Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Ditta Tundo Srl (avv. G. Mormandi) c/ il Comune di Olbia (avv.ti S. Serusi e L. Armandi) e nei confronti di Sicurezza ed Ambiente SpA (avv. G. Leo)

sulla riconducibilità al subappalto dell’affidamento di prestazioni a strutture decentrate dell’impresa aggiudicataria

Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Art. 118, D. Lgs.12aprile 2006 n. 163 e s.m.i – Estremi – Materiale esecuzione di prestazioni in assenza di autonomia – Non vi rientra -Fattispecie

Ai fini dell’art. 118, D. Lgs.12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali, il Collegio ha escluso la riconducibilità al subappalto – vietato dalla lex specialis di gara – della delega allo svolgimento della materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale dell’attività alla rete di “Centri Logistici Operativi” dell’impresa aggiudicataria, configurabili quali strutture che agiscono sotto la direzione ed il coordinamento della centrale operativa, utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri dell’impresa aggiudicataria)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2012, proposto da:
Ditta Tundo Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

il Comune di Olbia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Serusi, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia n. 14;

nei confronti di

Sicurezza ed Ambiente SpA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Leo, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

per l’annullamento

– della determinazione n. 119 del 31.03.2012 del Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia, con la quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Sicurezza e Ambiente S.p.A., della gara per l’affidamento del servi
– della determina di aggiudicazione provvisoria n. 6 del 17.01.2012 del Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia;

– dei verbali della Commissione di gara e della graduatoria finale;

– della nota dirigenziale prot. 30754 del 31.03.2012, recante comunicazione dell’esito della procedura di gara;

– del Bando di gara per l’affidamento del servizio de quo; del Capitolato Speciale e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso;

nonché,

per la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto (o convenzione di servizio) sottoscritto tra le P.A. e il soggetto affidatario del servizio de quo, ove intervenuto;

e per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società ricorrente

ovvero,

per il subentro, nell’ipotesi di sottoscrizione del contratto con Sicurezza e Ambiente S.p.A. .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Olbia e di Sicurezza ed Ambiente SpA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Giuseppe Mormandi per la parte ricorrente, l’avv. Sabrina Serusi per il Comune di Olbia e l’avv. Giuseppe Leo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 20 ottobre 2011 il Comune di Olbia indiceva una gara aperta, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, “per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali”, senza oneri a carico dell’Amministrazione, consistendo il corrispettivo per il servizio prestato dall’impresa aggiudicataria nelle somme versate dai responsabili dei sinistri stradali, per il tramite delle loro Assicurazioni R.C.A.

A conclusione della procedura, con determinazione n. 119 del 31 marzo 2012, il Dirigente del Settore Polizia Locale del Comune di Olbia disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della Sicurezza e Ambiente S.p.A., odierna controinteressata, la quale aveva conseguito un punteggio pari a 91, a fronte del punteggio di 63 punti ottenuto dalla ricorrente.

2. Con il ricorso in esame, regolarmente notificato e depositato, la Ditta Tundo s.r.l. chiede l’annullamento dell’aggiudicazione, nonché degli ulteriori atti indicati in epigrafe, deducendo un unico, articolato, motivo di diritto rubricato come “violazione degli artt. 6 e 7 del Bando di Gara – violazione dei principi di non discriminazione, trasparenza e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica – violazione degli artt. 34 e 37 Codice Contratti – Violazione dell’art. 38 Codice Contratti – Violazione dell’art. 97 Costituzione”.

Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla P.A. con l’impresa affidataria o il subentro nel medesimo, nonché – in alternativa al subentro – il risarcimento dei danni subiti e subendi.

3. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Olbia, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. Si è costituita anche la controinteressata, Sicurezza e Ambiente S.p.A., chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato inammissibile o irricevibile per la mancata tempestiva impugnazione delle clausole del bando che consentivano la presentazione di un’offerta del tipo di quella formulata da Sicurezza e Ambiente, e concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 177/2012, in data 6 giugno 2012, la Sezione ha fissato l’udienza per la discussione del merito, ai sensi dell’art. 119, comma 3, del codice del processo amministrativo, ordinando la sospensione della stipula del contratto fino alla pubblicazione del dispositivo all’esito dell’udienza.

6. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Devono essere preliminarmente esaminate le questioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso, sollevate da Sicurezza e Ambiente S.p.A. nella memoria di costituzione.

1.1. Ritiene la controinteressata che la Ditta Tundo s.r.l., censurando come autonomamente lesivi il bando ed il capitolato speciale di gara, avrebbe dovuto impugnarli immediatamente e che, non avendo a ciò provveduto, sia incorsa nella decadenza di cui all’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo.

Tale assunto è infondato, tenuto conto che dall’esame del ricorso non emerge alcuna domanda di annullamento di dette clausole del bando.

Sebbene, infatti, nell’epigrafe del ricorso venga chiesto (anche) l’annullamento del bando di gara (senza, peraltro, indicare specificamente le disposizioni impugnate), nella esposizione delle censure non si rinviene alcun vizio di legittimità diretto a sostenere tale domanda di annullamento. Ed anzi la ditta ricorrente, con l’unico motivo, deduce proprio la violazione degli articoli 6 e 7 del bando di gara; in tal modo affermandone la loro applicabilità ed invocandone gli effetti. Il che esclude che la ricorrente ne chieda l’annullamento.

2. Passando al merito, va ribadito che la gara oggetto di odierno gravame riguarda l’affidamento della concessione del servizio di “ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità delle strade comunali e aree di pertinenza interessate da incidenti stradali” nel territorio del Comune di Olbia, prevedendo, quale corrispettivo in favore dell’affidatario, “unicamente (il) diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”. Il concessionario, difatti, è delegato dal Comune a riscuotere, dalle compagnie assicuratrici dei soggetti responsabili di sinistri stradali, l’importo dovuto per gli interventi di bonifica delle sedi stradali e delle aree di pertinenza in cui siano avvenuti gli incidenti.

3. Con l’unico motivo di ricorso, la ditta Tundo s.r.l. deduce la violazione degli artt. 6 e 7 del Bando di Gara, nonché dei principi di non discriminazione, trasparenza e par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica; degli artt. 34, 37 e 38 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 97 Costituzione.

3.1. L’articolo 6 del bando di gara dispone che “gli operatori possono partecipare, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettere d) ed e) del d.lgs. n. 163/2006, oltre che singolarmente, anche in raggruppamento temporaneo di imprese, nel rispetto dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006. Si precisa che tutti gli operatori che sono stati ammessi alla presente fase di gara dovranno partecipare o come operatori economici singoli o, qualora intendano partecipare in Associazione Temporanea d’Imprese, potranno farlo esclusivamente associandosi con altri operatori che risultano titolari dei requisiti di ammissione previsti dall’art. 4 del presente Bando”.

Il medesimo articolo prevede che “in caso di aggiudicazione i soggetti assegnatari dell’esecuzione del servizio non potranno essere diversi da quelli indicati in sede di gara”.

Il successivo articolo 7 prevede che “non sono ammessi né il subappalto, né la cessione, anche solo parziale, del contratto”.

3.2. Ritiene la ricorrente che la società aggiudicataria, nel prevedere la delega allo svolgimento dell’attività di bonifica dei siti ai cosiddetti “Centri Logistici Operativi” (d’ora in avanti C.L.O.) abbia sostanzialmente violato il divieto di subappalto di cui all’art. 7 del Bando di Gara, e che pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura. Essa, infatti, pur partecipando come singola società, avrebbe demandato lo svolgimento delle prestazioni oggetto della gara ad altri soggetti, “legati all’aggiudicataria da un non meglio identificato rapporto di collaborazione/associazione”.

La Sicurezza e Ambiente S.p.A., dunque, contrariamente a quanto affermato in sede di offerta, non svolgerebbe il servizio “con propria organizzazione, propri mezzi, propri prodotti, proprie procedure operative e gestionali (e quindi come singola società)”, bensì avvalendosi di soggetti terzi, i quali non possono essere qualificati quali strutture periferiche dell’impresa, essendo le stesse giuridicamente ed economicamente distinte.

L’aggiudicataria, secondo le prospettazioni della ricorrente, «mette a disposizione i propri requisiti e le proprie referenze, ma in concreto non interviene in nessuna fase del “servizio di bonifica”, demandando ad altri – che non hanno, o non hanno comunque dichiarato e dimostrato di avere i requisiti per farlo, né hanno mai dichiarato o dimostrato che hanno inteso “avvalersi” – l’espletamento del servizio» (ricorso, pag. 8).

I C.L.O. sarebbero, dunque, subappaltatori del servizio.

4. Secondo le difese dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, anche qualora il rapporto con i C.L.O. dovesse essere qualificato in termini di subappalto, ciò produrrebbe effetti sulla fase di esecuzione della concessione di servizi, non per quanto concerne l’ammissione alla procedura di gara.

5. Al fine di vagliare la fondatezza di tali asserzioni, è necessario verificare quale sia la reale natura giuridica del rapporto intercorrente tra i C.L.O. e la società aggiudicataria.

Dall’offerta tecnica di Sicurezza e Ambiente si evince che essa è dotata di una struttura centrale e di numerose articolazioni sul territorio nazionale. Presso la sede centrale opera, oltre alla struttura legale, tecnica e di formazione-aggiornamento, la centrale operativa dotata di un call-center , che riceve le richieste di intervento, emana le direttive circa la gestione ed il coordinamento degli interventi e provvede al monitoraggio degli stessi. Sul territorio nazionale vi è, poi, una rete di “Centri Logistici Operativi”, preposti alla materiale esecuzione delle opere di pulitura e bonifica stradale, che agiscono (non solo, come detto, sotto la direzione ed il coordinamento della centrale operativa, ma anche) utilizzando equipaggiamenti, mezzi, risorse e protocolli aziendali propri di Sicurezza e Ambiente S.p.A. (cfr. pagg. 9 e seguenti della relazione tecnica, doc. n. 6 del Comune di Olbia).

Vi è, poi, una struttura di raccordo tra la sede centrale ed i C.L.O., costituita da una rete – a base provinciale o regionale – di referenti responsabili che si occupano della vigilanza, del monitoraggio e del supporto ai C.L.O. e che gestiscono i rapporti con gli enti gestori delle strade.

6. Sul piano della qualificazione di tali rapporti, va premesso che il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l’esecuzione di un’opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato.

Nel subappalto, a differenza che nella cessione di contratto, l’originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente; semplicemente, al contratto di appalto preesistente ne accede un altro, in rapporto di accessorietà rispetto al primo, in relazione al quale tendenzialmente il committente rimane estraneo.

Anche il contratto di subappalto ha, dunque, le caratteristiche proprie dell’appalto: esso consiste nell’assunzione da parte del subappaltatore di un obbligo di prestazione di servizi o di esecuzione di un’opera, verso pagamento di un corrispettivo, “con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio” (art. 1655, codice civile).

7. Con le norme dettate dalla legislazione sui contratti pubblici si introducono deroga al regime privatistico proprio di questo contratto, al fine di conformare il subappalto di opere o servizi pubblici alle esigenze pubblicistiche. La giurisprudenza sul punto ha ritenuto che “la nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici”. Alla luce di ciò, rientrerebbe nel subappalto “ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti” ( Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518).

La precisazione riflette l’esigenza, essenziale in ambito pubblicistico, di conoscere i soggetti con i quali l’amministrazione contratta; o che comunque intervengono nell’esecuzione del contratto.

In tal senso, anche di recente, si è espresso il Consiglio di Stato, confermando che “le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 d.lg. n. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato” (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2012, n. 262).

Dall’altro lato, però, riconoscere la peculiarità di tale contratto non significa e non può significare sminuirne la natura ed i contenuti.

In altre parole, per subappalto non può intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi od opere appaltate, essendo necessario – come già accennato – che sia demandato ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall’appaltatore, l’esecuzione totale o parziale dell’opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale di un’opera o di un servizio, in favore dell’appaltatore, in assenza di qualsivoglia profilo di autonomia, il subappalto non può configurarsi.

8. Nel caso in esame, i Centri Logistici Operativi – come già si è chiarito – operano nell’ambito di un rapporto di rispetto delle direttive fornite, in relazione ai singoli interventi, dalla Centrale Operativa, sono soggetti al suo monitoraggio ed alla sua vigilanza ed utilizzano mezzi, attrezzature e know how di Sicurezza e Ambiente S.p.A.

Pertanto, manca, in capo ad essi, qualsivoglia profilo di autonomia ed auto-organizzazione, idoneo a inquadrare il rapporto negli schemi del subappalto.

9. Inoltre, non è superfluo soggiungere che la possibilità per l’aggiudicataria di rivolgersi a strutture operative “esterne” era prevista dallo stesso capitolato speciale che, all’art. 7, sanciva che “occorre sussistano delle strutture operative, legate al concessionario da vincoli contrattuali che, in ogni caso, scongiurino il vietato subappalto, e deputate alla realizzazione degli interventi di ripristino post- incidente, con solerzia e tempestività”.

10. La censura della ricorrente è, dunque, infondata.

11. Cade, altresì, anche l’ulteriore censura dedotta dalla ricorrente, con cui si evidenzia la mancata allegazione all’offerta della documentazione che attesti il possesso, da parte dei C.L.O. convenzionati, dell’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato ed all’albo dei gestori ambientali.

Difatti, Sicurezza e Ambiente S.p.A. non era tenuta a produrre tali documenti, giacché i Centri Logistici sono, ai fini dell’esecuzione del servizio, “parte” della società, valendo a costituirne la struttura operativa periferica.

12. Infine, non si può non rilevare come, anche se si dovesse qualificare come «subappalto» la convenzione esistente tra Sicurezza e Ambiente ed i CLO, cionondimeno la conseguenza non sarebbe l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

Correttamente, infatti, le difese dell’amministrazione resistente e dell’aggiudicataria hanno osservato che la violazione delle disposizioni relative al subappalto non concerne la fase di ammissione alla gara, bensì quella di esecuzione del contratto. Come anche di recente ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, il soggetto che partecipi ad una gara può limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell’art. 118 comma 2, Cod. Contratti, la propria volontà di concludere un subappalto, “nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508). Pertanto, l’indicazione precisa dell’impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove “il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (così ancora Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508; in tal senso, vedansi anche Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 6 giugno 2008, n. 2683).

13. Tali regole trovano applicazione altresì nei casi in cui la lex specialis espressamente escluda la possibilità del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni).

Anche in tale ipotesi, l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio del subappalto “è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato” (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 12 giugno 2009, n. 3696 e 6 giugno 2008, n. 2683; sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572).

Nel caso in esame, a fronte dell’art. 7 del bando di gara, che sancisce il divieto di subappalto e di cessione del contratto, il capitolato speciale – precisando la portata di detta prescrizione – così dispone: “art. 11 DIVIETI. È fatto espresso divieto al concessionario del servizio di: […] subappaltare il servizio: pertanto l’affidatario sarà tenuto ad eseguire in proprio le attività preordinate allo svolgimento della concessione del servizio di ripristino, ai sensi dell’articolo 118 del d.lgs. 163/2006. […] L’inosservanza dei divieti di cui al periodo precedente comporterà la risoluzione di diritto del contratto con addebito di colpa all’aggiudicatario il quale sarà tenuto a sostenere tutti gli oneri conseguenti, compresi quelli derivanti dal rinnovo della procedura ad evidenza pubblica e al risarcimento del danno”.

Il successivo articolo 13 c.s.a., inoltre, ribadisce che “il contratto si risolverà di diritto […] nel caso in cui il concessionario del servizio ceda il contratto o lo dia in subappalto”.

Alla luce di tali disposizioni, dunque, emerge la volontà dell’Amministrazione di considerare il divieto di subappalto quale causa di risoluzione del contratto, non quale causa di esclusione dalla gara, dovendosi ritenere che quest’ultima possa conseguire soltanto alla verifica del mancato autonomo possesso, in capo al soggetto che dichiari di voler subappaltare, dei requisiti di partecipazione.

14. Nel caso in esame, tra l’altro, risulta – ed è, in effetti, incontestato – che Sicurezza e Ambiente fosse dotata, da sola, dei detti requisiti.

15. Infine, parte ricorrente deduce la sussistenza di vizi nella valutazione dell’offerta tecnica. In particolare, evidenzia la mancata documentazione, da parte della controinteressata, dell’attestazione di possesso della registrazione EMAS e delle certificazioni BSI OHSAS 18001.

Con riguardo a quest’ultimo, l’effettivo possesso della certificazione di conformità del sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori è stato comprovato dalla società con allegazione dei documenti nn. 5 e 6 alla relazione tecnica (docc. 6, 9 e 10 del Comune di Olbia). Il primo di essi, in particolare, emesso dalla società di certificazioni Quality Service Certificazioni s.r.l., partner di QS Schaffhausen AG, attesta l’esito positivo della verifica ispettiva di certificazione secondo la norma OHSAS 18001:2007, in data 25 aprile 2011, nonché la predisposizione del certificato n. 4655, con scadenza il 24 aprile 2014. Certificato poi, peraltro, prodotto in giudizio (v. produzione doc. del Comune di Olbia, n. 11).

Con riguardo alla certificazione EMAS (Eco-Management and Audit Scheme), procedura ad adesione volontaria al sistema comunitario di ecogestione e audit, Sicurezza e Ambiente S.p.A. afferma di aver superato tutte le procedure di verifica finalizzate all’ottenimento di una valutazione di conformità da parte di un verificatore accreditato ai sensi del Regolamento CE n. 1221/09.

16. È pur vero che la società non ha documentato quanto affermato.

Tuttavia, si deve osservare che pur sottraendo, dal punteggio totale ottenuto da Sicurezza e Ambiente S.p.A. (91 punti), quello attribuito per la valutazione dell’organizzazione e struttura dell’operatore economico principale e delle strutture periferiche deputate agli interventi di ripristino (pari a 15 punti) l’esito della gara non muterebbe (i punti per la S.A. sarebbero, in tal caso, 76; contro i 63 della ricorrente).

Ne deriva la inammissibilità di detta censura per il difetto, in capo alla ricorrente, dell’interesse a proporla.

17. Per quanto premesso, il ricorso deve essere, in parte rigettato e in parte dichiarato inammissibile.

18. La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile.

Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore del Comune di Olbia e della controinteressata, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento) per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 2/11/2012 n.909 proviene da Giustamm.

Va sospeso il verbale di una Provincia con cui l’impresa controinteressata è stata ammessa alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria per il contenimento e la sistemazione di una scarpata stradale, se con riferimento all’orientamento del Giudice in tema di attestazione S.O.A., prodotta con imminente scadenza (valida per la partecipazione e per l’ammissione alla gara avvenuta), senza tempestiva richiesta di verifica di mantenimento dei requisiti, per cui la validità dell’ attestazione presentata ai fini della partecipazione è irrimediabilmente scaduta. (G.S.)

N. 00909/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02092/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2092 del 2012, proposto da:

Impresa Patriarca Geom. Salvatore, rappresentato e difeso dagli avv. Benedetta Caruso, Gabriella Caudullo, con domicilio eletto presso avv. Benedetta Caruso in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Provincia Regionale di Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mineo, con domicilio eletto presso avv. Francesco Mineo in Catania, via Centuripe N.8 – Avv. Prov. CT;

nei confronti di

Ri.Co s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso avv. Ignazio Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale di gara, non meglio conosciuto, nella parte in cui l’impresa RI.CO. s.r.l. è stata ammessa alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria per il contenimento e la sistemazione della scarpata al km 3 + 480”;

– del verbale di gara del 26 giugno 2012;

– della determina dirigenziale n. 130 del 31 luglio 2012;

– della nota prot. n. 53528 del 12 luglio 2012;

– della nota prot. n. 58189 dell’1 agosto 2012;

– dell’art. 11 del bando di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia Regionale di Catania e di Ri.Co s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, ad un primo sommario esame della controversia, e con riferimento all’orientamento di questa Sezione (cfr. sentenza n. 2839/11 dell’1 dicembre 2011 ), il ricorso appare assistito da sufficienti profili di fondatezza;
che sussiste il danno grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’esecuzione degli atti impugnati;

fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 31 gennaio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Giuseppa Leggio, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/9/2012 n.909 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Durante
Campania Catering S.r.l. (avv. P. Ardolino) c/ Comune di Portici (avv. G. Manzo); nei confronti di E.P. s.p.a.; Soc. RI.Ca S. Ves – Soc. A.M. Food Service

sulla perdita di efficacia del decreto cautelare adottato dal Presidente del Tribunale ove l’interessato chieda il rinvio della discussione o rinunci alla trattazione dell’istanza cautelare

Contratti della P.A. – Gara – Ricorso – Decreto cautelare – Rinuncia istanza cautelare o rinvio trattazione – Perdita efficacia.

Il decreto cautelare adottato dal Presidente del Tribunale ai sensi dell’art. 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971, essendo provvedimento giurisdizionale provvisorio che viene concesso, prima della trattazione della domanda cautelare nella sede ordinaria, per il caso di estrema gravità, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, perde ogni effetto ove l’interessato chieda il rinvio della discussione o addirittura rinunci alla trattazione dell’istanza cautelare, poiché altrimenti si verificherebbe un’inammissibile ultrattività di una misura interinale che non tollera la prosecuzione di effetti giuridici una volta realizzatesi le condizioni per la regolare trattazione, in contraddittorio, della domanda cautelare.

N. 00909/2012REG.PROV.COLL.

N. 08027/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8027 del 2009, proposto da:

Campania Catering S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pierpaolo Ardolino, con domicilio presso la Segreteria della quinta sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Portici, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Manzo, con domicilio presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
la Commissione di gara;

del dispositivo di sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 00036/2009 e della sentenza n. 6930/2009 del 4 settembre 2009, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO RISTORAZIONE SCOLASTICA E LAVORI DI ADEGUAMENTO REFETTORI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Consigliere Doris Durante;

Udito l’avv. Buccellato, per delega dell’avv. Manzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Campania Catering. s.r.l., essendo stata esclusa dalla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Portici per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica e dei lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori scolastici, impugnava l’esclusione con ricorso al TAR Campania, integrato da motivi aggiunti.

2.- Il TAR con sentenza n. 6930 del 4 novembre 2009, dichiarava in parte improcedibile e per il resto rigettava il ricorso.

Precisamente, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti, in quanto relativi ad atti superati dal provvedimento di conferma dell’esclusione assunto dalla commissione di gara con verbale del 20 maggio 2009, successivamente alla proposizione del ricorso.

Respingeva perché infondate sia la censura con la quale la ricorrente deduceva l’illegittimità dell’ultimo provvedimento di esclusione, quello del 20 maggio 2009, perché adottato in pendenza del decreto cautelare del TAR di ammissione della società al prosieguo della gara, sia la censura di difetto di motivazione, in quanto motivato per relationem con riferimento ai precedenti verbali di esclusione, rilevando, altresì, che gli addebiti alla società in ordine alla mancata redazione del piano di sanificazione e di autocontrollo per il centro di cottura comunale di via Campitelli giustificavano la disposta esclusione.

3.- Con l’atto d’appello qui in esame, integrato da motivi aggiunti, Campania Catering ha chiesto la riforma o l’annullamento della sentenza del TAR perché erronea per i seguenti motivi:

erronea interpretazione del principio giurisprudenziale della improcedibilità del ricorso per carenza di interesse; violazione di legge; erronea interpretazione dell’art. 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971; violazione del contenuto della lex specialis di gara relativamente alla redazione del piano di sanificazione ed autocontrollo e di quello di manutenzione; violazione dei principi di concentrazione, pubblicità ed imparzialità del procedimento di gara; violazione dei requisiti di partecipazione.

L’appellante ha proposto anche domanda di risarcimento dei danni per l’illegittima esclusione.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Portici che ha eccepito l’inammissibilità e ha dedotto l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 22 novembre 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

5.- L’appello è infondato e va rigettato, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito.

6.- Con il primo motivo, la società appellante deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione del 20 maggio 2009, perché adottato in pendenza del decreto cautelare che aveva ammesso la società al prosieguo della gara.

Va, in proposito, osservato che il decreto cautelare, adottato dal Presidente del Tribunale ai sensi dell’art. 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971, è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza di provvedimento cautelare è sottoposta alla prima camera di consiglio utile.

Nel caso in questione, la società ottenne decreto cautelare di ammissione con riserva alla procedura di gara, ma alla camera di consiglio per l’esame collegiale dell’istanza cautelare, la società chiese la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive, con conseguente perdita di efficacia del decreto cautelare.

Il decreto cautelare, infatti, è provvedimento giurisdizionale provvisorio che viene concesso, prima della trattazione della domanda cautelare nella sede ordinaria, per il caso di estrema gravità, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio.

Ne consegue che, ove l’interessato rinunci alla trattazione dell’istanza cautelare, il decreto perde efficacia.

Diversamente opinando si verificherebbe un’inammissibile ultrattività di una misura interinale che non tollera la prosecuzione di effetti giuridici una volta realizzatesi le condizioni per la regolare trattazione, in contraddittorio, della domanda cautelare.

La ratio dell’art. 21, l. n. 1034 del 1971 è, infatti, quella di limitare l’efficacia dei provvedimenti interinali adottati inaudita altera parte fino al momento dell’attivazione dei poteri decisori del collegio, coincidente con la prima camera di consiglio utile. Ne deriva che in tale sede la parte interessata, ove voglia conseguire l’effetto di saldare la cautela disposta in via provvisoria a quella da ordinare in via collegiale, ha l’onere di sottoporre al vaglio giurisdizionale la relativa istanza, con la conseguenza che se essa chiede il rinvio della discussione – ed, a maggior ragione, la cancellazione dal ruolo, come è avvenuto nel caso di specie, non può continuare a giovarsi della misura interinale concessa, che perde ogni effetto.

7.- Con il secondo motivo, l’appellante lamenta la carenza di motivazione del provvedimento di esclusione del 20 maggio, senza considerare che tale provvedimento è motivato per relationem ai precedenti verbali del 3 dicembre 2008 e del 21 gennaio 2009, contenenti esauriente motivazione.

8.- L’appellante assume che gli addebiti contestati non sarebbero sufficienti a disporne l’esclusione.

La censura è priva di pregio, atteso che la società appellante non ha prodotto il piano di sanificazione e di autocontrollo per il centro di cottura comunale di via Campitelli, richiesto dalla lex di gara.

Quanto all’esimente addotta dall’appellante circa l’impossibilità oggettiva di provvedere alla redazione del piano, perché il centro di cottura risultava occupato da altra società, è destituita di fondamento poiché la società ben avrebbe potuto concordare con il Comune di Portici il sopralluogo nelle ore in cui il centro cottura non era in funzione, come hanno fatto le altre imprese partecipanti alla gara.

La società appellante non ha nemmeno presentato il programma di manutenzione degli impianti e delle attrezzature utilizzate nei centri di cottura e nei refettori, al quale non può essere equiparata per la sua apoditticità ed insufficienza, la dichiarazione contenuta nel Manuale di Autocontrollo dell’Igiene (M.A.I.).

Il M.A.I., infatti, risponde alla sola esigenza che tutte le attrezzature siano conservate in buono stato manutentivo, senza dar conto della benché minima programmazione degli interventi individuati a tal fine.

9.- Quanto alla violazione del principio di continuità della gara, che dall’appellante si assume violato perché la gara si sarebbe svolta in un lungo periodo di tempo ed attraverso più sedute della commissione di gara, essa, come rilevato in sentenza, è priva di pregio perché il più lungo tempo fu determinato dalla necessità di approfondire l’istruttoria con l’acquisizione di un parere legale, essendovi un contenzioso in corso.

Non può considerarsi, infatti, violato il principio di concentrazione delle operazioni di gara, ove sia determinato da contestazioni delle imprese partecipanti.

10.- La circostanza che le polizze fideiussorie delle concorrenti rimaste in gara fossero nel frattempo scadute, non è provata e non è verosimile, atteso che le polizze fideiussorie prevedono normalmente la proroga, per l’ipotesi che la procedura selettiva si protragga oltre il periodo per il quale è stata inizialmente prestata.

La censura è, inoltre, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ove proposta, come nel caso, da concorrente che sia stata esclusa dalla gara e che, pertanto, non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’annullamento di atti della procedura di gara alla quale è divenuta estranea.

11.- Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente reiezione della domanda di risarcimento danni, mancando i presupposti dell’azione risarcitoria.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Campania Catering s.r.l. al pagamento in favore del Comune di Portici di euro 2.000,00 oltre accessori di legge, per spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2012 n.909 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Rovelli
P. P. (avv.ti S. Curto e C. Murgia) c/ Regione Militare Sud, Distretto Militare Ca Ufficio Comando Sezione Forza Assente, Ministero Difesa (Avv. Distr. St.)

sulla necessità di comunicare al militare l’avvio del procedimento di proscioglimento dalla ferma triennale

Militare e militarizzato – Militare in ferma breve – Dispensa dal servizio per infermità – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Sussiste

Il provvedimento di proscioglimento dalla ferma triennale per infermità del militare -Volontario in Ferma Breve (VFB) – deve essere preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’avvio del relativo procedimento (nella specie, l’Amministrazione militare aveva emesso giudizi sanitari sull’idoneità del militare senza previamente comunicare all’interessato l’avvio del procedimento diretto al proscioglimento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2006, proposto da:
P. P., rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Curto, Costantino Murgia, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

Regione Militare Sud, Distretto Militare Ca Ufficio Comando Sezione Forza Assente, Ministero Difesa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

sul ricorso numero di registro generale 324 del 2010, proposto da:
Paolo Pirisi, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso Costantino Murgia in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

Ministero della Difesa Direzione Generale Personale Militare II Reparto, Ministero della Difesa Regione Militare Sud Comando Sanità Veterinaria Cagliari, Distretto Militare Cagliari Caserma Ederle, Brigata Alpina Taurinese 32 Reggimento Genio Guastatori, Centro Documentale Cagliari, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 61 del 2006:

del giudizio sanitario in data 10.11.2005 con il quale il ricorrente è stato ritenuto idoneo av/4 e ug/4 al servizio militare e conseguente proscioglimento dalla ferma triennale;

quanto al ricorso n. 324 del 2010:

del provvedimento contenuto nella nota prot. MDGMI II 7400694/19.2.2001, del Ministero della difesa, direzione generale per il personale militare II Reparto, avente ad oggetto: caporale vfb Pirisi Paolo, nato il 3 febbraio 1979;

di ogni altro atto presupposto, inerente e consequenziale, ivi compresi, per quanto occorrer possa i seguenti:

a) giudizio sanitario in data 10.11.05;

b) nota prot. 20378/Cod. Id. SGR.DM.CA Ind. Cl. 5.10.3/103/21.11.05 con la quale il Distretto militare di Cagliari ha chiesto al competente Ministero della difesa, in danno del ricorrente, il proscioglimento dalla ferma triennale;

c) nota dello stesso distretto militare prot. 20296/COD Id. SGR.DM.CA Ind. Cl. 103/21.11.05 avente ad oggetto: comunicazione di proposta di proscioglimento d’autorità per declassamento profilo sanitario;

d) nota prot. 7539 Cod. Id. S1 Ind. Cl. 5.3.6/15.09.2005 del Comandante del 35° Reggimento Genio Guastatori Brigata Alpina Taurinense, avente ad oggetto: C.le VFB Pirisi Paolo – Transito nella forza assente;

e) provvedimenti resi dal Centro documentale di Cagliari, via Calamaosca n. 29, in dipendenza della nota ministeriale in data 19.02.2010.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Militare Sud, del Distretto Militare Ca Ufficio Comando Sezione Forza Assente, del Ministero della Difesa, del Ministero della Difesa Direzione Generale Personale Militare II Reparto, del Ministero della Difesa Regione Militare Sud Comando Sanità Veterinaria Cagliari, del Distretto Militare Cagliari Caserma Ederle, della Brigata Alpina Taurinese 32 Reggimento Genio Guastatori, del Centro Documentale Cagliari e del Ministero della Difesa;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Murgia per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Salis per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, a seguito di pubblico concorso, veniva assunto nelle Forze armate in data 8.01.2004 in ferma triennale e destinato al 32° Genio Guastatori con sede in Torino.

In data 4 luglio 2005 veniva ricoverato presso l’Istituto di Clinica Urologica dell’Università di Sassari con diagnosi di ingresso di sindrome del giunto pielouretale destro.

Il 14 luglio 2005 veniva quindi sottoposto ad intervento chirurgico.

In data 10 novembre 2005 il Comando di Sanità e veterinaria della regione militare sud di Cagliari declassava il ricorrente sotto il profilo sanitario alla IV classe negli “apparati vari”, ovvero in quello “urogenitale” e, con successiva comunicazione datata 21 novembre 2005, ne proponeva il proscioglimento d’autorità per declassamento.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, nonché dell’art. 129 del T.U. 10.01.1957 n. 3, eccesso di potere;

2) violazione e falsa applicazione del d.P.R. 332 del 1997, in particolare dell’art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, eccesso di potere;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 16 d.P.R. 384 del 1990 e relativo principio generale, eccesso di potere.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso

In data 21 aprile 2010 Paolo Pirisi depositava ulteriore ricorso iscritto al R.G. n. 324/2010 per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati.

L’ulteriore gravame traeva origine dalla seguente situazione di fatto.

In data 22.12.2005 chiedeva, a mezzo del proprio legale, che il Ministero della Difesa disattendesse la proposta di proscioglimento.

A fronte di una ulteriore perizia medico legale (dopo quella redatta il 5.12.2005) datata 27.10.2008 dal dottor Cristian Forzinetti, il ricorrente chiedeva nuovamente di voler disattendere la proposta di proscioglimento con conseguente sua riammissione in servizio.

Il Ministero non si è mai pronunciato su tale domanda e adottava invece la nota del 19.02.2010 avverso la quale venivano dedotti i seguenti motivi in diritto:

violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, dell’art. 129 T.U. 10.01.1957 n. 3, del D.M. 8 luglio 2005, eccesso di potere;

violazione e falsa applicazione del d.P.R. 332 del 1997, in particolare dell’art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, delle direttive ministeriali in data 19.04.1999 e 6.12.2005 prot. 014/0034531/01/05, eccesso di potere;

violazione e falsa applicazione dell’art. 16 d.P.R. 384 del 1990 e relativo principio generale, eccesso di potere;

violazione e falsa applicazione del d.lgs. 8.5.2001 n. 215, del D.M. 8.07.2005, eccesso di potere.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione in servizio per tutto il periodo occorrente a completare il triennio previsto per la ferma originaria, al netto pertanto del tempo trascorso in malattia o convalescenza, consentendo quindi allo stesso ricorrente di poter eventualmente richiedere la rafferma biennale in applicazione del D.M. 8.07.2005.

In via subordinata chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento di tutti i danni, quantificabili allo stato nella misura di € 50.000 o, comunque, nella somma maggiore o minore che sarà accertata in corso di causa o stabilita dal giudice in via equitativa.

In via di ulteriore subordine chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la condanna delle amministrazioni a corrispondere il trattamento economico in godimento precedentemente, per tutto il periodo compreso tra l’insorgere della malattia e il suo decorso e fino alla data di emanazione dell’ultimo provvedimento impugnato (19.02.2010) e comunque della ferma triennale.

Anche nel ricorso 324/2010 si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendone il rigetto.

In data 9.04.2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva in entrambe i ricorsi.

In data 20.04.2011 il ricorrente depositava memoria di replica.

Alla udienza pubblica dell’11.05.2011 i ricorsi, previa riunione, venivano trattenuti per la decisione.

DIRITTO

Vengono all’esame del Collegio le controversie inerenti il giudizio sanitario con il quale il caporale Vfb Paolo Pirisi è stato ritenuto “idoneo AV/4 e UG/4” ed il successivo suo collocamento in congedo illimitato.

Le cause, per l’evidente connessione, sono state riunite.

Le censure contenute nei due ricorsi, si sovrappongono solo parzialmente nel senso che quelle contenute nel ricorso n. 61/2006 coincidono con quelle contenute nel ricorso 324/2010 il quale, però, reca ulteriori autonome censure avverso i provvedimenti ivi impugnati.

Una sintesi delle stesse è quindi utile ai fini della risoluzione della controversia in esame.

Con il primo motivo del ricorso 324/2010 (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il primo motivo del ricorso 61/2006) il Pirisi lamenta che solo dopo l’emanazione dell’impugnato giudizio sanitario in data 10.11.2005 è stato informato dell’avvio del procedimento per il suo proscioglimento dalla ferma triennale. A suo dire, tale informativa avrebbe dovuto essere già data quando venne deciso dall’Amministrazione resistente di svolgere accertamenti medici sulle sue condizioni fisico sanitarie dopo l’intervento chirurgico cui è stato sottoposto.

I provvedimenti impugnati sono quindi censurabili in quanto:

a) in violazione degli artt. 7 e 8 L. 241 del 1990, il ricorrente non è stato reso edotto, né al momento cruciale e decisivo dello svolgimento dei primi accertamenti medici per cui è causa, né prima, dell’avvio del procedimento che avrebbe potuto portare al proscioglimento dalla ferma triennale, delle intenzioni dell’Amministrazione al riguardo, né della possibilità di presentare memorie e documenti a sostegno del suo diritto;

b) in violazione dell’art. 129 T.U. 10.01.1957, non è stato posto in condizioni di farsi assistere da un proprio consulente di fiducia, nonché di nominare uno dei componenti del Collegio sanitario che ha espresso il giudizio impugnato.

Analoga informativa avrebbe, a dire del ricorrente, dovuto essergli data prima dell’emanazione dell’impugnata nota ministeriale in data 19.02.2011 con la quale egli è stato collocato “in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007” (mentre avrebbe dovuto essere riammesso in servizio e dunque posto in condizioni di portare a compimento la ferma triennale per il tempo ancora mancante, al netto del periodo di assenza per malattia e convalescenza).

I provvedimenti sarebbero, inoltre, del tutto carenti di motivazione.

Con il secondo motivo (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il secondo motivo del ricorso 61/2006) il ricorrente lamenta che il giudizio medico datato 10.11.2005 è censurabile perché si limita alla mera constatazione che egli ha subito un intervento di ureteropierolisi destra per idrofrenosi da vaso anomalo, ma nulla ha potuto aggiungere quanto ad eventuali esiti negativi permanenti di tale patologia, esiti che peraltro non sussisterebbero affatto, come del resto è documentato dal decorso post operatorio e dai risultati degli accertamenti intervenuti nel 2009 che concludono anche per la mancanza di qualsiasi alterazione organica.

L’assenza di qualsiasi valutazione sul carattere permanente o meno della patologia in esame rende inattendibile e contraddittorio l’impugnato giudizio medico e tutti gli atti conseguenti.

I provvedimenti sarebbero censurabili in quanto:

a) hanno omesso di accertare lo stato di salute del ricorrente con riferimento, in particolare, alla sussistenza o meno di esiti di carattere eventualmente permanente a seguito dell’eseguito intervento chirurgico;

b) violano il d.P.R. 332 del 1997, art. 8 comma 2 lettera b) n. 1, nonché le direttive ministeriali in data 19.04.1999 e 6.12.2005 in base alle quali solo una infermità invalidante di carattere permanente tra quelle espressamente previste può giustificare un provvedimento di dispensa dal servizio;

c) sono stati emanati sulla base di un’istruttoria e verifiche mediche incomplete e carenti;

d) il collocamento in congedo illimitato è stato disposto nonostante che la stessa amministrazione resistente avesse accertato la definitiva guarigione del ricorrente.

Con il terzo motivo (coincidente nelle argomentazioni in diritto con il terzo motivo del ricorso 61/2006) il ricorrente lamenta che l’Amministrazione, prima di proporre il proscioglimento e comunque il congedo illimitato, avrebbe dovuto valutare la possibilità di disporre un suo utilizzo in altri servizi.

Con il quarto motivo, a dire del ricorrente, l’assunto secondo cui egli avrebbe dovuto presentare domanda di rafferma biennale nei termini e modi disciplinati dal D.M. 8.7.2005 è censurabile in quanto:

a) non è stata indicata dal Ministero la specifica disposizione che imporrebbe, anche in caso di malattia e/o assenza dal servizio l’onere di richiedere la rafferma biennale nei modi e nei termini fissati dal D.M. 8.7.2005;

b) il D.M. 8.7.2005 prevede la possibilità in esame esclusivamente per i militari in pieno e perfetto servizio e non anche per quelli, che invece non risultino in costanza di rapporto d’impiego;

c) il ricorrente fin dal 4.10.2005 ha chiesto di essere riammesso in servizio e quindi di poter portare a compimento il periodo della ferma triennale. Solo dopo tale riammissione egli avrebbe potuto richiedere la rafferma biennale prima della scadenza dell’originario triennio. La possibilità di richiedere la rafferma biennale presuppone necessariamente che l’interessato goda di uno stato di effettivo servizio.

Il ricorrente afferma ancora che il Ministero sembra giustificare il disposto collocamento in congedo illimitato sostenendo anche che solo a conclusione della visita medica di controllo…il Reparto osservazione del Dipartimento militare di Medicina legale di Cagliari ha giudicato il 12.05.2009 il suddetto volontario idoneo AV2.

A dire del ricorrente, tale “giustificazione” ministeriale appare censurabile sol che si consideri:

a) che egli, fin dal 4.10.2005 ha chiesto di essere riammesso in servizio e destinato al 5° Reggimento Genio Guastatori di Macomer;

b) che con note del proprio legale in data 11.12.2005 e 22.12.2005, nel contestare la richiesta di proscioglimento anticipato dalla ferma triennale, ha ribadito di essere ormai perfettamente idoneo a svolgere tutte le funzioni e le attività connesse alla sua posizione e al suo grado e quindi di poter essere riammesso in servizio, stante l’insussistenza di qualsiasi alterazione organica e/o anomalia di carattere sanitario, come anche risultante in particolare dalla perizia medico legale predisposta dal consulente dott. Cristian Forzinetti in data 27.10.2008;

c) le conseguenze dell’eventuale ritardo dell’Amministrazione resistente nel provvedere non possono essere addebitate al ricorrente, che ha sempre tempestivamente segnalato il proprio ristabilimento fisico, chiedendo altresì la riammissione in servizio.

A dire del ricorrente, appare evidente l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia degli atti impugnati, in particolare della nota in data 11.02.2010 che pretendono di far ricadere su di lui gli effetti negativi del ritardo nel provvedere, addebitabile solo all’Amministrazione resistente.

Con il provvedimento in data 19.02.2010 l’Amministrazione:

a) ha collocato il ricorrente in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007 per scadenza naturale della ferma;

b) ha considerato lo stesso ricorrente in “licenza straordinaria di convalescenza” nel periodo compreso tra il 26 ottobre 2005 e il 7 gennaio 2007.

L’Amministrazione, anziché collocare il ricorrente in congedo illimitato e in licenza straordinaria di convalescenza, avrebbe dovuto riammetterlo in servizio in quanto:

l’infermità che lo ha colpito aveva carattere assolutamente incolpevole e durata limitatissima;

il decorso della stessa è risultato del tutto normale e privo di qualsiasi effetto invalidante o alterazione organica;

il ricorrente ha dimostrato fin dall’ottobre del 2005 di essere in condizioni di riprendere il servizio;

il consulente tecnico di parte dott. Forzinetti ha certificato, con due distinte perizie, la piena guarigione del ricorrente;

la stessa Amministrazione ha riconosciuto la piena idoneità del ricorrente al servizio;

l’Amministrazione si è pronunciata con notevole ritardo sulla vicenda e non può invocare tale sua omissione a giustificazione di misure gravemente pregiudizievoli per il ricorrente.

Afferma poi il ricorrente che il Ministero non ha preso in considerazione il periodo compreso tra l’insorgenza dell’infermità (14.07.2005) e quello del primo giudizio medico legale (26.10.2005) in relazione al quale gli spetta il trattamento economico – giuridico previsto in caso di malattia.

Afferma ancora il ricorrente che, relativamente al periodo 26.10.2005 – 7.01.2007, ferma restando la censura per il disposto, illegittimo collocamento in congedo illimitato, il Ministero non gli ha riconosciuto né il trattamento economico che spetta a quest’ultimo, anche in caso di malattia e/o licenza straordinaria di convalescenza, né comunque il risarcimento del danno.

A dire del ricorrente, anche questa decisione appare censurabile per contraddittorietà, illogicità, manifesta ingiustizia e difetto di motivazione, dovendo essere corrisposto, per lo stesso periodo, o il risarcimento del danno o la retribuzione cui comunque egli ha diritto.

Il ricorso è fondato nei limiti che si vanno di seguito ad esporre.

La giurisprudenza amministrativa ha espresso due differenti indirizzi interpretativi in ordine alla applicabilità ai militari delle garanzie previste dalla normativa sui pubblici dipendenti civili.

Secondo un primo indirizzo, non è configurabile un diritto di farsi assistere da un medico di fiducia in occasione della visita collegiale preordinata alla dispensa (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 1990 n. 329).

Sempre in base a questo indirizzo, si è anche sostenuto che la competente commissione medica non è tenuta a preavvertire il dipendente sottoposto a visita dei possibili esiti della stessa (in questo senso T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 luglio 2003 n. 844).

Tale indirizzo interpretativo è stato affermato, in particolare, per i procedimenti di collocamento in congedo aventi natura dichiarativa che, chiaramente, non possono che concludersi con l’adozione di un atto vincolato.

Secondo un altro indirizzo interpretativo (preferibile ad avviso di questo Collegio), l’Amministrazione è gravata dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (in questo senso, in particolare, T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. I, 27 maggio 2004 n. 3259).

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che l’art. 130 t.u. imp. civ. St. (d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3), riguarda gli accertamenti sanitari preliminari alla dispensa, con una norma riferibile a tutto il settore del pubblico impiego. Pertanto, la dispensa dal servizio (che muove da una condizione di inabilità permanente dell’impiegato all’esercizio delle mansioni della qualifica di appartenenza) deve costituire oggetto di una proposta da notificare al dipendente, il quale, se in disaccordo, può chiedere che il giudizio sia demandato ad un apposito collegio medico e può nominare un componente di tale collegio (Consiglio Stato , sez. V, 12 luglio 2004 , n. 5045).

La giurisprudenza (anche costituzionale) ha statuito che il provvedimento di dispensa dal servizio per infermità deve essere preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’avvio del relativo procedimento, essendo altrimenti a questo impedito di presentare le proprie osservazioni, a norma dell’art. 129, III comma, T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 al dipendente dovendo, conseguentemente, essere esplicitamente e formalmente comunicato che l’accertamento sanitario, della cui data di convocazione il medesimo venga informato, è preordinato – o può concludersi – con la sua dispensa dal servizio ( T.a.r. Lazio, Roma Sez. I bis, 26 marzo 2003 n. 2683, cfr. Corte Costituzionale, 18 luglio 1997 n.240, di declaratoria di incostituzionalità, per contrasto con gli artt. 3 e 97, Cost., delle norme che prevedevano, prima della legge n. 241/90, la dispensa dal servizio senza consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento, “tale preclusione vulnerando le garanzie procedurali di difesa ed il buon andamento dell’Amministrazione militare sotto il profilo della migliore utilizzazione delle risorse professionali”).

Una tempestiva comunicazione di avvio del procedimento, prima della sottoposizione del Pirisi a visita medica sfociata nell’impugnato giudizio sanitario, avrebbe potuto rivelarsi utile ai fini della difesa della posizione vantata dall’odierno ricorrente.

La scorretta osservanza delle dovute garanzie procedimentali nell’ambito della vicenda all’esame ha portato quale conseguenza che:

– nei confronti del ricorrente sig. Pirisi è stato disposto il collocamento in congedo illimitato dall’8 gennaio 2007 per scadenza naturale della ferma;

– in un unico contesto è stato disposto il congedo illimitato ed altresì è stata qualificata l’assenza nel periodo che va dal 26 ottobre 2005 al 7 gennaio 2007 come licenza straordinaria di convalescenza.

In concreto si è dunque verificato che il Pirisi si è visto giudicare “Idoneo Av 4” in data 10.11.2005 ma, in data 12.05.2009, la valutazione è stata quella di “Idoneo AV 2”.

Appare dunque evidente che il giudizio sanitario reso in data 10.11.2005, in assenza delle dovute garanzie procedimentali vizia tutto il procedimento fino al provvedimento finale impugnato con il ricorso 324/2010.

E’ pertanto fondato il primo motivo di ricorso.

Le rimanenti doglianze possono ritenersi assorbite per la loro palese interdipendenza rispetto a quella esaminata ed accolta.

Conclusivamente, l’azione impugnatoria va accolta annullandosi gli atti gravati per quanto di ragione.

Devono essere respinte le altre domande proposte dal ricorrente con il ricorso 324/2010.

All’annullamento degli atti impugnati consegue sì la ricostituzione della posizione del ricorrente ma come effetto dell’azione di annullamento.

In ordine alle modalità di tale ricostituzione, stante la scorrettezza del procedimento che ha portato all’adozione dei provvedimenti impugnati, vi è la necessità di una nuova azione amministrativa che tenga conto dei principi statuiti nella presente sentenza.

Per queste ragioni devono pertanto essere respinte:

la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente, peraltro formulata in modo del tutto generico;

le domande proposte in via subordinata.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, così decide:

accoglie le domande di annullamento formulate con i ricorsi 61/2006 e 324/2010;

respinge la domanda di risarcimento del danno e le domande proposte in via subordinata con il ricorso 324/2010.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000/00 (tremila/00) oltre I.V.A. e C.P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 1/9/2011 n.909 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
Radio Italia S.p.A. (Avv.ti M. Amiconi e M. Amiconi) contro il Ministero delle
comunicazioni e l’Ispettorato Territoriale Toscana (Avvocatura dello Stato) e
nei confronti di Rai Way S.p.a. (Avv.ti C. Pandiscia, E. Alfonsi)

la RAI non è tenuta a rinunciare all’uso di taluno dei suoi impianti per la sola ragione che il bacino d’utenza servito sarebbe raggiungibile altrimenti ed al fine di favorire la diffusione del segnale di emittenti radiofoniche e televisive private

Poste e telecomunicazioni – Interesse delle emittenti radiofoniche e televisive private a diffondere il proprio segnale – Assume carattere recessivo rispetto al preminente interesse pubblico all’esercizio del servizio da parte della RAI – Fattispecie

Nell’attuale quadro normativo, stante la natura pubblica del servizio fornito dalla RAI, l’interesse delle emittenti radiofoniche e televisive private a diffondere il proprio segnale assume carattere recessivo rispetto al preminente interesse pubblico all’esercizio del servizio da parte della concessionaria del medesimo che non è perciò tenuta a rinunciare all’uso di taluno dei suoi impianti per la sola ragione che il bacino d’utenza servito sarebbe raggiungibile altrimenti (fattispecie relativa al ritenuto legittimo rigetto di una richiesta di spostamento di un impianto di diffusione di emittente privata per interferenze con impianto della RAI)

N. 00909/2010 REG.SEN.

N. 00640/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 640 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Radio Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t, rappresentata e difesa dagli avv. Marzia Amiconi, Mauro Amiconi, con domicilio eletto presso Giacomo Cresci in Firenze, via Giuseppe Richa, 56;

contro

Ministero delle comunicazioni, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

Ispettorato Territoriale Toscana, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

nei confronti di

Rai Way S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Pandiscia, Enrico Alfonsi, con domicilio eletto presso Marco Falsini in Firenze, via Lamarmora, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della comunicazione 16.01.2008-prot. 0001123 pervenuta in data 22.1.08 con la quale l’Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero delle Comunicazioni ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente di riattivazione previa compatibilizzazione dell’impianto originariamente esercito da San Zio (AR) su fr. 99.300 MHz, con diverse caratteristiche tecniche, dalla nuova postazione di La Guardiola (AR), nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente, connesso o non conosciuto alla ricorrente.

e per l’annullamento, previa sospensione,

con i motivi aggiunti depositati in data 30 ottobre 2009,

della comunicazione 16.06.2009 – prot. S4/FF/USCITA/12627 pervenuta in data 24.06.2009 con la quale l’Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero dello Sviluppo Economico – Comunicazioni ha nuovamente respinto l’istanza presentata dalla ricorrente di riaccensione, con diverse caratteristiche tecniche, dell’impianto originariamente esercito da San Zio (Ar) su fr. 99.300 MHz, dalla postazione di La Guardiola (Ar);

nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente, connesso o non conosciuto alla ricorrente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Comunicazioni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Comunicazioni – Ispettorato Territoriale Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rai Way Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è titolare di concessione ministeriale per la radiodiffusione sonora in ambito nazionale per l’emittente “Radio Italia solo Musica Italiana”, rilasciata con decreto ministeriale del 28 febbraio 1994.

Nell’elenco allegato alla concessione figurava anche l’impianto di trasmissione operante sulla frequenza di 99.300 MHz dalla postazione San Zio (AR). In data 6 marzo 1991 detto impianto veniva fatto oggetto di una ordinanza di disattivazione da parte dell’Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero delle comunicazioni per incompatibilità con quello Rai ubicato in San Cerbone (FI), operante sulla medesima frequenza.

In data 17 gennaio 2007, a seguito della riscontrata disponibilità di una postazione alternativa, ubicata in Case Lignano, veniva presentata apposita istanza di trasferimento e compatibilizzazione, evidenziando le modifiche apportate al sistema radiante e la riduzione di potenza del trasmettitore.

Ciononostante il predetto Ispettorato territoriale, con provvedimento del 12 aprile 2007, riteneva di non accogliere l’istanza.

Dopo alterne vicende, non rilevanti ai fini della presente controversia, Radio Italia tornava a chiedere lo spostamento dell’impianto originariamente censito sulla frequenza 93.300 MHz nella diversa postazione La Guardiola che, schermata orograficamente verso la zona Valdarno, avrebbe risolto, a dire della ricorrente, il problema dell’incompatibilità con l’impianto Rai di San Cerbone.

Con nota del 24 ottobre 2007 l’Ispettorato territoriale richiedeva un parere alla concessionaria Rai in merito alla proposta di riattivazione, comunicando successivamente alla ricorrente che la Rai aveva espresso una valutazione negativa motivata dal mantenimento dell’incompatibilità con talune delle aree servite dal proprio impianto.

Nonostante le controdeduzioni proposte dalla ricorrente in merito all’estraneità dell’area sopra indicata a quella coperta dall’impianto di San Cerbone, con il provvedimento impugnato l’Ispettorato territoriale per la Toscana respingeva l’istanza.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Nullità del provvedimento per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per omessa indicazione dell’autorità competente per l’opposizione.

2. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione delle linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali nel settore della radiodiffusione sonora.

3. violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione del minimo mezzo. Erronea valutazione di fatti ed elementi tecnici. Erronea applicazione della discrezionalità tecnica.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 488 depositata il 15 maggio 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

L’ispettorato territoriale per la Toscana del Ministero delle comunicazioni, preso atto della predetta ordinanza nella quale si rilevava che il rigetto dell’istanza impugnata “appare affetto da difetto di motivazione di istruttoria poiché risulta fondato su unilaterali deduzioni formulate dalla Rai due i e non confermate da autonome misurazioni compiute dall’autorità concedente”, invitava Radio Italia a versare l’importo dovuto a copertura delle spese necessarie ad effettuare i riscontri per valutare la compatibilità dell’istanza.

Con comunicazione del 30 luglio 2008 l’Ispettorato territoriale incaricava di effettuare gli accertamenti di compatibilità sulla base dell’iniziale progetto radio elettrico.

Le verifiche venivano eseguite il giorno 11 giugno 2009, e secondo la ricorrente, se da un lato evidenziavano che il segnale di Radio Italia interferiva quello di RAI FM3, dimostrava altresì che la stessa RAI FM3, negli identici punti di misura, era perfettamente fruibile con segnali provenienti da altri due impianti sulle frequenze di 96.200 MHz da Monte Lupo e 95.800 MHz da Monte Poti.

Tuttavia, richiamato l’esito delle verifiche, l’amministrazione intimata respingeva nuovamente l’istanza di Radio Italia.

Tale atto era impugnato con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati il 30 ottobre 2009, con i quali venivano dedotte le seguenti, ulteriori censure:

1. Nullità del provvedimento per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per omessa indicazione dell’autorità competente per l’opposizione.

2. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione delle linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali nel settore della radiodiffusione sonora. Inadeguatezza del procedimento, illogicità e arbitrarietà.

3. Violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione del minimo mezzo. Erronea valutazione di fatti ed elementi tecnici. Erronea applicazione della discrezionalità tecnica.

4. Violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione delle norme sul giusto procedimento. Violazione dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, nonché del principio di non aggravamento del procedimento. Illogicità, contraddittorietà, arbitrarietà.

Con l’ordinanza n. del 5 novembre 2009 veniva respinta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, contestualmente proposta ai motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui l’Ispettorato territoriale della Toscana del Ministero delle comunicazioni ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente di riattivazione dell’impianto, originariamente esercito da San Zio (AR) sulla frequenza di 99.300 mhz, con diverse caratteristiche tecniche, dalla nuova postazione di La Guardiola (AR).

Si può prescindere dall’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso avanzata, nella sua memoria conclusiva, dalla difesa della controinteressata, in relazione all’asserita applicabilità alla fattispecie dell’art. 9 del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) e, quindi, del rito disciplinato dall’art. 23 bis della l. n. 1034/1971, con il conseguente dimezzamento dei termini per la proposizione dei motivi aggiunti di ricorso (tesi, peraltro, non pacifica in giurisprudenza) e per il suo deposito.

Il ricorso, per le ragioni di seguito illustrate, è, infatti, improcedibile, mentre sono infondati i motivi aggiunti successivamente proposti.

Come esposto in narrativa, nella camera di consiglio del 15 maggio 2008, la Sezione rilevato che il provvedimento di rigetto “appare affetto da difetto di motivazione e di istruttoria poiché risulta fondato su unilaterali deduzioni formulate dalla RAI WAY e non confermate da autonome misurazioni compiute dall’autorità concedente” ed attesa “la necessità che l’attività della P.A. si conformi al principio comunitario del minimo mezzo”, con ordinanza n. 488/08 accoglieva l’istanza di sospensione incidentalmente proposta.

L’Amministrazione prendeva atto della statuizione del T.A.R. e procedeva, in data 11 giugno 2009, ad eseguire nuove misurazioni in contraddittorio con la ricorrente che, peraltro, sfociavano in un nuovo atto di diniego, impugnato con ricorso per motivi aggiunti notificato il 2 ottobre 2009.

Ora, è noto che, nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’Amministrazione si adegui con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, di regola non si verifica l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere, giacché l’adozione non spontanea dell’atto con cui l’Amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2008, n. 3132; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 13 marzo 2009, n. 580).

Nondimeno, sul punto della rilevanza dei provvedimenti sopravvenuti sulla procedibilità del ricorso, si è ritenuto che diviene improcedibile l’iniziativa del ricorrente se la nuova valutazione da parte dell’amministrazione possa configurarsi, non come pedissequa esecuzione dell’ordinanza cautelare, bensì come espressione di una nuova volontà di provvedere e costituisca un nuovo giudizio, autonomo, indipendente dalla mera esecuzione dell’ordinanza cautelare (Cons. Stato, 29 luglio 2005, ord. n. 3627; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 10 luglio 2007, n. 837).

Nel caso di specie l’Amministrazione, a seguito del rinnovo dell’istruttoria, eseguita una nuova valutazione degli elementi di fatto emersi e dei contrapposti interessi in gioco, ha emesso un nuovo provvedimento negativo che assorbe l’interesse della ricorrente la quale non ritrarrebbe alcuna utilità dall’eventuale caducazione del primo atto impugnato.

Il Collegio, perciò, è dell’avviso che vada dichiarata l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio

Quanto al provvedimento di diniego di cui alla comunicazione 16 giugno 2009 i motivi aggiunti non appaiono meritevoli di favorevole delibazione.

E’ infondato il primo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nella parte in cui impone che al destinatario dell’atto siano indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

In tema è pacifico l’orientamento secondo cui l’omessa indicazione del termine di impugnazione e dell’autorità cui ricorrere, prescritta dalla disposizione richiamata, costituisce mera irregolarità che, al più, e nel concorso di significative ulteriori circostanze, può dar luogo alla concessione del beneficio della rimessione in termini (Cons. Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5812; T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 98).

Con il secondo motivo la società ricorrente assume che siano state violate le “Linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali”, emanate in data 24 maggio 2005 dalla Direzione generale servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione del Ministero delle comunicazioni.

Il documento, avuto riguardo allo sviluppo tecnologico intervenuto, con il miglioramento della tecnologia costruttiva dei radioricevitori, dà indicazioni agli uffici periferici nel senso che, nella definizione della soluzione delle suddette problematiche “l’obiettivo da conseguire è quello di garantire la fruibilità del servizio interferito cercando, ove possibile, di permettere al servizio interferente di raggiungere un grado di qualità ad un livello minimo” alla luce della circostanza che “il servizio sia comunque assicurato, eventualmente con altro impianto che irradi la stessa programmazione, sulla stessa area di servizio e sulla medesima area con grado di qualità buona”.

Nel caso all’esame, Rai FM3 copre la zona di Arezzo con altri due impianti sulle frequenze di 96.200 MHz da Monte Lupo e 95.800 MHz da Monte Poti (secondo la ricorrente con ottima qualità di ascolto), mentre la città di Arezzo non è servita da Radio Italia con alcun altro impianto.

Con il provvedimento di rigetto impugnato risulterebbe così violato il principio per cui l’Amministrazione, nei confronti della concessionaria pubblica, deve tutelare il servizio e non il singolo impianto.

La tesi non può essere condivisa.

In primo luogo deve rilevarsi che, con sentenza n. 808 dell’1 aprile 2008, il T.A.R. Veneto, sez. III, annullando le predette “linee guida”, ha avuto modo di affermare che esse non possono “per la loro stessa funzione, e per la natura del potere esercitato, comportare una deroga, comunque giustificata, alle norme sul servizio di radiodiffusione fornendone per via mediata un’interpretazione che, per risolvere il contenzioso tra le emittenti private e gestore del servizio pubblico, legittimi l’abuso del titolo, nella forma della pratica interferenziale, obliterando il principio per cui ciascuna emittente deve rispettare l’autorizzazione che fissa la propria frequenza di emissione e il divieto di interferenza sugli impianti di terzi, ai quali si accompagna l’obbligo imposto agli uffici competenti di perseguire le pratiche interferenziali e di sanzionare l’emittente che li produce e non (invertendo il canone) come esse prescrivono, costringere l’emittente interferita a non utilizzare l’impianto interferito o comunque tollerare il disturbo che comporta una perdita di qualità del servizio in danno della propria utenza, indipendentemente dal fatto che questi disponga di altri impianti in grado di produrre un segnale ricevibile nella stessa zona con qualità buona”.

Da tale affermazioni discende che i criteri operativi introdotti con le linee guida, non solo contrastano con le norme che tutelano la qualità e la disponibilità dell’emissione di ciascun impianto, “ma pongono, di fatto, le premesse per un’occupazione incontrollata ed abusiva delle frequenze, in un contesto nel quale è evidente che le pratiche interferenziali derivano non dall’ingresso di nuovi impianti, ma dal fatto che le emittenti autorizzate tendono a potenziare il segnale per migliorarlo e coprire il massimo bacino di utenza e comunque di espanderlo nella maggiore misura possibile, con ciò obbligando il concessionario del servizio pubblico che dispone di più impianti al servizio della stessa zona ad operare sulla rete minimale, ossia di utilizzare i soli impianti che non sono stati ancora interferiti”.

Le affermazioni di cui sopra, pienamente condivise dal Collegio, paiono sufficienti non solo escludere ogni carattere vincolante alle indicazioni operative fornite agli ispettorati territoriali attraverso le “linee guida” ma, stante l’evidente analogia con la situazione all’esame, indicano con chiarezza i limiti entro cui può essere correttamente esercitato, da parte delle emittenti private, il diritto di trasmissione.

Nell’attuale quadro normativo, stante la natura pubblica del servizio fornito dalla RAI, l’interesse delle emittenti radiofoniche e televisive private a diffondere il proprio segnale assume carattere recessivo rispetto al preminente interesse pubblico all’esercizio del servizio da parte della concessionaria del medesimo che non è perciò tenuta a rinunciare all’uso di taluno dei suoi impianti per la sola ragione che il bacino d’utenza servito sarebbe raggiungibile altrimenti.

Il terzo motivo, sostanzialmente a corollario della precedente doglianza, assume che l’atto impugnato sia viziato dalla violazione del principio del minimo mezzo, atteso che l’amministrazione nel momento in cui esercita il proprio potere discrezionale è tenuta a compiere una ponderazione comparativa degli interessi al fine di conseguire il fine prefissato con il minor sacrificio di tutte le posizioni.

L’argomentazione non ha pregio.

L’attività di trasmissione radiotelevisiva dei privati non può svolgersi in contrasto con le norme che riconoscono e tutelano il principio della qualità del servizio, sia pubblico che privato, svolto in forza delle singole concessioni e che vietano l’attività comportante interferenze su altri impianti regolarmente autorizzati, tra cui, come specificamente prevede il contratto di servizio tra RAI e Ministero delle Comunicazioni, quella che interferisca nei confronti degli impianti eserciti dal gestore del servizio pubblico in danno dell’utenza da questo servita.

Si è in proposito affermato che non occorre una specifica motivazione dell’interesse pubblico da soddisfare né una comparazione delle posizioni in conflitto, quando risulti l’incompatibilità elettromagnetica tra un impianto privato e quello destinato al servizio pubblico, poiché questo ha una particolare rilevanza sul piano costituzionale e per le leggi di settore che nel corso del tempo hanno consentito il rilascio della concessione alla Rai per la trasmissione del servizio pubblico radiotelevisivo (Cons. Stato, sez. VI, 26 febbraio 2003, n. 1083).

Non può, quindi, farsi applicazione del principio di proporzionalità invocato dalla ricorrente, se non nei limiti in cui esso non comporti che, in violazione dello stesso disciplinare di concessione di cui al decreto ministeriale registrato il 31 marzo 1994 (originariamente rilasciato a Radio 105 Classic e poi volturato in favore della ricorrente) il cui art. 1 prescrive appunto che “l’esercizio degli impianti…è condizionato …all’assenza di disturbi ai servizi pubblici”, la diffusione del segnale di trasmissione vada ad interferire con gli impianti già esistenti, destinati al servizio pubblico.

E d’altro canto, a fugare ogni residuo dubbio in proposito è sufficiente osservare come non è rilevante che, al momento, l’area interferita sia servita da altri impianti della RAI che diffondono, su altre frequenze, un segnale privo di disturbi, giacché non può essere escluso che in futuro questa abbia la necessità di disattivare tali impianti ovvero di destinarli ad altro servizio e, quindi, sussiste un evidente interesse a tutelare il proprio diritto a non vedere sovrapposto o comunque ostacolato il segnale dell’impianto di cui si controverte (cfr. TAR Umbria, 3 dicembre 2008, n. 794).

Con il quarto motivo la società ricorrente censura l’iter procedimentale tenuto dall’ispettorato territoriale intimato per violazione del principio di efficacia d’economicità dell’azione amministrativa, nonché del principio di non aggravamento del procedimento, non il medesimo avendo voluto concordare con l’interessata alcuna ulteriore modifica utile a contemperare i diversi interessi in campo, oltre che condizionando l’esame del nuovo progetto alla rinuncia alla precedente istanza.

Anche tale censura è sfornita di fondamento.

Il principio invocato dalla ricorrente si pone in linea subordinata rispetto a quello di legalità dell’azione pubblica, e quindi non può realizzarsi a scapito del rispetto della normativa di rango primario e secondario che, come si è visto, nel caso di specie, impongono la tutela da interferenze del servizio pubblico di diffusione radiotelevisiva.

In proposito è sufficiente rammentare l’art. 211 del Codice delle comunicazioni elettroniche secondo cui “È vietato arrecare disturbi o causare interferenze alle reti ed ai servizi di comunicazione elettronica”.

Nello stesso senso, l’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 177/2005, che, dopo aver definito lo spettro elettromagnetico “risorsa essenziale ai fini dell’attività radiotelevisiva”, soggiunge che “I soggetti che svolgono attività di radiodiffusione sono tenuti ad assicurare un uso efficiente delle frequenze radio ad essi assegnate, ed in particolare a:…f) assicurare che le proprie emissioni non provochino interferenze con altre emissioni lecite di radiofrequenze…”.

Non vi era, perciò, margine per modificazioni finalizzate a contenere il fenomeno interferenziale, rilevato anche attraverso le misurazioni eseguite in contraddittorio con l’interessata, né si comprende l’interesse della ricorrente a mantenere in vita l’originaria istanza, già ricusata dall’Amministrazione resistente.

Per le considerazioni che precedono i motivi aggiunti di ricorso devono pertanto essere rigettati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe e respinge i motivi aggiunti successivamente notificati.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore delle controparti, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 2/4/2010 n.909 proviene da Giustamm.