Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Rovelli
Olivetti S.p.a. (avv.ti F. Lattanzi, V. Leone, M. Vignolo); c/ Istituto Comprensivo Tonara, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Distr. St.); Regione Sardegna e nei confronti di Ligra S.r.l.

chiarimenti in sede di gara e offerta tecnica

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Chiarimenti e integrazioni – Incompletezza, incertezza e/o difformità dell’offerta tecnica – Inapplicabilità – Ragioni

In materia di gare pubbliche, la possibilità di richiedere chiarimenti e integrazioni può consentire di sanare mere irregolarità formali, mentre non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2013, proposto da:
Olivetti S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Valentina Leone, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Istituto Comprensivo Tonara, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliati in Cagliari, via Dante n. 23; Regione Sardegna;

nei confronti di

Ligra S.r.l.;

per l’annullamento

– della comunicazione del 28.6.2013 di esclusione della ricorrente dalla gara indetta dall’Istituto Comprensivo di Tonara per la fornitura di lavagne interattive multimediali;

– dell’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata;

– dell’eventuale aggiudicazione definitiva, del disciplinare, del capitolato tecnico e di tutti i verbali di gara;

– di ogni altro atto presupposto, connesso , collegato e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Istituto Comprensivo Tonara e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Massa per la ricorrente e l’avvocato dello Stato per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato, risultando in un primo momento aggiudicataria, alla gara bandita dall’Istituto comprensivo Tonara per l’acquisto di n. 86 soluzioni integrate di Kit Lim e dei relativi servizi connessi, per un importo massimo complessivo di € 149.256,44 I.V.A. esclusa.

Dopo l’aggiudicazione provvisoria (del 12 aprile 2013) la stazione appaltante rappresentava in data 31 maggio mediante comunicazione sul portale di gara che “al fine di poter procedere all’aggiudicazione definitiva della gara, si comunica che a seguito dell’esame della documentazione tecnica e dei verbali della Commissione, è stato riscontrato quanto segue:

1) la velocità dell’hard disk richiesta dal capitolato è di 7200 rpm mentre la vostra offerta è di 5400 rpm;

2) la lampada richiesta dal capitolato deve avere una durata non inferiore a 4000 ore in modalità standard…. la vostra offerta dichiara 5.000 ore mentre la allegata scheda tecnica ne dichiara 3.000/4.000.

La stazione appaltante invitava quindi la ricorrente a presentare eventuali controdeduzioni.

La ricorrente presentava le osservazioni richieste che però non venivano considerate soddisfacenti dalla stazione appaltante che assegnava un ulteriore termine per controdedurre.

Alla fine del lungo procedimento la Stazione appaltante informava Olivetti del parere rilasciato dall’Avvocatura dello Stato in base al quale le osservazioni presentate non potevano essere accettate perché fondate su una inammissibile integrazione postuma della documentazione a corredo dell’offerta e, di conseguenza, della necessità di procedere alla sua esclusione.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per difetto e/o insufficiente istruttoria, nonché contraddittorietà ed insufficienza della motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990, motivazione incongrua;

2) illegittimità per violazione del principio di separazione nella valutazione tra offerta tecnica ed economica nonché di segretezza dell’offerta economica, eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione della par condicio, violazione della par condicio, violazione art. 97 Cost..

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 18 settembre 2013 la causa veniva riunita al merito.

All’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Il Collegio, pur valutata attentamente l’eccezione proposta dall’Amministrazione, volta ad ottenere una pronuncia di irricevibilità del ricorso per tardività dello stesso, ritiene di esaminare nel merito la controversia. Ciò in quanto, ai fini della verifica della fondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, la parte che la eccepisce deve fornire rigorosi riscontri in ordine alla conoscenza dell’atto gravato in tempi antecedenti al termine decadenziale d’impugnazione.

In questo caso, pur letta la comunicazione del 28 giugno 2013 (che se contestualmente conosciuta dalla ricorrente renderebbe irricevibile il ricorso) ritiene il Collegio non esservi riscontri certi sulla ricezione e sulla sua conoscenza lo stesso giorno. La ricorrente si riferisce ripetutamente alla comunicazione del 28 giugno nel ricorso senza mai affermare nulla però in ordine alla data della sua ricezione.

Il ricorso deve, quindi, essere esaminato nel merito. La controversia può essere risolta alla luce di pacifici orientamenti della giurisprudenza.

Due sono, in sostanza, le censure che la ricorrente muove all’operato dell’Amministrazione.

Con la prima viene contestato che l’offerta presentata in gara fosse difforme dalle richieste del capitolato.

Con la seconda, invece, la ricorrente contesta che l’Amministrazione potesse procedere a rivalutare l’offerta tecnica dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Tali censure non colgono nel segno.

In punto di fatto va rilevato quanto segue.

Olivetti ha presentato un’offerta chiaramente difforme dalle prescrizioni del capitolato speciale d’appalto.

Occorre analizzare separatamente i due elementi dell’offerta in contestazione.

Quanto alla lampada, è vero che a pagina 9 dell’offerta di Olivetti si legge che la durata è garantita per 5.000 ore in modalità normale e 3.000 ore in modalità alta resa, ma così non è nelle allegate schede tecniche del prodotto offerto dove la dichiarazione non trova rispondenza. Nelle specifiche tecniche si legge infatti, durata (della lampada) 3.000/4.000 ore.

La non rispondenza rispetto alla dichiarazione contenuta nell’offerta è evidente, così come lo è rispetto alle richieste del capitolato.

In ordine alle caratteristiche dell’hard disk la differenza è ancor più evidente poiché il modello offerto presentava 5400 rpm in luogo della richiesta di 7200 rpm di cui al capitolato.

I chiarimenti offerti da Olivetti si sono, nella sostanza, risolti in una integrazione dell’offerta e ciò sia con riferimento alla lampada sia con riferimento all’hard disk per il quale solo nella comunicazione del 7 giugno 2013 (documento 29 produzioni dell’Amministrazione) si apprende che il modello offerto sarebbe quello contrassegnato dal codice HTS725050A7E630 e non quello contrassegnato dal codice WDCWD5000BPVT-22HXZT3.

E’ noto che in materia di partecipazione ad appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta – in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del codice dei contratti pubblici – a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370).

Quando le carenze riscontrate dalla stazione appaltante riguardano l’offerta tecnica però, non è ammissibile alcuna integrazione altrimenti, si verificherebbe un’impropria rimessione in termini dell’offerente, consentendogli di rimediare tardivamente alle carenze della sua proposta tecnica ed infrangendo in tal modo il principio di imparzialità, che impone di trattare senza discriminazioni i concorrenti, nel rispetto delle scadenze e delle procedure predisposte “ex ante” con il bando di gara (cfr. T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 8.3.2012, n. 199).

E’ dunque da ritenersi corretto l’operato dell’Amministrazione che, nel procedere all’esclusione della ricorrente, ha applicato un pacifico principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui, come sopra già precisato, la possibilità d’intervento dell’Amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (T.a.r. Piemonte, sez. I, 30.11.2011, n. 1260).

In ordine alla seconda censura è agevole rilevarne l’infondatezza.

In questo caso l’Amministrazione non ha proceduto ad una nuova attribuzione di punteggi, ciò che le sarebbe stato precluso dopo l’apertura delle offerte economiche, bensì ad escludere un’offerta priva dei requisiti minimi previsti dal capitolato. Non poteva fondatamente negarsi il potere dell’Amministrazione di riesaminare in autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, in relazione all’ illegittima ammissione (come è concretamente avvenuto) di un’impresa concorrente.

Il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere rigettato.

Le spese, stanti la particolarità e la complessità della questione sottoposta al Collegio, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 19/12/2013 n.907 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro – Est. De Berardinis
Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone (Avv.ti A. Gemma, P. Clarizia) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario ad acta ex sentenza n. 529/2011 del T.A.R. Lazio – Sezione Staccata di Latina (Avv. Gen. Stato); ACEA ATO 5 S.p.A. (Avv.ti C. Mirabile, P. Cristiano, C. Calamita di Trica)

sull’inapplicabilità, ai fini della determinazione della tariffa, del criterio della remunerazione del capitale investito dopo il referendum 12/2013

1. Processo amministrativo – Commissario ad acta – Provvedimento – In sede di ottemperanza – Impugnazione – Modalità.

2. Processo amministrativo – Commissario ad acta – Provvedimento – In sede di ottemperanza – Impugnazione – Notificazione – Modalità.

3. Servizio idrico integrato – ATO – Tariffa – Determinazione – Criterio dell’adeguata remunerazione – Inapplicabilità – Ragioni – Disposizioni legislative collegate a quelle abrogate per effetto di referendum – Inoperatività.

1. Gli atti adottati dal Commissario ad acta in sede di ottemperanza del giudicato sono impugnabili con l’ordinario ricorso giurisdizionale quando il giudicato abbia lasciato margini di discrezionalità all’Amministrazione, sicchè l’attività svolta dal Commissario possa considerarsi espressione di un potere amministrativo, come tale sindacabile in sede di impugnazione ordinaria; al contrario, solo qualora non sussista alcun margine di discrezionalità nel compito affidato al Commissario, competente a conoscere della esatta esecuzione del giudicato è il giudice della ottemperanza attraverso l’istituto del reclamo ex art. 114 c.p.a. (1).

2. Contro i provvedimenti del Commissario ad acta si può proporre ricorso ordinario, e non incidente di esecuzione ex art. 114 c.p.a., quando il Commissario abbia margini di discrezionalità nell’esercizio dell’attività demandatagli. Ne consegue che, in tale ipotesi, la notifica del gravame al Commissario ad acta risulta regolarmente effettuata ove rispetti le modalità previste per il ricorso ordinario, e non quelle dell’incidente di esecuzione.

3. In materia di determinazione della tariffa, quale corrispettivo del servizio idrico integrato, il criterio della adeguata remunerazione del capitale investito non trova applicazione a far data dal 21 luglio 2011 (data in cui ha avuto effetto l’abrogazione conseguente al referendum del 12/13). Ciò, non per un’estensione degli effetti abrogativi all’art. 170, comma 3, lett. l), del d.lgs. n. 152/2006 – che dispone l’ultrattività del d.m. 1° agosto 1996 – essendo il predetto art. 170 rimasto del tutto estraneo alla consultazione referendaria, ma alla luce del principio di sopravvenuta inapplicabilità o inoperatività delle disposizioni legislative collegate a quelle abrogate per effetto di referendum (2) e recanti un contenuto contrario all’esito della consultazione popolare: disposizioni tra cui deve farsi rientrare anche il citato d.m. 1° agosto 1996, nella parte in cui richiama ed applica il criterio dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito (3).

— *** —

(1) T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 18 settembre 2013, n. 1943

(2) Corte Cost. 12 gennaio 1995, n. 3; idem, 2 febbraio 1990, n. 63.

(3) T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 29 luglio 2013, n. 676; Cons. St., Sez. II, parere 25 gennaio 2013, n. 267.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 402 del 2012, proposto dalla
Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, on.le Antonello Iannarilli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Gemma e Paolo Clarizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Malinconico, in Latina, via Farini, n. 4

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario ad acta ex sentenza n. 529/2011 del T.A.R. Lazio – Sezione Staccata di Latina, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Roma, via de’ Portoghesi, n. 12

ACEA ATO 5 S.p.A., in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, dott. Stefano Magini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Mirabile, Pasquale Cristiano e Clizia Calamita di Tria e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Mora, in Latina, via Eugenio di Savoia, n. 5
Consulta dei Sindaci dell’A.A.T.O. n. 5 – Lazio Meridionale, non costituita in giudizio;
Comune di San Donato Val di Comino, non costituito in giudizio;
Regione Lazio, non costituita in giudizio

per l’annullamento,

– del decreto del Commissario ad acta ex sentenza del T.A.R. Lazio – Sezione staccata di Latina n. 529 del 20 giugno 2011, prot. n. F66 dell’8 marzo 2012, recante la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato applicabile per l’anno 2012 nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone;

– del decreto del Ministro dei Lavori Pubblici del 1° agosto 1996, contenente la disciplina del cd. metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato;

– di ogni altro atto contestuale, concomitante, successivo e comunque connesso

b) con i motivi aggiunti depositati il 5 settembre 2012:

per l’annullamento

– della nota del Commissario ad acta ex sentenza del T.A.R. Lazio – Sezione staccata di Latina n. 529 del 20 giugno 2011, prot. n. F129 del 28 giugno 2012, trasmessa alla Segreteria del T.A.R. via fax il 29 giugno 2012 e poi depositata il 9 luglio 2012, e
– di ogni altro atto contestuale, concomitante, successivo o comunque connesso.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti gravati con il ricorso originario, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario ad acta ex sentenza n. 529/2011 del T.A.R. Lazio – Sezione Staccata di Latina, e dell’ACEA ATO 5 S.p.A.;

Viste la relazione e la documentazione trasmesse dal Commissario ad acta;

Viste la memoria difensiva e la documentazione depositate dall’ACEA ATO 5 S.p.A.;

Viste l’ordinanza n. 187/2012 del 7 giugno 2012, con cui è stata respinta l’istanza di sospensione formulata con il ricorso introduttivo, nonché l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 383/12 del 26 settembre 2012, recante rigetto dell’appello proposto contro la precedente;

Visti i motivi aggiunti depositati il 5 settembre 2012;

Viste le deduzioni difensive trasmesse dal Commissario ad acta;

Viste la memoria conclusiva e la documentazione della ricorrente;

Viste, altresì, la memoria conclusiva e la documentazione dell’ACEA ATO 5 S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 17 ottobre 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso originario in epigrafe l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale n. 5 – Lazio Meridionale – Frosinone impugna il decreto del Commissario ad acta ex sentenza di questa Sezione n. 529 del 20 giugno 2011, prot. n. F66 dell’8 marzo 2012, contenente la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato applicabile per l’anno 2012 nell’A.T.O. n. 5, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia;

Considerato che l’A.A.T.O. n. 5 impugna, altresì, il decreto del Ministro dei Lavori Pubblici del 1° agosto 1996, recante la disciplina del cd. metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato (S.I.I.);

Considerato che a supporto del gravame la ricorrente Autorità deduce i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 13, comma 3, della convenzione di gestione del S.I.I., nonché dell’art. 4 del d.m. 1° agosto 1996 e dell’art. 12, punto 1, del disciplinare tecnico allegato alla citata convenzione di gestione, per avere il Commissario ad acta aggio
– violazione dell’art. 154 del d.lgs. n. 152/2006, nonché dell’art. 75 Cost., dell’art. 21-octies della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà del provvedimento, poiché il Commissario ad ac
– violazione dell’art. 12, punto 3, del disciplinare tecnico allegato alla convenzione di gestione e dell’art. 8 del d.m. 1° agosto 1996, nonché contraddittorietà e mancata ottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Lazio – Sez. di Latina n. 116/2012, per aver
Rilevato che si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Commissario ad acta, depositando una relazione di quest’ultimo, con i relativi allegati;

Rilevato che si altresì è costituita in giudizio l’ACEA ATO 5 S.p.A., formulando plurime eccezioni preliminari, nonché nel merito chiedendo la reiezione del ricorso;

Considerato che con ordinanza n. 187/2012 del 7 giugno 2012 (confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello contro la stessa) la Sezione ha rigettato l’istanza cautelare formulata con il ricorso introduttivo, per carenza del fumus boni juris quanto al primo ed al terzo motivo di gravame, e del periculum in mora quanto al secondo motivo;

Considerato che con ricorso per motivi aggiunti l’A.A.T.O. n. 5 impugna, in aggiunta, la nota del Commissario ad acta prot. n. F129 del 28 giugno 2012 e l’allegata relazione, avente ad oggetto lo stato di avanzamento della revisione del Piano dell’Ambito Territoriale di Frosinone;

Osservato che il Commissario ad acta ha inviato deduzioni difensive sui motivi aggiunti, eccependo preliminarmente la natura non provvedimentale dell’atto con essi gravato;

Considerato che l’A.A.T.O. e la società controinteressata hanno depositato memorie finali, la prima insistendo per l’accoglimento del gravame, la seconda eccependo aggiuntivamente l’improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione;

Ritenuta la sussistenza degli estremi per pronunciare sentenza cd. semplificata, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., in ragione:

a) per quanto riguarda il ricorso originario, dell’inammissibilità dell’impugnativa del d.m. 1° agosto 1996 e, per il resto, della palese infondatezza del primo motivo, della palese fondatezza del secondo motivo e della palese improcedibilità del terzo motivo;

b) per quanto riguarda i motivi aggiunti, della loro manifesta inammissibilità;

Considerato, preliminarmente, di dover respingere le plurime eccezioni di rito sollevate dall’ACEA ATO 5 S.p.A. (tranne quella di inammissibilità dell’impugnazione del d.m. 1° agosto 1996), atteso che:

– in base agli artt. 8 e 9 della convenzione di cooperazione dell’A.A.T.O. n. 5 (v. doc. 5 dell’ACEA ATO 5 S.p.A.) si deve ritenere che il Presidente dell’Autorità d’Ambito (Presidente della Provincia di Frosinone) sia l’organo competente a conferire il m
– contro i provvedimenti del Commissario ad acta si può proporre ricorso ordinario, e non incidente di esecuzione ex art. 114 c.p.a., quando, come nel caso all’esame, il Commissario abbia margini di discrezionalità nell’esercizio dell’attività demandatagl
– la notifica del gravame al Commissario ad acta risulta regolarmente effettuata, così come regolare risulta la sua notifica ad ACEA ATO 5 S.p.A., che non doveva essere effettuata presso il domicilio eletto, trattandosi di ricorso ordinario e non di incid
– non dovendo la ricorrente, per quanto già detto, proporre incidente di esecuzione, ma potendo essa proporre ricorso ordinario, è legittima l’introduzione di autonomi vizi di legittimità;

– non vi era alcun obbligo di impugnare l’ordinanza di questa Sezione n. 116/2012, recante nomina del Commissario ad acta;

– non sussiste alcuna improcedibilità del gravame, a parte quanto si esporrà con riferimento al terzo motivo del ricorso introduttivo, per effetto della determina del (nuovo) Commissario ad acta del 30 maggio 2013, depositata dalla controinteressata in da
Osservato che deve essere invece accolta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione del d.m. 1° agosto 1996, per la sua mancata notificazione all’autorità emanante. Ciò, sia se si identifichi tale autorità con il Ministero dei Lavori Pubblici (oggi delle Infrastrutture e dei Trasporti), in adesione all’orientamento giurisprudenziale per il quale la notifica del ricorso va effettuata nei confronti della sola autorità emanante l’atto stesso, a nulla rilevando che dopo l’emanazione del provvedimento la competenza in materia sia trasferita ad altra autorità (v. C.d.S. A.P. 3 luglio 1973 n. 7; id., Sez. VI, 29 settembre 1998, n. 1307). Sia se la si identifichi, invece, nell’Autorità per l’energia ed il gas (cui il d.l. n. 201/2011 ha conferito le funzioni attinenti alla regolazione e controllo dei servizi idrici): si tratta, infatti, del soggetto subentrato nella competenza, al quale, perciò, il ricorso dovrebbe essere notificato, secondo un più risalente indirizzo giurisprudenziale (v. C.d.S., A.P., 27 febbraio 1961, n. 7), in quanto autorità che ha il potere di disporre dell’atto gravato ed eventualmente di annullarlo. Il ricorso originario, tuttavia, non è stato notificato a nessuno di questi soggetti, cosicché per tal verso esso va dichiarato inammissibile;

Considerato che, in ogni caso, avverso detto decreto ministeriale – pur se formalmente impugnato – non risultano proposte esplicite doglianze ed anzi esso è impiegato come parametro di (il)legittimità del decreto commissariale di determinazione della tariffa del S.I.I., assumendosene la violazione per più versi;

Considerato che, nella restante parte, il ricorso originario è manifestamente:

– infondato, quanto al primo motivo, giacché l’applicazione del tasso di inflazione programmata da parte del Commissario ad acta sin dall’inizio della gestione del servizio appare del tutto conforme al disposto dell’art. 4, terzo periodo, del d.m. 1° agos
– fondato e da accogliere quanto al secondo motivo, non potendo il criterio della remunerazione del capitale investito trovare più applicazione a far data dal 21 luglio 2011 (data in cui ha avuto effetto l’abrogazione conseguente al referendum del 12/13 g
– improcedibile, quanto al terzo motivo, alla luce della già citata determina del nuovo Commissario ad acta del 30 maggio 2013, recante la stima dei conguagli e dei livelli di servizio per il periodo di gestione 2006/2011;

Considerato che i motivi aggiunti sono palesemente inammissibili per carenza di interesse, avendo essi ad oggetto – come rilevato dal Commissario ad acta nelle sue deduzioni difensive – un atto di natura non provvedimentale e che, pertanto, non ha alcuna immediata lesività per la ricorrente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 marzo 2012, n. 1124);

Ritenuto perciò, alla luce di tutto quanto si è detto, di dover pronunciare, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., sentenza di accoglimento parziale del ricorso introduttivo, con esclusivo riguardo al secondo motivo ivi dedotto, e di dovere, per conseguenza, annullare il decreto del Commissario ad acta prot. n. F66 dell’8 marzo 2012, nella parte in cui, nel determinare la tariffa del S.I.I. applicabile per il 2012, esso tiene conto del criterio dell’adeguata remunerazione del capitale investito;

Ritenuto che, per il resto, il ricorso introduttivo sia inammissibile, infondato ed improcedibile, come più sopra illustrato;

Ritenuto, inoltre, di dover dichiarare inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

Ritenuto, da ultimo, di dover disporre l’integrale compensazione delle spese, in virtù della parziale soccombenza reciproca delle parti

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie in parte il ricorso originario, nei limiti specificati in motivazione, e per l’effetto annulla il decreto commissariale con esso gravato nella parte in cui ha tenuto conto del criterio dell’adeguata remunerazione del capitale investito ai fini della determinazione della tariffa del S.I.I. per il 2012, dichiarando nelle parti rimanenti il ricorso originario inammissibile, infondato ed improcedibile e dichiarando, altresì, in toto inammissibili i motivi aggiunti.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 27/11/2013 n.907 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Pozzi

sull’incompetenza del consiglio comunale in tema di  repressione di specifici abusi edilizi

Enti locali – Consiglio comunale – Delibera tesa alla repressione di uno specifico abuso edilizio – Illegittimità – Incompetenza – Ragioni

È illegittima la delibera del consiglio comunale volta alla repressione di specifici abusi edilizi ed alla rimozione di concreti ostacoli al pubblico passaggio, trattandosi di una determinazione che esula dalle competenze consiliari, ma che al contrario rientra tra le attribuzioni della dirigenza comunale indicate, a titolo esemplificativo, all’art. 107, co. 3, lett. g, d.lvo 267/00. In tal senso depone, più in generale, il principio di separazione tra funzioni di governo e di gestione, contenuto nella L. 421/92, nella L. 59/97, ed oggi riscritto negli artt.4 e 14 d.lgs. 165/01, in base al quale tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono di esclusiva competenza di dirigenti o funzionari, ossia dell’apparato burocratico, mentre è rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio e di indirizzo generale.

Vista la relazione in data 16 gennaio 2006, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso
straordinario in oggetto;
Viste le controdeduzioni del Comune di Diano S. Pietro;
Visti tutti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:
Avverso i provvedimenti indicati in oggetto la ricorrente propone i seguenti vizi di illegittimità:
1) Violazione di legge per mancato rispetto degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990. Conseguente violazione dell’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza impugnata non è stata in alcun modo preceduta da qualsivoglia comunicazione.
2). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990.
L’ordinanza per cui è ricorso, è priva di ogni avvertimento in ordine a tempo e modalità attraverso i quali la destinataria dell’atto potrebbe far valere le proprie difese.
3). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990 sotto altro profilo. Vizio di motivazione.
Il provvedimento impugnato, riferisce che le determinazioni assunte rappresenterebbero l’esecuzione di una deliberazione adottata dal Consiglio Comunale in data 24.03.2003 ed individuata col numero 9.
Tale ultimo atto, mai notificato alla scrivente, non risulta neppure essere stato allegato all’ordinanza impugnata, né tanto meno resa disponibile attraverso l’indicazione dell’ufficio e delle modalità per mezzo delle quali poterlo reperire.
4). Incompetenza.
Non è dato comprendere per quale ragione la questione sia stata portata all’attenzione del consiglio comunale.
A maggior ragione non può essere ritenuto legittimo l’intervento del Responsabile del servizio patrimonio, eventuali interventi avrebbero dovuto essere posti in essere dalla persona del Sindaco o, a tutto concedere, dagli organi di Polizia Municipale.
5). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, contraddittorietà del comportamento della P.A.. Violazione di legge per mancato rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, così come sanciti dall’art. 97 Costituzione.
L’ordinanza evita di fare riferimento alla circostanza che la struttura si trova in loco da più di vent’anni.
L’Amministrazione dimentica, nonostante ne sia perfettamente a conoscenza, che il cancello de quo sia stato posizionato per sopperire ad esigenze di pubblica sicurezza.
Infatti, nei pressi del vicolo ha sede la discoteca POP 2000,, che, fin dalla sua apertura, ormai risalente a più di vent’anni, ha sempre comportato, nelle serate di esercizio, gravi problemi di sicurezza e garanzia per l’incolumità del patrimonio e della quiete dei singoli cittadini, per i ripetuti episodi di vandalismo e furto.
Sintomatico e risolutivo al riguardo appare il contenuto della delibera Consiglio Comunale n. 9/2003, il cui tenore conferma senza alcun dubbio le argomentazioni finora illustrate.

CONSIDERATO:
E’ fondato il quarto motivo, con cui, seppure concisamente, viene dedotto il vizio di incompetenza del consiglio comunale. Infatti, l’ordinanza del Responsabile del Servizio patrimonio del comune di Diano S. Pietro, anch’essa impugnata, non è il frutto di autonoma determinazione assunta dallo stesso funzionario nell’esercizio delle sue esclusive responsabilità, ma costituisce mera “esecuzione del deliberato in premessa”, cioè della delibera consiliare 24 marzo 2003, n. 9, mai notificata all’interessata e fatta oggetto anch’essa del presente gravame. L’ordinanza in parola non aggiunge nessun apporto determinativo o valutativo alla presupposta delibera costituendone al contrario pedissequa e passiva attuazione: un semplice atto amministrativo e non un provvedimento.
La citata deliberazione consiliare appare assunta, dal tenore del suo contenuto complessivo e dei vario interventi registrati in seno alla discussione assembleare, nel’esercizio di poteri tesi alla repressione di abusi edilizi e di rimozione di ostacoli al pubblico passaggio. Si tratta di determinazione che esula dalle competenze consiliari.
Il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, indica all’articolo 42 quali siano le limitate ma essenziali attribuzioni dei consigli. La norma dispone che “ Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo “; esso “ ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali”, elencati dalle lettere da a) ad m) e rappresentati da atti di programmazione, di organizzazione generale, di natura ordinamentale e di indirizzo generale.
L’articolo 107, comma 2, dello stesso Testo unico affida ai dirigenti ( o funzionari ad essi equiparati ) i compiti “non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Fra le varie attribuzioni della dirigenza comunale elencate esemplificativamente nell’articolo 107, comma 3, tale norma individua espressamente , alla lettera g) quella di adottare “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; “.
Ma la stessa regola vale ove in concreto il consiglio comunale avesse inteso esercitare altri tipi di competenze, come ad esempio quelle inerenti la disciplina della circolazione pedonale ovvero la tutela di beni del demanio comunale ( sul punto del tipo di potere che si è voluto esercitare il provvedimento non è perspicuo ).
Tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono infatti di esclusiva competenza dei dirigenti o funzionari, cioè dell’apparato burocratico, essendo rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio, pianificatorio, di indirizzo generale.
Ciò, in attuazione del generalissimo e fondamentale principio di rigida separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, contenuto nella legge n. 421 del 1992, nella legge n. 59 del 1997 ed oggi riscritto negli articoli 4 e 14 del d.lgs. n. 165/2001. Tale principio trova diretta correlazione nel principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97, comma 1, della Costituzione, in base al quale la gestione concreta della cosa pubblica, una volta tracciate le linee generali, programmatiche e di indirizzo generale, deve essere affidata a soggetti che, per collocazione ordinamentale, estrazione concorsuale e competenza professionale, non siano legati, né direttamente, né indirettamente, a fenomeni di rappresentanza politica da cui invece scaturiscono soggetti che per ciò solo sono naturalmente parziali, in quanto espressione di una parte dell’elettorato, cioè del corpo sociale. .
Il sistema normativo testè citato ha quindi introdotto nel governo degli enti locali, il fondamentale principio ( peraltro già recepito nella L. 8 giugno 1990, n. 142, anticipatrice, per tale aspetto, dei principi di delega della legge n. 4211992) della netta separazione tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo), individuando gli atti di competenza dei dirigenti, e riservando agli organi politici la fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l’attività di gestione, senza, peraltro, la necessità di alcuna previa approvazione di apposita disciplina statutaria e regolamentare, stante – come si è ritenuto dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa – il carattere immediatamente precettivo e non programmatico della normativa in esame ( Cass., sez. II, sent. n. 23622 del 06-11-2006; Cons. St., Sez. V, sent. n. 5047 del 29-08-2006; T.A.R. Campania Napoli, Sez. 7^, 02/11/2005, n. 18229 ).
Il ricordato principio di separazione funzionale tra organi di governo ed organi di gestione ha valenza generale – in ossequio all’altro correlato principi di autonomia e responsabilità esclusiva dei dirigenti, di cui agli artt. 15 e sewg. d. lgs. n. 165/2001 – stante il carattere esemplificativo dell’elencazione contenuta nell’art. 107 TUEL e quindi si applica a tutti i provvedimenti di gestione e tutela dei beni di proprietà o
Nella specie non appare revocabile in dubbio che il Consiglio comunale abbia inteso sovrapporsi alle competenze esclusive dell’apaprato burocratico, avendo affrontato e risolto un problema contingente, particolare, concreto e non certo di natura programmatoria, generale e di scelta politico-amministrativa.
Né a superare tale profilo di illegittimità potrebbe opporsi la circostanza che comunque un’ordinanza di ripristino è stata adottata dal funzionario responsabile del Servizio. Quell’ordinanza, infatti, non è stata assunta nell’esercizio di autonomi poteri di valutazione e determinazione, nell’esercizio di una responsabilità esclusiva, cioè non tollerante ingerenze di chicchessia ( v. art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/2001; art. 107 comma 6 TUEL ); tutt’al contrario essa è la mera esecuzione di una determinazione concreta assunta dall’organo di governo e come tale è anch’essa illegittima.
D’altronde, la fondatezza della censura di incompetenza traspare anche dal fatto che sul punto la difesa comunale glissa, qualificando la censura come “ tesi puramente soggettiva e non supportata da alcuna base logico-giuridica”. Si tratta di una difesa apodittica ed immotivata, che non oppone logici e validi argomenti alle considerazioni testé svolte.
Perché violativa, al di là della forma, dell’ordine delle competenze sostanziali rimesse ai dirigenti (o equiparati: v. art. 109, comma 2, TUEL) l’ordinanza impugnata ed il presupposto atto di consiglio comunale vanno pertanto annullati.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 3/12/2008 n.907 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Trovato
di Trapani A., Gennaro S. (Avv. G. Barbagallo) c/ Partito Socialista-Nuovo PSI, d’Antoni V., Previti G., Spadao S., Comune di Messina (n.c.) e altri

sulla inammissibilità della immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali delle operazioni elettorali

Giudizio elettorale – Elezioni amministrative – Atti infraprocedimentali – Immediata impugnabilità – Non sussiste – Tutela cautelare – Inconfigurabilità – Conseguenze

Deve escludersi l’impugnabilità immediata, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali relativi alle operazioni elettorali, quand’anche immediatamente lesivi, nonché, conseguentemente, la stessa possibilità di domandare al g.a. la sospensione cautelare di tali atti, posto che tali interventi altererebbero le cadenze del procedimento elettorale, a scapito della corretta formazione della volontà elettorale (1). L’affermazione del principio di continuità delle operazioni elettorali, peraltro, è coerente con i principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale. Invero, tra l’esigenza di immediata giustiziabiltà e quella di rispettare la cadenza del procedimento va privilegiata quest’ultima, ferma restando la possibilità, dopo la proclamazione degli eletti, di far valere in s.g. qualsiasi vizio incorso nella fase precedente. Ne deriva che, ove il g.a. sia intervenuto di guisa da alterare le fasi del procedimento de quo –nella specie tramite sospensione dell’ammissione di una lista di candidati – si rende necessaria la rinnovazione ab imis delle operazioni elettorali (2).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato – Ad. Plen., Sentenza 24 novembre 2005, n. 10.
(2) Cfr. Cds 31 maggio 2007, n. 2817.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 187/2007, proposto dai signori

ANTONINO DI TRAPANI e SALVATORE GENNARO, rappresentati e difesi dall’avv. Gianfranco Barbagallo, con domicilio eletto in Palermo, via P.F. Dè Calboli n. 22, presso lo studio dell’avv. Luigi Fortunato;

contro

– il PARTITO SOCIALISTA – NUOVO PSI, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– VINCENZO D’ANTONI,
– GIUSEPPE PREVITI,
– SALVATORE SPADARO,
– COMUNE DI MESSINA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituiti in giudizio;

nonché contro

– l’ASSESSORATO REGIONALE PER LA FAMIGLIA, LE POLITICHE SOCIALI E LE AUTONOMIE LOCALI, in persona dell’Assessore pro tempore;

– la COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– l’UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO, PREFETTURA DI MESSINA, in persona del Prefetto pro tempore;

– il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore;

– l’UFFICIO CENTRALE ELETTORALE PER LA ELEZIONE DEL SINDACO E DEL CONSIGLIO COMUNALE DI MESSINA DEL 27/28 NOVEMBRE 2005, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio ex lege presso la medesima in Palermo, via De Gasperi n. 81;

e nei confronti

– dei signori ANNAMARIA LANZA, GIACOMA ORIFICI e SEBASTIANO URSO, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo (appellanti incidentali);

– del signor PLACIDO OTERI, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo (appellante incidentale);

– dell’avv. FELICE CALABRÒ, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Marchese, con domicilio eletto in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso la signora Alessandra Allotta;

– dell’ing. SALVATORE MERLINO, rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Martella con domicilio eletto in Palermo, via Trentacoste n. 89, presso la signora Alessandra Allotta;

nonché nei confronti dei signori

– FRANCANTONIO GENOVESE, – On. GIANNI DE MICHELIS, – SALVATORE BELTRAMI, – ANGELO CARUSO, – LUCIANO CARUSO, – MARIO CARUSO, . MARCO CHICHIERCHIA, – STEFANIA CHICHIERCHIA, – MAURIZIO COTINI, – GIUSTINA D’ANIELLO, – AURORA DE LUCA, – BRUNO DI TRAPANI, – GIOVANNI DI TRAPANI, – PIETRO ESPOSITO, – GIUSEPPINA FABOZZI, – LAURA FABOZZI, – NICOLA ANNUNZIO FABOZZI, – NICOLA FABOZZI, – RITA FABOZZI, – ANNA MARIA GAGLIANO, – MARIO GARBERINI, – ELENA MARZIANI, – ANTONIO MASSARO, – DOMENICO MASTROPIETRO, – ITALO MERLINO, – ANTONIETTA MIGNOGNA, – CLAUDIO NICOLUCCI, – PATRIZIA MARIA PALMIERI, – RENATO PISANTI, – TITO PISANTI, – GIOVANNA RIPOLI, – GIORGIO RIVIECCIO, – CECILIA ROMAGNOLI, – MARINA ROMAGNOLI, – EDOARDO SANSONE, – LUCIA VECCHIONE, – CONCETTA VOLLERO, – FRANCESCO CURCIO, – MAURIZIO RELLA, – NAZARENO FOTI, – GAETANO GENNARO, – GIUSEPPE MOLONIA, – ANTONINO URSO, – NICOLA BARBALACE, – GIUSEPPE PICCIOLO, – IGNAZIO ROMANO, – GIOVANNA CRIFÒ, – PIO AMADEO, – SEBASTIANO PERGOLIZZI, – MARCELLO CAPILLO, – FABIO D’AMORE, – FRANCESCO MONDELLO, – ENRICO BUDA, – DOMENICO GUERRIERA, – GIUSEPPE CAPURRO, – ROBERTO NICOLOSI, – ANGELO BURRASCANO, – ROBERTO SPARSO, – PIETRO BLANCA, – GIORGIO CAPRÌ, – MARIO RIZZO, – GIUSEPPE PUGLISI, – CARMELO SANTALCO, – SALVATORE TICONOSCO, – ELIO SAUTA, – LUCIANA INTILISANO, – GIOVANNI DI LEO, – GIACOMO CACI, – GAETANO ISAJA, – CANDELORO FOTI, – DOMENICO BONANNO, – ANDREA CONSOLO, – FRANCESCO RIZZO, – PIETRO CACACE, – SALVATORE MERLINO, – ANTONINO RESTUCCIA, – MARCELLO GRECO, – PAOLO SAGLIMBENI, – ALESSANDRO LA CAVA, – GIUSEPPE CORVAJA, – GIUSEPPE REATTINO, – GIUSEPPE RODI, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 2380, in data 28 novembre 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dei signori Annamaria Lanza, Giacoma Orifici e Sebastiano Urso, nonché del signor Placido Oteri;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Felice Calabrò e Salvatore Merlino;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 21 giugno 2007, l’avv. G. Barbagallo per gli appellanti, l’avv. dello Stato Pignatone per le amministrazioni appellate, l’avv. A. Scuderi per Annamaria Lanza ed altri, l’avv. N. Seminara, su delega dell’avv. G. Marchese, per Felice Calabrò e l’avv. F. Gullotta, su delega dell’avv. S. Martella, per Salvatore Merlino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO
I

1. In vista delle consultazioni elettorali per il rinnovo delle cariche municipali di Messina, indette per il 27 e 28 novembre 2005, era depositata dal sig. Salvatore Gennaro, una lista recante un contrassegno con la seguente dicitura : “Partito Socialista – Nuovo PSI”, costituito da un cerchio con bordo rosso, bianco, corona circolare verde, al centro del quale era raffigurato un garofano con la corolla rossa ed il gambo verde.

Tale lista, che comprendeva nr. 37 candidati, era depositata su delega dell’On.le Gianni De Michelis, che l’aveva resa in qualità di Segretario Nazionale del Partito socialista, Nuovo PSI, con sede in Roma, via Torre Argentina nr. 47.

Venuto a conoscenza della presentazione della suddetta lista, l’On.le Vittorio Michele Craxi, detto “Bobo”, con telegramma del 3 novembre 2005, opponendosi all’ammissione della suddetta lista, comunicava alla Commissione elettorale circondariale (C.E.C.) di Messina che l’on.le De Michelis non ricopriva più alcun incarico all’interno degli organi direttivi del Partito Socialista Nuovo PSI, in quanto al V Congresso del Partito era stato eletto alla carica di Segretario Nazionale del Partito lo stesso on.le Craxi.

La C.E.C. di Messina, con verbale del 3 novembre 2005 nr. 91 ammetteva la lista, ritenendo “di non essere legittimata ad entrare nel merito della questione sopra prospettata atteso che il sindacato di competenza di questa Commissione elettorale circondariale è limitato alla verifica – di natura formale e non sostanziale – che le liste dei candidati a Sindaco e a Consiglieri comunali siano state sottoscritte e presentate da colui il quale, ai sensi dell’art. 7, comma 3, della legge regionale n. 7/92, così come sostituito dall’art. 1 della legge regionale n. 35/97, dichiara, con firma autenticata da Pubblico Ufficiale, di possedere la qualità di Rappresentante del Partito o gruppo politico o di essere stato dallo stesso delegato”.

Nella specie – osservava altresì la C.E.C. – la delega dell’on.le De Michelis al sig. Salvatore Gennaro, nell’autentica della firma redatta dal notaio, riportava l’attestazione della “identità personale, qualifica e poteri di firma” del delegante.

2. Il verbale del 3 novembre 2005 era impugnato dall’On.le Craxi, nella cennata qualità, con il ricorso nr. 3049/05 R.G., depositato il 21 novembre 2005, in particolare sul rilievo che la lista era stata presentata da soggetto non avente (per le ragioni anzidette) legittimazione a proporla.

Il Presidente della Prima Sezione del Tribunale Amministrativo, con decreto nr. 1757 del 23 novembre 2005, sospendeva il verbale impugnato, ordinando alla C.E.C. di riconvocarsi ed esaminare, entro 24 ore, le ragioni dell’esposto-denuncia, adottando poi i provvedimenti consequenziali ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 18 e 21 del DPRS n. 3/1960.

In ottemperanza al suddetto decreto, la C.E.C. si riconvocava il giorno successivo (24 novembre 2005) e, riesaminata la questione, disponeva nuovamente l’ammissione della lista con il verbale nr. 119, osservando che:

– dal verbale del V Congresso del Partito celebrato in data 21 ottobre 2005 risultava che prima di ogni votazione assunta dall’assemblea (sulla regolarità dell’assemblea medesima e sull’elezione dell’on. Craxi, quale nuovo Segretario) non si è procedut
– tale verbale non contiene gli elementi minimi ed essenziali per poter affermare che l’elezione dell’On. Craxi, quale Segretario Nazionale del Partito socialista Nuovo PSI sia validamente avvenuta, essendo del tutto incerta e non altrimenti verificabile,
– Pertanto … in mancanza di prova contraria ed in ossequio al più generale principio del favor voti, deve ritenersi che la legittimazione a presentare la lista sussista in capo all’on. Gianni De Michelis, il quale, anche dai documenti prodotti dal legale dello stesso on. Craxi, risulta che era il Segretario nazionale in carica al momento dell’apertura del V Congresso tenutosi in data 21 ottobre 2005;

– infine, la delega rilasciata dall’on. Gianni De Michelis al sig. Salvatore Gennaro per la presentazione della lista e l’utilizzo del simbolo del partito, riporta in calce l’autentica della firma fatta dal notaio dr. Francesco Colucci, il quale ha certificato espressamente “identità personale, qualifica e poteri di firma” per l’atto in questione.

Anche il verbale n. 119/2005 era impugnato avanti al T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, dall’On.le Craxi, che proponeva motivi aggiunti al ricorso principale nel giudizio nr. 3049/05, ribadendo in particolare la validità della propria elezione a Segretario nazionale del Partito e la conseguente erroneità della interpretazione data dalla C.E.C. al materiale probatorio offerto in visione ad essa e depositato agli atti del fascicolo elettorale.

Il Presidente della Prima Sezione del Tribunale Amministrativo, con decreto nr. 1790 del 25 novembre 2005, sospendeva il verbale nr. 119/2005 e ordinava l’esclusione della lista in esame, ritenendo ad un primo esame (condotto ai fini della decisione monocratica sulla istanza cautelare) valido ed efficace il titolo di Segretario nazionale del Partito vantato dal ricorrente, in assenza, specialmente, di qualsiasi impugnativa giudiziale in sede civile degli atti del V° Congresso Nazionale del Partito Socialista – Nuovo PSI.

La C.E.C., in ottemperanza al suddetto decreto presidenziale, con verbale nr. 121 del 25 novembre 2005 provvedeva all’esclusione della lista dalle competizioni elettorali del 27 e 28 novembre 2005.

I decreti presidenziali del TAR del 23 e del 25 novembre 2005 erano impugnati in via d’urgenza dai signori Salvatore Gennaro, presentatore della lista in vertenza, e dal signor Antonino Di Trapani, in qualità di candidato alla carica di Sindaco, avanti al Presidente di questo Consiglio che con decreto n. 958, in data 26 novembre 2005 dichiarava inammissibile l’istanza, avendo la medesima ad oggetto decreti presidenziali cautelari non autonomamente soggetti ad appello trattandosi di provvedimenti monocratici destinati a perdere efficacia con il sopraggiungere della ordinanza cautelare collegiale da adottare nella prima camera di consiglio utile ex art. 21 nono comma della legge n. 1034/1971. Nel decreto presidenziale n. 958/2005 si sottolineava tuttavia che “il ricorso ed i motivi aggiunti proposti in prime cure dovevano essere dichiarati inammissibili in quanto, alla stregua dell’orientamento assunto in materia da questo Consiglio, la impugnazione in sede giurisdizionale amministrativa degli atti endoprocedimentali concernenti la ammissione ed esclusione di liste è ammessa soltanto all’esito della proclamazione degli eletti”.

Nel giudizio introdotto con il ricorso nr. 3049/2005 in particolare:

– si costituiva l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, chiedendo la declaratoria di inammissibilità o comunque il rigetto del ricorso e dei relativi motivi aggiunti;
– si costituivano ad opponendum i signori Salvatore Beltrami, Maurizio Cotini, Pietro Esposito, Nicola Annunzio Fabozzi, Mario Garberini, Elena Marziani, Antonietta Mignogna, Giorgio Riveccio, Cecilia Romagnoli, Edoardo Sansone, Lucia Vecchione nonchè il signor Nicola Fabozzi e il sig. Ciro Ciarlone (candidati della lista in vertenza);
– si costituivano ad opponendum anche i signori Salvatore Gennaro e Antonino Di Trapani, nonchè i signori Vincenzo D’Antoni e Giuseppe Previti (questi ultimi cittadini elettori e candidati non eletti nella consultazione di cui trattasi), che sosten
– si costituiva ad adiuvandum, sostenendo le ragioni dell’esclusione della lista, il sig. Reattino Giuseppe (cittadino elettore del Comune di Messina);
– interveniva altresì adesivamente e si costituiva come terzo il signor Giuseppe Rodi (candidato non eletto, cittadino elettore e Presidente nazionale della Nuova Democrazia Cristiana).
3. Intanto, dopo le consultazioni nel frattempo svoltesi, gli Uffici elettorali in data 13 e 20 dicembre 2005 procedevano alla proclamazione degli eletti alla carica di Sindaco e di Consigliere Comunale del Comune di Messina.

Erano proposti allora quattro ulteriori ricorsi.

Di questi, due erano diretti a sostenere il titolo alla ammissione della lista presentata per delega dell’On. De Michelis; e precisamente:

– il ricorso nr. 100/06, proposto dai signori Vincenzo D’Antoni e Giuseppe Previti, avverso il verbale dell’ufficio Centrale Elettorale per il turno di ballottaggio del 13 dicembre 2005, di proclamazione alla carica di sindaco di Messina del candidato Gen
– il ricorso nr. 124/2006, proposto dai signori Salvatore Gennaro (presentatore della lista), Antonino Di Trapani (candidato alla carica di sindaco) e Ciro Ciarlone (candidato della lista) avverso gli stessi atti.
In entrambi i gravami i ricorrenti impugnavano il risultato elettorale in quanto non era stata ammessa alle consultazioni la lista presentata dal sig. Salvatore Gennaro, assumendo, tra l’altro, l’illegittimità dell’esclusione per motivi in parte riconducibili alla affermata legittimazione dell’On.le De Michelis in qualità di Segretario Nazionale del Partito Socialista – Nuovo PSI ed in parte a vizi propri del provvedimento di esclusione della lista adottato dalla C.E.C..

Proponevano ricorso incidentale i sigg.ri Placido Oteri, Francesco Rizzo, Felice Calabrò, Salvatore Merlino, (Consiglieri eletti nelle consultazioni di cui trattasi, nel frattempo svoltesi) che impugnavano a loro volta le risultanze elettorali nella parte in cui la C.E.C. aveva inizialmente ammesso la lista presentata dal sig. Gennaro Salvatore, lamentando sia la carenza di potere in capo al delegante on.le De Michelis quanto alla rappresentanza del Partito Socialista, sia altri vizi propri del provvedimento di ammissione della C.E.C..

Si costituivano anche il sig. Franco D’Amore e altri (ricorrenti incidentali nel giudizio introdotto con il ricorso n. 124/2006), nella qualità di cittadini elettori e consiglieri eletti, sostenendo la irricevibilità, la inammissibilità e la infondatezza dei gravami.

Si costituiva infine l’Avvocatura distrettuale della sede di Catania, concludendo per il rigetto dei ricorsi principali e dei ricorsi incidentali.

4. Gli altri due ricorsi erano diretti a sostenere la tesi opposta. Si tratta dei ricorsi:

nr. 103/2006, del Partito socialista – Nuovo PSI, in persona dell’On. Craxi contro:
– il verbale nr. 91/2005 del 3 novembre 2005 della C.E.C. di Messina, con il quale era stata considerata regolare ed ammessa alle elezioni la dichiarazione di presentazione di lista dei candidati a firma del sig. Gennaro Salvatore dell’1 novembre 2005 (pr
– il verbale nr. 119/2005 del 24.11.2005, della C.E.C. di Messina, con il quale, dopo l’emissione del decreto presidenziale 1757/2005, era stata considerata regolare e nuovamente ammessa alle elezioni la dichiarazione di presentazione di lista di candidat
– gli atti endoprocedimentali, preparatori ed istruttori, nonché ogni provvedimento successivo, connesso e/o consequenziale;
– l’atto di proclamazione del dott. Genovese Francantonio, quale Sindaco di Messina, avvenuto a cura dell’Ufficio centrale elettorale in data 13 dicembre 2005 “sconosciuto”, e ogni altro atto endoprocedimentale, precedente, preparatorio, successivo e/o co
– l’atto di proclamazione dei 45 consiglieri comunali eletti, avvenuta a cura dell’Ufficio centrale Elettorale in data 20.12.2005, sconosciuto e di ogni altro atto endoprocedimentale, precedente, preparatorio, successivo e/o connesso, parimenti sconosciut
nr. 110/2006, dei signori Annamaria LANZA, Giacoma ORIFICI , Salvatore SPADARO, Sebastiano URSO (cittadini elettori) che chiedevano, per la ipotesi in cui dovessero rivivere gli originari atti di ammissione, l’annullamento dei verbali della C.E.C. di Messina nr. 91/2005 del 3.11.2005 e nr. 119/2005 del 24 novembre 2005, nonché degli atti successivi, connessi e consequenziali.
Lamentavano in particolare l’illegittima ammissione (a suo tempo disposta dalla C.E.C.) della lista presentata dal sig. Salvatore Gennaro.

In relazione al ricorso n. 103/2006 depositavano memoria (unica, in quanto riguardante anche il ricorso n. 3049/05) i signori Salvatore Gennaro e Antonino Di Trapani, deducendo la inammissibilità e comunque la infondatezza dei gravami.

Per il rigetto concludeva anche l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, contestando in particolare la legittimazione passiva dell’Ufficio elettorale centrale di Messina, in quanto organo straordinario temporaneo.

In relazione al ricorso n. 110/2006 si costituiva l’Avvocatura distrettuale dello Stato, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo il difetto di legittimazione passiva di alcune delle Amministrazioni intimate.

5. Con varie successive ordinanze il TAR, in sede collegiale, disponeva il rinvio della trattazione del ricorso cautelare e dei ricorsi di merito, per problemi attinenti essenzialmente alla regolarizzazione del contraddittorio.

Con ordinanza n. 161, in data 10 aprile 2006, il Collegio disponeva la riunione dei cinque giudizi, rinviandone la trattazione alla udienza dell’8 giugno 2006 per necessità di completare il contraddittorio.

Analogamente era disposto, con ordinanza n. 638 del 6 aprile 2006 per la trattazione della domanda cautelare nel ricorso n. 3049/2005.

Alla successiva udienza pubblica dell’8 giugno 2006, nonché alla camera di consiglio di pari data, i giudizi riuniti (compresa la domanda cautelare pendente nel ricorso nr. 3049/05), erano trattenuti in decisione ed era ulteriormente ordinata l’integrazione del contraddittorio e il rinnovo delle notifiche a mezzo esclusivo di ufficiale giudiziario (ord. nr. 251/06, depositata il 15 giugno 2006 e ord. nr. 974/06 dep. il 16 giugno 2006).

Alla udienza del 12 ottobre 2006, la trattazione delle cause veniva nuovamente rinviata, su dichiarazione di alcuni difensori che avevano aderito allo sciopero nazionale degli avvocati (indetto con la delibera dell’Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana del 5.7.2006 e successivamente reiterato).

Le nuove udienze erano fissate per il 9 novembre 2006 anche per il prosieguo della trattazione cautelare del ricorso nr. 3049/05 (ord. nr. 1606/06 depositata il 17 ottobre 2006).

In data 28 ottobre 2006, il sig. Placido Oteri, ricorrente incidentale nei giudizi nn. 100/06 e 124/06 depositava memoria in cui chiedeva la sospensione dei giudizi in attesa della pronuncia del giudice civile nella causa promossa dall’On.le “Bobo” Craxi contro l’On.le Gianni De Michelis (la cui prima udienza era prevista per il 29 dicembre 2006).

Alla udienza pubblica del 9 novembre 2006 avanti al TAR i giudizi riuniti, erano trattenuti per la decisione; era contestualmente trattenuta in decisione anche la domanda cautelare pendente nel ricorso nr. 3049/05.

II

1. Il TAR, con sentenza n. 2380, in data 28 novembre 2006, formulava alcune osservazioni introduttive, in cui:

a) precisava tra l’altro che:
– oggetto dei ricorsi non era l’accertamento e la verifica del diritto dell’On.le Craxi o dell’On.le De Michelis ad usare il simbolo ed il nome del Partito Socialista (aspetto sul quale è precluso al giudice amministrativo ogni giudizio o decisione ave
– si trattava invece di individuare la regola di comportamento e di giudizio che le Commissioni Elettorali devono osservare per il caso in cui sorga una contestazione che comporta un oggettivo dubbio sulla titolarità del simbolo politico da parte del presentatore della lista e/o del delegante;
– al riguardo la C.E.C. deve utilizzare i suoi poteri di indagine fino al limite per questi previsto dall’Ordinamento, ossia accertare se tale questione è risolvibile alla luce della documentazione offerta dalle parti nel procedimento elettorale di esa
– e ciò nella esigenza di tutela dell’elettore e della efficacia ed efficienza del procedimento elettorale;
– pertanto, quando tale legittimazione “d’ingresso” appare dubbia, o meglio, è contestata per ragioni afferenti la titolarità del nome e del simbolo del partito, l’esigenza di tutelare l’affidamento degli elettori deve essere tutelata al massimo gradob)- confermava la già disposta riunione dei cinque giudizi;
c)- dichiarava poi che non vi era luogo a procedere all’esame, separato e preventivo, della domanda cautelare ancora pendente sul ricorso n. 3049/05, atteso che il ricorso stesso veniva deciso nel merito;
d)- dichiarava inammissibile, perché non notificato ad alcuna parte, l’atto di intervento adesivo e di costituzione del terzo presentato dal signor Giuseppe Rodi nel ricorso citato.
Osservava poi in particolare, con il corredo di ampie argomentazioni, che:

I) ————————————–
Ia) In punto di diritto, appare utile rilevare che la C.E.C. aveva il dovere di verificare i titoli di legittimazione dei due contendenti (e quindi, nella prima fase del procedimento, ha errato ritenendo di non potere entrare nel merito della contestazione), ma nel farlo ha ecceduto il limite – pur sempre formale – dei suoi poteri (in quanto ha espresso un giudizio di merito sulla legittimazione del delegante On.le De Michelis e del contestatore, On.le Craxi). Si potrebbe dire, quindi, con espressione avente ovviamente puro valore descrittivo, che la C.E.C ha errato due volte, in quanto, negandosi dapprima il potere di verifica l’ha poi esercitato con eccesso, mediante “giudizi di valore”; e quindi ha omesso di osservare quella sorta di “giusto mezzo” tra gli estremi;
Ib) premesse ampie argomentazioni sul tema della invalidità delle delibere assembleari e sul tema, più generale, del rapporto tra inesistenza e invalidità nell’ambito del diritto civile, concludeva che la elezione dell’on. Craxi non poteva ritenersi inesistente, come ritenuto dalla C.E.C. nella seduta del 24 novembre 2005, restando, naturalmente, impregiudicata la questione circa la (perdurante e/o permanente) validità o meno dell’”evento” (ossia, lo si ripete, del Congresso e della elezione) e di, conseguenza, della effettiva valenza giuridico-negoziale di esso; ma tale questione deve essere proposta e risolta esclusivamente nella sede istituzionale a ciò deputata, ossia di fronte al giudice civile avente giurisdizione in tal senso (e, fino ad allora, o comunque in assenza di una pronuncia di annullamento del negozio invalido, quest’ultimo continuerà a produrre gli effetti suoi propri; come si vedrà, tale considerazione produce conseguenze ben precise non solo in ordine al giudizio di illegittimità della decisione della C.E.C., ma anche in tema di legittimazione a proporre il ricorso da parte dell’On.le Craxi “in quanto” rappresentante del Nuovo Partito Socialista Italiano);
Ic) la C.E.C. si sarebbe dovuta limitare ad accertare la esistenza o meno di un documento probatorio della carica e dei poteri di rappresentante del Partito di cui era stato utilizzato il simbolo in capo a colui che contestava la sussistenza di tale qualità nei confronti del proponente; analogamente, avrebbe dovuto accertare la esistenza o meno di simile documento in capo al presentatore della lista; e nel caso del permanere del dubbio, ossia mancando prove “certe” a favore del proponente, avrebbe poi dovuto optare per l’esclusione della lista.

L’esclusione deriva dal fatto che, appunto nei casi in cui è dubbia la legittimazione a proporre la lista, non è tanto rilevante il fatto che sia controversa o meno la legittimazione di chi contesta detta presentazione e quindi non sarà questo aspetto a formare oggetto di accertamento da parte della C.E.C., ma, al contrario, diviene centrale e rilevante il fatto che non è certa la legittimazione di chi propone la lista. Su quest’ultimo, infatti, grava l’onere di fornire la prova in proposito.

…, laddove si creino situazioni di incertezza, all’interno delle formazioni politiche o dei partiti politici, circa la rispettiva leadership, tali situazioni dovranno essere risolte (in via di autonomia organizzativa avvalendosi degli ordinari strumenti associativi oppure mediante il ricorso al giudice ordinario) prima della partecipazione ad una competizione elettorale (ovviamente se a partecipare alla competizione sarà una lista con il simbolo ed il nome del partito), perché è prevalente l’interesse pubblico alla tutela della sincerità del voto ed alla stabilità del risultato, che non possono essere messi in forse da dissidi interni alle formazioni politiche che vi partecipano senza avere la necessaria coerenza e stabilità organizzativa (esponendo così l’espressione della sovranità popolare ad inammissibili condizioni di validità e di effettività esterne al voto).

…, la Commissione ha, di fatto, svolto un giudizio di merito tra gli interessi contrapposti, entrambi costituzionalmente tutelati: quello del presentatore della lista, che è l’interesse all’esercizio del diritto politico di elettorato passivo ed il favor admissionis; quello dell’odierno ricorrente, che è l’interesse alla libertà di associazione e di manifestazione del pensiero.

Tuttavia, nell’assetto normativo che è quello emergente dal citato art. 18 del D.pres reg. 1/1960 (coerente, d’altronde, con quello vigente a livello nazionale per effetto dell’art. 33 del DPR 570/1960) non sussistono spazi per una comparazione di questi contrapposti interessi, perché questa scelta è già stata fatta dal legislatore che ha inteso tutelare un terzo genere di interessi, rispetto a quelli appena esaminati, costituito dalla tutela della libertà di espressione del voto, ossia la tutela dei cittadini elettori, poiché ha previsto un meccanismo che impone l’accertamento della provenienza della lista, al fine di consentire il formarsi di un libero, consapevole e, quindi, responsabile convincimento da parte di questi ultimi.

Pertanto, alla luce delle suddette ragioni, la C.E.C. ha errato nell’ammettere alle competizioni elettorali in esame la lista presentata dal sig. Gennaro su delega dell’On.le De Michelis.

Id) si soffermava poi sulla capacità e idoneità probatorie riconoscibili al materiale prodotto di fronte alla CEC e sulle deduzioni ed eccezioni proposte dalle parti controinteressate e resistenti nei ricorsi n. 3049/05, n. 103/06 e n. 110/06 e ricorrenti nei ricorsi 100/06 e 124/06 osservando in particolare, con ampi approfondimenti, che:
1) la documentazione presentata dall’On. Craxi sugli esiti del V Congresso era più che sufficiente a far sorgere un legittimo affidamento sulla sua veridicità e come tale sorregge le ricostruzioni del “fatto” negoziale (ossia l’avvenuta o contestata elezione) per entrambe le parti contrapposte nel procedimento elettorale.
2) non era condivisibile la tesi secondo cui la C.E.C. sarebbe stata “obbligata” all’ammissione per effetto della autentica contenuta nella delega proveniente dal Notaio, secondo la quale è certa la provenienza e “le qualità personali” del delegante.
3) errata era la tesi secondo cui, nell’escludere da ultimo la lista in vertenza, la C.E.C. avrebbe operato al di fuori dei tempi contingentati dal procedimento; sul punto si richiamava la tesi già espressa da quel Tribunale in altro giudizio, sulla possibilità della C.E.C. di superare i limiti previsti, salvo l’effetto utile ossia decidendo sui ricorsi o le opposizioni entro i tempi strettamente necessari a consentire di fatto la partecipazione alla competizione elettorale (TAR Catania, II, 25 luglio 2003, nr. 1203).
4) per stessa ammissione della parte controinteressata, era “notorio” che l’esito del Congresso era oggetto di palesi contestazioni, con il che si conferma che la stessa C.E.C. avrebbe dovuto attivare i propri poteri di indagine sulla legittimazione del delegante il presentatore di lista e che, pur non avendolo fatto, una volta portata alla sua attenzione la contestazione formale della legittimazione suddetta, avrebbe dovuto escludere la lista, per le ragioni esposte prima che sono relative all’effetto che il “dubbio” sulla legittimazione a proporre la lista produce in ordine al procedimento elettorale.
II) l’ammissione della lista in vertenza era poi viziata anche per la differenza sussistente tra il simbolo presentato dal signor Gennaro (con la indicazione Partito socialista – Nuovo P.S.I.) e quello oggetto di delega da parte dell’on. De Michelis (con la nuova indicazione Socialisti uniti per l’Europa); di conseguenza la intera verifica della CEC si sarebbe dovuta indirizzare all’accertamento della titolarità dell’on. De Michelis ad utilizzare il simbolo nuovo sia pure connesso a quello storico o tradizionale del Partito socialista dallo stesso rappresentato fino alla contestata elezione; e ciò soprattutto in relazione alla necessità o meno delle sottoscrizioni ai fini della validità della presentazione delle liste; per contro doveva riconoscersi con riferimento alla data dell’ammissione della lista la legittimazione ad agire dell’on. Craxi nei ricorsi 3049/05 e 103/06, ancorché da ultimo con ordinanza cautelare in data 25 gennaio 2006 ex art. 700 c.p.c. il Tribunale di Roma avesse statuito la legittimazione dell’on. De Michelis a rivestire la carica di Segretario nazionale del Partito socialista – Nuovo P.S.I;
III) quanto ai ricorsi n. 100/06 e 124/06 ne rilevava la infondatezza, affermando che :
a) la C.E.C. era vincolata alle disposizioni emesse dal TAR con decreto presidenziale, escludendo dalla competizione elettorale la lista;

b) tale esclusione era tempestivamente intervenuta prima della consultazione, non rilevando la inosservanza degli ordinari termini elettorali;

c) rituale era il ricorso contro l’ammissione della lista, senza attendere la proclamazione degli eletti; in ogni caso la questione aveva perso di rilevanza, perchè, dopo la proclamazione degli eletti contro l’ammissione erano stati proposti i ricorsi n. 103/06 e n. 110/06;

d) il decreto monocratico cautelare aveva prodotto regolarmente i suoi effetti sino alla pronuncia di merito.

Conclusivamente il TAR:

– dichiarava inammissibile l’atto di costituzione di terzo e di intervento ad adiuvandum del signor Giuseppe Rodi nel giudizio n. 3049/05;
– accoglieva il ricorso n. 3049/2005 con i relativi motivi aggiunti nonché il ricorso n. 103/06 e il ricorso n. 110/06 e, per l’effetto, annullava gli atti con esso impugnati;
– respingeva i ricorsi n. 100/06 e 124/06;
– dichiarava improcedibili per carenza di interesse i ricorsi incidentali proposti nei ricorsi n. 100/06 e n. 124/06;
– condannava i soccombenti al pagamento delle spese di giudizio.
2. La sentenza è stata appellata dai signori Antonino Di Trapani e Salvatore Gennaro che hanno dedotto:

1) Inammissibilità del ricorso n. 3049/2005; violazione dell’art. 83/11 del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, sostenendo la carenza di legittimazione in capo all’On. Craxi alla proposizione dei ricorsi in primo grado, profili di difetto di giurisdizione, violazione del principio di massima partecipazione alle consultazioni elettorali, insussistenza dei presupposti per escludere la lista e rilevando che i provvedimenti cautelari presidenziali del TAR incidevano sul principio di autonomia della funzione amministrativa;
2) violazione di pronuncia d’urgenza del Giudice civile; violazione degli artt. 669 e 700 c.p.c.; difetto di giurisdizione, con richiamo alla ordinanza collegiale del 21 gennaio 2006 che aveva nelle more dei giudizi statuito l’invalidità del Congresso socialista e della elezione dell’On. Craxi a Segretario nazionale;
3) violazione dell’art. 83/11 d.P.R. n. 570/1960; violazione dei principi sulla inammissibilità dei ricorsi elettorali prima della proclamazione degli eletti;
4) violazione dei principi sul giusto processo dell’art. 111 Costituzione; violazione artt. 21 c. 8, 9, e 13 della legge 9 dicembre 1971, n. 1034, censurando la esclusione della lista disposta in sede cautelare monocratica;
5) mancata decisione su un punto rilevante della controversia; violazione dell’art. 52 r.d. 17 agosto 1907, n. 642; violazione dell’art. 21 della legge TAR; violazione dei principi del giusto processo, censurando alcune determinazioni procedimentali assunte dal TAR (in particolare relativamente alla riunione dei ricorsi, ai rinvii della decisione, alla parziale identità dei ricorsi n. 3049/05 e n. 103/06).
In conclusione gli appellanti hanno chiesto l’annullamento della sentenza appellata, quanto ai ricorsi di primo grado con la declaratoria di inammissibilità del ricorso n. 3049/2005, di improcedibilità e, comunque, di inammissibilità dei ricorsi n. 103/2006 e n. 110/2006 e conseguentemente l’accoglimento del ricorso n. 124/2006 e la pronunzia di intervenuta decadenza al 7 dicembre 2005 del decreto presidenziale del TAR n. 1790/2005 emesso sul ricorso n. 3049/2005.

Si sono costituiti in giudizio:

A) il signor Placido Oteri che ha controdedotto all’appello principale, denunciandone la genericità e quindi l’inammissibilità prospettando anche profili di incostituzionalità dell’art. 83, comma 11, ove interpretato nel senso di escludere la tutela giurisdizionale, prima della proclamazione degli eletti per contrasto con gli artt. 3, 24, 111, e 113 Cost. e chiedendo in via subordinata il riconoscimento dell’errore scusabile quanto alla immediata impugnazione contro il provvedimento di ammissione della lista. Ha altresì proposto appello incidentale, deducendo:
– la inammissibilità dei ricorsi n. 100/06 e n. 124/06 in quanto diretti contro atti meramente esecutivi di ordinanza cautelare monocratica del TAR;
– la inammissibilità dei ricorsi n. 100/06 e n. 124/06 per mancata notifica ai candidati eletti ai consigli circoscrizionali del Comune di Messina;
– la lista Partito socialista-Nuovo PSI presentata dal signor Gennaro andava comunque esclusa per vari motivi (utilizzava illegittimamente un contrassegno di partito senza averne la legittimazione; la presentazione e la sottoscrizione della lista dovevano
– il signor Gennaro aveva presentato un simbolo (con la indicazione Partito socialista – Nuovo P.S.I ) diverso da quello oggetto di delega da parte dell’on. De Michelis (simbolo quest’ultimo recante la diversa indicazione “Socialisti uniti per l’Europa”);
– false apparivano le sottoscrizioni apposte in calce alle dichiarazioni di accettazione della candidatura e alla dichiarazione antimafia dei candidati alla carica di consigliere comunale e alla carica di Sindaco della lista di cui trattasi (si richiama l
– la esclusione della lista si giustificava per le ragioni indicate nel proprio ricorso incidentale di primo grado;
– erano fondati anche i ricorsi incidentali proposti nei giudizi n. 100/06 e n. 124/06 dai signori Felice Calabrò, Francesco Rizzo e Salvatore Merlino;
– viene altresì riproposta l’istanza di sospensione del giudizio in attesa della pronuncia del giudice ordinario in ordine all’accertamento della qualità di segretario del Partito socialista – Nuovo PSI e la conseguente legittimazione alla presentazione d
B) – i signori Annamaria Lanza, Giacoma Orifici e Salvatore Urso (appellanti incidentali) che hanno svolto analoghe considerazioni;
C) – il signor Felice Calabrò, che ha eccepito:
– la tardività dell’appello proposto ben oltre il termine di venti giorni fissato dall’art. 29 della legge n. 1034/1971 s.m.;
– la sua inammissibilità perché proposto da persone non in possesso della qualità di elettori del Comune di Messina;
– la mancata notifica all’Ufficio centrale elettorale e alla Commissione elettorale circoscrizionale;
– la esclusione della lista era esecutiva di provvedimento cautelare giurisdizionale.
D) – il signor Salvatore Merlino che ha sollevato le medesime eccezioni di cui al punto C).
Gli appellanti principali e il signor Oteri hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi in memorie difensive.

4. Alla pubblica udienza del 21 giugno 2007, gli appelli sono passati in decisione.

4. La giurisprudenza, in ragione di ciò, si era orientata già in passato ad escludere la impugnabilità immediata degli atti infraprocedimentali, anche se direttamente lesivi (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 1984, n. 122 secondo cui nel procedimento amministrativo elettorale l’atto impugnabile è costituito dalla proclamazione degli eletti; per cui è inammissibile il ricorso proposto avverso l’atto di esclusione di una lista elettorale).

In seguito si era ammessa una eccezione per gli atti aventi attitudine a ledere in via immediata interessi (in particolare l’esclusione di una lista o di un candidato; cfr. Consiglio Stato Ad. Plen., 24 luglio 1997 , n. 15; v. anche di recente Consiglio Stato, sez. V, 14 novembre 2006, n. 6683).
Per lo più si negava però l’immediata impugnabilità degli atti non immediatamente lesivi come l’ammissione di una lista o di un candidato (Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 1993, n. 1408; Consiglio Stato, sez. V, 10 marzo 1998, n. 282; Consiglio Stato, sez. V, 30 marzo 1994, n. 217).
Si ribadiva così che nel procedimento elettorale, salvo che per alcuni atti autonomamente impugnabili in ragione della loro lesività immediata, vige il principio secondo cui ogni impugnazione deve essere rivolta contro l’atto di proclamazione degli eletti, dalla cui data decorre il termine per la proposizione del ricorso (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3212, che disattendeva l’eccezione di irricevibilità diretta contro l’impugnazione non immediata del provvedimento di ammissione delle liste).
Sul punto non mancavano indirizzi giurisprudenziali difformi, che configuravano un onere di impugnazione immediata almeno in capo ai cittadini elettori anche con riguardo alla ammissione di liste o candidati. E ciò nella considerazione che essi sono titolari di azione a tutela del corretto svolgimento della consultazione elettorale, posizione che va tutelata con l’immediata e tempestiva impugnazione degli atti ritenuti lesivi di detto interesse (ivi compresa l’ammissione delle liste, su cui cfr. C.S., V, 15 marzo 2001, n. 1521), in termini decorrenti dalla data di pubblicazione delle liste ammesse, o al più tardi, dalla data delle votazioni. L’interesse fatto valere in via d’azione dai cittadini elettori per il corretto svolgimento della consultazione elettorale – si sottolineava – poteva concernere anche l’esclusione o l’ammissione, asseritamente illegittime, di una o più liste di candidati, in quanto la presenza o l’assenza di queste ultime avrebbero potuto influenzare la volontà degli elettori ed alterare quindi il risultato del voto: pertanto, l’esclusione o l’ammissione di una lista avrebbero rappresentato atti immediatamente lesivi, impugnabili entro il termine decadenziale decorrente dalla conoscenza della mancata partecipazione della lista stessa, conoscenza da intendere acquisita, stante il regime di pubblicità proprio del procedimento elettorale, alla data di pubblicazione delle liste ammesse o, al più tardi, alla data delle votazioni (Consiglio Stato, sez. V, 21 ottobre 1998, n. 1528; v. anche Consiglio Stato, sez. V, 3 novembre 2001, n. 5695).

Altri orientamenti, dai cennati presupposti, pervenivano alla conclusione secondo cui l’impugnazione contro l’ammissione è sempre facoltativa, ferma restando comunque la necessità di impugnare il successivo atto di proclamazione degli eletti (cfr. CS, V, 3 febbraio 1999, n. 116).

In materia è da ultimo intervenuta la Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con decisione n. 10 in data 24 novembre 2005, ha escluso in ogni caso la impugnabilità immediata di atti infraprocedimentali elettorali e quindi la sospensione di essi da parte del giudice, affermando che tale esegesi è conforme ai principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale.

E’ utile riportare i passaggi essenziali di questa decisione:

3.5. …, la giurisprudenza ha puntualizzato che il procedimento elettorale di cui si tratta, caratterizzato dalla celerità dei relativi adempimenti – pur se strutturato in una serie di sub procedimenti, nei quali sono chiamati a pronunciarsi vari organi e adottate diverse deliberazioni – è stato considerato dal legislatore in una prospettiva unitaria, in vista dell’esigenza primaria di consentire lo svolgimento della consultazione della data stabilita. Tale volontà legislativa, chiaramente espressa dalla norma, appare adeguatamente giustificata pure tenendo conto della eventuale lesività di atti intermedi del procedimento, risultando comunque pienamente tutelata, mediante l’impugnazione dell’atto finale del procedimento, la posizione dei soggetti che da tali atti intermedi si ritengano lesi, …
D’altronde, in presenza di una disposizione legislativa che stabilisce in modo inequivoco che contro tutte le operazioni elettorali l’impugnativa va proposta in un termine perentorio abbreviato, decorrente dalla proclamazione degli eletti, è evidente che in sede applicativa della norma non può individuarsi un diverso termine di decorrenza da quello espressamente indicato, a meno di non voler ritenere (…………….) che per gli atti endoprocedimentali trovi applicazione l’ordinario termine di impugnazione di sessanta giorni, tesi anch’essa palesemente contrastante, tuttavia, con la lettera della norma, che non pone in realtà alcuna limitazione per l’impugnazione delle operazioni elettorali congiuntamente all’atto conclusivo del procedimento elettorale.
3.6. – Tanto premesso, l’Adunanza plenaria è dell’avviso che, contrariamente a quanto postulato dalla più recente giurisprudenza in materia, debba essere esclusa la possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni per le elezioni comunali. E ciò non solo per le già accennate esigenze di rispetto della lettera e dello spirito della norma ma anche in considerazione di ulteriori elementi, come di seguito precisato.
3.7. – In via preliminare è opportuno sottolineare che la non impugnabilità immediata di atti aventi effetti sicuramente lesivi (quali quelli di esclusione dal procedimento elettorale), con conseguente improponibilità anche di eventuali misure cautelari, non appare contrastante con il principio, affermato dalla Corte costituzionale (v. sentenza 27 dicembre 1974, n. 284), secondo cui il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale. Questo perché nella fattispecie in discorso non si prospetta una esclusione o una limitazione dell’area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, ragionevolmente giustificato – a quanto si è visto – dall’intendimento del legislatore di consentire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito, spesso corrispondente a quello riguardante altri analoghi procedimenti, per evidenti ragioni di concentrazione dell’impegno politico ed amministrativo richiesto per le tornate elettorali.
Né può ritenersi che la possibilità di accordare misure cautelari con riguardo agli atti endoprocedimentali (ad esempio: ammettendo liste escluse o escludendo liste ammesse) possa rappresentare un mezzo efficace per scongiurare il pericolo di successivo annullamento dell’intero procedimento elettorale, poiché bisogna ricordare, invece, che si tratta pur sempre di strumenti con efficacia provvisoria, in attesa di una definitiva pronuncia sul merito; inoltre, in relazione ai tempi tecnici occorrenti appare inverosimile, e comunque del tutto eccezionale, la eventualità che intervenga un giudicato prima della conclusione delle operazioni elettorali.
3.8. – Né sembra porre alcun problema la circostanza, paventata dal giudice di primo grado, che dopo la proclamazione degli eletti l’interesse del ricorrente venga tutelato in relazione ai risultati elettorali poiché, da un lato, va ribadito che i ricorsi elettorali, proposti dal cittadino elettore, risultano rivolti al mero soddisfacimento di un interesse pubblico, e, dall’altro lato che la scelta di concentrazione delle impugnative effettuata dal legislatore sembra, appunto, rispondente anche all’esigenza di evitare la proposizione di eventuali impugnative meramente strumentali e propagandistiche.
A tale riguardo è opportuno aggiungere che il legislatore, dopo aver delineato una procedura improntata a criteri di accentuate garanzie di imparzialità e di obiettività, ha affidato i compiti più delicati ad organi collegiali quale la Commissione elettorale mandamentale e l’Ufficio elettorale, nell’ambito delle quali sono chiamati ad operare magistrati e funzionari di alto livello, in base a quanto previsto, rispettivamente, dall’art. 18 della legge 6 ottobre 1947, n. 1058, e dall’art. 20 del T.U. n. 570 del 1960. Anche in considerazione di tali garanzie, dunque, il legislatore sembra aver volutamente escluso la possibilità di intervento e di coinvolgimento del potere giudiziario, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni connotate da caratteri eminentemente politici. Ciò per ragioni facilmente intuibili, ossia perché, da una parte, il rigore delle norme procedimentali risulterebbe adeguato ad assicurare con sufficiente certezza la regolarità del procedimento; e, dall’altra parte, perché l’intervento prematuro degli organi giurisdizionali potrebbe provocare, oltre ad una eccessiva risonanza delle vicende in contestazione, anche artificiose iniziative finalizzate alla strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli (si pensi, ad esempio, all’ipotesi che una determinata lista venga ammessa, con riserva, a partecipare alle elezioni e che, dopo l’esito negativo delle stesse, i soggetti interessati rinuncino al ricorso, con conseguente possibilità di vanificare il risultato elettorale).
In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellati, non appare sostenibile l’assunto secondo cui l’immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali garantirebbe la efficacia e la economicità del procedimento elettorale, assicurando il vantaggio della certezza e della stabilità dei relativi risultati. Anzitutto, come opportunamente segnalato dalla difesa del ricorrente, seppure l’ammissione di una lista può apparire in astratto pregiudizievole rispetto all’interesse del candidato sindaco appartenente ad altra lista, deve rammentarsi che, con il meccanismo del voto disgiunto, gli elettori possono esprimere la loro preferenza anche per un candidato sindaco diverso da quello al quale è collegata la lista per cui essi hanno votato, con la conseguenza che l’interesse a ricorrere può essere effettivamente verificato soltanto all’esito finale delle elezioni. Ma, a parte ciò, deve ribadirsi che, in realtà, la concentrazione di tutte le impugnative, in un momento successivo alle elezioni, appare in grado di salvaguardare maggiormente i valori richiamati dai predetti resistenti, restando in questo maniera precluse le iniziative meramente strumentali che, in facile elusione degli invocati principi di buona fede e di correttezza, potrebbero dare àdito più agevolmente a manovre distorsive ed accordi fraudolenti per falsare l’andamento delle votazioni.

5. Il Collegio (cfr. già decisione n. 287 in data 22 giugno 2006) condivide pienamente le tesi dell’Adunanza plenaria, (riprese dall’appello principale, di tal che infondata per quel che qui rileva è la eccezione di incompletezza dell’impianto difensivo dell’appello medesimo sollevata dagli appellanti incidentali).

Va rilevato in sintesi che:
– il procedimento elettorale ha cadenze accelerate che sono obbligatorie per gli organi amministrativi elettorali; è stato così affermato che le esigenze di celerità procedimentale, che ai sensi dell’art. 7 comma 1 l. 7 agosto 1990 n. 241, consentono di o
– sono assicurate garanzie di neutralità all’interno del procedimento elettorale per la presenza operativa di qualificati componenti e per la possibilità di reclami o anche di interventi in autotutela da effettuarsi in termini prefissati;
– tali cadenze sono incompatibili, quanto alla immediata impugnativa degli atti infraprocedimentali, con un compiuto, tempestivo, svolgimento del giudizio non solo di merito ma anche cautelare; basti sottolineare che nella specie l’intervento cautelare ad
– non è ipotizzabile contro tali atti infraprocedimentali una tutela cautelare piena e tempestiva senza alterare le cadenze procedimentali, a scapito della corretta formazione della volontà elettorale. Il caso di specie appare ancora una volta sintomatico
– l’esclusione cautelare di una lista ha comportato quindi un illegittimo svolgimento delle elezioni con effetti, riguardanti non solo la lista in questione, ma altresì tutte le altre liste, effetti che non sono ricostruibili ex post. Non è ovviame
– la corretta e piena tutela giurisdizionale alla luce della ricordata lettera e ratio legis poteva e doveva, invece, essere assicurata solo dopo la proclamazione degli eletti, quando, soprattutto in caso di ammissione delle liste, può essere verif
– l’intervento monocratico cautelare nel caso di specie escludendo una lista ha impedito lo sviluppo del procedimento elettorale nei modi di legge; il che comporta necessariamente la ripetizione del procedimento stesso;
– risultano quindi inammissibili, come verrà meglio chiarito in prosieguo, le censure degli appellanti incidentali dirette ad evidenziare che la lista doveva comunque essere esclusa; a prescindere da ogni altro rilievo le doglianze, ove pure fossero corre

6. Per questi motivi già in un primo orientamento giurisprudenziale si rilevava che un intervento cautelare avrebbe imposto comunque la ripetizione dell’intero procedimento per consentire il rispetto dei termini procedimentali inderogabili. Si osservava così che l’ammissione con riserva di una lista di candidati (nella specie a seguito di sospensione ordinata dal T.A.R. dell’esecuzione del provvedimento di esclusione disposto dalla commissione elettorale mandamentale) non avrebbe potuto consentire che, a causa delle ormai prossime operazioni di voto, il relativo manifesto fosse affisso per un termine minore di quello previsto dall’art. 34 t.u. n. 570 del 1960, essendo sempre possibile rimuovere l’irregolarità sollecitando l’esercizio (in quel caso) da parte del prefetto del potere di rinviare le elezioni. In mancanza di tale intervento e del rispetto del termine di legge l’intero procedimento elettorale avrebbe dovuto ritenersi illegittimo (Consiglio Stato, sez. V, 26 giugno 1981, n. 293).

Per ragioni analoghe una ripetizione delle consultazioni deve ritenersi necessaria nel caso in esame in cui l’esclusione della lista è stata tardivamente disposta dalla Commissione elettorale sulla base di provvedimento cautelare del giudice, con conseguenze, come detto, non ricostruibili sulla destinazione dei voti che sarebbero stati attribuiti alla lista esclusa.

In vista della rinnovazione delle operazioni elettorali, va poi precisato alla stregua di un indirizzo giurisprudenziale, pienamente condiviso dal Collegio, che non è configurabile una cristallizzazione della situazione partecipativa come definita in sede giurisdizionale in relazione alle precedenti consultazioni annullate, con la conseguenza che devono essere ammesse alla nuova consultazione sia le liste in precedenza legittimamente o illegittimamente escluse o ammesse sia eventuali nuove e diverse liste, e ciò in quanto in caso contrario, in violazione dei principi di democrazia, escludendosi dalla rinnovazione liste rappresentative di quote di elettorato, si determinerebbe nella sostanza un distacco tra corpo elettorato attivo e organi rappresentativi e il condizionamento dello stesso elettorato attivo, che non si concreta solo nella possibilità di esprimere un voto, ma postula soprattutto la facoltà di scelta fra candidati e liste (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 maggio 2007, n. 2817).

7. Tali temi sono ripresi anche dalla giurisprudenza più recente sempre nella prospettiva della ammissione cautelare (caso opposto a quello in esame, ma con argomenti adattabili ad esso): i ricorsi contro le operazioni elettorali successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, tra le quali ci sono quelle relative all’ammissione delle liste elettorali – è stato osservato – vanno proposti dopo la proclamazione degli eletti. Vero è che in tal modo non c’è immediata tutela giurisdizionale contro i provvedimenti di esclusione delle liste; ma è altrettanto vero che l’ammissione della lista esclusa potrebbe essere data solo con provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia dell’esclusione – non essendo praticamente possibile definire il giudizio prima dello svolgimento delle elezioni – sicché in ogni caso l’ammissione o esclusione della lista, e con esse i risultati dell’elezione, sarebbero provvisori, e vi sarebbero altrettante probabilità di far competere una lista illegittimamente esclusa quante di fare svolgere elezioni invalide; e in definitiva l’immediatezza della tutela sarebbe puramente apparente. La situazione rimarrebbe la stessa quand’anche, sforzando oltremodo i tempi processuali a scapito del diritto di difesa, il giudizio potesse essere definito in primo grado, con sentenza soggetta ad appello, prima dello svolgimento delle elezioni. Per di più l’esecuzione dell’eventuale ordinanza cautelare di sospensione o sentenza di accoglimento del ricorso contro l’esclusione, pronunciata immediatamente prima del giorno fissato per i comizi, imporrebbe il rinvio di questi ultimi. Non si presta perciò a dubbio d’illegittimità costituzionale la suddetta disposizione di legge che, a fronte dell’alea non evitabile di cui si è detto, persegue i fini, di evidente rilievo costituzionale, di non turbare, con la proposizione di ricorsi non immediatamente risolutivi, né lo svolgimento delle operazioni elettorali né la serenità dei giudizi; così come ha stabilito l’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali di questo Consiglio con la decisione n. 10 del 2005 (Consiglio Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 482).

Tali considerazioni, condivise dal Collegio, consentono di superare i problemi di costituzionalità delle norme citate, laddove non prevedono la immediata impugnazione degli atti infraprocedimentali del procedimento elettorale.
I principi di democrazia, posti a fondamento essenziale della Repubblica, sono prevalenti rispetto ad ogni altro interesse (che il Collegio non ha mancato di considerare) interferente nel caso di specie (quanto a quelli pubblici in particolare l’interesse alla stabilità degli organi delle Amministrazioni).
Non sembra d’altra parte rilevante il richiamo del giudice di primo grado alla sentenza della Corte costituzionale n. 154/1995 che riguarda l’illegittimità di norme regionali recanti il termine per l’impugnazione della proclamazione degli eletti, in ragione di un difetto di potestà legislativa della Regione al riguardo.

8. Ricapitolando quanto finora esposto, il Collegio, aderendo alla giurisprudenza dianzi citata, ritiene che la fase precedente la proclamazione degli eletti debba svolgersi secondo la cadenza prefissata dal legislatore senza possibilità di alterazioni del tempo, ritmo e/o del contenuto degli atti amministrativi per effetto dell’intervento del giudice amministrativo.

Tale principio è in linea con la esigenza di assicurare che fino alla proclamazione degli eletti la volontà popolare si formi e si esprima senza inframmettenza alcuna e ciò è coerente con i principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale.
Invero tra la esigenza di immediata giustiziabilità e quella di rispettare la cadenza del procedimento è stata privilegiata quest’ultima, ma limitatamente ad un profilo temporale in quanto, dopo la proclamazione degli eletti, può essere fatto valere dinanzi al giudice naturale anche qualsiasi vizio eventualmente incorso nella fase precedente.
Ciò posto, sull’intervento del giudice in questa fase, esatto o sbagliato che sia, deve sempre prevalere il principio di continuità delle operazioni elettorali voluto dal legislatore e confermato dalla giurisprudenza.
Conseguentemente, l’alterazione del procedimento elettorale per effetto dell’intervento del giudice rileva ex se, sul piano storico-fattuale, indipendentemente da ogni indagine sul relativo contenuto.
Pertanto, ove tale intervento risulti acclarato in punto di fatto e risulti altresì che abbia effettivamente provocato l’alterazione della fase del procedimento anteriore alla proclamazione, v’è la necessità di rimuovere ogni effetto di tale intervento rinnovando cioè le operazioni elettorali ab imis secondo quanto già in precedenza rilevato.
Da quanto anzidetto discende la conseguenza che gli appelli incidentali, volti a sostenere la esattezza nel merito del provvedimento del giudice e la conseguente carenza di interesse degli appellanti a contestare il risultato elettorale conseguitone, sono essi stessi inammissibili per originario difetto di interesse in quanto – ripetesi – l’intervento del giudice che altera il procedimento in questa fase non può in nessun caso trovare una legittimazione ex post secundum eventum litis.
Diversamente opinando verrebbe implicitamente negato il principio di continuità delle operazioni elettorali perché se ne legittimerebbe l’incisione da parte di provvedimenti cautelari sommari del giudice, sia pure sotto condizione di una verifica ex post sulla loro esattezza. Ciò, per quanto anzidetto, è proprio quanto il sistema normativo intende evitare.
Il Collegio pertanto ritiene di non dover affrontare le questioni attinenti alla ammissibilità o meno della lista controversa, questioni che peraltro, alla luce di quanto sopra, neppure avrebbero dovuto costituire oggetto di trattazione da parte del primo giudice.
In conclusione sul piano processuale risultano inammissibili tutti i ricorsi e motivi di rito e di merito proposti ad opponendum dell’appello principale perché la reiterazione ab imis del procedimento elettorale fa venir meno l’interesse a coltivarli, mentre gli altri motivi dell’appello principale restano assorbiti per la stessa ragione.
Infine, la richiesta di riconoscimento di errore scusabile riguardante l’irritualità del ricorso n. 3049/2005, in quanto proposto prima della proclamazione degli eletti, ove pure potesse essere presa in considerazione, non potrebbe comunque consentire di superare i profili di inammissibilità del ricorso stesso, evidenziati in precedenza.

9. Per le ragioni che precedono – assorbito ogni altro motivo ed eccezione – in accoglimento, come da motivazione, dell’appello principale, ed in riforma della sentenza appellata, va dichiarato inammissibile il ricorso in primo grado n. 3049/2005 diretto contro l’ammissione della lista presentata dal sig. Salvatore Gennaro su delega dell’Onorevole De Michelis con i successivi motivi aggiunti. Per l’effetto va disposto – stante lo svolgimento della consultazione in assenza di tale lista – l’annullamento della consultazione elettorale e della conseguente proclamazione degli eletti.

Conseguentemente, i ricorsi proposti in primo grado dopo la proclamazione degli eletti nei quali, per motivi di rito e/o di merito, veniva chiesto l’annullamento del risultato elettorale per la mancata partecipazione della lista in vertenza risultano assorbiti o comunque improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.

I ricorsi principali o incidentali proposti in primo grado, anche essi dopo la proclamazione degli eletti, nei quali veniva invece chiesto, per motivi di rito e/o di merito, la conferma del risultato elettorale risultano inammissibili per carenza di interesse attesa la pronuncia sul ricorso 3049/2005 da cui discende, come anzidetto, oltre all’annullamento della proclamazione degli eletti altresì l’obbligo di reiterare ab imis la consultazione elettorale. In nessun caso, invero, questi ricorrenti avrebbero potuto conseguire lo scopo di mantenere fermo il risultato elettorale scaturito dalla consultazione del 27 – 28 novembre 2005. Di qui anche l’inammissibilità degli odierni appelli incidentali.

10. Sussistono, in relazione alla complessità e, per alcuni aspetti, alla novità delle questioni esaminate, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale come da motivazione accoglie l’appello principale e dichiara inammissibili gli appelli incidentali.
Annulla le consultazioni elettorali per il rinnovo delle cariche municipali di Messina, svoltesi il 27 e 28 novembre 2005.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio di trasmettere la presente decisione all’Assessore della famiglia, delle politiche sociali e delle autonomie locali della Regione Sicilia, al Prefetto di Messina e al Sindaco del Comune di Messina, per quanto di rispettiva competenza.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 21 giugno 2007 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

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