1. – La verifica di anomalia è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta sulla base di una valutazione globale e sintetica. È in generale ammissibile una variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta stessa, che presiede la logica della par condicio tra i competitori, mentre è vietata una modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico.In sede di giudizio di anomalia sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche di eventuali sopravvenienze (normative o di fatto), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa. Il fatto che l’aggiudicataria, nel corso della seconda verifica di anomalia, abbia riferito ad un solo soggetto le attività di ausiliario e di riscossore, non incide in modo solo formale sul contenuto dell’offerta, ma si traduce in una sua modificazione sostanziale incidente sull’equilibrio economico dell’offerta; inoltre è stata cancellata un’intera tipologia di dipendenti e ciò si riflette sui costi del personale. Si tratta di una variazione che è diretta a colmare una netta discrasia tra il contenuto dell’offerta tecnica e i valori appostati per il costo del personale, ma essa non rientra tra i limitati aggiustamenti consentiti, integrando un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta tecnica.
2. – È infondata l’eccezione secondo cui la sentenza in forma semplificata con cui il Tar ha annullato la prima aggiudicazione non ha contestato la struttura temporale del Pef. La questione relativa all’estensione temporale del Pef non è stata esaminata dal Tribunale con la sentenza, sicché essa non è oggetto di giudicato esplicito; né è oggetto di giudicato implicito, poiché non integra un presupposto logico indefettibile della decisione assunta rispetto alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione e della presupposta verifica di anomalia.

---

Pres. Giordano – Est. Fornataro

---

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 968 del 2021, proposto da
Tirrenica Mobilità S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo D’Antone, Enrico Bottone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gorgonzola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Servizi per la Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano, Enrico Campagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. 331 del 3.05.2021, con la quale è stata aggiudicata la concessione del servizio per la gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24) alla società Line Servizi per la Mobilità s.p.a., comunicata all’odierna ricorrente, a mezzo PEC, in data 4.05.2021;

– di tutti gli atti connessi e conseguenti;

nonché:

– per la declaratoria di inefficacia, ex artt. 121 e 122 c.p.a. – del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto dalla Stazione appaltante con la Line Servizi per la Mobilità s.p.a. per la concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24);

nonché:

– per il conseguente subentro di Tirrenica Mobilità s.c. nel contratto di concessione medio tempore stipulato per il servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gorgonzola e di Line – Servizi per la Mobilità S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Tirrenica Mobilità S.C. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Nel contempo, chiede sia che venga dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore dalla stazione appaltante con la controinteressata, sia di subentrare nella gestione del servizio.

Si costituiscono in giudizio il Comune di Gorgonzola e Line – Servizi per la Mobilità S.p.A., eccependo l’inammissibilità e infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.

Con ordinanza n. 621/2021, depositata in data 24 giugno 2021, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati.

Con ordinanza n. 5491/2021, depositata in data 1° ottobre 2021, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto dalla controinteressata, in ragione del periculum in mora, ravvisando la “prioritaria esigenza di assicurare l’attivazione del servizio nelle more della definizione del giudizio di merito”.

Le parti producono memorie e documenti.

Nel corso della discussione in pubblica udienza il difensore del Comune resistente ha precisato che il contratto non è stato ancora stipulato con la controinteressata.

All’udienza del 17 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e, su richiesta di parte, il Tribunale ha pubblicato il dispositivo di sentenza.

DIRITTO

1) Le allegazioni delle parti e la documentazione prodotta in giudizio evidenziano che:

– con determinazione n. 483 del 10.06.2020, il Comune di Gorgonzola ha indetto una procedura aperta, da affidare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e utilizzando il sistema telematico SINTEL di A.R.C.A. (Agenzia Regionale degli acquisti), per l’affidamento in concessione del servizio per la gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio comunale;

– la durata della concessione è stabilita in 3 anni, con possibilità di un eventuale rinnovo per 2 anni e con previsione di una possibile proroga tecnica di 6 mesi, per un valore stimato, comprensivo del periodo di proroga tecnica, di euro 547.525,00 (valore della concessione primi 3 anni, euro 298.650,00; valore stimato dell’eventuale rinnovo di 2 anni, euro 199.100,00; valore stimato dell’eventuale proroga tecnica, euro 49.775,00);

– il punteggio da assegnare è stato suddiviso in 30 punti su 100 per l’offerta economica, quale rialzo percentuale sul canone posto a base d’asta, con un importo minimo annuale di euro 220,00 per ogni stallo di sosta, e 70 punti su 100 per quella tecnica;

– alla procedura hanno partecipato 7 operatori, tra cui la ricorrente e la controinteressata;

– all’esito delle operazioni di gara, è risultata vincitrice Line servizi per la mobilità s.p.a., con un punteggio totale di 91,71 punti (61,71 per la parte tecnica e 30 per quella economica) seguita da Tirrenica Mobilità s.c. con 87,61 punti complessivi (di cui 60,13 per la parte tecnica e 27,48 per l’offerta economica);

– l’offerta aggiudicataria è stata sottoposta a verifica di anomalia, con esito favorevole, sicché il servizio è stato aggiudicato alla controinteressata con determinazione n. 884 del 23.10.2020;

– Tirrenica Mobilità SC ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, contestando la carenza motivazionale ed istruttoria della valutazione di anomalia e il Tribunale, con sentenza n. 197/2021, depositata in data 21 gennaio 2021, ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di aggiudicazione;

– il Comune ha riaperto la procedura e rinnovato la verifica di anomalia, conclusa con esito favorevole, come da relazione del Rup datata 25 aprile 2021;

– con provvedimento n. 331, in data 3 maggio 2021, il Comune ha aggiudicato il servizio alla Società Line Servizi per la Mobilità S.p.a..

2) La ricorrente contesta il provvedimento di aggiudicazione, in ragione della ritenuta irragionevolezza della valutazione di anomalia, che avrebbe omesso di rilevare la modificazione del contenuto dell’offerta operata dalla controinteressata con le giustificazioni prodotte; modificazione che avrebbe dovuto condurre all’esclusione della controinteressata.

Inoltre, si censura, da un lato, la carenza istruttoria della valutazione di anomalia laddove ha omesso di considerare la mancata previsione di risorse da destinare ad eventuali sostituzioni del soggetto preposto alla vigilanza, dall’altro, la mancata analisi dei costi esposti per il Call Center, che sono stati ritenuti adeguati senza alcuna concreta istruttoria.

Infine, si lamenta l’irragionevolezza della valutazione e, di conseguenza, dell’aggiudicazione, in quanto il Comune ha ritenuto coerente ed adeguato il Pef presentato dalla controinteressata, nonostante fosse parametrato non alla durata certa della concessione (tre anni), ma a quella, maggiore, comprensiva anche dell’eventuale rinnovo per 2 anni e dell’eventuale proroga tecnica di 6 mesi.

2.1) La prima delle censure proposte è fondata.

La ricorrente sostiene che, mediante le giustificazioni trasmesse nel corso della verifica di anomalia espletata ex novo dall’amministrazione dopo la sentenza del Tribunale n. 197/2021, la controinteressata abbia modificato sostanzialmente il contenuto dell’offerta, dichiarando per la prima volta che le attività dell’ausiliario del traffico e degli addetti alla riscossione sarebbero state svolte da un unico dipendente, assorbito in forza della clausola sociale e assunto con un contratto part-time per 20 ore settimanali.

Sul punto il Tribunale osserva che:

– la disciplina di gara stabilisce che il servizio comprenda le attività di ausiliario del traffico e quelle di riscossione, senza imporre che tali attività debbano essere svolte da un solo soggetto e, al contempo, senza vietare la possibilità di cumulare i due compiti in capo ad un unico dipendente;

– in ordine al numero di dipendenti da adibire all’attività di ausiliario, l’art. 13 del capitolato prevede espressamente “l’impiego di almeno 1 (una) unità di personale/Ausiliario del Traffico, in regime di lavoro (part-time non inferiore al 70% o full-time)”;

– lo schema di convenzione prevede, all’art. 1 punto 4, l’“impiego di almeno 1 (una) unità di personale/Ausiliario del Traffico, in regime di lavoro (part-time non inferiore al 50% o full-time)”;

– a fronte della contraddizione sulla durata minima del part-time, l’amministrazione con il chiarimento n. 5 ha precisato che l’indicazione corretta era il “part-time non inferiore al 50%”;

– la norma fa riferimento al solo ausiliario del traffico e nulla dice rispetto all’attività di riscossione, comunque prescritta dalla disciplina di gara;

– ne consegue che, in mancanza di puntuali indicazioni nella lex specialis, spettava a ciascun operatore la scelta della modalità organizzativa ritenuta più adeguata, potendo spaziare dall’indicazione di uno o più ausiliari (purché fosse rispettato il parametro del part-time non inferiore al 50%) e di una o più unità di personale addetto alla riscossione, ovvero potendo anche cumulare le attività in capo allo stesso o agli stessi soggetti;

– il Comune e la controinteressata sostengono che la distinzione tra ausiliari e addetti alla riscossione, contenuta nell’offerta tecnica aggiudicataria, atterrebbe solo al piano oggettivo e non a quello soggettivo, ossia all’oggetto delle diverse due attività senza implicarne l’assegnazione a differenti soggetti;

– si tratta di un’argomentazione che non convince in ragione del contenuto dell’offerta tecnica, che prende in considerazione espressamente gli “ausiliari della sosta” (pag. 2), precisandone le mansioni;

– costoro “effettuano servizio nel Comune di riferimento si interfacciano con l’utenza e con il responsabile gestione turni e ausiliari. Si occupano di accertare e verificare il corretto utilizzo degli stalli blu e sanzionare in caso di omesso pagamento. Forniscono informazioni all’utenza”;

– e ancora: dopo avere dichiarato di procedere all’assorbimento “dell’ausiliario della sosta” – già impiegato dalla precedente gestione – specifica che costui “controllerà sia il corretto funzionamento delle apparecchiature che eventuali criticità legate all’accessibilità dei parcometri da parte dell’utenza, prima di iniziare le operazioni di accertamento, anche al fine di non procedere ad accertamenti di infrazioni imputabili al non regolare funzionamento dei parcometri (non rilevabili dal sistema di gestione centrale come l’utilizzo di spray oscurante del display) o ad altre cause esterne”;

– nessun riferimento viene fatto a compiti di riscossione;

– sempre l’offerta (pag. 4) precisa che “ciascun Ausiliario della sosta preposto alle attività di vigilanza, oggetto di gara, sarà fornito di una propria dotazione informatica” e aggiunge che “ulteriori compiti in capo agli ausiliari della sosta, oltre a quello primario di verifica ed accertamento della regolarità del pagamento della sosta con eventuale emissione del verbale, sarà quello di fornire assistenza alle persone in difficoltà durante l’utilizzo del parcometro ovvero dare informazioni riguardanti la sosta presso il Comune di Gorgonzola”;

– al di là dell’incongruenza consistente nel fare riferimento a più ausiliari per poi indicarne uno solo, resta fermo che neppure i compiti aggiuntivi assegnatigli comprendono la riscossione;

– non solo, da quanto sinora evidenziato emerge che l’offerta non si limita a descrivere il contenuto di una determinata attività, ma la riferisce ad una precisa figura professionale, così connotandola sul piano soggettivo;

– nel prosieguo l’offerta descrive la cassetta “raccogli monete asportabile”, destinata ad essere utilizzata dai fruitori del parcheggio e specifica che essa è “accessibile solo ed esclusivamente al personale preposto allo “scassettamento” (inaccessibile agli operatori della manutenzione)”, senza riferire anche tale attività all’ausiliario del traffico e introducendo la previsione di altro “personale preposto”;

– il punto B.1 dell’offerta tecnica espone “i processi di gestione della manutenzione che Line intendere mettere in atto per garantire il regolare funzionamento dei parcometri, assicurato da un monitoraggio continuo, articolato su più livelli di interventi, “che coinvolgeranno le varie funzioni preposte al servizio: 1. controllo remoto stato parcometro; 2. manutenzione su allarme da sistema di monitoraggio Traffic Studio; 3. personale addetto alla riscossione (servizio vuotatura parcometri); 4. personale addetto al servizio di vigilanza (ausiliari della sosta); 5. personale addetto alla manutenzione (squadra tecnica)” ;

– anche in questo caso, l’offerta distingue nettamente il “personale addetto” alla riscossione dagli “ausiliari della sosta”, secondo una formulazione che non consente di riferire la distinzione solo al piano oggettivo, perché si traduce in un elenco in cui le diverse attività sono imputate a diverse figure professionali, che vengono tenute distinte sul piano soggettivo, come per la squadra tecnica;

– ancora, nel trattare della manutenzione ordinaria dei parcometri, l’offerta precisa (pag. 11) che essa è svolta “tramite personale addetto alla riscossione (servizio vuotatura parcometri); personale addetto al servizio di vigilanza (ausiliari della sosta); personale addetto alla manutenzione (squadra tecnica)”;

– ora sarebbe priva di senso la distribuzione della manutenzione ordinaria tra tre categorie di personale qualora l’ausiliario della sosta e l’addetto alla riscossione fossero una sola persona, perché allora si tratterebbe di un’inutile duplicazione, che non renderebbe conto dell’effettiva consistenza della manutenzione offerta;

– proprio la circostanza che la manutenzione ordinaria sia distribuita tra diverse categorie di personale, per consentirne la completa effettuazione, evidenzia la distinzione soggettiva tra gli addetti alla riscossione e gli ausiliari;

– subito dopo, l’offerta precisa le diverse funzioni di controllo spettanti agli ausiliari e ai riscossori;

– in particolare “il personale addetto alla vigilanza (ausiliari della sosta) controllerà sia il corretto funzionamento delle apparecchiature che eventuali problematiche legate all’accessibilità dei parcometri da parte dell’utenza, prima di iniziare le operazioni di accertamento, anche al fine di non procedere ad accertamenti di infrazioni imputabili al non regolare funzionamento dei parcometri o ad altre cause esterne. Qualora riscontrasse anomalie durante il controllo, tale personale è formato per intervenire direttamente per la soluzione del guasto;

– viceversa, “il personale addetto alla riscossione, personale addestrato attraverso specifici corsi di formazione ad intervenire su qualsiasi tipologia di guasto o anomalia riguardante le componenti hardware e software delle apparecchiature e sarà costantemente presente sul territorio comunale di Gorgonzola ed effettuerà il controllo dei parcometri quotidianamente, all’inizio dell’orario di pagamento e durante la fase di prelevamento incassi”;

– quindi due soggetti distinti, che svolgono diverse funzioni che richiedono una diversa formazione, tanto che, subito dopo, si precisa che “queste due figure” si occuperanno “in modo continuativo e quotidiano di effettuare tre tipologie di manutenzione: – manutenzione preventiva; – manutenzione programmata; – manutenzione correttiva o straordinaria (c.d. “a caduta”)”;

– proprio rispetto alla manutenzione preventiva l’offerta specifica che viene attuata “più volte al giorno ovvero ad ogni passaggio dell’ausiliario e del personale di riscossione”, anche qui differenziando sul piano soggettivo e non solo oggettivo le due figure professionali;

– ne consegue che non può essere condivisa la tesi difensiva secondo cui la riscossione sarebbe svolta dall’unico ausiliario del traffico, assunto part-time per 20 ore settimanali, sia perché ciò è contrario al contenuto dell’offerta presentata, che distingue nettamente i soggetti adibiti all’una e all’altra attività, sia perché non è dimostrato che la durata del part-time svolto dall’ausiliario consenta di garantire lo svolgimento di entrambe le attività;

– insomma, la controinteressata ha presentato un’offerta caratterizzata dalla distinzione tra gli addetti alla riscossione e gli ausiliari del traffico, per poi precisare che, rispetto a questi ultimi, si sarebbe trattato di una sola unità di personale, assunta part time in assorbimento dalla precedente gestione;

– il contenuto dell’offerta non consente di ritenere che le due funzioni siano affidate ad un solo soggetto;

– solo in sede di giustificazioni, la controinteressata ha affermato che l’ausiliario avrebbe svolto anche le attività di riscossione, ma ciò integra un’inammissibile modificazione del contenuto dell’offerta tecnica;

– si è già detto che in senso contrario non rileva la circostanza che il capitolato abbia precisato nel minimo la durata del part-time previsto per gli ausiliari, perché ciò evidenzia che rispetto alle altre attività spettava all’operatore decidere se assegnarle ad una o più persone diverse dall’ausiliario e la scelta dell’aggiudicataria è stata quella di tenere distinti gli ausiliari dai riscossori;

– né rileva che la precedente gestione del servizio fosse stata organizzata in concreto dall’aggiudicatario prevedendo lo svolgimento da parte di un’unica risorsa delle due attività;

– ciò attiene al proprium della precedente gestione, mentre integra un dato neutro rispetto al nuovo affidamento, né si può ritenere che Line, dovendo assorbire l’unità di personale, abbia inteso far proprio il modello gestionale precedente, perché ciò, da un lato, contrasta frontalmente con il contenuto dell’offerta tecnica che ha presentato, dall’altro, è il frutto di un’interpretazione a posteriori volta a giustificare un’inammissibile modificazione della struttura dell’offerta;

– sul punto va ribadito, in coerenza con la consolidata giurisprudenza, che la verifica di anomalia è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta sulla base di una valutazione globale e sintetica;

– in termini generali, è ammissibile una variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta stessa, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto, 2021 n. 5644; Id., 16 marzo 2020, n. 1873);

– viceversa, è vietata una modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896), diversamente opinando si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è volto ad un apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5455; Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487);

– in sede di giudizio di anomalia sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche di eventuali sopravvenienze (normative o di fatto), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056; III, 2 marzo 2017, n. 974);

– nel caso di specie, il fatto che l’aggiudicataria, nel corso della seconda verifica di anomalia, abbia riferito ad un solo soggetto le attività di ausiliario e di riscossore, non incide in modo solo formale sul contenuto dell’offerta, ma si traduce in una sua modificazione sostanziale incidente sull’equilibrio economico dell’offerta;

– è stata cancellata un’intera tipologia di dipendenti e ciò si riflette sui costi del personale;

– si tratta di una variazione che è diretta a colmare una netta discrasia tra il contenuto dell’offerta tecnica e i valori appostati per il costo del personale, ma essa non rientra tra i limitati aggiustamenti consentiti, integrando un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta tecnica;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

2.2) Sono fondate anche le censure dirette a contestare la ragionevolezza della verifica di anomalia rispetto alla considerazione di due specifiche voci di costo.

In particolare:

– la ricorrente contesta, sul piano della completezza e della ragionevolezza, il giudizio favorevole sviluppato dall’amministrazione nella parte in cui, da un lato, non considera la mancata indicazione in concreto di personale idoneo a sostituire l’ausiliario del traffico, in caso di sua legittima assenza, dall’altro, ritiene adeguata l’indicazione di un costo di 600 euro per la gestione del call center – oggetto dell’offerta aggiudicataria – appostato tra i “costi generali”;

– in relazione al primo profilo, l’offerta tecnica prevede (pag. 3) che “il personale già in forza in Line presso lo stesso deposito potrà essere impiegato, dietro preventiva formazione e nomina, per attività di controllo e sanzionamento tipiche dell’Ausiliario. Questo permetterà di sopperire ad eventuali assenze ad esempio per malattia dell’ausiliario assunto per lo svolgimento del servizio in Gorgonzola dando pertanto garanzia al Comune di totale e constante svolgimento degli impegni assunti in questa gara”;

– si tratta di un’indicazione del tutto generica, che non vale a garantire la continuità del servizio in caso di legittima assenza dell’ausiliario;

– ci si riferisce a personale già in forza all’azienda, senza alcuna ulteriore precisazione; non è specificato come tale personale, evidentemente adibito ad altre funzioni in relazione a distinte commesse, possa garantire la sua presenza ogni qual volta l’ausiliario sia assente, specie considerando che taluni accadimenti (ad esempio la malattia) non sono prevedibili; l’operatività di tale personale aggiuntivo è subordinata ad una specifica formazione, di cui non è indicato il contenuto e la tempistica; lo stesso intervento di tale personale in sostituzione è indicato in termini di eventualità e non di certezza;

– nondimeno, la relazione conclusiva del Rup non si è soffermata su tali profili, che pure incidono sulla continuità del servizio dell’ausiliario, garantito da una sola unità di personale, continuità prevista dal capitolato e che imponeva all’amministrazione, a fronte di quanto dichiarato dall’aggiudicatario, di verificare l’effettività dei meccanismi sostitutivi ipotizzati;

– per quanto attiene ai costi previsti per il call-center, che costituisce una proposta migliorativa nell’ambito dell’offerta tecnica, la relazione del Rup considera adeguato l’importo annuo di 600 euro, palesato in sede di giustificazioni, considerando che “Line ha precisato, nella comunicazione dell’11 febbraio 2021, di avere già attivo un contratto con un operatore esterno (call center) che fornisce il servizio alla clientela di Line medesima e delle società ad essa collegate nell’ambito dello svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale in molteplici territori anche limitrofi”;

– nondimeno, tale cifra è inserita tra le spese generali esposte nel Pef, le quali comprendono altre voci di costo, ma senza alcuna indicazione di dettaglio in ordine alla loro natura e consistenza;

– dalla relazione del Rup, che pure considera il costo adeguato al servizio, non emerge come l’amministrazione abbia accertato l’effettiva capienza del capitolo “spese generali” rispetto a tutti i costi in esso allocati, specie considerando che solo in sede di riedizione della verifica di anomalia è avvenuta la quantificazione del costo del call-center;

– ne deriva che, quanto meno per i profili in esame, che incidono direttamente sul contenuto della proposta tecnica e sulla sua concreta fattibilità, la verifica di anomalia sottende un’istruttoria parziale, centrata sull’adesione a quanto dichiarato dall’aggiudicataria;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure in esame.

2.3) Con altra censura la ricorrente contesta l’articolazione temporale del Pef prodotto dall’aggiudicataria, che si estende su un arco di 5 anni e 6 mesi, calcolato sommando la durata della concessione (tre anni), ai periodi di eventuale rinnovo per (due anni) e di eventuale proroga tecnica del rapporto (sei mesi).

Le controparti eccepiscono l’inammissibilità della censura, evidenziando che la sentenza con cui il Tar ha annullato la prima aggiudicazione non ha contestato la struttura temporale del Pef.

L’eccezione non può essere condivisa.

Sul punto, va osservato che il precedente giudizio è stato definito con sentenza in forma semplificata, in coerenza con l’art. 120, comma 10, cpa, che richiama il precedente art. 74, in forza del quale la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

La sentenza n. 197/2021 non ha esaminato la censura relativa al Pef, concentrandosi su altri profili della questione ritenuti risolutivi.

Il relativo motivo di impugnazione non è stato, quindi, trattato e deciso, sicché in relazione ad esso non si è formato il giudicato, né esplicito, né implicito.

Il principio ricavabile dalle esigenze di stabilità sottese all’art. 2909 c.c., secondo cui il giudicato copre sia il dedotto sia il deducibile, implica che esso si estenda non soltanto alle ragioni giuridiche fatte espressamente valere, in via di azione o in via di eccezione, nel giudizio intercorso tra le stesse parti (giudicato esplicito) ed esaminate dal giudice, ma anche a tutte quelle che, seppure non specificamente dedotte o enunciate, costituiscano le premesse necessarie della pretesa e dell’accertamento relativo, in quanto si pongono come precedenti logici essenziali e indefettibili della decisione (giudicato implicito) (cfr. tra le tante T.A.R. Campania, sez. II, 23 febbraio 2021, n. 1204; Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2020, n. 4369; Consiglio di Stato, sez. II, 31 gennaio 2020, n. 789)

In caso di identità degli elementi costitutivi della domanda, il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione o di eccezione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa (già Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2888).

Nel caso di specie, la questione relativa all’estensione temporale del Pef non è stata esaminata dal Tribunale con la sentenza già citata, sicché essa non è oggetto di giudicato esplicito; né è oggetto di giudicato implicito, poiché non integra un presupposto logico indefettibile della decisione assunta rispetto alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione e della presupposta verifica di anomalia.

Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione proposta.

Nel merito, le parti resistenti sostengono che il Pef sarebbe legittimamente rapportato all’intera durata della concessione, compresi gli eventuali periodi di proroga e tarato sul valore stimato della concessione stessa, secondo le previsioni degli artt. 35, 167 e 168 del d.l.vo 2016 n. 50.

La calibrazione degli ammortamenti rispetto alla durata massima possibile dell’affidamento sarebbe funzionale a mantenere l’equilibrio economico e finanziario della concessione per tutta la sua durata.

La censura proposta non può essere condivisa, mentre sono fondate le eccezioni di merito sollevate dalle parti resistenti.

In particolare, il Tribunale osserva che:

– in base all’art. 167 del d.l.vo 2016 n. 50, il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi;

– il quarto comma della disposizione precisa che, nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto, “se del caso, in particolare dei seguenti elementi: a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo dei relativi effetti”;

– il successivo art. 168 specifica che la durata delle concessioni “è limitata ed è determinata nel bando di gara dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. La stessa è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa”;

– ne consegue che il valore della concessione deve essere parametrato alla durata complessiva di essa, comprensiva delle forme comunque denominate di protrazione nel tempo degli effetti del rapporto concessorio, sicché sono rilevanti sia il periodo di rinnovo, sia quello di eventuale proroga tecnica;

– del resto, il Pef ha la funzione di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire la prestazione per “l’intero arco temporale prescelto” attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760);

– il Pef è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, non si sostituisce a questa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa trae utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività e rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto anche in relazione al riferimento temporale stabilito (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214);

– ne deriva che, a fronte di un valore a base di gara rapportato all’intera durata possibile del rapporto, è del tutto coerente che il Pef presenti la medesima ampiezza temporale, comprendendo eventuali proroghe comunque denominate;

– del resto, l’art. 3 del Capitolato subordina la possibilità per il Comune di rinnovare la concessione ad una serie di presupposti tra cui la verifica di “un’adeguata copertura economica”, che deve evidentemente emergere dal Pef, il quale, pertanto, deve essere calibrato sull’intera durata della concessione, comprese le proroghe;

– ne deriva l’infondatezza della censura in esame.

3) La documentazione in atti e le dichiarazioni rese dalle parti evidenziano che il contratto tra l’aggiudicataria e il Comune non è stato ancora stipulato, sicché non sussistono i presupposti per assumere determinazioni in ordine alla sua efficacia.

4) In definitiva, il ricorso è fondato nei limiti dianzi esposti e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) condanna l’amministrazione resistente e la parte controinteressata, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore

 
Pubblicato il 04/01/2021
N. 00009/2021REG.PROV.COLL.
N. 01208/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1208 del 2019, proposto dal signor M. K., rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Mario Pasqualino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’interno, ufficio territoriale del Governo Messina, Questura Messina, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale sono domiciliati, per legge, in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (sez. IV) n. 1230/2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli artt. 4, d.l. n. 84 del 2020 e 25, d.l. n. 137 del 2020;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’ufficio territoriale del Governo Messina e della Questura Messina;
Visto l’art. 98 c.p.a.;
Vista l’ordinanza cautelare n. 54/2020 del 17 gennaio 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020, svoltasi da remoto in video conferenza, il Cons. Maria Immordino e considerati presenti il Ministero dell’interno e la Questura di Palermo, ai sensi dell’art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25 d.l. 137/2020, in base alla richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 30 novembre 2020.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Oggetto dell’appello in epigrafe la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (sez. IV) n. 1230/2019 che ha respinto il ricorso per l’annullamento del decreto di rigetto (prot. n. 2759/2014 Area IV bis) a firma del Prefetto della Provincia di Messina, avverso il ricorso gerarchico presentato dall’odierno appellante contro il diniego del permesso di soggiorno emesso dal Questore della Provincia di Messina.
2. Il provvedimento di diniego si fonda sulla circostanza, accertata dall’Amministrazione intimata: a) del mancato possesso da parte del richiedente di redditi sufficienti a garantirgli un adeguato tenore di vita, essendo stato licenziato dalla società  Domenica s.r.l.; b) del fatto che lo stesso non era iscritto nelle liste di collocamento; c) dell’abbandono dell’abitazione presso cui alloggiava, e conseguente trasferimento in un’altra città  senza averne comunicato l’indirizzo.
2.1. Avverso detto provvedimento l’odierno appellante ha proposto ricorso gerarchico, respinto con decreto del Prefetto del 4 febbraio 2014, sul presupposto che legittimamente la Questura aveva respinto l’istanza di permesso di soggiorno del ricorrente, per mancanza di redditi sufficienti a garantirgli un adeguato tenore di vita; per violazione degli art. 6 comma 8 e 8 comma 6, d.lgs. n. 286/1998, poichè non comunicando il nuovo domicilio si era reso irreperibile, così da non consentire all’Amministrazione intimata di comunicargli il preavviso di rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis, l. n. 241/1990.
3. Detto provvedimento stato impugnato innanzi al TARS, Sezione staccata di Catania, per eccesso di potere sotto svariati profili e violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 5 bis e 22 co. 11, d.lgs. n. 286/1998, nonchè dell’art. 37 d.P.R. n. 394/1999, e degli artt. 10 bis e 3, l. n. 241/1990. Inoltre stata eccepita la violazione dell’art. 24 Cost., poichè i controversi provvedimenti non sarebbero stati tradotti nella lingua del paese d’origine del ricorrente.
3.1. Il TAR adito, dopo avere respinto l’istanza cautelare con ordinanza del 30 maggio 2014 per carenza di fumus boni iuris, ha dichiarato infondato il ricorso, confermando il provvedimento impugnato, in considerazione del fatto che, avendo il ricorrente chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato e non per attesa occupazione, assume rilievo soltanto la prova, che il ricorrente non riuscito a produrre, dell’entità  del reddito percepito in virt๠dell’attività  lavorativa espletata. E ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 22 co. 11 d.lgs. n. 286/1998 trova applicazione in caso di “rinnovo” e non nell’ipotesi di “rilascio” del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato. Quanto poi all’iscrizione nelle liste di collocamento, questa mentre può supportare la richiesta del rilascio di un permesso di soggiorno per attesa di occupazione, diversamente non rileva ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato come richiesto dal ricorrente, i cui presupposti normativi sono palesemente diversi.
4. La sentenza stata gravata con l’appello in epigrafe, con contestuale istanza cautelare ex art. 98 c.p.a.
Con ordinanza n. 54/2020 del 17 gennaio 2020 questo Consiglio ha accolto l’istanza cautelare al solo fine di consentire all’Amministrazione intimata il riesame della posizione del ricorrente.
L’Amministrazione non ha ritenuto opportuno rideterminarsi, sicchè la materia del contendere risulta individuata dal provvedimento originariamente impugnato con il ricorso introduttivo definito dal TAR adito con la sentenza oggetto dell’appello in epigrafe.
5. L’appello, in cui vengono ripresi, in linea di massima, i principali motivi dedotti con il ricorso introduttivo, infondato.
5.1. Con il primo motivo l’appellante lamenta l’ingiustizia della sentenza gravata per avere il Giudice di prime cure erroneamente respinto la censura relativa alla illegittimità  del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 22 co. 11 d.lgs. n. 286/1998, ai sensi del quale “La perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permesso di soggiorno al lavoratore extracomunitario ed ai suoi familiari legalmente soggiornanti. Il lavoratore straniero in possesso del permesso di soggiorno per lavoro subordinato che perde il posto di lavoro, anche per dimissioni, può essere iscritto nelle liste di collocamento per il periodo di residua validità  del permesso di soggiorno, e comunque, salvo che si tratti di permesso di soggiorno per lavoro stagionale, per un periodo non inferiore ad un anno ovvero per tutto il periodo di durata della prestazione di sostegno al reddito percepita dal lavoratore straniero, qualora superiore. Decorso il termine di cui al secondo periodo, trovano applicazione i requisiti reddituali di cui all’articolo 29, comma 3, lettera b). Il regolamento di attuazione stabilisce le modalità  di comunicazione ai centri per l’impiego, anche ai fini dell’iscrizione del lavoratore straniero nelle liste di collocamento con priorità  rispetto a nuovi lavoratori extracomunitari“.
Secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza, (Cons. St. sez. III, n. 3993/2017) detta disposizione riguarda le ipotesi di “rinnovo” e non anche quelle di “rilascio” del chiesto permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato. Con la conseguenza che la preesistenza di un titolo di soggiorno rappresenta un presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 22 co. 11 d.lgs. n. 286/1998.
La ratio sottesa alla disposizione di cui al cit. art. 22 quella di tutelare il soggetto che ha perso il proprio posto di lavoro, sicchè per poter beneficiare del permesso di soggiorno per attesa occupazione, indispensabile che il soggetto si iscriva sin da subito nelle liste di collocamento, al fine di poter reperire una nuova occupazione, e da tale iscrizione decorre il termine per il quale l’inoccupato può soggiornare nel territorio nazionale. L’appellante, però, non si iscritto subito, una volta licenziato dalla società  presso la quale prestava attività  lavorativa, nelle liste di collocamento, per cui non ha alcun titolo per il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa di occupazione. Del resto lo stesso ha chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato e non per attesa occupazione, sicchè non può poi invocare ai fini della presunta illegittimità  del provvedimento impugnato la mancata valutazione dell’iscrizione nelle liste di collocamento con conseguente violazione dell’art. 37 comma 5, d.P.R. n. 394/1999 (regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 286/1998). E, avendo chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, diventa dirimente a tal fine la prova, non fornita dal ricorrente, dell’entità  del reddito percepito in virt๠dell’attività  lavorativa espletata, tale da garantirgli un autonomo e decoroso tenore di vita.
5.2. Con il secondo motivo la sentenza viene stigmatizzata per non avere considerato l’illegittimità  del provvedimento nella parte in cui fonda il diniego del rilascio del permesso di soggiorno sulla mancata comunicazione da parte del ricorrente all’Amministrazione di un altro recapito, diverso dall’indirizzo prima dichiarato, ove poterlo rintracciare, rendendosi di conseguenza irreperibile; inoltre, diversamente da quanto dispone l’art. 6 comma 8, d.lgs. 286/1998 non ha, nemmeno, trasferito l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno alla Questura di Catania dopo il suo trasferimento in quel capoluogo, ospite presso l’abitazione del fratello.
La violazione del suddetto art. 6, co. 8, da parte del ricorrente, ha reso all’Amministrazione impossibile notificargli il preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n. 241/1990. D’altra parte, se per un verso la mancata comunicazione del preavviso di rigetto dipende da un atto di negligenza del ricorrente, per altro verso, secondo un orientamento giurisprudenziale prevalente, tale vizio non comporta l’automatica illegittimità  del provvedimento finale, in quanto detta disposizione va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, in forza del quale non rilava la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorchè il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. St. sez. V, n. 5793/2018; Id., sez. IV, n. 5818/2013).
Con ulteriore motivo di appello si duole di aver chiesto il permesso di soggiorno durante i pochi mesi in cui stava prestando lavoro subordinato e la Pubblica amministrazione avrebbe dovuto rilasciarglielo entro 20 giorni mentre il rapporto di lavoro era ancora in corso, anzichè dopo il licenziamento.
In disparte che il termine per il rilascio del permesso di soggiorno ordinatorio e non perentorio, sicchè la sua violazione non determina una illegittimità  provvedimentale, sicchè la lagnanza infondata, la stessa anche inammissibile perchè formulata per la prima volta in appello.
6. L’appello, sulla base delle considerazioni che precedono va, pertanto, respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza gravata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo all’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 svoltasi da remoto in video conferenza, con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 07/01/2020

 

 

Pubblicato il 03/09/2019
N. 00009/2019REG.PROV.COLL.
N. 00003/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3 di A.P. del 2019, proposto da Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Marcello Cardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cardi in Roma, via Bruno Buozzi n.51; contro
Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A, in persona del legale rappresentante, pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Gigliola e Sergio Fidanzia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Gigliola in Roma, via G. Antonelli, 4;
ARERA – Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante, pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 3252/2015, resa tra le parti, concernente domanda giudiziale di ripetizione di somme corrisposte in più¹ rispetto al dovuto al Gestore dei Servizi Energetici, negli anni 2003-2008, a titolo di adempimento della quota d’obbligo prevista dall’art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A e di ARERA – Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2019 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Guido Greco, l’avvocato Angelo Gigliola, l’avvocato Sergio Fidanzia e l’avvocato dello Stato Generoso Di Leo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
1. LA PROCEDURA OGGETTO DEL PRESENTE GIUDIZIO.
1.1 Il giudizio ha ad oggetto una domanda di ripetizione di indebito (per una somma pari a circa 45 milioni di euro) azionata da Enel Produzione s.p.a. nei confronti del Gestore dei servizi energetici (d’ora in avanti anche Gestore o GSE) in relazione a esborsi, che si assumono in eccesso rispetto al dovuto, eseguiti dalla società  produttrice, negli anni ricompresi tra il 2003 ed il 2008, ai fini dell’adempimento della c.d. quota d’obbligo.
1.2 La quota d’obbligo, introdotta dall’art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 (di attuazione della direttiva 96/92/CE, recante norme comuni per il mercato dell’energia elettrica) al fine di incentivare l’uso delle energie rinnovabili, il risparmio energetico, la riduzione delle emissioni di anidride carbonica e l’utilizzo delle risorse energetiche nazionali, è quella parte di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, calcolata in percentuale in rapporto al quantitativo di energia elettrica prodotta nell’anno da fonte non rinnovabile, che ciascun produttore o importatore di energia ha (appunto) l’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, se del caso anche acquistando la quota o i relativi diritti da altri produttori o dal GSE.
1.3 La domanda di rimborso di Enel Produzione s.p.a., riguardante ciascuna delle annualità  ricomprese tra il 2003 ed il 2008, è stata proposta in primo grado dinanzi al T.a.r del Lazio ( r.g n. 3252/16) con ricorso notificato il 27/28 maggio 2013 e depositato il 6 giugno 2013, a notevole distanza temporale dall’epoca cui si riferiscono le prestazioni patrimoniali effettuate per l’assolvimento del prefato obbligo di legge e che si ritengono pro parte non dovute.
Nella prospettazione della ricorrente, il carattere parzialmente indebito di quanto corrisposto sotto forma di certificati verdi (certificati che vengono annullati dal Gestore a misura della corrispondente quota d’obbligo calcolata sulla produzione energetica dell’annualità  precedente) rinviene da una diversa modalità  di calcolo dell’energia prodotta dall’impianto, energia sulla cui base viene determinata, in applicazione di un coefficiente percentuale, la ridetta quota d’obbligo.
L’assunto di Enel Produzione s.p.a. è che la base di calcolo della energia (su cui, appunto, determinare la quota di fonte rinnovabile inerente all’obbligo di acquisto) avrebbe dovuto essere ragguagliata soltanto a quella effettivamente prodotta e immessa in rete dall’impianto, e non invece a quella quota-parte di energia consumata dallo stesso impianto nel processo produttivo e, pertanto, non immessa in rete. In tal modo, secondo la ricorrente, dovendosi ricalcolare in diminuzione la base di calcolo (e cioè lo stock energetico annuale prodotto da fonte non rinnovabile) su cui determinare la quota d’obbligo dovuta ciascun anno, anche quest’ultimo valore avrebbe dovuto essere inferiore a quello determinato dal Gestore e corrisposto in concreto da Enel nelle annualità  2003-2008.
In particolare, il problema si è posto in concreto per gli impianti di pompaggio dei sistemi idroelettrici, che consumano più¹ energia di quanta ne producano (in particolare, producono energia per un quantitativo inferiore di circa il 30% rispetto a quella consumata) e nondimeno sono necessari al sistema in quanto soccorrono alle esigenze emergenziali della rete elettrica.
Nel determinare l’energia (di fonte non rinnovabile) prodotta dall’impianto (su cui calcolare la quota d’obbligo) il Gestore ha preso in considerazione, per gli anni 2003-2008, anche quella assorbita dagli impianti di pompaggio, superiore a quella prodotta e immessa in rete alla fine del processo produttivo. Secondo la prospettazione di Enel, ciù² avrebbe determinato una corrispondente sovrastima della quota d’obbligo (sussistendo tra energia prodotta dall’impianto e quota d’obbligo un rapporto direttamente proporzionale), donde la domanda di ripetizione di quanto corrisposto in più¹ a tal titolo.
Le ragioni creditorie di Enel, azionate con una tipica azione di condictio indebiti oggetto del giudizio principale e che, come detto, derivano da un diverso calcolo del monte-energia su cui determinare la quota d’obbligo, hanno trovato la loro causa petendi nella sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1437 del 2006. Il che spiega, come si dirà  subito, la proposizione tardiva della domanda di ripetizione, articolata soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza appena citata.
In quel giudizio, Enel – che agiva in via principale per il rimborso di quanto versato a titolo di quota d’obbligo, secondo il regime all’epoca vigente – sosteneva una tesi contraria a quella qui patrocinata: e cioè che il corretto calcolo del rimborso sulle somme erogate a titolo di quota d’obbligo andasse determinato applicando il coefficiente percentuale sull’ammontare complessivo dell’energia prodotta dall’impianto, ivi compresa quella dallo stesso consumata per alimentare gli impianti di pompaggio funzionali a sollevare l’acqua negli invasi sovrastanti. Ma tale tesi fu disattesa dal T.a.r., che invece affermò il diverso principio secondo cui ciù² che solo rileva, ai fini della corretta determinazione della quota d’obbligo, è l’energia prodotta ed immessa in rete, dedotta quella consumata dall’impianto nel processo produttivo dell’energia.
Appare utile rammentare che negli anni 2001 e 2002, oggetto specifico di quel giudizio, vigeva il regime dei rimborsi degli oneri che le società  produttrici erano tenute a versare a titolo di quota d’obbligo. Di qui l’interesse di Enel a sostenere il suo diritto al maggior rimborso, corrispondente a quanto versato a titolo di quota d’obbligo.
Ed invero, la deliberazione dell’Autorità  per l’Energia elettrica e il gas n.101 del 6 giugno 2005 prevedeva (artt. 1 e 2), solo per gli anni 2001 e 2002, il rimborso degli oneri sostenuti dalle società  titolari di impianti di produzione di energia non rinnovabile per l’acquisto di certificati verdi limitatamente alla energia destinata ai clienti del mercato vincolato (posto che per questi ultimi la previsione di una tariffa predeterminata impediva ai produttori di remunerarsi degli oneri aggiuntivi attraverso l’aumento del prezzo di vendita); nel quantificare l’energia rilevante per la quota d’obbligo, la delibera prendeva in considerazione soltanto quella prodotta e immessa sul mercato dagli impianti di pompaggio e non l’energia utilizzata per il funzionamento degli stessi.
Con la richiamata sentenza il T.a.r. della Lombardia ha, su detta questione, respinto il ricorso di Enel Produzione ritenendo che correttamente la impugnata delibera n. 101/05 aveva considerato, ai fini del rimborso degli oneri corrisposti a titolo di quota d’obbligo, la quantità  di energia ceduta dall’impianto e non quella dallo stesso consumata. Tuttavia, lo stesso giudice ritenne in sentenza fondata la pretesa restitutoria di Enel posto che il Gestore della rete (oggi GSE) sarebbe incorso in errore nell’annullare i certificati verdi facendo riferimento all’energia consumata dagli stessi, anzichè a quella realizzata alla fine del ciclo produttivo.
In sostanza, il T.a.r. sostenne che il rimborso dei suddetti oneri ai produttori andasse rideterminato con riguardo al quantitativo di energia prodotta ed immessa in rete dall’impianto e coerentemente, pur rigettando la richiesta di annullamento della impugnata delibera AEEG sul rimborso integrale degli oneri corrisposti, ritenne fondata la pretesa restitutoria di Enel fondata su tale diverso criterio di calcolo della c.d. quota d’obbligo, avendo il Gestore annullato, in relazione agli anni 2001 e 2002, un numero di certificati verdi superiore a quello necessario a ritenere adempiuto l’obbligo di legge da parte dell’impresa produttrice.
La predetta sentenza del T.a.r. Lombardia ha acquistato autorità  di giudicato dopo che, con decreto n. 6846 del 2009, è stato dichiarato perento l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato da AEEG, dalla Cassa Conguaglio per il Settore elettrico e dal Ministero delle Economia e Finanze.
Tuttavia, poichè a formare oggetto di quel giudizio era la legittimità  della delibera dell’Autorità  per l’energia elettrica ed il gas n. 101/05, che disciplinava espressamente il regime dei rimborsi degli oneri sostenuti dai produttori limitatamente alle annualità  2001 e 2002, Enel Produzione s.p.a., in esecuzione di quel giudicato, ha ottenuto il riconoscimento del diritto al rimborso di quanto corrisposto in più¹ a titolo di quota d’obbligo solo limitatamente alle annualità  2001 e 2002.
Per contro, è stata dichiarata inammissibile, sia in primo grado (con sentenza T.a.r. per la Lombardia 20 febbraio 2012 n. 565) che in secondo grado (Consiglio di Stato, VI, 21 gennaio 2013, n. 312) la pretesa volta ad ottenere il rimborso anche delle prestazioni patrimoniali ulteriori erogate allo stesso titolo, relative agli anni 2003-2008. Il giudice dell’ottemperanza sia di primo che di secondo grado ha infatti rilevato, in senso ostativo, l’impossibilità  di estendere l’efficacia del giudicato ad un ambito oggettuale più¹ ampio e diversamente regolato rispetto a quello delineato nel decisum da portare ad esecuzione.
Di qui la necessità  per Enel Produzione s.p.a. di avviare un nuovo giudizio di cognizione (quello qui oggetto della causa principale) al fine di ottenere il rimborso delle somme asseritamente corrisposte in più¹ a titolo di quota d’obbligo per gli anni 2003-2008.
2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.
2.1 Con ricorso al T.a.r. per il Lazio r.g. n. 5163/13, Enel Produzione s.p.a. ha chiesto l’accertamento del suo diritto alla ripetizione del valore dei certificati verdi annullati in eccesso dal Gestore negli anni dal 2003 al 2008, per un importo di euro 45.304.076, con conseguente condanna del GSE al pagamento di detta somma (o di quella di giustizia, oltre interessi e rivalutazione), ovvero a disporre, ove occorra la compensazione tra detti importi ed un pari valore di certificati verdi, in occasione dell’assolvimento del medesimo obbligo di legge alle prime scadenze utili.
A sostegno della domanda ha richiamato, per gli impianti di pompaggio, il criterio di computo della quota d’obbligo dei certificati verdi, ex art. 11 d.lgs. n. 79/99, riconosciuto dalla sentenza del T.a.r. per la Lombardia n.1437 del 2006 per gli anni 2001 e 2002, riferito alla energia prodotta e immessa in rete da tali impianti, previa decurtazione di quella utilizzata per il loro funzionamento.
2.2. Con sentenza 24 febbraio 2015, n. 3252, il T.a.r. per il Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul rilievo della mancata tempestiva impugnazione delle note di accertamento adottate dal GSE relative a quegli anni, ravvisando una posizione di interesse legittimo (e non di diritto soggettivo) in capo alla società  produttrice in relazione al procedimento di computo della quota d’obbligo e di verifica del suo esatto adempimento.
La parabola argomentativa del giudice di primo grado si è sviluppata attraverso questo ragionamento:
a) la verifica del rispetto della quota d’obbligo è effettuata dal GSE attraverso un tipico procedimento amministrativo, che si articola con cadenza annuale (in relazione ai quantitativi di energia dell’anno precedente) nelle sue fasi tipiche dell’iniziativa, dell’istruttoria e della decisione sulla base delle previsioni contenute nella fonte primaria e nelle direttive ministeriali emanate in sua diretta attuazione, e che si conclude con un provvedimento finale di verifica positiva o negativa circa il corretto o non corretto adempimento dell’obbligo di legge da parte del produttore;
b) l’atto recettizio con cui il GSE notifica l’esito della verifica ai produttori ha pertanto natura provvedimentale e soddisfa l’esigenza di definire entro termini ristretti l’assetto dei rapporti derivanti dall’art. 11 d.lgs. n. 79/99, con chiare finalità  di certezza del diritto e di stabilità  dei rapporti giuridici di durata;
c) la pretesa posizione di diritto soggettivo del produttore non potrebbe desumersi da quanto statuito dal T.a.r. per la Lombardia nella sentenza n. 1437 del 2006 in ordine all’affermato diritto alla ripetizione in capo ad Enel, nè con quanto statuito dal Consiglio di Stato nella sentenza 21 gennaio 2013, n. 312, resa in sede di ottemperanza, avuto riguardo alla parte di decisione in cui si qualifica in termini di diritto-obbligo il rapporto inter partes in relazione al predetto obbligo di legge; posto che, quand’anche non si potessero ravvisare (ciù² di cui dubita il giudice di primo grado) elementi di discrezionalità  tecnica sull’an e sul quantum nella scelta del Gestore nell’ambito del procedimento per cui è giudizio, nondimeno, anche a fronte di provvedimenti vincolati, la giurisprudenza ormai consolidata del Consiglio di Stato ravvisa posizioni di interesse legittimo quante volte – come nella specie – l’interesse primario tutelato direttamente dalla norma ha matrice pubblica ed è affidato alle cure della Amministrazione, al privato residuando la possibilità  di provocare il controllo di legittimità  degli atti adottati attraverso il ricorso al giudice amministrativo.
Sulla base di queste essenziali affermazioni, il T.a.r. ha concluso nel senso che Enel Produzione, al fine di evitare il consolidamento della situazione di inottemperanza, avrebbe dovuto contestare attraverso i consueti rimedi impugnatori (azione di annullamento) le ” note di riconoscimento” relative alle singole annualità  per cui è controversia ( all.ti 18,20 e 21, 23,25,27 e 29 res.) per essa immediatamente lesive e che sono di conseguenza inammissibili le domande di accertamento e condanna oggetto del ricorso, non sorrette dalla necessaria posizione di diritto soggettivo.
3. IL GIUDIZIO DI APPELLO DAVANTI ALLA IV SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.
3.1 Avverso la richiamata sentenza del T.a.r. Lazio n. 3252/15 Enel Produzione s.p.a. ha proposto appello ( r.g. n. 4572/15), deducendo i seguenti motivi:
– erroneità  e illogicità  dell’appellata sentenza, violazione dell’art.23 e 97 della Carta costituzionale, nonchè violazione dell’art.11 del d.lgs. n. 79/1999, dell’art.4 comma 2 d.lgs. 387/2003 e del principio di legalità , di riserva di legge, di nominatività  e tipicità  dell’atto amministrativo. Violazione dell’art. 1, comma 1 bis della legge 241/90. Violazione degli artt. 13-14 della legge n. 689/81. In subordine violazione dell’art. 21 septies legge 241/90.
Inoltre, l’appellante ha riproposto la domanda di primo grado di ripetizione di quanto indebitamente versato da Enel Produzione in ordine all’obbligo ex art. 11 del d.lgs. 79/1999, anche alla luce del giudicato (esterno) formatosi inter partes e del suo effetto conformativo.
Infine, Enel produzione s.p.a. ha concluso chiedendo l’annullamento e/o la riforma della sentenza impugnata nonchè l’accertamento della non debenza dei certificati verdi corrispondenti alla differenza tra energia consumata ed energia prodotta dagli impianti di pompaggio e la conseguente restituzione della somma di euro 45.304.076, corrispondente al valore dei certificati verdi in esubero, insistendo in subordine per la compensazione tra detti importi ed un pari valore di certificati verdi in occasione dell’assolvimento del medesimo obbligo di legge.
Si è costituito in giudizio il GSE per contestare la fondatezza dell’appello e chiederne il rigetto.
Si è altresì costituita l’Autorità  di Regolazione per l’Energia Reti e Ambiente (ARERA) chiedendo la reiezione del gravame e la conferma della impugnata sentenza.
Le parti hanno scambiato memorie in vista dell’udienza di discussione fissata dinanzi alla IV sezione di questo Consiglio di Stato, alla quale la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. L’ORDINANZA DI RIMESSIONE DELLA CAUSA ALL’ADUNANZA PLENARIA.
4.1 Con ordinanza 25 marzo 2019 n.1934, la quarta Sezione del Consiglio di Stato, investita del ricorso in appello r.g. n. 4572/2015, ha rimesso all’esame di questa Adunanza plenaria la questione relativa alla natura giuridica (provvedimentale o paritetica) degli atti con cui il Gestore dei servizi energetici verifica di anno in anno il rispetto della c.d. quota d’obbligo da parte dei produttori o degli importatori di energia elettrica proveniente da fonte non rinnovabile.
4.2 Premette il giudice rimettente che oggetto della controversia è la domanda giudiziale di Enel Produzione volta ad ottenere la ripetizione di quanto asseritamente versato in più¹ al Gestore dei Servizi Energetici, negli anni 2003-2008, in ragione del preteso errore di calcolo, consistito nel determinare la quota d’obbligo (anche) sulla base l’energia utilizzata per il funzionamento degli impianti di pompaggio e non invece (soltanto) di quella prodotta dagli stessi impianti, quantitativo che risulta evidentemente inferiore.
4.3 Il T.a.r. per la Lombardia, con sentenza n. 1437 del 2006, passata in giudicato nel febbraio 2010 per essere stato dichiarato perento l’appello al Consiglio di Stato proposto dall’Autorità  per l’energia, dalla Cassa conguaglio dell’energia elettrica e dal Ministero dell’economia e delle finanze:
a) ritenne la legittimità  della delibera del 2005 rispetto all’art. 11 cit., che limitava il diritto al rimborso alla quota d’obbligo calcolata sulla quantità  di energia non rinnovabile prodotta e ceduta dall’impianto di pompaggio, e non su quella consumata dallo stesso, così rigettando la censura;
b) affermò il diritto dell’Enel alla ripetizione di quanto versato in eccesso in conto quota d’obbligo, per essere stata la quota calcolata sull’energia utilizzata per il funzionamento dell’impianto (maggiore) e non su quella generata dall’impianto e immessa in rete.
4.4 E che, non avendo l’Autorità  per l’Energia adempiuto al giudicato, Enel S.p.A. agi per l’ottemperanza, chiedendo la restituzione di quanto versato in più¹, oltre che per gli anni 2001 e 2002, anche per gli anni dal 2003 al 2008. Il T.a.r. per la Lombardia, con sentenza n. 565 del 2012, accolse il ricorso in relazione alla pretesa vantata per gli anni 2001 e 2002; lo dichiarಠinammissibile per gli anni compresi tra il 2003 e il 2008, ritenendo che la pretesa restitutoria azionabile in sede di ottemperanza, per la mancata esecuzione spontanea da parte dell’amministrazione, doveva ritenersi limitata alla pretesa oggetto di scrutinio giurisdizionale e, quindi, agli oneri sostenuti da Enel negli anni 2001 e 2002.
Con sentenza n. 312 del 2013 questo Consiglio, rigettಠl’appello avverso la suddetta sentenza non mancando tuttavia di evidenziare che, come correttamente affermato dal Tar, l’ENEL può attivare autonomi giudizi di cognizione contro gli atti di determinazione dei certificati verdi dovuti per gli anni dal 2003 al 2008 e in quella sede, se del caso, invocare la c.d. vis espansiva del giudicato.
4.5 A queste premesse giuridico-fattuali il rimettente riconnette la genesi del giudizio all’esame, nel quale -come si è ricordato- Enel s.p.a. pone a fondamento della sua domanda restitutoria il principio di diritto affermato con efficacia di giudicato nella citata sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1437 del 2006, secondo cui la quota d’obbligo va ragguagliata soltanto alla energia prodotta dagli impianti di pompaggio e non anche alla energia utilizzata per il loro funzionamento.
4.6 Ricorda il giudice rimettente come nella appellata sentenza, il T.a.r. per il Lazio abbia dichiarato inammissibili le domande di accertamento e di condanna non essendo state impugnate le note adottate dal GSE relative a quegli anni (recanti l’accertamento di corretto adempimento dell’obbligo nascente dall’art. 11 d.lgs. cit), configurandosi una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in capo all’impresa sottoposta al procedimento di verifica da parte del GSE.
Evidenzia la quarta Sezione come il giudice di primo grado sia giunto a ravvisare la natura provvedimentale degli atti di verifica del GSE analizzando la normativa di riferimento ed in particolare la disciplina secondaria che, sulla base degli artt. art. 11, co. 1, 2, 3 e 5 del d. lgs. n. 79 del 1999), tipizza un vero procedimento di verifica affidato al GSE secondo le direttive emanate dapprima con il d.m. 11 novembre 1999 e poi con il d.m. 24 ottobre 2005 (quest’ultimo adottato in attuazione dell’art. 20, comma 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e a far tempo dal novembre 2006).
4.7 Evidenzia l’ordinanza di rimessione come, secondo il primo giudice, la normativa esaminata individua un procedimento amministrativo strutturato in funzione dell’assolvimento dell’obbligo e sulla base della disciplina normativa. La legge prevede la periodicità  annuale dell’accertamento (art. 11, comma 1) e, coerentemente, il d.m. (artt. 3 e 7) introduce una verifica annuale sulla base dell’autodichiarazione e dell’istruttoria (valutando il GSE “ogni altro dato in suo possesso”) e una fase conclusiva, consistente nell’accertamento degli esiti e nella notificazione degli stessi alla impresa interessata.
Questo meccanismo è evidentemente preordinato alla definizione entro termini ristretti dell’assetto dei rapporti derivanti dall’art. 11, occorrendo tener conto delle modalità  di funzionamento del sistema dei certificati verdi e dell’esigenza di certezza che ne è alla base. Dal procedimento descritto deriva la natura provvedimentale degli atti con cui il GSE notifica detti “esiti” ai produttori.
Sempre secondo la prospettazione del giudice di primo grado, così come sunteggiata nella ordinanza di rimessione, anche ad ammettere lo svolgimento di attività  vincolata – dato l’apprezzamento di natura tecnica sull’an e sul quantumdella quota d’obbligo – tale profilo, sulla base della giurisprudenza consolidata, non sarebbe sufficiente per riconoscere la posizione di diritto soggettivo, rilevando solo la finalizzazione della disciplina alla cura di un interesse della collettività  e non di un interesse individuale patrimoniale. La finalità  perseguita dalla disciplina in argomento è quella di tutelare l’interesse pubblico al corretto adempimento dell’obbligo derivante dall’art. 11 d.lgs. n. 79/99, preordinato al perseguimento di preminenti interessi pubblici anche di portata sovranazionale, in considerazione degli obiettivi europei e internazionali in materia produzione energetica da fonti rinnovabili. In tale contesto si inscrive l’apprezzamento del Gestore sulla determinazione della quota d’obbligo, condotto alla stregua della normativa di riferimento e dell’ampia provvista fattuale (autodichiarazione, certificati verdi ricevuti e “ogni altro dato in suo possesso”), avente esiti non sempre incontroversi. Se l’ordinamento ha inteso tutelare l’interesse pubblico, alle posizioni private non può che essere riconosciuta una protezione indiretta che passa attraverso la potestà  provvedimentale e si traduce nella possibilità  di adire il giudice amministrativo per il controllo di legittimità .
4.8 Tutto ciù² premesso, il rimettente evidenzia che il quesito di diritto sulla natura provvedimentale o meno degli atti del GSE rilevante nella causa in esame non è stato mai affrontato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, pur essendo pendenti in appello taluni ricorsi (specificamente indicati nella ordinanza) la cui soluzione è condizionata dalla questione di massima sollevata in questa sede.
Di qui la prospettazione del quesito se il procedimento di verifica di cui si è detto configuri o meno l’esplicarsi di un potere amministrativo che si conclude con un provvedimento autoritativo di accertamento in ordine all’avvenuto rispetto o meno della quota d’obbligo, in ragione della finalità  perseguita dalla disciplina in argomento di tutelare l’interesse pubblico al corretto adempimento dell’obbligo derivante dall’art. 11 d.lgs. n. 79/99, preordinato al perseguimento di preminenti interessi pubblici; ovvero l’esplicarsi di una mera procedura di controllo, affidata al GSE dai d.m. citati, che si manifesterebbe con l’adozione di atti paritetici adottati nell’ambito di un rapporto di debito-credito in ordine al rispetto di un obbligo previsto dalla legge con la finalità  pubblicistica di favorire la diffusione di energia da fonti non rinnovabili.
4.9 Tanto premesso, la Sezione rimettente ha ritenuto opportuno deferire il presente ricorso all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., atteso il carattere pregiudiziale della questione suddetta ai fini della decisione della causa e delle altre pendenti dinanzi al Consiglio di Stato.
CONSIDERAZIONI DELL’ADUNANZA PLENARIA
5. Anzitutto, appare opportuno muovere dalla ricognizione della natura giuridica del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a. e dalla funzione dallo stesso svolta in relazione alla verifica dell’osservanza della quota d’obbligo prevista dal ridetto art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n.79.
Il Gestore dei servizi energetici (giù  Gestore della rete di trasmissione nazionale, secondo la denominazione contenuta nella legge istitutiva del 1999) è persona giuridica di diritto privato, essendo stato costituito nelle forme della società  per azioni.
Tuttavia, le azioni della società  sono integralmente riservate alla mano pubblica, stante la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società ; inoltre, la società  è sottoposta al potere di controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti, che si esercita ai sensi dell’art. 12 della legge n. 259/58.
Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto sociale, allegato all’atto costitutivo del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., la società  ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività  di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell’energia elettrica di cui all’articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all’articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonchè le attività  correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità , comprese le attività  di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Ai sensi dell’art. 8 dello Statuto della società , i diritti dell’azionista sono esercitati d’intesa tra il Ministro dell’economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.
Da quanto detto appare chiaro che il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società  di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.
5.1 Nel caso oggetto di causa, ed ai limitati fini della soluzione del quesito rimesso alla decisione di questa Adunanza, va osservato che le funzioni svolte dal Gestore consistono in particolare nel verificare se gli importatori o i produttori di energia prodotta da fonti non rinnovabili abbiano o meno rispettato, in rapporto all’annualità  chiusa al 31 dicembre dell’anno precedente alla verifica, la cd. quota d’obbligo, e cioè l’obbligo legale di produrre e immettere in rete (ovvero di acquistare per il tramite dei cd. certificati verdi) una quota di energia prodotta da fonte rinnovabile.
Ora, poichè il suddetto obbligo è posto nel preminente interesse della collettività  alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera e corrisponde al superiore interesse a verificarne la concreta osservanza da parte dello Stato (qui da intendersi sia come Stato-persona, in rapporto ai vincoli internazionali nascenti dalla firma del c.d. protocollo di Kyoto, sia come Stato-comunità  in rappresentanza dell’ interesse collettivo al miglioramento della qualità  ambientale), ne viene che il compito di verifica affidato al GSE si risolve in una eminente funzione amministrativa di controllo sull’attività  economica privata.
Come tale, siffatta attività  si caratterizza per la sua significativa rilevanza pubblica, inquadrandosi nell’alveo dei controlli, espressamente previsti dalla Carta costituzionale (art. 41, 3 comma, Cost.), che i pubblici poteri esercitano sull’attività  economica privata per assicurare che la stessa persegua gli specifici fini sociali previsti dalla legge. In tale contesto, l’adempimento della quota d’obbligo, riguardata dal versante dei soggetti obbligati, si atteggia alla stregua di una prestazione patrimoniale imposta (art. 23 Cost.) la cui previsione a livello di normazione primaria (art. 11 del d.lgs. n. 79/99) soddisfa il requisito costituzionale della riserva relativa di legge.
5.2 Ciù² premesso in linea generale riguardo alla natura giuridica del soggetto agente e della funzione amministrativa affidata in concreto alle sue cure, va ricordato che in base al principio di legalità  (e dei suoi corollari in punto di tipicità  e nominatività  degli atti amministrativi a contenuto provvedimentale) un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, pacifico essendo (in base all’ art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990) che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività  amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità  dell’azione amministrativa.
5.3 Nel caso in esame, ad assicurare il rispetto dei richiamati principi della riserva relativa di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte nonchè di funzioni amministrative esercitate da soggetti privati, soccorre in via prioritaria ed assorbente la previsione legislativa di cui al richiamato art. 11 d.lgs. n. 79/99, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame.
E’ tale legge che individua i soggetti obbligati (importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili) all’adempimento della quota d’obbligo e che costituisce la fonte dell’obbligo giuridico di natura patrimoniale loro imposto.
E’ la stessa legge che affida (art. 11, comma 5) al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato (corrispondente all’odierno Ministro dello sviluppo economico), di concerto con il Ministro dell’ambiente, il compito di dettare direttive per la concreta attuazione della previsione legislativa inerente alla quota d’obbligo.
In piena aderenza alla descritta fonte giuridica di rango primario, è stata quindi introdotta, in via di normazione secondaria, una dettagliata disciplina delle modalità  di esercizio di tale controllo, attraverso un vero e proprio procedimento amministrativo, affidato al titolare del potere di controllo (appunto il GSE, che – come detto – rinviene detto potere nella legge istitutiva e nello statuto sociale), procedimento che si articola nelle sue fasi salienti della iniziativa, della istruttoria e della determinazione conclusiva. Nessun dubbio, pertanto, che la fonte del potere esercitato dal GSE abbia una salda base normativa, che giova qui richiamare nei tratti essenziali.
5.4 Come si è più¹ volte ricordato, la legge (art. 11, commi 1, 2, e 3, del d. lgs. n. 79 del 1999) obbliga i produttori e gli importatori di energia derivante da fonti non rinnovabili ad immettere nel sistema una quota d’obbligo di energia di fonti rinnovabili o ad acquistare certificati verdi corrispondenti a tale quota.
La stessa legge (art. 11 comma 5) demanda all’autorità  governativa l’adozione delle direttive per la sua attuazione. Tali direttive sono state emanate dapprima con il d.m. 11 novembre 1999: ai sensi dell’art. 3 di tale d.m., che disciplina le modalità  di quantificazione dell’energia soggetta all’obbligo, i produttori trasmettono un’autocertificazione, riferita all’anno precedente, attestante le importazioni e produzioni di energia non rinnovabile. L’art. 7 delinea la procedura per la “verifica annuale di adempimento all’obbligo”, precisando che:
– entro il 31 marzo di ciascun anno i produttori trasmettono al Gestore “certificati verdi relativi all’anno precedente ed equivalenti, in termini di energia associata, all’obbligo di immissione che compete loro [&]” (comma 1);
– il Gestore, “sulla base dell’autocertificazione [&] ricevuta l’anno precedente, dei certificati verdi ricevuti, e di ogni altro dato in suo possesso, effettua la verifica, relativamente all’anno precedente, di ottemperanza all’obbligo [&] ed annulla i certificati relativi” (comma 2);
– l’esito della verifica deve essere “notificato agli interessati entro il 30 aprile di ciascun anno”;
– la verifica “si intende positiva” se l’energia da fonte rinnovabile associata ai certificati verdi trasmessi “uguaglia o supera il valore della quota in capo al soggetto”;
– nel caso di esito negativo, il produttore è tenuto a compensare entro trenta giorni “la differenza evidenziata dalla verifica” (tramite acquisto e invio al Gestore di eventuali certificati verdi in esubero relativi all’anno precedente o tramite acquisto e conseguente annullamento di certificati verdi emessi dal gestore);
– in caso di mancato adempimento, il Gestore segnala la circostanza all’Aeeg, che diffida l’obbligato all’ottemperanza.
Successivamente, le direttive attuative sono state aggiornate dal d.m. 24 ottobre 2005 (adottato in attuazione dell’art. 20, co. 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e a far tempo dal novembre 2006) ed il d.m. del 1999 è stato abrogato con salvezza degli “effetti dispiegati” e dei “diritti acquisiti”.
Tale ultimo decreto conferma il meccanismo dell’autocertificazione (art. 3) e della verifica annuale (art. 7), prevedendo altresì (art. 7, comma 4) la segnalazione dell’eventuale inottemperanza all’Autorità  per l’energia elettrica “ai fini dell’applicazione delle sanzioni” contemplate dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 387/03 cit. a partire dal 2004.
Il suddetto art. 4, al comma 3, prevede in particolare che “i soggetti che omettono di presentare l’autocertificazione [&] sono considerati inadempienti per la quantità  di certificati correlata al totale di elettricità  importata e prodotta nell’anno precedente”; inoltre, l’art. 7, comma. 5, del nuovo decreto introduce a carico del Gestore l’obbligo di comunicare ai Ministeri competenti i soggetti inadempienti e l’entità  degli inadempimenti ai fini dell’eventuale adozione di “idonee iniziative che tengano conto dell’entità  complessiva delle inadempienze, della congruità  delle sanzioni comminate e del grado di raggiungimento degli obiettivi connessi agli impegni di riduzione delle emissioni inquinanti assunti in sede comunitaria ed internazionale in applicazione del protocollo di Kyoto”.
Va soggiunto, per completezza, che anche il d.m. 24 ottobre 2005 è stato successivamente abrogato e sostituito dal d.m. 18 dicembre 2008, il cui articolo 13 conferma, peraltro, nei suoi tratti distintivi, la disciplina in materia di verifica annuale di adempimento dell’obbligo giù  dettata dall’articolo 7 del citato d.m. del 2005.
5.5 Le disposizioni appena richiamate delineano nel loro complesso un quadro regolatorio nel cui alveo si svolge dunque da parte del GSE un’attività  implicante l’esercizio procedimentalizzato di eminenti funzioni amministrative di controllo.
Da tale schema procedimentale emerge infatti che rispetto all’adempimento, da parte dei produttori ed importatori di energia, dell’obbligo di che trattasi, le funzioni di controllo sono riservate in via esclusiva al GSE e che l’esito negativo di detto controllo comporta, tra l’altro, l’effetto di attribuire alla società  obbligata la qualifica di soggetto inadempiente, con ogni ulteriore conseguenza sul piano della successiva ingiunzione di pagamento nonchè dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità  di settore, salvi gli effetti delle comunicazioni ai Ministri competenti per ogni altro eventuale ulteriore provvedimento.
Orbene, alla luce di quanto detto, ritiene l’Adunanza plenaria, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività  provvedimentale.
Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà -soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività  dell’azione del soggetto agente.
Se è vero infatti che i poteri sanzionatori non mettono capo al GSE ma alla AEEG (oggi ARERA, Autorità  di regolazione delle Reti e dell’Ambiente), nondimeno appare evidente la stretta correlazione tra l’atto di autonomo accertamento della inadempienza da parte del Gestore ed i meccanismi di riparazione che da tale accertata inadempienza ne derivano, rappresentati in particolare dalla applicazione delle sanzioni pecuniarie per l’inadempimento di competenza dell’Autorità  (che – si ripete – viene investita solo ai fini dell’applicazione delle sanzioni) e dagli altri eventuali provvedimenti dei Ministri competenti, cui va inviata da parte del GSE la comunicazione contenente i nominativi dei soggetti inadempienti.
Nessun soggetto dell’ordinamento potrebbe unilateralmente e con carattere di autonomia rispetto ad altre autorità  amministrative suggellare il definitivo accertamento della inadempienza di un operatore economico se la legge non intestasse a quel soggetto poteri amministrativi in senso proprio, che si estrinsecano cioè necessariamente con l’adozione di atti aventi natura provvedimentale; rispetto ai quali, le misure di tutela della parte privata si compendiano in via principale nel provocare l’annullamento degli atti di accertamento della inadempienza, previa impugnazione degli stessi nel termine decadenziale di legge dinanzi al giudice amministrativo.
Ritiene pertanto questa Adunanza plenaria che, più¹ che sulla forma procedimentalizzata, nei modi dianzi divisati, di esercizio dei poteri amministrativi di controllo in capo al GSE (non incompatibile ex se con la individuazione di posizioni di diritto soggettivo dei soggetti privati coinvolti) a far propendere per la connotazione autoritativa degli atti di accertamento negativo adottati dal GSE nell’ambito del procedimento di verifica di che trattasi deponga la natura di quei poteri, estranea al paradigma dell’atto paritetico di mero accertamento ove si risolva nel produrre, con effetto costitutivo, un nuovo status a carico dell’operatore economico (quello appunto, di soggetto inadempiente), suscettibile di rilevare ex se ai fini della applicazione di ulteriori provvedimenti a carattere sanzionatorio.
5.6 Per vero, non sarebbe coerente con il sistema prefigurare una sanzione (o altro provvedimento sospensivo o limitativo del titolo di esercizio da adottarsi da parte degli altri Ministeri cui va indirizzata la comunicazione di inadempienza accertata dal GSE) che abbia a presupposto non un atto autoritativo ma di mero accertamento, suscettibile in tesi di essere contestato in via autonoma, nei limiti della prescrizione del diritto, nell’ambito di un rapporto obbligatorio paritetico inter partes ben difficile da ipotizzare nella fattispecie in esame, avuto riguardo alla asimmetria delle posizioni rispettive ed alla natura dei poteri in concreto esercitati dal GSE.
E’ evidente come anche tale elemento, che riguarda la stretta correlazione tra atto di accertamento dell’inadempimento (con conseguenziale attribuzione all’operatore economico dello stigmadi soggetto inadempiente) ed il sistema delle sanzioni correlate a quell’accertamento, militi nel senso della natura provvedimentale dell’accertamento negativo, avuto riguardo anche alla necessaria esigenza di certezza giuridica e di stabilità  del provvedimento del GSE che accerta l’inadempienza dell’operatore economico rispetto all’obbligo di legge, in funzione propedeutica al sistema sanzionatorio affidato alle cure di altre autorità  amministrative. Non sarebbe infatti coerente con il sistema suindicato che il provvedimento sanzionatorio, di sicura matrice provvedimentale, avesse a presupposto un atto di autonomo e insuperabile accertamento della inadempienza potenzialmente cedevole, nel quinquennio, sotto la scure giurisdizionale.
Per vero, nella fattispecie in esame ed ai limitati fini dell’azione amministrativa volta all’accertamento della inadempienza ed alla applicazione delle sanzioni correlate, vi sono due soggetti dell’ordinamento che agiscono di conserva nell’esercizio di eminenti funzioni pubbliche complementari: il primo (GSE) accerta ( se e in che misura l’obbligo di legge è stato adempiuto) e suggella, ove occorra, lo stato di inadempimento del produttore che non abbia ripianato, nel termine assegnatogli, la situazione debitoria risultante dalla verifica negativa; il secondo ( ARERA) che sanziona, ponendo a base della misura riparatoria l’accertamento posto in essere dal GSE.
Ora, poichè la sanzione può conseguire soltanto al definitivo accertamento del dovuto, appare evidente come gli atti posti in essere da ciascuno di tali soggetti debbano necessariamente avere analoga natura giuridica, atteso che – come detto – la sanzione consegue al definitivo accertamento del dovuto. Tale costruzione suppone pertanto la qualificazione della fattispecie in termini di attività  provvedimentale suscettibile di giudizio impugnatorio, sia in relazione alla sanzione, sia rispetto al presupposto atto accertativo inerente al mancato assolvimento puntuale della quota d’obbligo prevista dalla legge.
Diversamente da quanto previsto nell’ambito del procedimento generale delineato dalla legge di depenalizzazione in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, in cui l’autorità  che ingiunge il pagamento della sanzione deve far proprio l’accertamento (“se ritiene fondato l’accertamento” cfr. art. 18, comma 2, l. n. 689/81) , nella fattispecie in esame i compiti di accertamento e di applicazione della sanzione per la mancata osservanza dell’obbligo di legge sono ripartiti secondo una rigida distinzione tra GSE e ARERA; di modo che, salvi i vizi propri del provvedimento sanzionatorio, non potrebbe darsi impugnazione di tale atto da parte di chi contesti l’an debeatur della sanzione senza che non venga contestualmente mossa contestazione all’accertamento del GSE, soggetto quindi che deve essere giocoforza parte del rapporto giuridico processuale.
5.7 In contrario avviso non deve indurre l’asserito carattere vincolato (anche ove, in tesi, conseguente a mero accertamento tecnico) dell’atto con il GSE verifica, in positivo o in negativo, l’assolvimento del ridetto obbligo da parte degli operatori del settore energetico.
Anche a ritenere – ciù² che appare tuttavia dubbio – che la verifica del GSE sia scevra da profili valutativi di ordine tecnico, nondimeno, anche seguendo tale costruzione teorica, il carattere vincolato dell’atto non ne eliderebbe la connotazione provvedimentale, una volta acclarato che la norma mira a soddisfare in via diretta l’interesse pubblico alla puntuale osservanza della quota d’obbligo di energia da fonte rinnovabile e che tale interesse pubblico primario viene delegato ad un soggetto privato esercente pubbliche funzioni capace di accertare in via autonoma e definitiva la inadempienza del soggetto obbligato.
Giova infatti rammentare che, in termini generali, la posizione di interesse legittimo si collega all’esercizio di una potestà  amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta ed immediata di un interesse della collettività ; il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione trova, invece, fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico dell’amministrazione obblighi a garanzia diretta ed immediata di un interesse individuale.
Donde il principio che la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità  perseguita dalla norma alla quale l’atto si collega e alla conseguente posizione di autorità  attribuita all’amministrazione (o al soggetto comunque esercente una pubblica funzione), giacchè quando risulti, attraverso i consueti processi intepretativi, che l’ordinamento abbia inteso tutelare in via primaria l’interesse pubblico e che conseguentemente l’amministrzione agisca come autorità , alle contrapposte posizioni sostanziali dei privati non può che essere riconosciuta una protezione mediata che, da un lato, passa necessariamente attraverso la potestà  provvedimentale dell’amministrazione e, dall’altro, si traduce nella possibilità  di promuovere, davanti al giudice amministrativo, il controllo sulla legittimità  dell’atto.
Nè, al fine di inferirne la natura paritetica degli atti in esame, potrebbe giovare il richiamo, svolto dalla parte appellante anche in sede di memoria conclusiva, alle argomentazioni rinvenibili nella decisione assunta da questa Adunanza plenaria n. 12 del 2018, in tema di natura paritetica degli atti di accertamento dell’obbligo di corrispondere gli oneri concessori connessi al rilascio dei titoli edilizi.
A parte la assoluta diversità  della materia, vale osservare che in quel caso è la stessa autorità  comunale ad essere intestataria dei poteri sanzionatori correlati al mancato accertamento degli oneri concessori, di tal che l’accertamento della inadempienza è compiuto dalla stessa autorità  in sede di applicazione della sanzione, il che rende coerente la decisione di considerare non autoritativo l’atto presupposto di mera determinazione quantitativa degli oneri concessori da corrispondere ai fini del rilascio del titolo edilizio.
5.8 Ciù² detto riguardo alla fattispecie della verifica negativa dell’adempimento dell’obbligo di legge, a conclusioni diverse riguardo alla natura dell’atto conclusivo del procedimento di verifica l’Adunanza plenaria ritiene di dover giungere nel caso in cui il controllo del GSE sull’osservanza della quota d’obbligo abbia dato esito positivo.
In tale ipotesi, appare evidente come non sussista alcun atto provvedimentale a contenuto ed effetto costitutivo che il Gestore adotti in danno dell’operatore economico a suggello della conclusione della fase di verifica e sulla cui base venga esercitato il potere sanzionatorio dell’Autorità  di settore
In tale evenienza, infatti, il GSE si limita a riscontrare che l’impresa ha adempiuto, per quell’anno, all’obbligo di legge.
E’ da escludere pertanto che a tal genere di atto possa riconnettersi natura provvedimentale, posto che in tal caso non vi è alcuna incisione sulla posizione giuridica del soggetto obbligato, nè sussiste alcuna determinazione sfavorevole correlata, come nel caso dell’esito negativo della verifica, all’accertamento dello stato di inadempienza dell’operatore economico in funzione propedeutica al procedimento sanzionatorio. E, d’altra parte, nel delineato contesto di un atto che si limiti a verificare in senso positivo l’adempimento dell’obbligo da parte del privato, la struttura impugnatoria del giudizio e il conseguente onere di gravame dell’atto di accertamento positivo nel termine decadenziale difficilmente sarebbero coerenti con i presupporti e le condizioni di tale azione processuale, anche in termini di interesse a ricorrere in rapporto alla (immediata) lesività  dell’atto.
La natura dell’atto è dunque nella fattispecie appena descritta quella propria dell’atto paritetico, tipologia di antica costruzione giurisprudenziale, delineatasi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione a quegli atti che, in quanto sforniti di autoritatività , risultano incapaci – secondo la costruzione dogmatica dell’epoca – di degradare i diritti soggettivi incisi, che restano integri ed azionabili pertanto nei tradizionali termini prescrizionali. E che oggi possono essere definiti come quegli atti, posti in essere da un’amministrazione in senso oggettivo nell’ambito di un rapporto amministrativo complesso in cui si intrecciano poteri autoritativi e non, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proprio per assicurare unità  e concentrazione anche sul piano processuale a una vicenda sostanziale pluristrutturata ( in cui situazioni di potere, diritto e interesse risultano inestricabilmente intrecciate). A ben guardare, l’accertamento positivo compiuto dal GSE, che riscontri il corretto adempimento dell’obbligo di corrispondere la quota d’obbligo da parte dell’operatore, si rivolve in una mera presa d’atto dell’assolvimento degli obblighi discendenti direttamente dalla legge in cui ciù² che rileva, sul piano del controllo amministrativo, è che quel soggetto per quell’anno non può essere ritenuto inadempiente.
Tuttavia, ben si comprende come a tale atto di accertamento positivo, sfornito di autoritatività , giammai potrebbe riconnettersi un effetto ostativo rispetto ad un’azione restitutoria, da introdurre nel termine prescrizionale del diritto, conseguente alla rideterminazione del dovuto, ove – come nella specie– la parte obbligata dichiari di essere incorsa in errore (ed abbia in tale preteso errore coinvolto lo stesso GSE) nell’indicare i quantitativi di energia sui quali calcolare la quota d’obbligo.
In tale ipotesi , la natura non provvedimentale dell’atto di accertamento positivo del GSE risulta pienamente coerente con la circostanza secondo cui la contestazione non riguarda formalmente un atto dell’amministrazione ma sostanzialmente la determinazione dell’esatta portata dell’adempimento di un debito rispetto al contenuto specifico dell’obbligazione ex lege nonchè all’eventuale esistenza di una situazione creditoria riveniente da un adempimento eccedentario rispetto al dovuto.
In tale contesto, quelli che una volta erano definiti atti paritetici, in omaggio alla struttura impugnatoria del processo, oggi sono atti di una vicenda procedimentale, svincolata dalla natura necessariamente impugnatoria del processo, in cui si tratta semplicemente di accertare la consistenza delle situazioni sostanziali e la spettanza del bene dedotto in giudizio.
Consegue da tale ricostruzione giuridica della fattispecie che, in caso di esito positivo del controllo sul rispetto della quota d’obbligo – ipotesi che ricorre nella fattispecie oggetto di causa – se la parte assuma di aver pagato più¹ del dovuto o comunque intenda rimettere in discussione la quantificazione del dovuto, per come accertata dal Gestore ancorchè sulla base delle autodichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’impresa obbligata, non incontra il limite della decadenza dall’azione impugnatoria, correlata soltanto ai provvedimenti del Gestore accertativi della inadempienza; onde l’impresa sottoposta a verifica positiva potrà  sempre far valere, nel rispetto del termine prescrizionale del diritto, la sua pretesa restitutoria dinanzi al giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva ( art. 133, lett. o) c.p.a.).
Se nel caso di accertamento dell’inadempimento il privato può contestare la legittimità  di una potestà  amministrativa a cui si ricollega una potestà  sanzionatoria, a fronte di una verifica positiva dell’adempimento degli obblighi di legge la controversia riguarda esclusivamente il quantum dovuto e l’asserita ripetizione di quanto versato in più¹. Si tratta quindi di una controversia di natura patrimoniale, in cui non viene in questione il legittimo (o meno) esercizio di una potestà  pubblica ma solo il corretto calcolo di quanto sia dovuto sul presupposto di una verifica dell’assolvimento degli obblighi di legge, verifica positiva che nell’immediatezza del suo svolgersi non è contestata da nessuna delle parti del rapporto sostanziale.
Al di là  della natura del provvedimento, la soluzione del quesito posto a questa Adunanza plenaria risulterà  di più¹ immediata percezione se riguardata dal punto di vista della posizione del soggetto che agisce in giudizio: nel caso di accertamento negativo egli contesta l’esercizio di un potere unilaterale dell’amministrazione di accertare l’inadempimento, cui consegue l’avvio del procedimento sanzionatorio; nel caso di verifica positiva, il privato non si duole (nè potrebbe dolersi) degli esiti della verifica, positiva, e tanto basta a escludere che ogni relativa controversia possa avere ad oggetto l’esercizio di un potere autoritativo (il)legittimanete esercitato.
Se quindi è contestata la determinazione del dovuto e si agisce in giudizio – come nel caso in esame- con un’azione di ripetizione di indebito, la controversia non afferisce all’esercizio di un potere autoritativo, ma a mere posizioni patrimoniali delle parti, , giustiziabili nel rispetto del termine prescrizionale del diritto fatto valere.
5.9 Da ultimo, l’Adunanza plenaria non può esimersi dal rilevare come tale soluzione duale riguardo alla natura degli atti del GSE (provvedimentale/ non provvedimentale, a seconda degli esitidel procedimento di verifica) risulti pienamente coerente con la scelta legislativa, non altrimenti giustificabile ove non connessa all’esercizio di poteri amministrativi (cfr. Corte cost. n. 292 del 2000, n. 204 del 2004 e n. 140 del 2007), di affidare alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo la giurisdizione anche di questa materia, sia che vengano in gioco poteri autoritativi in senso tecnico e quindi interessi legittimi, sia che si controverta di meri diritti soggettivi di natura patrimoniale, solo indirettamente collegati all’esercizio di un potere autoritativo nel cui ambito pur si inseriscono, come appunto quelli qui dedotti in termini di condictio indebiti con l’atto introduttivo del giudizio.
5.10 Ciù² precisato in ordine alla natura degli atti in esame ed alla diversa declinazione ontologica degli stessi, a seconda degli esiti della verifica, la causa deve esser rinviata alla Sezione remittente per il suo ulteriore corso.
Nell’esercizio della giurisdizione esclusiva affidata nella materia al giudice amministrativo, la Sezione conoscerà  della fondatezza o meno della pretesa restitutoria azionata nel merito da Enel s.p.a..
In tale ambito, allo scrutinio giurisdizionale della Sezione non sfuggirà  ogni opportuna valutazione, tra gli altri, di alcuni ineludibili profili cognitori che la causa pone in connessione alla risoluzione dei seguenti quesiti:
se il criterio di calcolo della quota d’obbligo ritenuto legittimo dalla sentenza del T.a.r. del Lazio n. 1467 del 2006 sia suscettibile di applicazione anche al di fuori del quadro regolatorio relativo al regime dei rimborsi degli oneri a carico dei produttori, che risultava limitata alla energia immessa in rete e destinata ai clienti del mercato vincolato, avuto riguardo al contesto normativo in cui si inseriva la delibera AEEG (oggi ARERA) n. 101 del 2005 oggetto di impugnazione nel giudizio definito con la predetta sentenza;
in particolare, se una volta cessata l’efficacia temporale della citata delibera n. 101/05 ed esclusa quindi la rilevanza (ai fini del computo della quota d’obbligo) della sola energia immessa in rete e destinata ai clienti del mercato vincolato prevista da quella delibera e validata dal T.a.r. con la richiamata sentenza, non sia più¹ corretto il criterio di calcolo, seguito dalla stessa appellante in sede di allegazione della autodichiarazione sui volumi di produzione di energia da fonte non rinnovabile validato dal GSE per il periodo 2003-2008, che fa riferimento appunto ai quantitativi complessivi di energia da fonte non rinnovabile prodotta dagli impianti Enel s.p.a., ivi compresa quella consumata dagli impianti di pompaggio, avuto riguardo alla primaria finalità  della legge ( d.lgs. n. 79/99) di colpire a mezzo della imposizione della quota d’obbligo lo stock complessivo di energia elettrica prodotta da fonti non rinnovabili;
se ed in che misura, nel periodo di riferimento 2003-2008, cui si riferisce la pretesa restitutoria, il soggetto produttore Enel s.p.a. si sia remunerato sul mercato, attraverso una voce fissa della tariffa dell’energia elettrica corrisposta dalla clientela, degli oneri connessi all’adempimento della quota d’obbligo, e se quindi la restituzione rivendicata in questo giudizio possa o meno integrare una iniusta locupletatio;
in base a quale criterio di riferimento, in rapporto alla quantificazione degli oneri dovuti dai produttori nel suddetto periodo 2003-2008, sia stata calcolata la voce della tariffa suddetta.
5.11 In definitiva, alla luce di tutte le suesposte ragioni, l’Adunanza plenaria ritiene di poter definire, per quanto di sua competenza, la parentesi cognitoria del giudizio conseguente alla ordinanza di rimessione con l’affermazione del seguente principio di diritto:
<< Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge.
Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore>>.
Ai fini della risoluzione delle ulteriori questioni controverse (ed in primis per l’esame del secondo motivo d’appello, inerente al preteso effetto conformativo nascente dal giudicato esterno formatosi inter partes a seguito della sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 1437 del 2006), nonchè ai fini della definizione dell’intero giudizio alla luce del principio di diritto in questa sede espresso, le parti sono rimesse dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato, cui vanno restituiti gli atti di causa per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese, anche di questa fase di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) formula il principio di diritto di cui in motivazione;
b) restituisce gli atti alla Sezione IV del Consiglio di Stato per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

1. Le previsioni di cui all’art. 22, D.Lg. n 152/2006 stabiliscono di identificare e valutare le alternative al progetto, compresa la sua non realizzazione, e di indicare espressamente le ragioni della scelta effettuata, al fine di rendere la scelta trasparente e di evitare attività  che causino sacrifici ambientali superiori a quelli necessari a soddisfare l’interesse sotteso all’iniziativa. L’Autorità  procedente è tenuta a valutare le possibili alternative alla soluzione proposta, ivi compresa quella di non realizzazione dell’intervento e deve compiere un attento e puntuale bilanciamento degli interessi in gioco al fine di privilegiare la soluzione maggiormente funzionale al perseguimento del pubblico interesse ed idonea a non ledere inutilmente gli altri interessi coinvolti, investendo la sua valutazione anche gli aspetti localizzativi e strutturali dell’impianto. La conformità  agli standard di qualità  non può ritenersi equipollente alla prevista esplicitazione e comparazione di diverse e ragionevoli soluzioni alternative.
 

1. Il Giudice amministrativo provvede in ogni caso a non dare applicazione a un atto normativo nazionale in contrasto con il diritto dell’Unione europea.
 
2. L’articolo 1, comma 1 del d.P.C.M. 174 del 1994 e l’articolo 2, comma 1 del d.P.R. 487 del 1994, laddove impediscono in assoluto ai cittadini di altri Stati membri dell’UE di assumere i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato e laddove non consentono una verifica in concreto circa la sussistenza o meno del prevalente esercizio di funzioni autoritative in relazione alla singola posizione dirigenziale, risultano in contrasto con il paragrafo 2 dell’articolo 45 del TFUE e non possono trovare conseguentemente applicazione.

1. Ambiente e territorio – Aree naturali protette – Programma integrato di intervento – Richiesta di nulla osta – Programma integrato di intervento – Art. 13 Legge n. 394/1991 – Inapplicabilità – Ragioni.

2.Ambiente e territorio – Aree naturali protette – Programma integrato di intervento – Fase di approvazione – Richiesta di nulla osta – Anticipazione – Rilascio permesso di costruire – ulteriore nulla osta – Necessità – Sussiste.

3. Ambiente e territorio – Aree naturali protette – Programma integrato di intervento – Fase di approvazione – Richiesta di nulla osta – Silenzio assenso – Formazione – Non sussiste – Ragioni.

1. Il nulla osta dell’Ente Parco ex L. 394/1991 è atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio, attraverso una valutazione dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori. Ne discende che la previsione dell’art. 13, Legge n. 394/1991 sulla formazione del silenzio assenso – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio.
 
2. Poiché l’oggetto della valutazione propria del nulla osta dell’Ente Parco ex L. 394/1991 è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo. Ne consegue che l’eventuale anticipazione della richiesta di nulla osta alla fase di approvazione del piano attuativo non può mai determinare l’esclusione della necessità di acquisizione dell’assenso ex art. 13, l. nr. 394/1991 nel momento successivo del rilascio dei titoli ad aedificandum, laddove solo è dato apprezzare in modo compiuto e globale l’impatto dell’intervento sul territorio.
 
3. L’interpello dell’Ente Parco nella fase di formazione dello strumento attuativo, malgrado il formale richiamo all’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, deve ritenersi estraneo all’ambito di applicazione di tale norma, siccome intervenuto non già nella fase prodromica al rilascio del titolo ad aedificandum, bensì durante l’iter di formazione del retrostante P.I.I. (e, quindi, soggetto ai rilievi che si sono svolti in ordine alla natura meramente “collaborativa” dell’apporto dell’Ente Parco ed alle ricadute che ciò determina). Ne consegue la non invocabilità, in ogni caso, del meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dalla norma, che deve intendersi logicamente applicabile alle sole ipotesi, cui la norma è specificamente riferibile, di titoli abilitativi “puntuali”.
 
 

sul ricorso in appello nr. 3 di A.P. del 2016, proposto da TOTOLA IMMOBILIARE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Monte Santo, 68,

l’ENTE PARCO REGIONALE DEI CASTELLI ROMANI, in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

COMUNE DI MONTE COMPATRI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,

della sentenza nr. 8744 del 6 agosto 2014 del T.A.R. del Lazio, Sezione Seconda quater, non notificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, e per il conseguente annullamento del diniego di nulla osta del 10 dicembre 2013, prot. AP 6081, con il quale l’Ente Parco dei Castelli Romani ha espresso parere negativo sul Programma integrato di intervento in variante al P.R.G. di cui in appresso, da realizzarsi nel Comune di Monte Compatri, in “loc. Molara”, in terreno di proprietà dell’appellante, e per l’accertamento del silenzio-assenso maturatosi sull’istanza prot. nr. 1401 del 5 aprile 2012, presentata dal dante causa della società appellante, signor Marco Merelli, all’Ente Parco, volta a ottenere il predetto nulla osta per decorso del termine di 60 giorni previsto dal combinato disposto degli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394, e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29, e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani;
Vista la memoria prodotta dall’appellante in data 24 marzo 2016 a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato nr. 538 del 9 febbraio 2016, con cui la causa è stata rimessa all’Adunanza plenaria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016, il Consigliere Raffaele Greco;
Udito l’avv. Izzo per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

1. L’odierna appellante, società Totola Immobiliare S.r.l., è proprietaria di un suolo sito nel territorio del Comune di Monte Compatri, avente destinazione a verde pubblico e ricadente nel perimetro del Parco dei Castelli Romani.
Su di esso, nel 2011 i danti causa dell’odierna istante avevano presentato all’Amministrazione comunale una proposta di Programma integrato di intervento, contemplante una variante intesa a imprimergli destinazione urbanistica edificabile, al fine di realizzarvi un complesso commerciale-residenziale, un parco pubblico attrezzato, un parcheggio e le connesse opere di urbanizzazione; tale intervento avrebbe dovuto porsi a completamento di un progetto, originariamente unitario e poi sdoppiato in due tronconi, il primo dei quali si era già concretizzato nel 2009 con l’approvazione di piano particolareggiato su terreno limitrofo.
Nell’ambito dell’iter procedimentale avviato per l’adozione e la successiva approvazione del predetto P.P.I., gli originari proponenti avevano chiesto all’Ente Parco dei Castelli Romani di esprimere il proprio nulla osta; a fronte di tale istanza, l’Ente Parco ha in un primo momento richiesto un’integrazione istruttoria e quindi, dopo la risposta dell’odierna istante (contestualmente dichiaratasi nuova proprietaria del suolo), comunicato dapprima i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, e quindi il definitivo diniego del nulla osta.
2. Avverso tale determinazione negativa la società istante è insorta in sede giurisdizionale, lamentandone in primis la tardività, essendo la stessa intervenuta dopo la formazione del silenzio-assenso maturato per il decorso del termine di cui agli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394 (Legge quadro sulle aree protette), e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29 (Norme in materia di aree naturali protette regionali), e senza la previa rimozione in autotutela di tale titolo tacito; in seconda battuta, ha censurato anche nel merito il giudizio di non compatibilità col Piano del parco.
3. Il T.A.R. del Lazio, investito della controversia, ha respinto le domande attoree con la sentenza in epigrafe, osservando in estrema sintesi:
– che la possibilità della formazione per silentium di titoli abilitativi in materia paesaggistica e ambientale è oggi esclusa in via generale dalla disposizione dell’art. 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove norme in materi
– che, conseguentemente, il meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dal precitato art. 13 della legge nr. 394 del 1991 (così come gli analoghi istituti contemplati dalla legislazione regionale) deve intendersi implicitamente abrogato dalla sopravvenu
– che, in ogni caso, anche a voler ritenere tuttora vigente la suindicata disposizione, nella specie il termine di formazione del silenzio-assenso non avrebbe mai potuto iniziare a decorrere a cagione dell’incompletezza della documentazione trasmessa in a
– che, peraltro, erano infondate anche le censure proposte in subordine avverso le ragioni addotte dall’Ente Parco a sostegno del diniego di nulla osta.
4. Con l’odierno appello, la società originaria ricorrente ha articolato avverso la detta sentenza cinque motivi di impugnazione:
I) error in iudicando; errata ricostruzione del quadro normativo di riferimento; in particolare: violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, commi 1 e 4, 29, comma 2, e 2, l. nr. 241/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 disp. prel. cod. civ.; violazione e falsa applicazione dell’art. 28, l.r. nr. 29/1997 e dell’art. 22, comma 1, l. nr. 1572005 e dell’art. 29, l. nr. 241/1990 (in relazione all’affermazione relativa all’intervenuta abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 per effetto della novella del 2005);
II) error in iudicando; non corretta interpretazione delle risultanze documentali; violazione ed errata applicazione sotto altro profilo degli artt. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e 28, l.r. nr. 29/1997 (in relazione alla subordinata affermazione circa il mancato decorso del termine di formazione del silenzio-assenso, trattandosi nella specie non di richiesta di titolo edilizio, bensì di proposta di P.P.I., con la conseguente non necessità di autorizzazione paesaggistica nella fase in questione);
III) errore di giudizio consequenziale (in relazione alla conseguente necessità di previa rimozione in autotutela del titolo abilitativo tacito formatosi, esclusa dal primo giudice);
IV) omessa pronuncia nei riguardi del terzo motivo di impugnazione (con riferimento alla mancata replica alle controdeduzioni svolte dalla istante in riscontro al preavviso di diniego);
V) insufficiente motivazione; travisamento del contenuto del quarto motivo e non corrispondenza tra statuizione e motivo (in relazione alla parte della sentenza impugnata nella quale sono state respinte le doglianze formulate avverso le ragioni addotte a sostegno del diniego di nulla osta).
5. Si è costituito l’Ente Parco dei Castelli Romani, opponendosi con atto formale all’accoglimento dell’appello.
6. All’esito dell’udienza pubblica del 17 novembre 2015, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza plenaria la questione del rapporto fra le previsioni contenute nell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e nell’art. 20, comma 4, l. nr. 241/1990 (come modificato dalla novella del 2005), registrando sul punto un contrasto di giurisprudenza.
In particolare, nell’ordinanza di rimessione è stata evidenziata l’esistenza di due diversi indirizzi sulla questione de qua:
a) un primo orientamento esclude che il novellato art. 20 della legge nr. 241/1990 abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, della legge nr. 394/1991, attesa la specialità di quest’ultima disposizione e non essendo il comma 4 del citato art. 20 espressivo di un generale divieto di silenzio-assenso in materia paesaggistica e ambientale, sibbene derogatorio dell’opposto principio della generale utilizzabilità di tale modulo introdotto nell’ordinamento dai precedenti commi dello stesso articolo, in modo da non escludere che il legislatore possa introdurre – nel rispetto dei limiti costituzionali e comunitari – previsioni specifiche di silenzio-assenso, e dunque anche che possano conservare efficacia analoghe norme previgenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2014, nr. 3407; id., 29 dicembre 2008, nr. 6591);
b) altro indirizzo, invece, esclude la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella del 2005, sulla base di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2014, nr. 119; id., sez. IV, 28 ottobre 2013, nr. 5188).
La Sezione rimettente, pur nel devolvere a questa Adunanza plenaria la risoluzione del conflitto, ritiene di aderire al secondo e più rigoroso indirizzo, supportando l’assunto anche con ulteriori rilievi che deporrebbero nel senso di una “linea di tendenza” del nostro ordinamento nel senso di escludere la possibilità di formazione di titoli abilitativiper silentium in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente e dei beni culturali.
7. All’udienza del 27 aprile 2016, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Ai fini dell’esame della questione di diritto devoluta a questa Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta, giova richiamare nella sua interezza il disposto dell’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette:
“…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine.
2. Avverso il rilascio del nulla osta è ammesso ricorso giurisdizionale anche da parte delle associazioni di protezione ambientale individuate ai sensi della legge 8 luglio 1986, n. 349.
3. L’esame delle richieste di nulla osta può essere affidato con deliberazione del Consiglio direttivo ad un apposito comitato la cui composizione e la cui attività sono disciplinate dal regolamento del parco.
4. Il Presidente del parco, entro sessanta giorni dalla richiesta, con comunicazione scritta al richiedente, può rinviare, per una sola volta, di ulteriori trenta giorni i termini di espressione del nulla osta”.
Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita:
“…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche.
2. Il nulla-osta di cui al comma 1 verifica la conformità con le norme di salvaguardia di cui all’articolo 9, comma 3, lettera b), con il piano e con il regolamento dell’area naturale protetta, nonché il rispetto dei criteri indicati nell’articolo 33.
3. Qualora nelle aree naturali protette venga esercitata un’attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla-osta, il legale rappresentante dell’ente di gestione dispone la sospensione dell’attività medesima ed ordina la riduzione in pristino o la ricostruzione di specie vegetali o animali ai sensi dell’articolo 29 della L. n. 394/1991.
4. L’ente di gestione dell’area naturale protetta interviene nei giudizi riguardanti fatti dolosi o colposi che possano compromettere l’integrità del patrimonio naturale e ha facoltà di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi delle finalità istruttive dell’area naturale protetta.
4-bis. Nel caso di interventi abusivi previsti dall’articolo 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e di inerzia dell’ente di gestione dell’area naturale protetta o del comune nell’adozione degli atti di cui, rispettivamente, al comma 3 del presente articolo e al comma 2 del citato articolo 31, la Giunta regionale, previo invito a provvedere entro un congruo termine, esercita i poteri sostitutivi e ordina essa stessa la riduzione in pristino. Qualora il responsabile dell’abuso non provveda alla riduzione in pristino disposta dalla Regione, l’opera abusiva e l’area prevista dal comma 3 dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001 sono acquisiti al patrimonio della Regione medesima che provvede altresì alla demolizione dell’opera ai sensi della normativa vigente”.
9. Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.
Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio.
Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (per restare al caso che qui occupa) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione).
Si potrebbe anzi addirittura avanzare dubbi sulla stessa ammissibilità dello strumento urbanistico attuativo de quo in area che, come è nella fattispecie in esame, risulti già normata dal Piano del parco: ciò alla stregua della lettura che questo Consiglio di Stato ha dato della previsione normativa per cui tale specifico strumento “sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione” (art. 12, comma 12, l. nr. 394/1991), in modo da conformare gli stessi strumenti urbanistici generali e ogni altra forma di pianificazione del territorio corrispondente all’area naturale protetta (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, nr. 5821).
10. Quest’ultima questione non è comunque sollevata nel presente giudizio, e peraltro non è ignota la prassi diffusa, specie per strumenti urbanistici attuativi dal contenuto fortemente “conformativo” come è quello per cui qui è causa, di anticipare alla fase di formazione di questi l’acquisizione del nulla osta dell’Ente Parco, al fine di verificare la compatibilità delle scelte stesse di pianificazione e programmazione con i valori che tale Ente è preposto a tutelare.
In passato, proprio esaminando tale prassi, questo Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta de quo è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630).
Dal che è dato evincere, in primo luogo, che l’eventuale anticipazione della richiesta di nulla osta alla fase di approvazione del piano attuativo non può mai determinare l’esclusione della necessità di acquisizione dell’assenso exart. 13, l. nr. 394/1991 nel momento successivo del rilascio dei titoli ad aedificandum, laddove solo è dato apprezzare in modo compiuto e globale l’impatto dell’intervento sul territorio.
In questa sede, i rilievi testé richiamati possono essere chiariti e integrati precisando che, nelle ipotesi come quella di che trattasi, in cui si ritiene di interpellare l’Ente Parco nella fase di formazione dello strumento attuativo, ciò avviene non già in applicazione del più volte citato art. 13, l. nr. 394/1991, ma per più generali ragioni collaborative e di economia procedurale, non essendo né ragionevole né opportuno proseguire le attività intese all’esecuzione dell’intervento programmato e spingerle fino a un grado estremo di dettaglio prima di aver acquisito un primo parere dell’autorità preposta a valutarne l’impatto sul territorio.
11. Applicando alla fattispecie in esame le coordinate di cui sopra, risulta evidente che il parere richiesto dai danti causa dell’odierna appellante e denegato dall’Ente Parco, malgrado il formale richiamo all’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, deve ritenersi estraneo all’ambito di applicazione di tale norma, siccome intervenuto non già nella fase prodromica al rilascio del titolo ad aedificandum, sibbene durante l’iter di formazione del retrostante P.P.I. (e, quindi, soggetto ai rilievi che si sono svolti in ordine alla natura meramente “collaborativa” dell’apporto dell’Ente Parco ed alle ricadute che ciò determina).
Donde la non invocabilità, in ogni caso, del meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dalla norma, che deve intendersi logicamente applicabile alle sole ipotesi, cui la norma è specificamente riferibile, di titoli abilitativi “puntuali”.
12. Da quanto sopra discende, da un lato, la non rilevanza ai fini della definizione del presente giudizio della questione di diritto devoluta all’Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato; per altro verso, la possibilità di un’immediata definizione parziale della causa, attesa l’evidente infondatezza dei primi tre motivi di gravame, i quali tutti sono basati sul presupposto dell’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 13, l. nr. 394/1991 (ciò che, invece, si è visto doversi escludere per le ragioni dianzi esposte).
13. Ciò chiarito e statuito, la causa va poi restituita alla Sezione rimettente per l’esame dei residui motivi d’appello e la definizione totale della controversia.
14. Resta quindi riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte come meglio precisato in motivazione e restituisce la causa per il prosieguo alla Sezione Quarta.
Riserva al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

IL PRESIDENTE
L’ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2016
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione