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rilascio dei titoli edilizi per le aree limitrofe agli spazi religiosi e sulla natura delle prestazioni imposte sui fondi dai Regolamenti Comunali.

Redazione — Fri, 06 May 2022 07:53:43 +0000

rilascio dei titoli edilizi per le aree limitrofe agli spazi religiosi e sulla natura delle prestazioni imposte sui fondi dai Regolamenti Comunali.

1. – Governo del territorio – Spazi religiosi – Aree limitrofe – Interesse alla partecipazione procedimentale – Comunità religiose – Non sussiste.

2. – Permesso di costruire – Servitù prediali – Assenso del Comune.

1. –

Nell’ambito della pianificazione territoriale ed individuazione degli spazi religiosi, la pubblica amministrazione deve salvaguardare la dimensione collettiva del fenomeno religioso, inteso quale spazio fisico in cui i fedeli possono esercitare il proprio “credo”; pertanto, sussiste un interesse – tutelato dalle comunità religiose di riferimento – ad ottenere che siano individuati degli appositi spazi per l’esercizio dell’attività di culto. Tuttavia, questo interesse non può risolversi in una “tirannia” della Comunità religiosa sui titolari delle aree limitrofe; pertanto, per il caso in cui sia richiesto il rilascio di un titolo edilizio da parte di un privato attinente alla realizzazione di un fabbricato su una porzione di territorio limitrofa ad uno spazio religioso, la pubblica amministrazione non incorre in un vizio del procedimento qualora disattenda le istanze dei controinteressati (nel caso di specie della Comunità Religiosa Islamica Italiana). Infatti, attribuire ad un soggetto, coinvolto nel procedimento, un potere di veto, in grado di “paralizzare” l’azione amministrativa, si tradurrebbe in un pregiudizio al legittimo perseguimento dell’interesse pubblico non ammissibile dall’ordinamento.

2. – Le prescrizioni che, in forza dei Regolamenti Comunali – nel caso di specie, in forza dell’allora vigente art. 44 del Regolamento Comunale di Igiene – impongano prestazioni a carico di un fondo e a favore di un altro, a prescindere da come vengano qualificate nell’atto costitutivo, non costituiscono delle servitù qualora non presentino tutti i requisiti di tale diritto reale. Qualora non siano qualificabili come servitù, costituiscono un rapporto di credito di natura obbligatoria e non reale e pertanto sono escluse dall’applicazione della relativa disciplina. Alla luce di ciò, non è necessario che il consenso del Comune sia espresso all’interno dell’atto costitutivo e non devono essere rispettate le prescrizioni dell’art. 29, co. 1-bis, l. n. 52/1985.

Pres. Di Benedetto – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1259 del 2021, proposto da
Comunità Religiosa Islamica Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, Elio Bergia, Vittorio Ceriani, Alfonso Moretta, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo Russo e Vincenzo Filippone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente – Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Agenzia di tutela della salute della Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

Disegnare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Francesco Giambelluca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

i) del permesso di costruire prot. 00079 del 16 aprile 2021, rilasciato dal Comune di Milano in accoglimento dell’istanza di Disegnare S.r.l. del 10 ottobre 2019, PG 450557/2019 – Prog. n. 35325/2019 e successive integrazioni, per la ristrutturazione edilizia dell’esistente autorimessa di tre piani (di cui uno seminterrato) in corte interna al civico n. 11 di Via Meda (fg. 522 mapp 565), con cambio d’uso per realizzare un edificio con destinazione prevalente residenziale di tre e sei piani fuori terra, oltre due piani interrati e autorimessa;

ii) di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anche non conosciuto, ivi inclusi:

– la motivata proposta di rilascio del P.d.C. dell’Area Sportello Unico per l’Edilizia – Unità Territoriale Municipi 5-9 – Municipio 5 del Comune di Milano in data 12 aprile 2021;

– il verbale della Conferenza di Servizi decisoria, convocata in forma semplificata e con modalità asincrona in data 20 maggio 2020 e conclusa favorevolmente il 31 marzo 2021 (P.G. 178.009/2021);

– tutti gli altri atti comunque denominati, inclusi pareri e nulla osta favorevoli o con condizioni o prescrizioni, acquisiti dal Comune di Milano ai fini del rilascio del P.d.C., anche a seguito delle modifiche e integrazioni progettuali e documentali apportate al progetto dalla richiedente, cui rinviano il P.d.C. oltre che la motivata proposta di rilascio e il verbale della Conferenza di Servizi e, in particolare:

– il parere favorevole relativo all’istruttoria tecnica dell’Area Sportello Unico per l’Edilizia – Unità Territoriale Municipi 5-9 – Municipio 5 del Comune di Milano in data 29 marzo 2021;

– il parere dell’Ufficio Toponomastica del Comune dell’11 dicembre 2020, protocollato con atti P.G. 512233/2020 del 13 dicembre 2020;

– il parere favorevole espresso dalla Commissione del Paesaggio nella seduta n. 44 del 17 dicembre 2020, nonché quelli eventualmente resi in precedenti sedute, incluso, ove occorra, il n. 23 del 27 giugno 2019, cui rinvia la Relazione paesaggistica unita alla domanda di P.d.C. della controinteressata;

– il nulla osta alla bonifica con procedura semplificata ex art. 242-bis del D. Lgs. n. 152 del 2006 rilasciato dall’Area Bonifiche del Comune di Milano, codice identificativo 151461688 – P.G. 83075 del 16 febbraio 2021;

– il parere tecnico dell’A.R.P.A. Lombardia, prot. 11/01/2021.0011527.E;

– il parere favorevole dell’A.T.S. Città Metropolitana di Milano, protocollato in data 20 gennaio 2021, P.G. 31 159/2021;

– le ss.cc.ii.aa. presentate da Disegnare S.r.l. in data 10 settembre 2020 – P.G. 338582/2020 – Pratica n. 13430/2020, per opere di demolizione dell’autorimessa propedeutiche alla bonifica e in data 14 settembre 2020 – P.G. 342296/2020 – Pratica n. 13643/2020, per le opere di sostegno terra funzionali agli scavi di bonifica;

– nonché, occorrendo, il vigente Piano di Governo del Territorio (P.G.T.) del comune di Milano nella parte in cui, pure quando si sia in presenza di un luogo di culto e dei relativi spazi inclusi nel Piano delle Attrezzature Religiose (P.A.R.) del medesimo P.G.T., ammettesse ugualmente simili interventi e cambi d’uso in aree inserite nel Tessuto Urbano Consolidato (T.U.C.), quali Nuclei di Antica Formazione (N.A.F.), disciplinati dagli artt. 18.2. e 19.2.d delle Norme di attuazione (N.d.A.) del Piano delle Regole (P.d.R.) del medesimo P.G.T., nonché in ambito caratterizzato da elevati livelli di accessibilità alle reti di trasporto pubblico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano e di Disegnare s.r.l.;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 835/2021 emesso dal Presidente della Sezione;

Vista l’ordinanza cautelare n. 925/2021 della Sezione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti impugnano i provvedimenti in epigrafe con i quali il comune di Milano assente alla controinteressata la ristrutturazione edilizia con cambio di destinazione d’uso di una autorimessa composta da tre piani (di cui uno seminterrato) per la realizzazione di un edificio con funzione prevalentemente residenziale.

2. In punto di fatto i ricorrenti espongono, in primo luogo, come la Comunità religiosa islamica italiana (CO.RE.IS.) sia un’associazione nazionale di musulmani italiani, attiva sin dagli inizi degli anni novanta del secolo scorso e che ha negli spazi di via Meda, n. 9, Milano, un lungo di culto islamico (la Moschea “Al-Wahid”). Tali spazi sono, infatti, inseriti nel P.A.R. del comune di Milano (doc. n. 9 di parte ricorrente) e costituiscono, pertanto, il luogo di esercizio del culto da parte della Comunità. Le aree sono ubicate all’interno di un lotto di circa complessivi 867 mq, intercluso da altri fabbricati, con accesso carraio da via Meda, civico n. 9. In particolare, secondo l’allegazione dei ricorrenti il lotto è composto da una porzione di 671,00 mq di proprietà di CO.RE.IS. e da una restante porzione di 196,00 mq di proprietà dei signori Bergia, Ceriani e Moretta, anch’essi membri della CO.RE.IS. e che, per tale ragione, consentono alla Comunità di fruire anche di tali spazi. In sostanza, i cinque fabbricati che compongono il complesso sono utilizzati – unitamente al cortile – dalla Comunità per l’esercizio del culto. Inoltre, i ricorrenti deducono come l’area abbia ancora una capacità edificatoria residua con possibilità di realizzare una nuova superficie per complessivi 110,92 mq ma tale capacità sarebbe preclusa dall’iniziativa edilizia della controinteressata.

2.1. I ricorrenti deducono di avviare da tempo un percorso di riqualificazione dei vari immobili che compongono l’area. In particolare, l’immobile indicato come n. 5 (fg. 522 – mappale 292) è interessato da una riqualificazione della facciata in adiacenza all’immobile n. 4 (fg. 522 – mappale 293), finalizzata a ricostituire la geometria originaria del prospetto sud dell’edificio mediante il ripristino di due delle sei finestre pre-esistenti (tamponate in epoca successiva alla costruzione); pertanto, sul prospetto sud il fabbricato n. 5 presenterebbe delle pareti finestrate con la conseguenza che l’intervento edilizio della controinteressata, ove realizzato, non rispetterebbe la distanza di 10 metri. Inoltre, anche il fabbricato n. 4 sarebbe interessato da una pratica edilizia per la realizzazione di una nuova sala per la preghiera.

2.2. I ricorrenti osservano, ancora, come il lotto Meda 9 sia ricompreso in un più ampio contesto urbano che include anche l’immobile di proprietà della controinteressata, “caratterizzato da un’autorimessa di tre piani fuori terra e dalle relative attività produttive e commerciali” (f. 10 del ricorso introduttivo). Tale contesto sarebbe caratterizzato, ex aliis, dai vincoli derivanti da un atto costitutivo di servitù “altius non tollendi”, stipulato in data 20.03.1970 tra i signori Adriano Viarengo ed Erminia Ronchi Trabattoni con l’intervento del Comune di Milano e, per esso, dell’allora Assessore Comunale Giuseppe Arcadu, in rappresentanza del Sindaco, trattandosi di atto stipulato anche nell’interesse del Comune (doc. n. 17 di parte ricorrente). Tale atto prevedrebbe che ogni modifica della servitù sia effettuata con l’assenso del Comune di Milano.

2.3. In ultimo i ricorrenti evidenziano come i lotti in questione siano inseriti nel “Tessuto Urbano Consolidato” quali “Nuclei di Antica Formazione” e come gli edifici esistenti siano classificati tra quelli di cui all’art. 18, co. 2, lett. e), delle N.d.A. Di conseguenza, sono ammessi sono interventi di manutenzione straordinaria, restauro, risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia e nuova costruzione con il rispetto delle prescrizioni progettuali di cui all’art. 19, co. 3, delle N.d.A.

2.4. In ordine all’iniziativa edilizia della controinteressata i ricorrenti osservano come la stessa determinerebbe uno stravolgimento dell’assetto precedente che inciderebbe sugli interessi della Comunità. Tale iniziativa sarebbe adottata senza il coinvolgimento della Comunità e comporterebbe una lesione dei diritti di libertà religiosa della stessa nonché delle prospettive edificatorie degli immobili di cui la Comunità usufruisce e che risultano funzionali alle attività di culto.

3. I ricorrenti affidano la domanda di annullamento a quattro motivi.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Violazione ed erronea applicazione artt. 2, 3, 8 e 19 Cost. – violazione dei diritti inviolabili dell’uomo quali garantiti dalla Costituzione e dalla Carta europea dei diritti dell’uomo. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e della l. 241/1990 nonché delle LL.RR. 12/2005 e 2/2015, Violazione del Par e del Piano dei Servizi del vigente PGT comunale – violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta, carenza di motivazione e istruttoria. Sviamento”) i ricorrenti deducono l’irragionevolezza e mancanza di proporzionalità nella decisione di consentire la realizzazione di una palazzina con funzione residenziale a ridosso di un’area destinata al culto. Illegittimità che deriverebbe anche dalla mancata preventiva acquisizione di un’intesa con la Comunità il cui luogo di culto è inserito nel Piano delle attrezzature religiose del Comune. Inoltre, la nuova destinazione residenziale contrasterebbe con la libertà di culto che si svolge anche nell’area cortilizia con conseguente necessità di computare le distanze dalle mure perimetrali dell’intera area che è parte integrante dello spazio religioso di cui è titolare la Comunità. I ricorrenti deducono, inoltre, carenze nell’istruttoria che conduce al rilascio del titolo osservando come le esigenze di tutela della libertà religiosa non siano prese in considerazione dagli Organi deputati all’accertamento dei presupposti per acconsentire l’intervento. Risulterebbero, quindi, lese sia la libertà religiosa della Comunità (che comporterebbe non solo azioni negative ma anche misure positive a sostegno della massima espansione della libertà di culto) che le prospettive di sviluppo del compendio.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione ed erronea applicazione della l. 241/1990 s.m.i., delle LL.RR. 12/2005 e 2/2015 nonchè del vigente PGT comunale. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione del D.M. 1444/1968 e del regolamento edilizio comunale vigente (così come aggiornato con deliberazione di Giunta Comunale n. 2542 del 29.12. 2015 e determinazione dirigenziale n. 8 del 3.2.2016) i ricorrenti deducono la violazione delle distanze di cui al D.M. n. 1444/1968 in relazione all’edificio di proprietà dei signori Bergia, Ceriani e Moretta che risulterebbe munito di finestre stante la presentazione di apposita s.c.i.a. I ricorrenti osservano come l’immobile che la controinteressata intende realizzare è di altezza pari a 19 metri ed è, quindi, più alto di quello in aderenza (pari a 4,88 metri) con violazione della previsione di cui all’art. 87 del R.E. comunale.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Violazione della l. 447/1995 e dei relativi decreti attuativi, del dpcm 14.11.1997. Violazione della l.r. 13/2001, della DGR 8313/2002, DGR 1217/2014 e 7477/2017. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei presupposti, perplessità, carenza di istruttoria e motivazione. Sviamento”) i ricorrenti deducono l’illegittimità del parere tecnico reso da A.R.P.A. in ordine all’impatto acustico dell’intervento notando come lo stesso ignori la vicinanza tra il nuovo edificio residenziale ed il luogo di culto. I ricorrenti ritengono, inoltre, che il parere sia incompleto e deficitario e che la valutazione sull’impatto acustico non possa ritenersi completata.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Violazione e contraddittorietà in relazione a precedenti atti e segnatamente di quanto stabilito dall’atto costitutivo di servitù altius non tollendi del 1970. Violazione della l.r. 12/2005, del PGT vigente e del regolamento edilizio. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, carenza di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 29 comma 1-bis, l. 52/1985”) i ricorrenti deducono la violazione dell’atto costitutivo di servitù del 1970 e l’illegittimità del parere espresso dalla Commissione per il paesaggio (pur per mero tuziorismo e senza articolare specifiche censure).

3.5. I ricorrenti articolano, inoltre, domanda di concessione di idonee misure cautelari.

4. In data 28.7.2021 si costituiscono in giudizio il comune di Milano e Disegnare s.r.l. che chiedono di respingere il ricorso.

5. In data 13.8.2021 i ricorrenti depositano istanza di concessione di misure cautelari monocratiche ritenendo sussistente un pregiudizio di estrema gravità ed urgenza stante l’inizio dei lavori. L’istanza è accolta con decreto n. 835/2021 che ritiene “necessario che, in funzione del compiuto approfondimento dei profili attinenti al fumus boni iuris, l’incidente cautelare nella sede collegiale (già fissato al 9 settembre 2021) si svolga re adhuc integra”, ravvisando, “anche in ragione della dovuta verifica della sussistenza delle condizioni per l’esecuzione dei lavori “in sicurezza”, i presupposti di estrema gravità ed urgenza per la sospensione dell’efficacia dell’impugnato permesso di costruire del 16 aprile 2021, in assenza peraltro di elementi che evidenzino, nelle more, l’insorgere di un irreparabile pregiudizio per gli altri interessi coinvolti”.

6. In vista dell’udienza in camera di consiglio del 9.9.2021 il comune di Milano deposita (in data 3.9.2021) memoria difensiva con la quale deduce l’infondatezza dei vari motivi di ricorso articolati.

6.1. Disegnare s.r.l. deposita memoria difensiva con la quale:

i) eccepisce il difetto di legittimazione ed interesse di C.O.R.E.I.S. in ordine al secondo e al quarto motivo di ricorso nonché degli altri ricorrenti in ordine al primo, terzo e quarto motivo;

ii) eccepisce, in modo consequenziale alla deduzione sub i), l’inammissibilità del ricorso collettivo per eterogeneità delle posizioni soggettive dei vari ricorrenti;

iii) deduce l’infondatezza nel merito dei vari motivi di ricorso.

6.2. I ricorrenti depositano memoria difensiva insistendo per l’accoglimento della domanda cautelare collegiale.

7. Con ordinanza n. 925/2021 la Sezione respinge l’istanza cautelare osservando come:

i) “la valutazione delle questioni giuridiche sottese alla vicenda oggetto di causa, anche in ragione degli interessi coinvolti nella stessa, richieda una delibazione più approfondita di quella necessariamente sommaria propria della fase cautelare, dovendo quindi essere rinviata alla fase del merito”;

ii) “il danno paventato dalle parti ricorrenti si riferisc[a] principalmente a pregiudizi collegati alla realizzazione dell’intervento edilizio, da ricondurre all’attività materiale e non provvedimentale che trova idonea tutela in sede giurisdizionale ordinaria”.

7.1. La Sezione fissa, comunque, per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 22.3.2022.

8. In vista dell’udienza pubblica del 22.3.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di replica.

8.1. L’Amministrazione deposita memoria conclusionale insistendo nelle deduzioni articolate nel precedente scritto difensivo.

8.2. Disegnare s.r.l. deposita articolata memoria con la quale insiste nelle eccezioni articolate nel precedente scritto sviluppando, altresì, le difese di merito.

8.3. I ricorrenti depositano memoria difensiva finale insistendo nei motivi di ricorso.

8.4. Le parti depositano memorie di replica.

8.5. All’udienza del 22.3.2022 la causa è trattenuta in decisione previa discussione. Nel corso della discussione la difesa di Disegnare s.r.l. deduce l’inammissibilità della censura relativa al muro posto a confine tra le due proprietà ritenuta non ricompresa nei motivi ritualmente articolati nel ricorso introduttivo del giudizio (cfr., il verbale dell’udienza del 22.3.2022).

9. In via preliminare occorre esaminare le eccezioni processuali articolate dalla difesa della parte controinteressata.

10. Con un primo rilievo Disegnare s.r.l. eccepisce il difetto di legittimazione ed interesse di C.O.R.E.I.S. in ordine al secondo e al quarto motivo di ricorso nonché degli altri ricorrenti in ordine al primo, terzo e quarto motivo.

10.1. Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla disamina di tale eccezione considerando che, in ogni caso, la stessa non è idonea a porre un ostacolo assoluto alla disamina del merito dell’intero ricorso. Infatti, il solo motivo che, secondo la tesi della controinteressata, sarebbe integralmente investito da una declaratoria di inammissibilità è il quarto; i rimanenti motivi andrebbero, comunque, esaminati riconoscendo la legittimazione e l’interesse ora della Comunità ora degli altri ricorrenti. Tuttavia, anche in riferimento a tale motivo può procedersi alla disamina di merito stante l’infondatezza delle censure per le ragioni che saranno chiarite infra

11. Con un secondo rilievo, consequenziale al primo, la controinteressata deduce l’inammissibilità del ricorso collettivo per eterogeneità delle posizioni soggettive dei vari ricorrenti.

11.1. Osserva il Collegio come una parte della giurisprudenza amministrativa ritenga che la proposizione di un ricorso collettivo rappresenti una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione. Di conseguenza, ai fini della ammissibilità del ricorso collettivo, occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali e cioè che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi (Consiglio di Stato, sez. IV, 27.1.2015 n. 363; Id., sez. IV, 14.10.2004, n. 6671; Id., Sez. V., 24.8.2010, n. 5928). La proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, sarebbe “soggetta al rispetto di precisi requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di una parte dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con quella degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.12.2011, n. 6990).

11.2. Tali affermazioni meritano condivisione seppur con una precisazione. Non si ritiene, infatti, che il ricorso collettivo possa qualificarsi come una “deroga” al dichiarato principio che imporrebbe al titolare dell’interesse di proporre una domanda separata. Difettano previsioni in tal senso sia nell’ordito del codice di rito amministrativo che in quello civile a cui rinvia la previsione di cui all’articolo 39 c.p.a., “deponendo anzi in senso (tendenzialmente) contrario le norme in tema di connessione, presenti in ambedue i Codici (artt. 31-36, art. 40 c.p.c.; art. 70 Cpa)” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.10.2018, n. 5719). L’elemento che consente ad una pluralità di soggetti di assumere la qualità di attore o ricorrente è la identità di posizione giuridica sostanziale per la quale si richiede tutela. Situazione che “più che “derogatoria” di un principio generale, costituisce una ipotesi ordinaria di esercizio del potere di azione, proiezione in sede processuale di una situazione sostanziale identica, accomunante tutti gli attori o ricorrenti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.10.2018, n. 5719). Del resto, non mancano in giurisprudenza esempi di situazioni nelle quali la proposizione di giudizi autonomi in caso di identità di posizioni sia persino ritenuta contraria al canone di buona fede e correttezza processuale (cfr., Cassazione civile, Sezioni unite, 15.11.2007 n. 23726; Id., sez. III, 22.12.2011 n. 28266; Id., 9.4.013 n. 8576; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.11.2016 n. 5019). Non sembra, quindi, predicabile il carattere derogatorio dell’azione collettiva proposta in ambito civile o amministrativo.

11.2. Affermazione che, tuttavia, non si traduce nel deflettere dal necessario accertamento dei presupposti tipici di simile modalità di esercizio dell’azione che, come spiegato, risiedono nella verifica della ricorrenza di “identità di situazioni sostanziali e processuali”. E’, quindi, necessario verificare:

i) la “identità” della posizione giuridica sostanziale per la quale si richiede tutela in giudizio (intendendosi per “identità” non già la astratta appartenenza della posizione considerata ad una delle due species tutelate dal nostro ordinamento giuridico, quanto la riconducibilità di tutte le posizioni alla medesima tipologia posta dall’atto di esercizio del medesimo potere amministrativo);

ii) la “identità” del tipo di pronuncia richiesto al Giudice;

iii) la “identità” degli atti impugnati, nel senso che tutti gli atti oggetto di impugnazione siano “comuni” ai ricorrenti, cioè siano tutti (e ciascuno di essi) egualmente lesivi di “identiche” posizioni di interesse legittimo;

iv) la identità dei motivi di censura rivolti avverso gli atti impugnati che rappresenta una evidente conseguenza della relazione intercorrente tra atto illegittimo e situazione giuridica posta dall’esercizio del potere e da questo, nel concreto esercizio, illegittimamente lesa (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.10.2018, n. 5719).

11.3. Declinando i principi esposti al caso di specie si osserva come sussista identità di posizioni giuridiche sostanziali in ragione della “identità del momento genetico, rappresentato dall’atto di esercizio del potere amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. IV, 3.8.2011, n. 4644). L’interesse legittimo dei singoli ricorrenti è dato dall’esercizio del potere di assentire un’opera che, nella loro prospettiva, lede le situazioni soggettive di cui gli stessi si prospettano titolari. I provvedimenti che ledono simile interesse legittimo sono, quindi, comuni ai ricorrenti e, inoltre, è identica la pronuncia di annullamento che si chiede al Giudice di emettere. Da ultimo, i ricorrenti affidano l’azione ai medesimi motivi.

11.4. Né sussiste quel potenziale conflitto adombrato dalla difesa della controinteressata. Sul punto, si rileva come oggetto del giudizio amministrativo sia la posizione sostanziale di interesse legittimo che sorge per effetto dell’atto di esercizio del potere e non la posizione giuridica eventualmente preesistente e che non costituisce oggetto del giudizio, ma semmai, il “bene della vita” che, per il tramite del giudizio (e, segnatamente, dell’annullamento dell’atto), si intende recuperare o conseguire (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 3.8.2011 n. 4644; Id., 18.11.2013 n. 5451). Pertanto, al fine di riconoscere l’ammissibilità del ricorso collettivo, va verificato che “l’identità delle situazioni sostanziali fatte valere dalle ricorrenti si [correli] alla comune lesione che le stesse assumono di aver subito […], restando sullo sfondo la diversità delle situazioni di fatto in cui si trovano, insuscettibile in quanto tale di palesare profili di conflittualità tra i rispettivi interessi, quale elemento eventualmente ostativo alla proposizione da parte loro del ricorso collettivo in esame”.

11.5. In ragione di quanto sin qui esposto, l’eccezione di inammissibilità per carenza di identità delle posizioni sostanziali deve essere rigettata.

12. Passando alla disamina del merito del ricorso occorre soffermare l’attenzione sul primo motivo con il quale i ricorrenti (e la Comunità in particolare) deducono la violazione della libertà religiosa derivante da un intervento che è ritenuto idoneo ad inibire o ad ostacolare il culto.

12.1. Il motivo è infondato per le ragioni di seguito esposte.

12.2. In termini generali va osservato come la Sezione abbia già modo di chiarire, in termini generali e riferiti comunque a provvedimenti di diretta incidenza sulla posizione della Comunità religiosa, come l’azione amministrativa di governo del territorio che involga diritti di rilievo costituzionale quale la libertà religiosa (complessivamente intesa anche come attività di promozione ed insegnamento del culto) debba improntarsi, in modo stringente, ai principi di proporzionalità ed adeguatezza (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 24.1.2020, n. 238). E ciò ove si consideri che, dalla complessa trama concettuale di cui all’articolo 19 della Costituzione, si evince come la previsione non tuteli la mera dimensione metafisica ed individuale del fenomeno religioso ma salvaguardi anche la dimensione collettiva di tale libertà che ha, per necessario presupposto, non più uno spazio metafisico ma uno spazio fisico.

12.1. L’azione amministrativa può, quindi, terminare per incidere su un bene (lo “spazio religioso”) che è esso stesso oggetto della libertà costituzionale in esame trattandosi dell’aspetto presupposto per l’esplicazione della dimensione collettiva e sociale del fenomeno religioso. L’interrelazione tra la libertà in esame e lo spazio fisico si coglie, del resto, anche nella disamina della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che ritiene la pretesa all’ottenimento o al mantenimento di un edificio di culto un aspetto interno alla libertà religiosa (Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. I, 26.9.1996, Manoussakis e altri c. Grecia; Id., 24.6.2004, Vergos c. Grecia).

12.2. Lo spazio fisico è, quindi, un presupposto per la libertà in esame e, al contempo, costituisce esso stesso l’oggetto di una pretesa immanente alla previsione di cui all’articolo 19 della Costituzione essendo strumentale alla realizzazione della dimensione collettiva che è parte, come spiegato, della libertà religiosa (cfr., Corte Costituzionale, 24.6.2016, n. 63; Corte Costituzionale, 7.4.2017, n. 67).

12.3. La libertà religiosa non si esplica, difatti, solo attraverso il solipsistico ed intimo contatto con la divinità oggetto del culto ma anche con la partecipazione ai riti e, in generale, alle varie forme in cui simile culto è celebrato da una determina comunità che in quel credo si riconosce, ivi compreso l’insegnamento e lo studio del suddetto credo. Lo spazio “religioso” non può, quindi, esaurirsi nel solo locus in cui singoli individui esercitino il loro credo come animae vagulae blandulae, mutuando la suggestiva immagine di una dottrina attenta al fenomeno degli interessi plurisoggettivi. Occorre, al contrario, uno spazio comune in cui il credo che accomuna un gruppo di individui possa coagularsi e, in tal, modo esplicarsi nelle forme collettive e partecipative della religione.

12.4. E’, quindi, immanente alla libertà religiosa del singolo la pretesa all’esplicazione del credo nella formazione sociale comunità religiosa in seno alla quale sviluppare la propria personalità attraverso la condivisione del culto (articoli 2 e 19 della Costituzione); al contempo, quella allo spazio religioso è pretesa della comunità in sé, titolare dell’interesse ad ottenere o preservare luoghi di esercizio, condivisione e promozione del culto che lega i propri associati. Non risulta, difatti, asseribile una dimensione meramente sopraindividuale della libertà in esame ma, come emerge dalle considerazioni esposte (che seguono l’incedere assiologico della previsione dell’articolo 2 della Costituzione ove le libertà riguardano sia il singolo in quanto tale che nella sua partecipazione alle formazioni sociali), si è, piuttosto, dinanzi ad un interesse plurisoggettivo imputabile ai singoli individui che in un credo si riconoscono e, in aggiunta e non in alternativa, all’ente esponenziale della loro comunità.

12.5. Dalle notazioni sin qui effettuate si coglie, quindi, come lo spazio non sia soltanto un qualcosa di identitario (con conseguente restrizione della libertà in esame ai soli edifici, variamente denominati secondo i vari culti, che assumano simile generale valenza) ma, al contrario, sia oggetto di un bisogno materiale necessario per soddisfare le esigenze di aggregazione tipiche di un fenomeno (anche) sociale e culturale come è la religione. In quanto strumentale allo sviluppo della persona umana lo “spazio religioso” non è, inoltre, solo un bene preservato da indebite ingerenze dei pubblici poteri ma è l’oggetto di un obbligo positivo della Repubblica, chiamata a rimuovere eventuali ostacoli di ordine economico o sociale che possano precludere simile sviluppo della vita interiore e sociale dell’individuo (articolo 3, co. 2, Costituzione).

12.6. Lo conferma la giurisprudenza della Consulta muovendo in modo significativo da quel principio di laicità che, secondo parte della dottrina, è “scoperto tardi” dalla giurisprudenza costituzionale. Un principio “da intendersi, secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzionale ne [dà] (sentenze n. 508 del 2000, n. 329 del 1997, n. 440 del 1995, n. 203 del 1989), non come indifferenza di fronte all’esperienza religiosa, bensì come salvaguardia della libertà di religione in regime di pluralismo confessionale e culturale” (Corte Costituzionale, 24 giugno 2016, n. 63): compito della Repubblica è, quindi, “garantire le condizioni che favoriscano l’espansione della libertà di tutti e, in questo ambito, della libertà di religione”, la quale rappresenta un aspetto della dignità della persona umana, riconosciuta e dichiarata inviolabile dalla previsione di cui all’articolo 2 della Costituzione (Corte Costituzionale, 8 ottobre 1996, n. 334).

12.7. Si coglie, in tal modo, la portata più propriamente innovativa delle previsioni costituzionali sin qui invocate che segnano non soltanto il terminale finale dell’enantiodromia dello spesso “tormentato” rapporto tra individuo ed Autorità rispetto al fenomeno religioso ma, nell’imputare al pubblico potere i compiti sopra indicati, impongono alla Repubblica di preservare la libertà religiosa anche dalle conflittualità (non meno esacerbate) tra gli stessi privati che l’esperienza storica parimenti registra. Si tratta, quindi, di un tratto ulteriore della funzione pubblica che non si esaurisce nella tradizionale composizione di interessi tipica della multipolarità del rapporto amministrativo ma rinviene un proprio ubi consistam ulteriore nella necessità di consentire la realizzazione della libertà religiosa dell’individuo entro le formazioni sociali e di preservarla dalle indebite ingerenze che in un tessuto sociale complesso e multiculturale possono, comunque, verificarsi.

12.8 La riflessione generale sin qui condotta edifica le fondazioni sulle quali poggia l’ulteriore tema di indagine necessario per la risoluzione della controversia sub observatione

12.9. Il riferimento è all’individuazione di presupposti e limiti del potere pubblico volto a regolare quello che, in precedenza, si è, in termini generali, definito lo spazio religioso”. Un aspetto che è consustanziale sia alla relatività e relazionalità delle libertà costituzionali che assumono effigie concreta all’esito del bilanciamento e confronto con gli altri valori previsti dalla Carta fondamentale sia all’altra relazionalità che caratterizza l’interesse legittimo quale figura specifica dell’interesse giuridicamente protetto in cui il potere interferisce, a protezione dell’interesse pubblico, sulla sfera giuridica privata. Un’incidenza governata dal principio di legalità sostanziale che richiama l’esigenza di operare, in primo luogo, una actio finium regundorum tra l’area in cui l’esercizio di simile potere può ritenersi consentito e, per converso, l’area in cui la compromissione dell’interesse del privato risulta indebita.

12.10. Una simile operazione involge, in termini generali, i diversi livelli e profili involti nella polisemica nozione di “governo del territorio” che compare nell’alveo dell’articolo 117, co. 3, della Costituzione e che richiama competenze legislative ed amministrative differenziate tra varie Istituzioni della Repubblica (cfr., ex aliis, Corte Costituzionale, 1 ottobre 2003, n. 303). E’ in tale generale nozione che si identifica il potere di delimitazione dello spazio religioso: una funzione che, osservata nell’aspetto amministrativo, si snoda attraverso i piani distinti della pre-pianificazione (intesa come il confronto preventivo alle decisioni urbanistiche e volta ad un governo “condiviso” del territorio che raccolga, componga e traduca le istanze degli interessati), della pianificazione, e, in ultimo, del potere comunale di controllo e verifica dell’utilizzo del territorio. Un momento, quest’ultimo, che, sebbene collocato “a valle” della trama amministrativa descritta, assume un aspetto di indubbia centralità risultando strumentale alla effettiva declinazione ed attuazione della libertà costituzionale in esame nel suo avvilupparsi con le altre situazioni soggettive che l’ordinamento riconosce e tutela.

12.11. Lo afferma, con chiarezza, il Consiglio di Stato secondo cui “compito degli enti territoriali [è] provvedere a che sia consentito a tutte le confessioni religiose di poter liberamente esplicare la loro attività, anche individuando aree idonee ad accogliere i fedeli. In questo senso, il Comune non potrebbe sottrarsi dal dare ascolto alle eventuali richieste in questo senso che mirino a dare un contenuto sostanziale effettivo al diritto del libero esercizio, garantito a livello costituzionale, e non solo nel momento attuativa, ma anche nella precedente fase di pianificazione delle modalità di utilizzo del territorio. Dall’altro lato, il diritto di culto, come tutti i diritti, è collegato al rispetto delle altre situazioni giuridiche che l’ordinamento riconosce e tutela. Esso deve quindi essere esercitato nel rispetto delle regole predisposte e quindi, nel caso de qua, non può esimersi dall’osservanza anche della normativa urbanistica che, nel suo contenuto essenziale, mira esplicitamente a contemperare i diversi possibili usi del territorio” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.11.2010, n. 8298).

12.12. L’estratto di sentenza riprodotto al precedente punto evidenzia la necessità di garantire la libertà di culto contemperando, tuttavia, simile esigenza con le ulteriori situazioni soggettive eventualmente involte dall’azione amministrativa. Si tratta, del resto, di una notazione consequenziale al ripudio della logica dei c.d. diritti tiranni e, cioè, di diritti che non entrano nel doveroso bilanciamento con eguali diritti, spettanti ad altri, o con diritti diversi, pure tutelati dalla Costituzione, e pretendono di essere soddisfatti sempre e comunque, senza alcun limite; una logica che è estranea ad un ordinamento democratico, perché “il concetto di limite è insito nel concetto di diritto” (Corte costituzionale, 14.6.1956, n. 1) ed è espressamente sempre ripudiata anche dalla Corte costituzionale che chiarisce come tutti i diritti tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri perché, se così non fosse, si verificherebbe “la illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette” (Corte costituzionale, sentenza 9 maggio 2013, n. 85).

12.13. Declinando i principi generali sin esposti al caso di specie si osserva come la complessiva azione amministrativa comunale non possa ritenersi irragionevole, priva di proporzionalità o, comunque, carente nella tutela della libertà religiosa della Comunità. Infatti, l’Amministrazione inserisce l’area nel P.A.R. dando, quindi, esplicito riconoscimento e tutela alle esigenze di quello che si è in precedenza definito lo “spazio religioso”. Tale riconoscimento e, in generale, la libertà religiosa della Comunità non si traduce, tuttavia, in una posizione di “tirannia” di tale diritto su quello dei titolari delle aree limitrofe e, nel caso di specie, della Disegnare s.r.l. Il progetto presentato da tale Società è esaminato e assentito dal Comune dando rigorosa applicazione alle previsioni normative di riferimento e alle regole contenute nel P.G.T. trattandosi, come evidenziato sia dal Comune che dalla controinteressata, di un potere di natura vincolata. I presupposti per il rilascio del titolo si rinvengono, quindi, nel complessivo quadro regolatorio di riferimento che, in primo luogo, non pone le Associazioni o comunità religiose le cui aree siano inserite nel P.A.R. nella posizione di necessarie interlocutrici dell’Amministrazione rispetto a progetti edilizi che riguardano aree altrui. Né lo strumento urbanistico detta regole precipue che precludano o limitino l’edificazione in presenza di strutture religiose se non con riferimento alle distanze tra le varie attrezzatura. Questione che non è in discussione nella presente controversia ove il progetto riguarda esclusivamente la realizzazione di ventitre unità immobiliari residenziali e due unità adibite ad uffici, in luogo del capannone esistente, adibito ad autorimessa. In simile quadro normativo e regolatorio di riferimento difettano, quindi, previsioni che possano supportare la pretesa dei ricorrenti. Né un fondamento della pretesa può derivare ex se dalla libertà che la Comunità esercita in tale spazio. Il riconoscimento dello spazio religioso non si traduce in un diritto della Comunità che ne è titolare in una sorta di potere di veto che possa impedire legittime iniziative edificatorie da parte dei proprietari delle aree limitrofe. Né, del resto, risulta effettivamente provato un serio e reale pregiudizio che all’attività di culto dovrebbe derivare da un insediamento abitativo conforme alle regole di riferimento. In sostanza, l’ordinamento complessivamente inteso riconosce, promuove e tutela la libertà di culto ma, al contempo, in ossequio al principio democratico e di laicità dello Stato, non trasforma il diritto nel potere di comprimere i diritti altrui.

12.14. L’iniziativa edilizia della controinteressata risulta, del resto, conforme a quanto previsto dallo strumento urbanistico che prevede la trasformazione dell’area in residenziale ed abilita interventi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione con la stessa s.l.p. preesistente (sostituzione edilizia) ex art. 3, co. 1, lett. d), del D.P.R. n. 380/2001, con cambio di destinazione d’uso da commerciale a residenziale. Né tale intervento comporta una compromissione delle facoltà edificatorie della Comunità o degli altri ricorrenti: si tratta, infatti, di una deduzione del tutto generica e, comunque, rimasta indimostrata non fornendo i ricorrenti le necessarie spiegazioni ed evidenze in ordine alla effettiva idoneità dell’intervento su immobili altrui a comprimere le facoltà edificatore proprie. Inoltre, non coglie nel segno la pretesa dei ricorrenti al mantenimento dello stato esistente delle proprietà altrui. La presenza di un’area a parcheggio – certamente fruibile anche dai membri della Comunità – è circostanza che non fonda, tuttavia, alcun diritto o aspettativa al mantenimento dell’infrastruttura che è una attività commerciale privata non soggetta ad alcun convenzionamento o asservimento ad uso pubblico. Non può, quindi, ritenersi sussistente un vincolo giuridico di interesse pubblico al mantenimento dell’area. Né la pretesa dei privati fruitori assume copertura giuridica trattandosi di un interesse di mero fatto che non fonda alcuna specifica situazione o prerogativa soggettiva.

12.15. In ultimo, occorre evidenziare come neppure la pretesa di computare le distanze tenendo conto dell’uso del cortile trova un referente normativo traducendosi, quindi, in una deduzione infondata. Rinviando al prosieguo della trattazione per gli ulteriori approfondimenti sul tema risulta sufficiente, nella disamina del primo motivo, notare come il cortile non sia inserito nel P.A.R. e che, in ogni caso, l’uso del luogo per il culto non si traduce – in difetto di apposite previsioni normative – nella limitazione alla facoltà edificatoria della controinteressata.

12.16. In definitiva, il primo motivo di ricorso deve respingersi in quanto infondato.

13. Passando al secondo motivo di ricorso il Collegio osserva quanto segue.

13.1. I ricorrenti deducono la violazione delle distanze di cui al D.M. n. 1444/1968 in relazione all’edificio di proprietà dei signori Bergia, Ceriani e Moretta che risulterebbe munito di finestra stante la presentazione di apposita s.c.i.a. I ricorrenti osservano, inoltre, come l’immobile che la controinteressata intende realizzare è di altezza pari a 19 metri ed è, quindi, più altro di quello in aderenza (pari a 4,88 metri) con violazione della previsione di cui all’art. 87 del R.E. comunale.

13.2. Il titolo edilizio oggetto di causa è rilasciato all’esito dell’istruttoria condotta dal Comune a seguito della presentazione della richiesta in data 10.10.2019. La nuova sagoma dell’edificio prevede una maggiore estensione verticale e, pertanto, la richiesta è subordinata al parere favorevole della Commissione Paesaggio, come prescritto dalla previsione di cui all’art. 87 del R.E. comunale. La Commissione rilascia un parere condizionato in data 23.6.2020 e il successivo parere favorevole in data 22.12.2020 stante l’ottemperanza a tutte le prescrizioni poste. L’intervento è, quindi, considerato ammissibile in quanto inserito nel contesto urbano di riferimento con conseguente infondatezza della deduzione relativa alla violazione dell’art. 87 del R.E. comunale.

13.3. Venendo al tema delle distanze si osserva come la s.c.i.a presentata da alcuni dei ricorrenti per l’apertura di due finestre nell’immobile n. 5 sia annullata da parte del Comune con provvedimento oggetto del giudizio R.G. n. 2003/2021, chiamato anch’esso all’udienza pubblica del 22.3.2022. Ora, eliminato tale titolo la parete permane cieca (doc. n. 33 della controinteressata) con conseguente non operatività delle previsioni di cui al D.M. n. 1444/1968 (cfr. la documentazione fotografica di cui ai ff. 10-11 della memoria difensiva conclusiva del Comune di Milano).

13.4. Infatti, deve considerarsi come l’istruttoria comunale accerti che la parte cieca del fabbricato di tre piani fuori terra di Via Meda 9, di proprietà del sig. Vittorio Ceriani e la nuova porzione di parete cieca da costruire in confine (con parere favorevole della Commissione per il Paesaggio ai sensi dell’art. 87 del R.E. comunale e con maggiore estensione verticale di quella esistente) da realizzare con l’intervento di ristrutturazione edilizia (pesante) autorizzato col permesso rilasciato alla Disegnare s.r.l. il 16.4.2021 al n. 79 nell’immobile di via Meda 11 – conservano inalterata la distanza fra loro intercorrente. Di conseguenza rimane inalterato il rapporto tra gli edifici e, in particolare, tra le pareti che permangono non finestrate con conseguente non operatività della previsione di cui al D.M. 1444 del 1968. L’intervento è dunque da ritenersi ammissibile poiché l’aumento di altezza a 19 m della preesistente fronte cieca di altezza variabile da 4,66 a 6 m conserva la peculiare natura di fronte cieca non sottoposta a tali limiti minimi inderogabili.

13.5. Le considerazioni esposte sono sufficienti alla reiezione del motivo e non impongono ulteriori approfondimenti sulle altre questioni su cui pure si soffermano le difese del Comune e della controinteressata.

14. Con il terzo motivo i ricorrenti contestano il parere di A.R.P.A. in relazione all’impatto acustico dell’immobile.

14.1. Il motivo è infondato.

14.2. In primo luogo si osserva come l’intervento in esame conduca ragionevolmente ad un netto miglioramento delle condizioni acustiche degli edifici circostanti. La trasformazione del compendio da parcheggio a complesso residenziale determina una riduzione del rumore avvertito dagli abitanti degli stabili limitrofi e non un incremento dello stesso. Del resto, se è consentito l’insediamento del luogo di culto prima della trasformazione (e, quindi, in una situazione di maggior criticità sotto il profilo acustico), la realizzazione di un insediamento abitativo in luogo di un’attività commerciale non può che risultare preferibile per gli stessi vicini riducendosi le immissioni alle quali gli stessi sono sottoposti. Circostanza che, invero, sembra tradursi nella carenza di un interesse alla proposizione della censura. Pur volendo prescindere dall’approfondimento di tale ultima questione, deve, in ogni caso, notarsi come sia indimostrata la deduzione relativa alla possibile insorgenza di criticità per le ore notturne tenuto conto sia del fatto che le attività di culto non si svolgono in orario notturno ma soprattutto che nello stabile residenziale non si svolge alcuna attività in tali ore.

14.3. Del resto, il parere di A.R.P.A. è correttamente incentrato sulle immissioni passive che il nuovo insediamento subirebbe. L’Agenzia evidenzia come “le facciate dell’edificio risulteranno pertanto schermate dai rumori provenienti delle infrastrutture stradali e tranviarie comunali che scorrono lungo le Via Meda e Zamenhof”. Il clima acustico dell’area interessata dal progetto risulta determinato, secondo A.R.P.A., dallo scorrimento del traffico lungo le infrastrutture più prossime, con particolare riferimento alla via Meda, sulla quale scorrono volumi di traffico sia veicolare che tramviario. In sostanza, l’attenzione è calibrata sulla situazione dei futuri abitanti del compendio e non vi è alcun riferimento a possibili nocumenti per i vicini. Inoltre, il parere si limita a limita a demandare ad un successivo approfondimento il solo impatto acustico notturno degli impianti a servizio dell’edificio. In sostanza, per proteggere le funzioni abitative (e non altre), particolarmente delicate e silenziose nelle ore notturne, è necessaria una specifica attenzione ad accorgimenti tecnici volti a ridurre eventuali emissioni sonore degli impianti in tali fasce orarie. In tale contesto, non vi è alcun ostacolo all’intervento e, pertanto, legittimamente il Comune rilascia il permesso.

15. Parimenti infondate sono le censure contenute nell’ultimo motivo di ricorso.

15.1. I ricorrenti lamentano, in primo luogo, la modifica dell’atto che regola la servitù del 1970 tra le proprietà circostanti il lotto di via Meda 11 e la controinteressata ritenendo carente l’assenso del Comune. Invero, gli atti notarili sottoscritti tra la Meda Car s.r.l., (dante causa della Disegnare s.r.l.), e gli aventi causa dei signori Adriano Viarego ed Erminia Ronchi Trabattoni (parti originarie dell’atto del 1970) coinvolgono l’Amministrazione. In particolare, tale atto non è stipulato con il Comune che interviene affinché “siano osservati i Regolamenti ed esclusivamente ai fini di prendere atto dei vincoli che si costituiscono agli effetti dell’art. 44 del Regolamento Comunale di Igiene”. L’atto originario non impone alcuna sottoscrizione del Comune ma l’intervento o l’assenso dell’Amministrazione nell’eventuale modifica diretta o indiretta. Tale assenso è implicito nel rilascio del titolo edilizio. Infatti, negli atti si legge che il Comune richiede l’assenso della proprietà per il rilascio del titolo. Acquisito l’assenso della proprietà il Comune rilascia il titolo manifestando, quindi, il proprio di assenso all’intervento. Del resto, l’atto del 1970 non richiede un consenso espresso ma si limita a richiedere l’assenso che è ben acquisibile con il rilascio del titolo da parte del Comune.

15.2. Osserva, inoltre, il Collegio come l’atto del 1970 qualifica la limitazione del diritto di proprietà come servitù altius non tollendi. Tuttavia, la qualificazione attribuita al diritto da coloro che lo costituiscono è irrilevante al fine di individuare l’esatta natura giuridica dello stesso. Un diritto, pur se esplicitamente definito come servitù, non può trattarsi come tale ove il suo contenuto non corrisponda allo schema tipico delle servitù prediale (cfr., in giurisprudenza, Cassazione civile, 5.1.1970, n. 18; Id., 30.1.1985, n. 528). Il problema acquista particolare valenza nel caso delle servitù negative come quella di specie tanto che autorevole dottrina giunge a ritenere che la servitù negativa si realizzi esclusivamente a mezzo di un rapporto obbligatorio. Né mancano orientamenti che, pur senza giungere alla negazione della figura, esprimono “ragionevoli dubbi sulla correttezza scientifica di includere ancora le cosiddette servitù negative tra i diritti reali veri e propri”. Invero, la distinzione tra diritto di credito ad una prestazione di non fare e servitù negativa risulta possibile atteso che, nel primo caso, il non facere è comportamento a cui un soggetto è tenuto nell’adempimento di un obbligo personalmente assunto mentre, nel secondo caso, si tratta della compressione della facoltà di godimento imposto al fondo servente. In sostanza, le servitù corrispondono ad un bisogno permanente e non occasionale e transitorio del fondo servente e, al tempo stesso, ad un’attitudine non occasionale né transuente del fondo servente a soddisfare il bisogno del fondo dominante, assolutamente indipendente dal fatto del suo proprietario. Nel caso di specie, la limitazione del diritto di godimento impressa nell’atto del 1970 è priva di tali requisiti non soddisfacendo alcun bisogno permanente di un fondo dominante ma è, al contrario, imposta al solo fine di rispettare la “speciale condizione apposta nella licenza di opere edilizie n. 604” per “la regolamentarità delle costruzioni erette od erigende, prospettanti sulle aree destinate a cortili dalle rispettive proprietà”. In sostanza, la c.d. servitù non è che l’assunzione di un obbligo derivante dalla prescrizione imposta dal titolo edilizio rilasciato all’epoca. Come tale, la stessa non serve alla soddisfazione di alcun fondo dominante ma mira semplicemente a garantire le esigenze pubbliche di igiene espresse nell’art. 44 del Regolamento comunale di igiene del comune di Milano. Diversamente opinando, non si comprenderebbe, del resto, il ruolo e la funzione svolta dall’Amministrazione (anche in relazione all’assenso alla modifica) che terminerebbe per acquisire un ruolo secondario ed esterno alla fattispecie costitutiva e che, al contrario, è centrale proprio perché volto a preservare gli interessi pubblicistici impressi nella prescrizione contenuta nel titolo. In sostanza, la qualificazione del diritto come servitù termina per svilire indebitamente il rilievo pubblicistico della fattispecie (cfr., per omologhe questioni teoriche pur in differente fattispecie, Cassazioni civile, Sezioni unite, 9.6.2021, n. 16080).

15.3. Dalla natura, non traslativa né costitutiva di un diritto reale bensì meramente obbligatoria e vincolata all’assenso della P.A. sia delle situazioni insorgenti dall’atto del 1970 che dalle scritture private del 2019 deriva la non operatività della previsione di cui all’art. 29, co. 1-bis, della L. n. 52/1985, che opera per i contratti traslativi o costitutivi ma non per i contratti con efficacia obbligatoria (Cassazione civile, Sez. II, 8.3.2022, n. 7521).

16. In definitiva il ricorso deve essere respinto. Si precisa che le argomentazioni sin qui esposte affrontano tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’articolo 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex plurimis, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260; Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176). Inoltre, tali argomentazioni decidono le questioni ritualmente sollevate nel ricorso introduttivo del giudizio; non sono, invece, esaminate in quanto inammissibili questioni non ivi articolate ma contenute solo nelle memorie successive.

17. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il ricorso;

ii) condanna in solido i ricorrenti a rifondere le spese di lite del presente giudizio al comune di Milano che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, e a Disegnare s.r.l. che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

L'articolo rilascio dei titoli edilizi per le aree limitrofe agli spazi religiosi e sulla natura delle prestazioni imposte sui fondi dai Regolamenti Comunali. proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 9/3/2012 n.908

Redazione Giustamm.it — Thu, 08 Mar 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 9/3/2012 n.908

Va sospeso, ai fini del riesame sulla base delle sole richieste documentali strettamente necessarie, il Regolamento per la disciplina delle installazioni delle Stazioni radio base per telefonia mobile e telecomunicazioni nel territorio di un Comune, se sussiste il fumus boni juris sia in relazione alla retroattiva e indebita applicazione della censurata previsione del regolamento comunale, sia alla necessità di non aggravare il procedimento con richieste documentali non necessarie. (G.S.)

N. 00908/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00875/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 875 del 2012, proposto da:

Soc Ericsson Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Luigi Luciani, 1;

contro

Comune di Cerveteri, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. 43395 datata 25.11.2011 del Comune di Cerveteri;

– del Regolamento per la disciplina delle installazioni delle Stazioni radio base per telefonia mobile e telecomunicazioni nel territorio di Cerveteri, con particolare riferimento all’art. 11.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che sussiste il fumus boni juris sia in relazione alla retroattiva e indebita applicazione della censurata previsione del regolamento comunale, sia alla necessità di non aggravare il procedimento con richieste documentali non necessarie;

– che sussiste il periculum in mora;

– che deve concedersi la richiesta misura cautelare, ai fini del motivato riesame della fattispecie sulla base delle sole richieste documentali strettamente necessarie

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 9/3/2012 n.908 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 2/3/2012 n.908

Redazione Giustamm.it — Thu, 01 Mar 2012 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 2/3/2012 n.908

Va sospeso il provvedimento con il quale è stato comunicato alla ricorrente l’inquadramento ospedaliero presso il dipartimento emergenza accettazione anche se riconosciuta idonea al lavoro con limitazione all’attività ambulatoriale e con esclusione di turni di guardia anche diurni; invece l’atto organizzativo impugnato, prevedendo per la ricorrente l’obbligo di partecipare ad un vero e proprio servizio di guardia presso il dipartimento emergenza, risulta incompatibile con le precise limitazioni indicate nella documentazione sanitaria agli atti del giudizio; Ritenuto che l’atto impugnato arrecherebbe danno grave all’equilibrio psico fisico della parte ricorrente. (G.S.)

N. 00908/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01175/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1175 del 2012, proposto da:

Francesca La Cauza, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Casagni Lippi, con domicilio eletto presso Emiliano Celli in Roma, via Panama, 52;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Meyer (Aoum), rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Alessandro Turco in Roma, largo dei Lombardi, 4;

nei confronti di

Universita’ degli Studi di Firenze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 01242/2011, resa tra le parti, concernente INQUADRAMENTO PRESSO SOD DEA/PS

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Meyer (Aoum) e di Universita’ degli Studi di Firenze;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Casagni Lippi e Calio’ su delega di Viciconte;

Visto l’appellante è stata riconosciuta idonea al lavoro con limitazione all’ attività ambulatoriale e con esclusione di turni di guardia anche diurni;

Considerato che , invece, l’atto organizzativo impugnato, prevedendo per l’appellante l’obbligo di partecipare ad un vero e proprio servizio di guardia presso il DEA, risulta incompatibile con le precise limitazioni indicate nella documentazione sanitaria agli atti del giudizio di primo grado;

Ritenuto che l’atto impugnato arrecherebbe danno grave all’equilibrio psico fisico dell’appellante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 1175/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2012 n.908

Redazione Giustamm.it — Sun, 19 Feb 2012 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2012 n.908

Pres. Trovato – Est.Buricelli
Comune di Agnone (Avv. M. Tritone) c/ Arduino Antonio (Avv. V. Colalillo)Regione Molise (M. Giannuzzi)

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Produzione memorie – Termine – 15 gg.

2. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Sentenze auto-esecutive – Inammissibilità

1. Nel giudizio di ottemperanza, secondo il combinato disposto degli artt. 73, comma 1 e 87, comma 3, c.p.a., deve ritenersi tempestiva la produzione di una memoria depositata prima del termine di 15 giorni dalla camera di consiglio fissata per la discussione.

2. Il giudizio di ottemperanza è inammissibile nei confronti delle sentenze di annullamento di atti negativi di controllo, qualora queste ultime rientrino nella categoria delle sentenze auto-esecutive, cioè che realizzano, come proprio effetto immediato, l’adeguamento della realtà giuridica e materiale al giudicato, senza che per la loro esecuzione sia necessaria una nuova determinazione da parte dell’Amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4086 del 2004 proposto dal

Comune di Agnone, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Tirone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Giuseppe Ferrari, 11;

contro

Arduino Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7;

nei confronti di

Regione Molise, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Giannuzzi, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, n. 59/2004, resa tra le parti, concernente INQUADRAMENTO DIPENDENTE COMUNALE – ESECUZIONE SENTENZA T.A.R. ;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Arduino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 20 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Tirone e Colagrande, per delega dell’avv. Colalillo;

FATTO e DIRITTO

premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1.1.-Con la sentenza appellata il TAR Molise ha accolto il ricorso proposto da Antonio Arduino per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso TAR n. 45 del 1996, passata in giudicato come statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4999 del 2002. dichiarativa della irricevibilità, per tardività, dell’appello proposto dal Comune.

Con la sentenza n. 59 del 2004 il TAR Molise ha ordinato al Comune di Agnone di ottemperare alle statuizioni contenute nella citata sentenza n. 45 / 96, con le modalità disposte in motivazione, entro 60 giorni.

Il TAR Molise nel 2004 ha affermato, in sintesi, che:

– il vincolo conformativo della pronuncia di cui si chiede l’esecuzione non può operare nei confronti del CO.RE.CO. il quale, per configurazione istituzionale, esaurisce il potere di cui è attributario all’atto di esercitare il controllo sui provvedimenti
– nel merito, l’annullamento giurisdizionale degli atti, con cui il CO.RE.CO. ha caducato le deliberazioni consiliari comunali di inquadramento del ricorrente nell’ottava qualifica funzionale, non è di per sè satisfattivo dell’interesse legittimo veicolat
– per l’effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere non basta la semplice eliminazione giudiziale dell’atto immediatamente lesivo ma occorre un’ulteriore attività conformativa del Comune che, nella specie, avrebbe dovuto consistere nell’inquadram
– il Comune di Agnone ha, invece eseguito solo in parte la sentenza in questione, limitando l’attribuzione dell’ottava qualifica funzionale al periodo di tempo antecedente alla data di approvazione di una successiva delibera consiliare (la n. 111 del 1990
– una cosiffatta esecuzione della sentenza non considera che, per effetto della caducazione giurisdizionale delle ordinanze di annullamento del CO.RE.CO. , l’efficacia dell’originaria delibera comunale di attribuzione della ottava qualifica funzionale vie
1.2.- Con il ricorso in appello il Comune di Agnone ha contestato la sentenza n. 59 / 04 evidenziando in sintesi: 1) l’erroneità dell’affermazione del TAR sulla necessità di “un’ulteriore attività conformativa dell’Amministrazione” al fine di dare esecuzione alla sentenza n. 45/96, giacché nei confronti della sentenza di annullamento di un atto negativo di controllo il rimedio del giudizio di ottemperanza non può trovare ingresso, trattandosi di decisione ascrivibile alla categoria delle sentenze auto esecutive le quali, eliminando il provvedimento impugnato dal mondo giuridico, soddisfano l’interesse del ricorrente “senza necessità d’intermediazione dell’attività amministrativa” ; e 2) l’erroneità della affermazione del TAR in ordine alla “automatica caducazione degli atti” posti in essere dall’Amministrazione sul presupposto della piena validità dell’ordinanza del CO.RE.CO. oggetto di annullamento giurisdizionale. A questo riguardo il Comune appellante sottolinea, in particolare, che con la DGC n. 53 / 03 è stata attribuita all’Arduino, “a’ termini della sentenza del TAR Molise n. 45/96” , la (ex) VIII qualifica funzionale limitatamente al periodo 1.1.1983 -4.5.1990, e ciò perché con la DCC n. 111/90, approvata dal CO.RE.CO. , il Comune aveva approvato una nuova pianta organica inquadrando, tra l’altro, la figura del direttore di sezione nella (ex) VII qualifica funzionale. Nel ricorso in appello si sostiene che la DGC n. 53 / 03 non rientra nella categoria degli atti “adottati in violazione o in elusione del giudicato”, e si afferma che la sentenza n. 45/96 aveva giudicato illegittima l’ordinanza del CO.RE.CO. dell’11.6.1985 per la “incongruenza della motivazione”, apparendo indubbio al TAR “che la seconda deliberazione consiliare assumesse presupposti diversi dalla prima senza che l’organo di controllo si sia dato carico, in sede di riesame della questione, di considerare i nuovi elementi addotti”. Gli organi comunali non si erano spogliati del potere di disciplinare l’organizzazione dei propri uffici sol perché pendeva dinanzi al TAR un ricorso dell’Arduino avverso un’ordinanza del CO.RE.CO. Le delibere comunali del 1990 e del 1991 costituivano esercizio del potere di auto organizzazione dell’Ente, e non incontravano un vincolo nella DCC n. 97/85 annullata dal CO.RE.CO. l’11.6.1985, oggetto del ricorso al TAR. La sentenza n. 45/96 avrebbe potuto comportare al più un effetto meramente invalidante, ma non caducante, sulle successive delibere del 1990, 1991 e 2003

1.3.-Il dott. Antonio Arduino si è costituito, ha operato una minuziosa “ricostruzione procedurale e processuale della vicenda” (specificando tra l’altro che il Comune, in una situazione uguale a quella dell’Arduino, ha ottemperato in modo pieno alla sentenza del TAR ricostruendo, con la DGC n. 212/10, anche ai fini economici, dal gennaio del 1983 al gennaio del 1994 -data del pensionamento del dipendente-, la carriera dell’ex direttore della Sezione Ragioneria del Comune), ha quindi contestato le tesi del Comune e ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello.

1.4.- Con ordinanza n. 2978/04 la Sezione ha accolto la domanda cautelare presentata dal Comune sospendendo l’esecutività della sentenza, sul rilievo che “la sentenza impugnata grava l’amministrazione di un onere a tempo indeterminato, e che nessun danno grave e irreparabile deriva al dottor Arduino dal procrastinare la soddisfazione del suo eventuale credito fino alla definizione del giudizio”.

2.- In via preliminare il Collegio ritiene di poter prendere in considerazione la memoria del Comune appellante depositata il 2 dicembre 2011 (il ricorso in appello è stato discusso ed è passato in decisione il 20 dicembre 2011), tenuto conto della tempestività della stessa rispetto al termine di cui all’art. 87, comma 3, cod.proc. amm. (che stabilisce, per tutti i giudizi trattati in camera di consiglio, diversi dal cautelare, l’applicazione dei termini del processo ordinario dimezzati e fissa in tal modo per le controversie in materia di ottemperanza i termini di 20, 15 e 10 giorni liberi prima della camera di consiglio rispettivamente per il deposito di documenti, memorie e repliche). Diversamente da quanto sostiene la difesa dell’Arduino, quindi, in base al combinato disposto di cui agli articoli 73, comma 1, e 87, comma 3, cod. proc. amm. , la produzione della memoria deve ritenersi tempestiva.

Ciò premesso, l’appello è infondato e va respinto e la sentenza del TAR può essere confermata.

2.1.- Il richiamo fatto dalla difesa comunale, con il primo motivo d’appello, a Cons. St. , Ad. plen. , n. 8 del 1998, sulla inammissibilità del rimedio costituito dal giudizio di ottemperanza proposto nei confronti di una sentenza –autoesecutiva- con la quale il giudice amministrativo abbia annullato un atto negativo di controllo, dato che è la stessa sentenza a realizzare come effetto suo proprio l’adeguamento della realtà giuridica e materiale al giudicato, è inappropriato.

Infatti, la sentenza del TAR Molise n. 45 / 96 con la quale, come è stato incisivamente osservato dalla difesa dell’Arduino e come si vedrà meglio tra breve (v. p. 2.2.), è stata riconosciuta la legittimità dell’inquadramento del dipendente nella (ex) VIII qualifica funzionale di cui al d.P.R. n. 347/83, e non soltanto l’illegittimità delle ordinanze del CO.RE.CO. di annullamento delle DCC nn. 186/84 e 97/85 di inquadramento dell’Arduino nella VIII qualifica ex d.P.R. 347/83 cit. , non rientra nella categoria delle sentenze auto esecutive, vale a dire delle pronunce che realizzano, come effetto immediato loro proprio, l’adeguamento della realtà giuridica e materiale al giudicato, atteso che, per soddisfare in maniera effettiva la pretesa fatta valere dal ricorrente, nella fattispecie “de qua” occorreva una nuova determinazione del Comune idonea a ripristinare, mediante la ricostruzione della carriera del dipendente sotto l’aspetto giuridico ed economico, gli effetti che sarebbero dovuti derivare dalla esecuzione della citata DCC n. 97/85.

A ben guardare, come giustamente rileva la difesa dell’Arduino, è stato lo stesso Comune di Agnone che, in modo implicito ma non per ciò meno evidente, ha riconosciuto la necessità di far seguire, alla sentenza n. 45/96, passata in giudicato, un provvedimento esplicito diretto a dare attuazione alle statuizioni del giudice amministrativo, e ciò ha ritenuto di fare con la DCC n. 53 del 17 marzo 2003, emanata “a’ termini della sentenza del TAR Molise n. 45/96” (v. dispositivo DCC 53/03, pag. 5) ; delibera nella motivazione della quale (v. pag. 4) si è stabilito di “dover procedere agli opportuni e dovuti adeguamenti mediante rettifica di tutte le delibere di Giunta e determinazioni dirigenziali adottate in dipendenza dell’inquadramento giuridico ed economico del dipendente nella ex VII qualifica funzionale” (conf. pag. 5 DCC là dove si dispone di “adeguare, in conseguenza, le seguenti delibere di Giunta e determinazioni dirigenziali…” ) .

Il Collegio ritiene pertanto corretto l’ “iter” argomentativo seguito dal TAR nel 2004 nel punto in cui, muovendo dall’assunto della “configurazione pretensiva dell’interesse” perseguito dall’Arduino, il giudice di primo grado ha evidenziato che per soddisfare in modo effettivo la pretesa non bastava “la semplice eliminazione giudiziale dell’atto immediatamente lesivo” ma occorreva “un’ulteriore attività conformativa del Comune che, nel caso di specie, avrebbe dovuto consistere nell’inquadramento del ricorrente nell’ottava qualifica funzionale e nella consequenziale ricostruzione integrale della sua carriera sotto il profilo economico e giuridico…” . Dal giudicato di annullamento promanava insomma un effetto conformativo che obbligava l’Amministrazione a eseguire le statuizioni del giudice amministrativo mediante una nuova determinazione.

2.2.- A quest’ultimo proposito – e si può così passare all’esame del secondo motivo d’appello, incentrato sulla asserita erroneità dell’affermazione del TAR circa l’ “automatica caducazione degli atti” posti in essere dal Comune dopo l’ordinanza del CO.RE.CO. , risalente al 1985 – , appare utile rammentare che (v. pagine 2 e 3 sent. n. 45/96) “il prof. Arduino, dipendente del Comune di Agnone con qualifica di direttore di sezione, responsabile della biblioteca comunale e già inquadrato nell’VIII livello in base al d.P.R. n. 810/80”, nel ricorrere al TAR Molise nel 1985 deducendo la violazione del d.P.R. n. 347/83 aveva sostenuto tra l’altro che “la estraneità dell’attività delle sezioni a qualunque forma di coordinamento da parte del titolare della ripartizione dimostra(va) che anche le sezioni (erano) state configurate, quantomeno a partire dalla ristrutturazione del 1980 (di cui alla DCC n. 179 concernente il piano di riorganizzazione degli uffici e dei servizi) come vere e proprie ripartizioni, per i titolari delle quali dev’essere riconosciuto l’inquadramento nella VIII qualifica”.

Il TAR, indagando a fondo i termini della questione, ha accolto la censura “centrale” relativa alla assimilabilità delle sezioni alla ripartizione, con un percorso argomentativo sintetizzabile come segue:

-in base all’art. 40/g) del d.P.R. n. 347/83 l’VIII qualifica funzionale va attribuita, negli enti di tipo terzo, quale risulta essere il Comune di Agnone, ai responsabili delle strutture apicali, normalmente identificati, ex art. 2 d.P.R. cit. , nel segr
-così aveva deciso, in un primo tempo, il Comune di Agnone, ma il CO.RE.CO. aveva rilevato che l’unica figura apicale prevista in pianta organica e riconducibile all’VIII livello era quella del vice segretario, preposto all’unica ripartizione, mentre l’VI
-con la DCC 23 marzo 1985, n. 97 il Comune, nel confermare l’attribuzione dell’VIII q. f. ai direttori delle sezioni, “ha formulato nuove valutazioni circa l’organizzazione degli uffici e l’individuazione dei posti apicali, smentendo l’assunto del CO.RE.C
-quanto alla seconda ordinanza, coglie il segno la censura relativa alla incongruenza della motivazione.

Dall’esame complessivo delle argomentazioni della sentenza emerge che nel 1996 il TAR ha riconosciuto la legittimità dell’inquadramento dell’Arduino nella ex VIII q. f. e non solamente l’illegittimità degli annullamenti del CO.RE.CO. statuendo che, sulla base dell’assetto organizzativo del Comune di Agnone, il responsabile di sezione andava considerato –assimilato alla- figura apicale dell’Ente.

Circa la caducazione automatica, o meno, degli atti posti in essere dal Comune dopo le ordinanze dell’organo regionale di controllo; indipendentemente dalla soluzione da dare alla questione, posta dalla difesa dell’Arduino, sul se il Comune, nel modificare la pianta organica del personale, con la DCC n. 111/90, potesse, o no, dequalificare un proprio dipendente, resta il fatto che la DCC n. 111/90, di adeguamento della pianta organica del personale dipendente, presenta (sì) un contenuto generale (ma) è stata adottata allo scopo dichiarato di “sistemazione (del) personale soprannumerario” in ruolo (v. pag. 1 –OGGETTO, e pag. 2 DCC cit.) e, nella parte in cui ascrive le figure professionali dei direttori di sezione alla VII q. f. –Istruttore direttivo ex d.P.R. n. 347/83, non indica in alcun modo le ragioni della scelta compiuta né formula nuove o ulteriori valutazioni di interessi, sicché la previsione in parola risulta inserita, in modo inequivocabile, esclusivamente “sul presupposto della piena validità” dell’ordinanza del CO.RE.CO. , ancora valida ed efficace nel 1990 e che verrà annullata dal TAR nel 1996 (cfr. sent. TAR 59/04) . Detto altrimenti, pur dando atto che la DCC n. 111/90 aveva contenuto generale, da un lato la decisione di adeguare la pianta organica era dichiaratamente rivolta allo scopo –indifferente rispetto alle posizioni dei direttori di sezione- di sistemare in ruolo il personale in soprannumero (si veda anche il dispositivo della DCC cit. , a pag. 5), e dall’altro, nella parte relativa all’ascrizione dei direttori di sezione nella VII q. f. ex decreto 347, la delibera costituiva atto strettamente consequenziale rispetto all’ordinanza –all’epoca valida ed efficace- dell’organo regionale di controllo. Di qui, la “caducazione automatica”, o il “travolgimento” dell’ascrizione suddetta per effetto dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento tutorio, presupposto imprescindibile degli atti emessi in data successiva (sulla distinzione tra “invalidità caducante”, o a “effetto travolgente”, e invalidità a”effetto viziante” v. , di recente, Cons. St. , V, nn. 2577 e 1260 del 2010). Tra ordinanza del CO.RE.CO. e DCC n. 111/90 esiste un rapporto di presupposizione –consequenzialità immediato e diretto, nel senso che la DCC 111/90, nel “segmento” in cui ascrive i direttori di sezione alla VII q. f. si concreta nella riproposizione di un assetto ricavabile in via diretta dall’ordinanza del CO.RE.CO. , in una mera attuazione del provvedimento tutorio (che verrà) annullato dal giudice: costituisce, insomma, provvedimento tutt’altro che autonomo. Alle stesse conclusioni occorre giungere con riferimento alle DCC nn. 27/91 e 54/94, di approvazione e adeguamento dello Statuto del Comune, ovviamente per la parte d’interesse, e per gli atti successivi indicati nella motivazione della DCC n. 53/03.

Di qui l’effetto di travolgimento prodotto dalla sentenza del g. a. sugli atti suindicati.

Nel presente giudizio di ottemperanza viene in rilievo, essenzialmente, l’interesse dell’ex dipendente a fare valere la difformità della DCC 53/03, di ottemperanza (solo parziale) alla sentenza del TAR n. 45/96, rispetto all’obbligo di attenersi in modo compiuto all’accertamento contenuto nella sentenza del TAR.

Diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune, nel caso di specie non può farsi questione di impugnazione della DCC n. 53 / 03, nei limiti dell’interesse, con ricorso autonomo in via ordinaria.

Viene invece in rilievo la nullità (parziale) della delibera stessa, per violazione o elusione del giudicato, in considerazione della intensità del rapporto di consequenzialità tra i vari atti succedutisi, apparendo del tutto immotivato il rilievo consiliare per cui il Comune sarebbe tenuto a ricostruire la carriera dell’ex dipendente solo entro il limite temporale corrispondente al recepimento del CCNL susseguente alla DCC n. 97/85.

La nullità suddetta discende “de plano” dalle considerazioni svolte sopra in tema di caducazione automatica di atti e dal fatto che la DCC 53/03 ricostruisce la carriera dell’Arduino alla luce della modifica alla pianta organica intervenuta nel 1990.

La nullità riguarda il segmento di delibera in cui l’esecuzione della sentenza n. 45 / 96 , mediante la ricostruzione della carriera dell’Arduino sotto l’aspetto giuridico ed economico, viene circoscritta al periodo gennaio 1983 –maggio 1990 (dando atto però –v. pag. 4 DCC 53 cit.- del diritto del dipendente di conservare la differenza –riassorbibile- fra il trattamento economico tabellare iniziale dell’VIII q. f. e il trattamento della VII) , anziché “espandere” il riconoscimento della VIII q. f. , ai fini sia giuridici sia economici, anche per il futuro.

Resta fermo però il limite costituito dal divieto di attribuire, o di mantenere, inquadramenti in violazione di CCNL applicabili al personale delle Autonomie Locali, in relazione a sistemi di classificazione del personale medesimo diversi e incompatibili con quelli di cui ai decreti 347/83 e 333/90 (a quest’ultimo riguardo non pare inutile osservare che il d.P.R. n. 333/90 –v. articoli 34 e 50, e la Tabella A allegata- conferma le disposizioni di cui al d.P.R. n. 347/83 rinviando alla Tabella A allegata al decreto 347, e che il CCNL 1995 –enti locali non contiene modifiche sulle qualifiche di inquadramento professionale, continuando ad applicarsi le norme di legge e degli accordi di lavoro già recepiti con decreti del Presidente della Repubblica –v. art. 43 CCNL cit. ) .

Non appare inutile soggiungere infine che il passaggio motivazionale della sentenza del TAR n. 45/96 (pag. 7) sulla “incongruenza della motivazione della seconda ordinanza” del CO.RE.CO. pare assumere un rilievo aggiuntivo rispetto al “nucleo centrale” della motivazione della decisione, sopra sintetizzato all’inizio del p. 2.2. .

In conclusione, l’appello va respinto e vanno confermate le statuizioni di primo grado. Le spese del grado di giudizio possono tuttavia essere compensate, in considerazione della complessità e delle particolarità della controversia, e della natura della lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2012 n.908 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 20/6/2011 n.908

Redazione Giustamm.it — Sun, 19 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 20/6/2011 n.908

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sulla dimidiazione del termine per la presentazione della domanda di fissazione di udienza in una controversia contemplata dall’art. 23-bis, l. n. 1034 del 1971

Processo – Processo amministrativo – Affidamento di appalti di lavori – Domanda di fissazione di udienza – Termine – Dimidiazione.

Per il suo carattere di adempimento, da effettuare dopo la costituzione del rapporto processuale, la domanda di fissazione di udienza non può che rimanere assoggettata alla dimidiazione prevista dall’art. 23-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, per tutti i termini processuali diversi da quello della notificazione del ricorso, per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 23-bis, l. n. 1034 del 1971, nella materia inerente, l’aggiudicazione, l’affidamento e l’esecuzione di lavori e servizi pubblici, essa va presentata entro il termine di un anno dal deposito del ricorso.

N. 00908/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01584/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1584 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

“Impala srl”, con sede legale in Corigliano Calabro, via Provinciale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, Papaianni A. Leonardo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore Notti ed Antonio Ferraiolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

contro

Provincia di Crotone, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Annapaola De Masi ed Emanuele Pantisano, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Crotone, via M. Nicoletta;

nei confronti di

“Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, con sede legale in Via Francesco Mancuso snc, località Passovecchio – Crotone, in persona del legale rappresentante pro-tempore, geom. Luigi D’Alessandro, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Rosalba Malena, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Pallone, in Catanzaro, via Citriniti, n. 5;

per l’annullamento

– dei verbali n. 1,2,3 e 4 della gara avente ad oggetto la procedura aperta per la realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone, nonché del bando di gara, delle norme integrative al bando di gara, limitatamente a quanto di interesse, nella parte in cui non prevede quale metodo viene adottato per la valutazione a coppie nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale ivi compresi il disciplinare, tutti i verbali di gara allo stato non conosciuti siano essi antecedenti e/o successivi, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva, l’eventuale con-tratto ove stipulato ed il verbale di consegna lavori, con riserva di proporre motivi aggiunti;

nonché

per il riconoscimento alla ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante la declaratoria del diritto alla aggiudicazione della gara ed alla potiore collocazione in gradutoria, ovvero in subordine, al risarcimento dei dan-ni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impu-gnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10 % del prezzo netto offerto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ai sensi dell’art. 1226 c.c. anche a titolo di perdita di “chanches” nonché delle spese tutte sostenute in relazione alla gara, per euro 5.000/00, ed al presente procedimento;

– con motivi aggiunti notificati in data 8.2.2010 e depositati in fata 17.2.2010: del verbale n. 5 della commissione di gara nonché della Determinazione n. 1860 del 31.12.2009, pubblicata fino al 15.1.2010, di approvazione degli atti e verbali (da 1 a 5)

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Crotone e di “D’Alessandro Costruzioni srl”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 23.12.2009 e depositato in data 24.12.2009, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dalla Provincia di Crotone, per l’appalto concorso inerente i lavori di “Realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone”, mediante procedura aperta – CIG 0359160434, per un importo complessivo di euro 3.346.428,32 iva ed oneri previdenziali esclusi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D. Lgs. 163/2006, con obbligo di provvedere alla progettazione esecutiva, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed alla realizzazione dei lavori necessari, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, secondo la categoria prevalente OG1.

Con il presente ricorso, impugnava il bando di gara e le operazioni di gara lamentando, in sostanza, che la lex specialis di gara, dopo aver precisato che l’assegnazione del punteggio tecnico sarebbe stata determinata mediante il sistema del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, avrebbe altresì omesso di specificare se sarebbe stato applicato, per il calcolo, o il metodo “aggregativo-compensatore” , o il metodo “electre”, oppure uno degli altri metodi ultracriteri o multiobiettivi indicati nell’Allegato B, di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dopo aver formulato domanda di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 26.1.2010, si costituiva la controinteressata aggiudicataria “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl” per resistere al presente ricorso.

Con memoria depositata in data 27.1.10, si costituiva la Provincia di Crotone e deduceva inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa della clausola del bando di gara nei termini decadenziali decorrenti dalla sua pubblicazione, nonché improcedibilità per omessa impugnativa del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva che produceva.

Nel merito, contestava l’infondatezza del ricorso e concludeva per la sua reiezione, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con motivi aggiunti notificati in data 8.2.2010 e depositati in data 17.2.2010, parte ricorrente impugnava il verbale n. 5 della commissione di gara e la Determinazione n. 1860 del 31.12.2009, pubblicata fino al 15.1.2010, di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, replicando alle eccezioni preliminari svolte ex adverso e ribadendo più specificatamente le proprie tesi difensive.

Con memoria depositata in data 17.2.2010, la Provincia di Crotone deduceva altresì inammissibilità dei motivi aggiunti avverso il verbale n. 5, perché già conosciuto alla data di proposizione del ricorso principale, difetto di interesse per omessa prova di resistenza, e, nel merito, insisteva per l’infondatezza dell’azione proposta.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati in data 18.5.2010 e depositati in data 27.5.2010, parte ricorrente svolgeva ulteriori profili di illegittimità, evidenziando, in particolare, che le parti avrebbero stipulato il contratto di appalto in deroga al termine dei trenta giorni previsto dall’art. 11, comma 10 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (cosiddetto “stand still period”), in assenza di alcuna giustificazione circa le ragioni di urgenza nonché in violazione della Direttiva Comunitaria 89/665/CEE.

Venivano, quindi, depositate, rispettivamente, la memoria del 30.3.2011 della controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, la memoria del 4.4.2011 della Provincia di Crotone e la memoria del 8.4.2011 della ricorrente società.

Alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il gravame principale, la ricorrente impugna il bando le operazioni della gara per l’appalto concorso, indetta con bando della Provincia di Crotone, per la “Realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone”, mediante procedura aperta – CIG 0359160434, lamentando, in sostanza, che la lex specialis di gara, dopo aver precisato che l’assegnazione del punteggio tecnico sarebbe stata determinata mediante il sistema del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, avrebbe omesso di specificare se sarebbe stato applicato, per il calcolo, o il metodo “aggregativo-compensatore” , o il metodo “electre”, oppure uno degli altri metodi ultracriteri o multiobiettivi indicati nell’Allegato B, di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vanno preliminarmente escluse dalla valutazione, che qui di seguito verrà compiuta, rispettivamente, la memoria depositata in data 30.3.2011 dalla controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, la memoria depositata in data 4.4.2011 dalla Provincia di Crotone e la memoria depositata dalla parte ricorrente in data 8.4.2011, per violazione dell’art. 73, comma 1, del D. Lgs. 2 luglio 2010 n.104 (codice processo amministrativo), il quale prescrive che “le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche fino a venti giorni liberi”.

2.1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di perenzione del ricorso per omessa tempestiva presentazione dell’istanza di fissazione di udienza, sollevata in sede di discussione orale, all’odierna pubblica udienza, dal legale della controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, giacchè, ove accolta, determinerebbe l’estinzione del giudizio, con preclusione dell’esame anche dei motivi aggiunti.

Osserva il Collegio che, alla data del 24.12.2009, di deposito del presente ricorso, era vigente l’art. 23, I° comma, della legge 6.12.1971 n. 1034, il quale prevedeva : “La discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso”.

Come chiaramente esplicitato dalla precitata disposizione legislativa, è pacifico che il termine per la presentazione dell’istanza di fissazione di udienza ha carattere decadenziale.

Ne consegue che:

a) esso non consente l’applicazione degli istituti della interruzione e della sospensione (art. 2964 cod. civ.), salvo che la legge non disponga altrimenti (come ad es. nell’art. 328 cod. proc. civ.) e salva la mitigazione della rigidità di tale sistematica, per effetto dell’istituto dell’errore scusabile;

b) il suo inutile decorso comporta la perenzione del ricorso, che opera di diritto e può essere rilevato anche d’ufficio, ai sensi dell’allora vigente art. 45 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

L’art. 23-bis della legge 6.12.1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge della legge 21 luglio 2000 n. 205, prevede la riduzione alla metà dei termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso, anche con riferimento, fra l’altro, ai ricorsi proposti in materia di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di lavori e servizi pubblici, già oggetto di simile disciplina, risalente all’art. 19 del Decreto-Legge n. 67 del 1997.

E’ pacifico che la suddetta regola processuale del dimidiamento dei termini, posta all’evidente fine di accelerare la definizione delle controversie in determinate materie considerate di particolare interesse pubblico, può essere esclusa soltanto dalla presenza di una norma specifica derogatoria che, nell’art. 23 bis, concerne, sia in primo grado che in appello, soltanto il termine per la notifica del ricorso ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 1999, n. 182; Cons. Stato Ad. Plen. 31 maggio 2002, n. 5).

La fase di notificazione del ricorso si esaurisce con il deposito presso la segreteria, ai sensi dell’allora vigente art. 21, comma 2, della legge n. 1034/1971 (art. 36, T.U. n. 1054/1924), che segna il momento di costituzione del rapporto processuale (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen. 3 febbraio 1978, n. 3), sottoposto a norme espressive di principi di ordine pubblico processuale, sottratti, in quanto tali, alla disponibilità delle parti (conf.: Cons. Stato Sez. IV 7 maggio 2001 n. 2558), poiché tale momento segna, in capo all’organo giurisdizionale, l’investitura del giudizio e l’insorgenza del dovere di provvedere sulla domanda e, quindi di pronunciarsi sul rito e sul merito del processo (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 1989, n. 134).

La domanda di fissazione dell’udienza ha trovato la sua primigenia disciplina negli artt. 51 e 53 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, il quale dispone che la determinazione del giorno dell’udienza avviene secondo l’ordine di iscrizione delle domanda di fissazione nell’apposito registro a cura del segretario, che ricevuta la domanda, la presenta “col ricorso, il controricorso, il ricorso incidentale le carte e i documenti” al presidente della sezione, il quale nomina il relatore e assegna il giorno dell’udienza.

Essa, quindi, rispetto alla proposizione del ricorso (o dell’appello), si inserisce in una fase processuale diversa e successiva rispetto alla notificazione da cui ha origine il processo e si caratterizza come atto di impulso inerente alla fase finale del processo, costituita dall’udienza di discussione, che, generalmente, non può essere fissata d’ufficio, ma su istanza di parte, in ossequio al principio dispositivo proprio del processo amministrativo.

L’avvenuta presentazione della domanda di fissazione dell’udienza di discussione, necessaria per evitare la dichiarazione di perenzione del giudizio amministrativo, va provata o mediante annotazione della domanda stessa nell’apposito registro o con la dichiarazione della sua ricezione da parte dell’ufficio, ai sensi dell’allora vigente art. 51 del R.D. n. 642 del 1907 ovvero ancora con il timbro di deposito dell’ufficio ( conf.: Cons. Stato Sez. VI 27 aprile 2010 n. 138; Cons. Stato Ad. Plen. 23 marzo 2004 n. 6).

2.2. Orbene, per il suo carattere di adempimento, da effettuare dopo la costituzione del rapporto processuale, la domanda di fissazione di udienza non può che rimanere assoggettata alla dimidiazione prevista dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 per tutti i termini processuali diversi da quello della notificazione del ricorso (conf.: Cons. Stato Sez. V 1 dicembre 2006 n. 7086), per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 23 bis della legge 6.12.1971 n. 1034, nella materia de qua, inerente, l’aggiudicazione, l’affidamento e l’esecuzione di lavori e servizi pubblici, essa va presentata entro il termine di un anno dal deposito del ricorso.

Pertanto, nel caso di specie, in applicazione della suddetta normativa, la domanda di fissazione del ricorso andava presentata entro un anno dalla data del 24.12.2009 di deposito del ricorso e, quindi, fino alla data del 23.12.2010.

Tale termine di un anno può ritenersi confermato per effetto dell’art. 2 del D. Lgs. 2. 7. 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo), il quale prevede che, per i termini in corso alla data del 16 settembre 2010 della sua entrata in vigore continuano a trovare applicazione le norme previgenti.

Nel caso di specie la domanda di fissazione del ricorso risulta, però, presentata in data 6 aprile 2011.

Né può valere ad escludere l’inutile decorso del termine decadenziale di un anno la circostanza secondo cui parte ricorrente ha presentato l’istanza di prelievo del 27.7.2010.

L’istanza di prelievo, costituente uno strumento finalizzato alla più sollecita discussione del ricorso, trova fondamento normativo nell’ art. 40, comma 1, del T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 e nell’art. 51 del R. D. 17.8.1907 n. 642, in base ai quali il presidente della Sezione, nel decreto di fissazione d’udienza, può, su istanza di parte, dichiarare il ricorso urgente: essa, quindi, lungi dall’essere confezionata quale mera istanza di fissazione di udienza, deve contenere una congrua ed esauriente esposizione delle ragioni idonee a giustificare l’anticipato scrutinio del gravarne cui è riferita non potendo, in caso diverso, assolvere alla funzione cui è, ex lege, preordinata.

Si tratta, invero, di un “quid pluris”, di carattere eventuale, rispetto all’istanza di fissazione di udienza, che ha, invece, la diversa finalità di impulso processuale inerente alla fase finale del processo e che si caratterizza per il particolare regime di prova, costituito o dall’annotazione della domanda stessa nell’apposito registro, o dalla dichiarazione della sua ricezione da parte dell’ufficio ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 642 del 1907 ovvero ancora dal timbro di deposito dell’ufficio.

Tale impostazione risulta altresì confermata dal sopravvenuto art. 71 del del D. Lgs. 2.7.2010 n. 104, che pone in due distinti commi, rispettivamente, la disciplina inerente l’istanza di fissazione di udienza e l’istanza di prelievo, siccome istituti rispondenti a differenti finalità ed aventi carattere la prima essenziale e la seconda eventuale, non assorbente la prima.

Sotto altro aspetto, non può valere ad escludere l’inutile decorso del termine decadenziale (annuale) per la presentazione dell’istanza di fissazione di udienza la circostanza secondo cui il presente giudizio è stato trattato per ben due volte in sede cautelare e deciso, rispettivamente, con l’Ord. n. 141 del 29.1.2010 e con l’Ord. n. 172 del 19.2.2010, giacchè a seguito dell’istanza di misura inibitoria per “periculum in mora”, proposta dalla parte ricorrente, il giudice viene investito dell’obbligo di provvedere sulla stessa con il rito della camera di consiglio, ma, proprio per la caratteristica di urgenza e per la natura incidentale ed eventuale del giudizio cautelare, l’istanza di misura inibitoria non può estendere la sua efficacia al giudizio di merito, che rimane sempre subordinato all’impulso di parte e, quindi, alla presentazione di un’apposita istanza per la fissazione dell’udienza di trattazione della causa (conf.: Cons. Stato Sez. V 17 marzo 1998 n. 295 e Cons. Stato, Ad. Plen. 28.9.1984 n. 19).

2.4. Non va, infine, sottaciuto che, nel caso di specie, non può trovare applicazione l’istituto del cosiddetto “errore scusabile” per la rimessione in termini, peraltro non invocato dalla parte ricorrente, giacchè, ai fini del suo riconoscimento, non sono sufficienti la semplice buona fede del ricorrente e l’esistenza di fattori soggettivi, ma occorre che obiettivamente l’errore tragga origine da incertezze o difficoltà di interpretazione delle norme, dalla novità della questione o da oscillazione della giurisprudenza ( ex plurimis: Cons. Stato Sez. V 5 luglio 1991 n. n. 1001): ma nessuna delle ipotesi indicate ricorre certamente nel caso che occupa.

Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso in trattazione deve essere dichiarato perento, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

La dichiarazione di perenzione del ricorso impedisce l’esame dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente società, aventi ad oggetto autonome impugnative, rispetto a quelle avanzate con il ricorso introduttivo.

Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara perento.

Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

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T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 6/5/2009 n.908

Redazione Giustamm.it — Tue, 05 May 2009 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 6/5/2009 n.908

Aldo Ravalli – Presidente, Ettore Manca – Estensore
TRT – Trasporti e Territorio s.r.l. (avv. L. Bruni) c. Autorità Portuale di Brindisi (Avv. Stato), Gruppo Clas s.r.l. (n.c.), Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci s. c. p.a. (avv.ti F. Massa e E. Soprano)

sull’applicabilità del divieto di cui all’art.13, d.l. n.223 del 2006, quali società partecipate da amministrazioni pubbliche regionali o locali, anche a quelle società che sono partecipate da società intermedie controllate da dette amministrazioni

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Divieto ex art.13, d.lg. n.223 del 2006 – Ambito di applicazione

Alla luce della ratio sottesa all’ art. 13, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella l. 4 agosto 2006 n. 248, volto a tutelare i principi di concorrenza e di trasparenza nonché quello di libertà di iniziativa economica, che risulterebbero turbati dalla presenza di soggetti che proprio per la presenza -diretta o indiretta- della mano pubblica finiscono in sostanza per eludere il rischio d’impresa, devono considerarsi società partecipate da amministrazioni pubbliche regionali o locali anche quelle società che sono partecipate da società intermedie controllate da dette amministrazioni; pertanto, il divieto previsto dall’art. 13 deve ritenersi applicabile ad un’impresa partecipata da un’altra impresa, controllata da altra impresa ancora che a sua volta è controllata da un’amministrazione pubblica regionale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 1389 del 2008, proposto da:

– TRT – Trasporti e Territorio S.r.l., in persona del l.r. pr tempore, elettivamente domiciliata in Lecce, alla via Lamarmora 2, presso lo studio dell’Avv. Luca Bruni, che la rappresenta e la difende congiuntamente all’Avv. Piermario Sasso;

contro

– l’Autorità Portuale di Brindisi, in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, presso cui è per legge domiciliata;

nei confronti di

– della Gruppo Clas S.r.l., in persona del l.r. pro tempore, non costituita;
– della Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci S.C.p.A., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Federico Massa ed Enrico Soprano ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo st

per l’annullamento:

– della graduatoria formata dall’Autorità Portuale di Brindisi in data 5.6.08 relativamente alla gara denominata “Studio sulle potenzialità del Porto di Brindisi in materia di traffico container”;

– del conseguente provvedimento in data 5.6.08 cpn cui l’A.P. aggiudicava in via provvisoria la gara in favore della costituenda A.t.i. fra Gruppo Clas S.r.l. e Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci S.C.p.A.;

– del successivo provvedimento di rigetto della richiesta di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria formulata dalla TRT;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva comunicato alla ricorrente con nota prot. n. 7956 del 5.8.08.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale e della Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci.

Visti gli atti della causa.

Designato alla pubblica udienza del 17 dicembre 2008 il relatore Dr. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Bruni -anche in sostituzione di Sasso-, Cantobelli -in sostituzione di Massa- e Libertini per l’Avvocatura dello Stato.

FATTO e DIRITTO

1.- Nel ricorso si espone che:

1.1 l’Autorità Portuale di Brindisi indiceva una gara a inviti per la redazione di uno studio sulle potenzialità del relativo porto in materia di traffico container e, con nota del 21.5.08, ne dava comunicazione alla TRT.

1.2 TRT, dunque, aderiva all’invito e formulava un’offerta.

1.3 In data 5.6.08 l’A.P. procedeva all’apertura delle buste, l’assegnazione dei punteggi e la formazione della graduatoria, aggiudicando la gara, provvisoriamente, in favore dell’A.t.i. costituenda fra Gruppo Clas e Logica (la TRT, invece, si collocava al secondo posto).

1.4 La TRT procedeva quindi, il 10 giugno, a contestare l’aggiudicazione in favore dell’A.t.i. Gruppo Clas/Logica, facendo riferimento alla previsione dell’art. 13 l. 248/06.

1.5 Seguivano, il 9 luglio, le contro-osservazioni, sul punto, dell’Associazione Gruppo Clas/Logica e, in ultimo, l’aggiudicazione definitiva in favore della stessa A.t.i. (comunicata con nota del 5 agosto).

2.- Gli atti di formazione della graduatoria e di aggiudicazione appena citati, e gli altri atti indicati in epigrafe, venivano dunque impugnati per i seguenti motivi:

A) Illegittimità per violazione dell’art. 13 l. 248/06.

B) Illegittimità del provvedimento di rigetto della richiesta di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di motivazione. Consenguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

3.- Costituitisi in giudizio, l’Autorità Portuale e la Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci S.C.p.A. chiedevano il rigetto del ricorso sulla base di argomentazioni che saranno esaminate congiuntamente ai motivi di gravame proposti.

4.- All’udienza del 17 dicembre 2008 la causa veniva introitata per la decisione.

5.- Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni e nei sensi che di seguito si indicheranno.

6.- Il Tribunale rileva anzitutto che, anche facendo riferimento alla data della graduatoria, del 5 giugno 2008, il ricorso, notificato il 15 settembre successivo, era tempestivo -tenuto ovviamente conto del periodo di sospensione feriale dei termini.

7.- Nel merito, quindi, ed in specie esaminando il tema del dedotto mancato rispetto del divieto di cui all’art. 13 d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella l. 4 agosto 2006 n. 248 (“1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti […] 2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli”), deve osservarsi che:

a) la “Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci S.C.p.A.”, società facente parte dell’A.t.i. aggiudicataria, è una società a partecipazione mista pubblico/privata di cui fanno parte, l’Ente Autonomo Volturno S.r.l., le Autorità Portuali di Napoli e Salerno, l’Aeroporto di Capodichino, la Confindustria Campana, la confAPI Campana e l’Unione Regionale delle C.C.I.A.A..

b) l’Ente Autonomo Volturno, in specie, detiene il 29,8% del capitale della “Logica”.

c) la Regione Campania è l’unico socio dell’Ente Autonomo Volturno: nessun dubbio, dunque, sulla circostanza che Logica sia, pur indirettamente, partecipata dalla Regione Campania, così ricadendo, sotto questo profilo, nella fattispecie di cui al citato art. 13 (“le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali […]”. Deve osservarsi, d’altronde, che alla luce della ratio sottesa all’art. 13 d.l. n. 223 del 2006, volto a tutelare i principi di concorrenza e di trasparenza nonché quello di libertà di iniziativa economica, che risulterebbero turbati dalla presenza di soggetti che proprio per la presenza -diretta o indiretta- della mano pubblica finiscono in sostanza per eludere il rischio d’impresa, devono considerarsi società partecipate da amministrazioni pubbliche regionali o locali anche quelle società che sono partecipate da società intermedie controllate da dette amministrazioni: il divieto previsto dall’art. 13, dunque, deve ritenersi applicabile ad un’impresa partecipata da un’altra impresa, controllata da altra impresa ancora che a sua volta è controllata da un’amministrazione pubblica regionale; cfr. T.a.r. Lombardia Milano, I, 31 gennaio 2007, n. 140).

7.1 Quanto all’ulteriore presupposto richiesto per l’applicazione della normativa in parola (“le società […] costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività […]”), poi, va rilevato che:

a) secondo lo statuto della società il presidente dell’Agenzia è l’assessore ai trasporti della Regione Campania (come si evince dal sito internet della stessa, d’altronde, “Logica è nata nel 2004 su iniziativa dell’Assessorato ai Trasporti della Regione Campania, che partecipa alla compagine societaria attraverso l’Ente Autonomo Volturno […]”)

b) il suo oggetto sociale prevede che “ […] la Società […] supporta la Regione Campania nel processo di pianificazione del settore della logistica e del trasporto delle merci […]”: non può dunque porsi concretamente in dubbio la circostanza che Logica agisca producendo servizi strumentali all’attività della Regione Campania e di soggetti pubblici alla medesima riconducibili.

Né, infine, risulta condivisibile la tesi, pur suggestivamente sostenuta dall’Amministrazione e dalla controinteressata, secondo cui, in questo caso, la strumentalità sussisterebbe solo rispetto a interessi della collettività o di singoli utenti e non relativamente all’attività istituzionale, pubblica, della Regione Campania.

Anzitutto difatti, in termini generali, la normativa in parola non consente di restringere nei sensi appena prospettati la portata del divieto in argomento, che altrimenti verrebbe a riguardare solo le ipotesi, sicuramente meno significative, di servizi “diretti al funzionamento degli organi interni della p.a., con esclusione dei servizi o comunque delle attività dirette al soddisfacimento dei bisogni della collettività e/o di interessi generali” (cfr. pag. 5 memoria in data 7.10.08 dell’Agenzia): al contrario, la ratio della prescrizione, come già scritto diretta a tutelare i principi di concorrenza, trasparenza e libertà di iniziativa economica dalle distorsioni conseguenti all’azione di soggetti che, per la presenza diretta o indiretta della mano pubblica, finiscono in sostanza per eludere il rischio d’impresa, conserva integra la sua validità anche nei casi in cui la strumentalità non sia ristretta all’attività interna della p.a..

In secondo luogo, poi, quanto appena scritto viene ad essere confermato e rafforzato proprio dalla constatazione di come, già nel caso in esame, sarebbe in concreto difficoltoso escludere il rilievo pubblicistico ed istituzionale per le attività rispetto alle quali la Logica “serve” l’azione della Regione Campania: come si evince dal sito internet di Logica, difatti, “la sua mission è promuovere il sistema delle merci campano, anche attraverso il riconoscimento della Campania come territorio di eccellenza nella logistica e nel trasporto merci […] La visione strategica verrà perseguita con le seguenti attività di mission aziendale: 1.Promozione del sistema delle merci campano, non dei singoli nodi infrastrutturali, ma complessivamente; 2.Attività di marketing territoriale per l’insediamento di operatori logistici e di trasporto internazionali in Campania; 3.Assistenza alle imprese campane nelle loro strategie commerciali all’estero; 4.Attività di osservatorio permanente della realtà logistico-produttiva campana […]”.

Ebbene, quanto appena riportato evidenzia come, pur se rivolte all’esterno della struttura organica della Regione, le attività in parola abbiano comunque un rilievo intrinsecamente pubblicistico e, per conseguenza, istituzionale, in quanto direttamente ricollegabili ad interessi primariamente e direttamente tutelati dall’ente territoriale.

8.- Sulla base di quanto fin qui esposto il ricorso dev’essere dunque accolto, con annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non disponevano l’esclusione dalla gara dell’A.t.i. controinteressata (cfr. T.a.r. Veneto Venezia, I, 31 marzo 2008, n. 788).

9.- Le spese seguono la soccombenza e, liquidate nella somma complessiva di euro 3.000, oltre agli accessori di legge, vengono poste a carico, in parti eguali, dell’Autorità Portuale e della A.t.i. controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, accoglie nei sensi indicati in motivazione il ricorso n. 1389/08 indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Autorità Portuale di Brindisi e la Logica – Agenzia Campana di Promozione della Logistica e del Trasporto Merci S.C.p.A. al pagamento delle spese processuali, liquidate nella somma complessiva di euro 3.000, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 17.12.2008 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2009

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