cui al più volte citato DPR n. 509/97.

6. Per le considerazioni esposte, restando assorbita ogni ulteriore censura, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto.
Le spese del doppio grado di giudizio, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 12 dicembre 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

Lanfranco BALUCANI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 20/02/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/2/2007 n.914 proviene da Giustamm.

Pres. Sammarco, Est. Tramaglini.Ric. Gelardi Paolo contro il Ministero della Pubblica Istruzione (Art. 1, comma 4, L. n° 910/1969, Art. 5 L. n° 1687/1947, )

retribuzione estiva dei docenti d corsi integrativi

Insegnante di scuola superiore – Attività relativa ai corsi integrativi annuali – Retribuzione relativa ai mesi estivi – Rifiuto di pagamento da parte del Provveditorato – Illegittimità – Sussiste.

Il rapporto costituito con i docenti dei corsi integrativi deve qualificarsi come incarico annuale e comporta, nel caso di insegnanti non di ruolo, la retribuzione anche per i mesi estivi.

retribuzione estiva dei docenti d corsi integrativi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.878 del 1990 proposto da
GELARDI Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Storoni ed elettivamente domiciliato in Ancona, Via Goito n.2, nello studio dell’avv. Guido Giombetti;

contro

il MINISTERO della PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso i cui uffici in Piazza Cavour n.29 è legalmente domiciliato;

per l’annullamento
del provvedimento emesso dal Provveditore agli studi di Pesaro e Urbino del 16 maggio 1990 n. prot. 5064 contenente il diniego di corresponsione della retribuzione estiva per servizio in corsi integrativi; nonché per il riconoscimento del diritto del ricorrente, in qualità di insegnante non di ruolo nominato nei corsi integrativi, alla retribuzione relativa ai mesi estivi per il servizio svolto negli anni 1984/85, 1985/86, 1987/88, 1988/89; e la condanna del Ministero della P.I. al pagamento delle predette retribuzioni nonché degli interessi e rivalutazione monetaria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero resistente;

Vista la memoria prodotta dal ricorrente a sostegno delle sua difesa;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 marzo 2005, il Consigliere dott. Alberto Tramaglini;

Uditi l’avv. Storoni per il ricorrente e l’avv. dello Stato G.Moneta per il Ministero resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Il ricorrente espone di essere inserito nella graduatoria dei non abilitati tenuta dal Provveditorato agli studi di Pesaro e Urbino e di avere svolto l’attività di docenza nella materia “diritto” al corso integrativo annuale per diplomati magistrali tenuto presso l’Istituto “Baldi” di Urbino negli anni scolastici 1984/85, 1985/86, 1987/88, 1988/89.

Il ricorrente precisa, a tal proposito, di non aver mai percepito la retribuzione relativa ai mesi estivi, vale a dire da giugno a settembre, e che la sua richiesta in tal senso del 15 novembre 1989 ha ricevuto una risposta negativa.

Avverso il rifiuto del pagamento il ricorrente ha inoltrato ricorso gerarchico, che tuttavia è stato rigettato dal Provveditore agli studi di Pesaro con atto n. prot. 5064 del 16 maggio 1990.

In questa sede egli chiede il riconoscimento del diritto a tale com-penso, previo annullamento degli atti di diniego opposti dall’Ammini-strazione. In punto di diritto il ricorrente lamenta la violazione ed errata interpretazione dell’art.1 della L. 11 dicembre 1969, n.910 in combinato disposto con l’art.5 del D.Lgs. 31 dicembre 1947, n.1687, nonché del parere della seconda sezione del Consiglio di Stato pronunciato il 1° marzo 1989.

Costituitasi in giudizio l’Amministrazione ha concluso per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

L’art.1, 4° comma, della L. 11 dicembre 1969, n.910 prevede che il personale docente degli istituti di istruzione secondaria di II grado cui sia affidato l’insegnamento nei corsi annuali integrativi per i diplomati degli istituti magistrali può essere esonerato per un corrispondente numero di ore dai normali obblighi di insegnamento. L’even-tuale eccedenza sull’orario d’obbligo è retribuita nella misura di un diciottesimo dello stipendio in godimento, per ogni ora settimanale e per l’effettiva durata del corso. Il ricorrente evidenzia che nessun’altra disposizione di carattere speciale è contenuta nella predetta legge per differenziare il trattamento retributivo di tale personale docente, cosicché la disciplina di riferimento va rinvenuta in quella di carattere generale, vale a dire nell’art.5 del D.Lgs. 31 dicembre 1947, n.1687, secondo cui il docente non di ruolo che abbia iniziato il servizio non più tardi del 1° febbraio e che abbia partecipato allo scrutinio finale matura il diritto alla retribuzione anche per il periodo estivo.

Tali argomentazioni vanno condivise, tenuto conto anche di quanto osservato dal Consiglio di Stato, sez.II, con parere 1° marzo 1989, richiamato dal ricorrente, il quale ha concluso che il rapporto costituito con i docenti dei corsi integrativi deve qualificarsi come incarico annuale e comporta, nel caso di insegnanti non di ruolo, la retribuzione anche per i mesi estivi, tranne che per il servizio eccedente l’orario d’obbligo. Peraltro è anche il caso di rilevare che il Provveditore agli studi con il provvedimento n. prot. 5064 del 16 maggio 1990, che ha negato il compenso richiesto, ha “concordato circa il diritto alla retribuzione estiva da parte dei docenti non di ruolo nominati nei corsi integrativi”, non assumendo tuttavia alcuna utile determinazione “in assenza di precise disposizioni e istruzioni ministeriali” sul pagamento degli arretrati spettanti ai docenti.

Considerato che nessuna contestazione in ordine al periodo di servizio effettuato è stata sollevata dall’Amministrazione e che i fatti sono comunque pacifici, il ricorso va quindi accolto e l’amministrazione va di conseguenza condannata a corrispondere i compensi in questione, maggiorati di rivalutazione ed interessi, come per legge.

Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche accoglie il ricorso con le conseguenze indicate in motivazione.
Condanna il Ministero resistente al rimborso delle spese di giudizio che liquida in €. 1.000,00 (mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 19/7/2005 n.914 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Coraggio, Cons. e rel. Arcangelo Monaciliuni
Impresa di costruzione Geom. Enrico Ferrante/Comune di Vico Equense

Contratti della P.A. – Project financing – Promotore (art. 37-bis legge 109 del 1994) – Proposta – Verifica da parte della P.A. della documentazione presentata ed eventuale richiesta di integrazione dei documenti – Va ammessa in presenza di un’unica proposta – Va esclusa in presenza di più proposte – Principio di terzietà dell’azione amministrativa – Va garantito

L’art. 37- bis, comma 2 ter della legge 109 del 1994 (come modificato dalla legge 166 del 2002) che impone alle amministrazioni di procedere entro quindici giorni dalla ricezione della proposta del promotore alla verifica della completezza dei documenti presentati ed alla eventuale richiesta di integrazione, configura un momento procedimentale di natura collaborativa fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione che esclude ogni rigore formale. Di talché è ammissibile tale integrazione documentale nell’ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta (ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore) non violandosi in tal modo il principio di terzietà che deve informare l’azione amministrativa. Diverso è il caso in cui vi sia una proposta che risulti priva dei contenuti minimi (ad esempio il piano economico-finanziario) e si sia in presenza di più soggetti aspiranti promotori: in tale evenienza infatti una richiesta integrativa da parte della P.A. si tradurrebbe non in una mera integrazione documentale, sempre ammessa, ma in una integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, tra l’altro dopo l’intervenuta conoscenza delle proposte formulate dagli altri aspiranti promotori, con una evidente violazione del principio di terzietà.
— *** —

Con nota della Prof. Avv. Ginevra Cerrina Feroni “Per il promotore negligente che non ha concorrenti, l’amministrazione può ‘chiudere un occhio’…o forse anche tutti e due!”

nel project financing l’amministrazione può richiedere al promotore l’integrazione della documentazione mancante solo quando non vi siano altri aspiranti promotori

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione prima

composto dai Magistrati: dr. Giancarlo Coraggio – Presidente; dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, relatore; dr. Sergio De Felice – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11197/2003 Reg. gen., proposto
dall’impresa di costruzione geom. Enrico Ferrante, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisburgo, n. 4

contro

il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato in calce all’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Maurizio Pasetto, Capo sezione dell’Ufficio contenzioso dello stesso Ente, con domicilio presso la segreteria del giudice adito e nei confronti delle società Base House s.r.l. e P.AL.MI Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, entrambe rappresentate e difese, giusta mandato a margine dell’ (unico) atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Pierdomenico De Caterina, con domicilio eletto in Napoli, via Duomo, n. 266, presso l’avv. Mario Barretta;

per l’annullamento, previa sospensione
– del verbale n. 4 del 17 luglio 2003 con il quale la commissione di valutazione di supporto al RUP delle proposte di opera pubblica da affidare a soggetto promotore ai sensi dell’art. 37 bis della l. 109 del 1994 e s.m.i., per quanto attiene al progetto- dei verbali nn. 5 e 6 rispettivamente del 22 e del 23 luglio 2003 della medesima commissione con i quali è stata dichiarata valida ad essere classificata Promoter la proposta presentata dalla Ati Base House – Palmi Costruzioni;
– della delibera di Giunta municipale del 14 agosto 2003, n. 18331 recante la presa d’atto della decisione della commissione di cui sopra;
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione e delle controinteressate Base House e Palmi Costruzioni ss.rr.ll. con le annesse produzioni;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, nella pubblica udienza del 14 gennaio 2004 i procuratori delle parti, giusta verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto:

Fatto

Il Comune di Vico Equense, con deliberazione di consiglio comunale n. 19 del 26 marzo 2003 ha approvato il programma triennale 2003-2005, redatto ai sensi della l. 109 del 1994, nel quale è inserito l’intervento relativo ai “lavori di realizzazione di un parcheggio a Piazza Mercato” con metodologia finanziamento al 100% di capitale privato – Project Financing ex art. 37 bis legge cit. Di ciò, veniva poi dato pubblico avviso con invito a presentare proposte entro il 30 giugno 2003; l’avviso precisa che le proposte devono essere corredate da tutti gli elaborati richiesti dal comma 1 dell’art. 37 bis ripetuto.
L’impresa ricorrente, che ha avanzata proposta, si è vista dichiarare la stessa non idonea per non aver presentato “l’elaborato di quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994” e per non aver proposto “le garanzie del promotore”.
Avverso detta decisione (della commissione prima e della giunta municipale poi che la stessa ha ratificato, procedendo nei lavori e scegliendo la proposta formulata dall’Ati Base House/Palmi Costruzioni) l’impresa è insorta a mezzo del gravame in esame, affidato a due mezzi di impugnazione, volti a denunciare violazione e falsa applicazione dell’art. 37 bis e ss. l.109/1994 e del giusto procedimento.
Nella prospettazione attorea, si sarebbe dovuto procedere alla richiesta di integrazione documentale, di cui all’espressa previsione dell’art. 37 bis in commento (primo motivo); peraltro, l’avviso non prevedeva alcuna comminatoria di esclusione (secondo motivo). Da qui, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione.
Comune e controinteressate Base House e P.AL.MI. Costruzioni ss.rr.ll. si sono costituite in giudizio per resistere alla pretesa attorea, sostenendone l’infondatezza.
Con ordinanza n. 5465 del 12 novembre 2003, la Sezione, visto l’art. 23 bis l. 1034/1971, ha fissato l’udienza per la discussione del merito al 14 gennaio 2003, senza far luogo all’assunzione di misure cautelari interinali.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2004, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1 – La controversia in esame oppone l’impresa di costruzioni Geom. Ferrante Enrico al Comune di Vico Equense che ha dichiarato non idonea per non aver presentato “l’elaborato di quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994” e per non aver proposto “le garanzie del promotore” la proposta dalla stessa impresa avanzata in seno alla procedura attivata dal Comune in relazione all’intervento relativo ai “lavori di realizzazione di un parcheggio a Piazza Mercato” con “metodologia finanziamento al 100% di capitale privato – Project Financing ex art. 37 bis legge 109/1994”.
2 – Parte ricorrente sostiene l’illegittimità di detta decisione ritenendo che l’amministrazione, invece di far luogo a detta, immediata, dichiarazione di non idoneità della proposta, avrebbe dovuto procedere alla richiesta di integrazione documentale, di cui all’espressa previsione dell’art. 37 bis in commento (primo motivo). Previsione che trova la sua ratio nella considerazione che quanto attiene alla (prima) fase della composita procedura di che trattasi, quale qui in evidenza, non si perviene alla scelta del concessionario, ma solo a quella del progetto da porre poi a base di gara.
Tale fase, anche alla luce delle novità introdotte dalla l. 166/2002, sostanzierebbe, in sintesi, un momento procedimentale di natura collaborativa fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione: il primo contribuirebbe, cioè, all’elaborazione programmatoria della P.A., e ciò escluderebbe ogni rigore formale.
L’astratta prospettazione attorea contiene indubbi elementi di verità; essi non esauriscono tuttavia la complessa fattispecie e vanno peraltro calati ed applicati nella realtà in concreto data.
E’ certamente vero che la novella del 2002 ha aggiunto all’art. 37 bis il comma 2 ter, la cui lettera b) impone alle amministrazioni di procedere, entro quindici giorni dalla ricezione della proposta (al singolare), alla verifica della completezza dei documenti presentati ed all’eventuale dettagliata richiesta di integrazione ed è ancora vero che la legge prefigura una partecipazione del privato all’attività dell’amministrazione presupposta e propedeutica all’indizione della gara a seguire.
Tuttavia, da un canto, va distinta l’ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta, ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore in riferimento al singolo intervento: in tal caso evidentemente non vengono in evidenza i principi di terzietà che comunque devono informare l’azione amministrativa, fermo il perseguimento dell’interesse pubblico specifico, e, d’altro canto, non potrebbe ritenersi ammissibile (in particolare, in presenza di più soggetti interessati al medesimo intervento) una proposta che risulti priva dei contenuti minimi per poter essere qualificata tale.
Non va, infatti, dimenticato che la gara da esperirsi in appresso deve avere a base gli elementi contenuti nella proposta prescelta, ovvero: il progetto preliminare presentato, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico finanziario presentato dal promotore (art. 37 quater, comma 1, lettera a).
E se tali elementi mancano, come qui avvenuto, e se, in una, mancano ancora le garanzie del promotore, non può censurarsi la determinazione dell’amministrazione di ritenere la proposta presentata non idonea alla bisogna.
Aggiungasi che, in presenza di più aspiranti per il medesimo intervento, un’eventuale richiesta integrativa si tradurrebbe non in un’integrazione documentale, essa possibile, ma in un’integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, che si avrebbe ad intervenuta conoscenza delle proposte formulate dai restanti soggetti che hanno risposto all’invito. Ed invero, quel che caratterizza l’istituto in discorso (le cui disposizioni non sono calibrate per normare nello specifico l’ipotesi di più aspiranti promotori in riferimento al medesimo intervento) è la parte economico-finanziaria che si aggiunge agli studi ed alla progettazione tecnica: se essa manca, manca il cuore della proposta e correttamente le si nega la qualificazione relativa.
Il coacervo di quanto sopra evidenziato conduce di per sé a mandare indenne da utili censure l’operato dell’amministrazione.

3 – Peraltro, non va trascurato il fatto che l’avviso del Comune specificava chiaramente l’obbligo di produzione di tutta la documentazione e di tutti gli elaborati richiesti dal comma 1 dell’art. 37 bis della l. 109/1994. Il che appare rendere ancor più dovuta la conclusione raggiunta, senza che ad essa (rimasto inoppugnato l’avviso) possa opporsi la mancanza di una previsione espressa di esclusione, di cui al secondo, ed ultimo, motivo di ricorso.
Come lo stesso ricorrente ammette prendendo a riferimento i principi giurisprudenziali in tema di affidamenti di concessioni di lavori pubblici, la mancanza di una previsione espressa non esclude la doverosità dell’esclusione laddove si sia in presenza di omissione di elementi che concorrono a stabilire che il concorrente è in possesso complessivamente dei requisiti per poter correttamente assumere l’impegno. Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto ex parte attorea, mutatis mutandis, per quanto sopra chiarito in tali condizioni qui ci si trova.

4 – Il ricorso deve quindi essere respinto; le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione prima, respinge il ricorso in esame.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 14 gennaio 2004.

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