Contratti della p.a. – Appalto pubblico di fornitura – Contratto misto di appalto – Differenze.

Qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina e tale situazione si verifica ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).

Pres. Caringella – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6702 del 2021, proposto da
Compagnia Italiana Allarmi s.r.l. unipersonale in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Italware s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Barbara Del Duca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

S.E.T.I. s.n.c., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

nei confronti

Comune di Afragola, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosa Balsamo e Francesco Affinito, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 04374/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Afragola e di S.E.T.I. s.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte, Barbara Del Duca e Enrico Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 7 dicembre 2020, il Comune di Afragola indiceva una procedura di gara per l’affidamento del “servizio di installazione di un impianto di videosorveglianza territoriale e governo automatizzato delle arterie principali di collegamento stazione TAV Napoli – Afragola Città intelligente per una governance smart”, per un importo a base di gara di € 794.660,24 di cui € 13.712,93 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

1.1. L’art. 3 del disciplinare di gara definiva l’ “Oggetto dell’appalto” in questi termini: “L’appalto ha per oggetto l’affidamento a terzi di un Impianto di Videosorveglianza Territoriale a governo automatizzato delle arterie principali di collegamento Stazione TAV Napoli – Afragola Città intelligente per una governance smart con decorrenza presumibilmente dalla data di sottoscrizione del contratto d’appalto. Con manutenzione di anni cinque. Per la descrizione delle opere si rinvia integralmente al capitolato tecnico. Si precisa che il presente appalto comprende una quota di lavori, rientranti nella categoria OG3, classifica 1, per un importo presunto di € 80.000,00, subappaltabile nella misura del 100%”.

Quale “Requisito di capacità economico e finanziaria” (punto 9.3.), il disciplinare richiedeva, tra gli altri, il “Possesso della certificazione SOA per la Categoria OG3 Classe 1”, specificando che: “Ai fini della qualificazione vengono indicate tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate, di cui si compone l’opera, subappaltabile nella misura del 100%”.

1.2. All’esito delle operazioni di gara, il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con Compagnia italiana allarmi s.r.l. unipersonale come mandataria risultava prima graduata con il punteggio complessivo di 98.20, mentre al secondo posto si collocava il r.t.i. con mandataria S.E.T.I. s.n.c. e mandante il Consorzio Nazionale Sicurezza s.c.a r.l.; con determinazione dirigenziale del 9 marzo 2021, n. 334/2021 la procedura di gara era aggiudicata al r.t.i. Compagnia italiana allarmi.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, il r.t.i. S.E.T.I. impugnava il provvedimento di aggiudicazione sulla base di due motivi.

La ricorrente sosteneva che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura di gara per: a) violazione dell’art. 28 d.lgs. n. 50 del 2016 per essere il r.t.i. aggiudicatario privo della certificazione SOA per la categoria OG3, classe 1, in relazione alla quota lavori di cui si componeva l’appalto, tenendo conto dell’impossibilità di far ricorso all’istituto del subappalto qualificante (facoltativo o necessario) ex art. 12, comma 2, del decreto legge n. 47 del 2014, conv. in l. n. 80 del 2014, in quanto applicabile all’appalto di soli lavori e non all’appalto misto, quale quello in affidamento; b) violazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 per superamento della percentuale massima subappaltabile di lavori, fissata dal legislatore nella misura del 30%, attesa la dichiarata intenzione del raggruppamento aggiudicatario di subappaltare l’intera quota lavori rientrante in appalto.

La ricorrente impugnava anche l’art. 3 e l’art. 9.3 del disciplinare di gara per aver previsto che la quota lavori di cui si compone l’appalto fosse subappaltabile nella misura del 100%, nonché l’art. 13 dello stesso disciplinare per aver sancito che le porzioni di appalto da subappaltare o concedere in cottimo fossero contenute nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto.

2.1. Si costituiva in giudizio il r.t.i. Compagnia italiana allarmi che proponeva ricorso incidentale con il quale contestava il disciplinare di gara nella parte in cui aveva qualificato l’appalto in affidamento come “appalto misto di fornitura/lavori” con conseguente richiesta del requisito di qualificazione specifico (SOA, Categoria OG3, classe 1) per l’esecuzione dei lavori; b) in via subordinata, censurava l’art. 9.3. per aver richiesto per l’esecuzione dei lavori l’esclusivo possesso dell’attestazione SOA e non anche il possesso, in alternativa, dei requisiti di cui all’art. 90 d.P.R. n. 207 del 2010, trattandosi di lavori di importo inferiore a € 150.000,00; quest’ultima contestazione era strettamente connessa all’eccezione di soccorso istruttorio (processuale) con la quale richiedeva di essere ammessa a dimostrare in giudizio il possesso dei requisiti di qualificazione (anche) per l’esecuzione dei lavori.

Si costituiva anche il Comune di Afragola che concludeva per il rigetto del ricorso.

2.2. Con la sentenza della seconda sezione, 24 giugno 2021, n. 4374, il giudice di primo grado respingeva il ricorso incidentale e accoglieva il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

Il tribunale respingeva il ricorso incidentale, il cui esame riteneva pregiudiziale, in quanto:

– l’appalto in affidamento era qualificabile come “appalto misto di fornitura e lavori”, e non “appalto di fornitura” come sostenuto dal ricorrente incidentale, in considerazione delle prestazioni richieste al contraente dal paragrafo inserito a pag. 32 del capitolato speciale in cui, nell’elencazione dei “lavori di realizzazione delle opere civili accessorie alla fornitura”, erano previsti “veri e propri lavori edili non immediatamente collegati all’implementazione dell’impianto, ma diretti a rinnovare e/o rinforzare le dotazioni di rete necessarie a supporto dell’intero sistema di videosorveglianza affinchè possa operare in sicurezza”;

– alla qualificazione dell’appalto come appalto misto seguiva il necessario possesso in capo all’operatore economico concorrente del conferente requisito di qualificazione SOA per la quota di lavori da eseguire, senza che fosse possibile dimostrare in giudizio (a mezzo soccorso istruttorio c.d. processuale) il possesso dell’alternativo requisito di qualificazione di cui all’art. 90 d.P.R. n. 207/2010 non avendo la ricorrente incidentale provato in alcun modo di essere in possesso degli ulteriori due requisiti per l’applicazione della normativa di semplificazione (costo complessivo sostenuto per il personale dipendente ed adeguata attrezzatura tecnica);

era, poi, esaminato il ricorso principale, giudicato fondato per le seguenti ragioni:

– ritenuto il carattere misto dell’appalto oggetto di affidamento, con il quale erano richieste prestazioni di fornitura combinate a prestazioni accessorie di lavori, e considerato pacifico e dimostrato dal DGUE versato in atti la carenza in capo ad entrambe le imprese componenti il raggruppamento della certificazione SOA (OG3, classe 1) richiesta dal disciplinare per la quota lavori (art. 9.3), era dovuta l’esclusione dalla procedura di gara del r.t.i. Compagni italiana allarmi per carenza di uno specifico requisito di capacità previsto dalla lex specialis e per violazione dell’art. 28 d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale, in caso di appalti misti, è prescritto il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture in cui è articolato il singolo contratto, né è consentito recuperare il requisito mancante facendo ricorso al subappalto qualificante (facoltativo o necessario), possibile solo in caso di appalto di soli lavori e non anche per gli appalti misti soggetti alla disciplina del richiamato art. 28.

3. Propone appello Compagnia italiana allarmi s.r.l. unipersonale nella qualità indicata in epigrafe; si sono costituiti S.E.T.I. s.n.c. che ha concluso per il rigetto dell’appello e il Comune di Afragola, che, invece, ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado.

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui è seguita replica di S.E.T.I. s.n.c..

All’udienza del 21 dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello del r.t.i. Compagnia italiana allarmi si articola in tre motivi; è possibile esaminare in via prioritaria il secondo motivo con il quale è censurata la sentenza per “Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 28.9 e 3 – lett. tt. Del TU 50/2016 – violazione delle disposizioni di cui agli artt. 30 e ss. c.p.a. – violazione art. 34 cpa”: l’appellante contesta la qualificazione del contratto in affidamento quale “contratto misto di fornitura e lavori” in quanto, a suo dire, pur essendo la stazione appaltante incorsa in diverse imprecisioni terminologiche (specie nel bando di gara), oggetto dell’appalto era senza meno l’acquisizione/fornitura di un sistema di videosorveglianza coordinato, come era dato evincere dal Capitolato speciale tecnico e dal Quadro economico ivi allegato; in quest’ultimo, in particolare, erano individuate le distinte categorie di costi componenti la commessa e il costo delle forniture era nettamente superiore a quello delle opere.

D’altra parte, aggiunge l’appellante, le “opere civili accessorie”, da eseguire per il completamento dell’impianto e, in particolare, i lavori elettrici di collegamento, erano individuate nel Capitolato speciale in maniera assolutamente generica, senza che, per la loro determinazione, fosse stato previamente elaborato un progetto esecutivo né redatto un computo metrico ed essendo stato previsto solo un rinvio alle opere desumibili dal “Listino impianti elettrici edito da DEI”, cosicchè in alcun modo potevano distinguersi dalla fornitura.

Così esattamente qualificato il contratto in affidamento, conclude l’appallante, ben si comprendono le disposizioni del bando di gara richiedenti il possesso di requisiti generali e speciali collegati alla fornitura, nonché la certificazione SOA OG3 per i lavori accessori civili, della quale la stazione appaltante consentiva la completa subappaltabilità.

5. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va integralmente riformata.

5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.

A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.

5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.

L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).

5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.

Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).

5.5. Facendo applicazione delle predette coordinate al presente giudizio, non può aversi dubbio che la stazione appaltante abbia voluto imporre al contraente l’esecuzione di opere ad esclusivo servizio del buon funzionamento dell’impianto di videosorveglianza territoriale acquistato; lo si ricava con evidenza dall’elenco di “opere civili accessorie” contenuto nel Capitolato speciale d’appalto (pag. 32), tutte strettamente connesse all’avviamento dell’impianto di videosorveglianza (“realizzazione di tubazione/canalizzazione per il collegamento di una telecamera/dispositivo all’esterno di un Edificio o su un territorio comunale; l’adeguamento dell’impianto elettrico solo ed esclusivamente quanto questo si intenda mirato a soddisfare le esigenze delle fornitura elettrica per gli elementi da installare (…); la realizzazione di pozzetti e plinti per l’installazione di nuovi pali di sostegno, comprensivi di scavi e ripristino del manto stradale”).

Come già precisato, la terminologia utilizzata dalla stazione appaltante non è elemento decisivo per la qualificazione del contratto di appalto; nella vicenda in esame, peraltro, non lo è ancor meno se si considera che, se è vero che il Comune appaltante ha definito l’appalto “misto” (nell’epigrafe del disciplinare), è altrettanto vero che le opere civile da eseguire sono sempre dette “accessorie alla fornitura” (così nelle tabelle inserite all’art. 7 e 9.2 del disciplinare nonché nella descrizione delle opere contenuta nel Capitolato speciale prima riportata) in perfetta aderenza con la formula usata dal legislatore al citato art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016.

Nella ricostruzione della volontà della stazione appaltante, d’altronde, appaiono significativi i due elementi posti in risalto dall’appellante: non è stato elaborato alcun progetto esecutivo delle opere da realizzare e, per la quantificazione del prezzo dei lavori, s’è imposto di tener conto del “Listino “impianti elettrici” ”.

5.6. In definitiva, risulta chiaro l’errore nel quale è incorso il giudice di primo grado: equivocando la volontà della stazione appaltante ha ritenuto che interesse del Comune fosse quella di rinnovare i suoi impianti (“le dotazioni di rete”, sia pure allo scopo di “supportare” il sistema di videosorveglianza) nell’occasione dell’acquisto del sistema di videosorveglianza, così ponendo a carico del contraente dei veri e propri “lavori edili”, laddove, invece, per tutto quanto detto s’intendeva solamente intervenire con opere di sostegno finalizzate all’attivazione dell’impianto di videosorveglianza.

5.7. In precedente occasione, con sentenza della Sezione terza, 3 febbraio 2012, n. 630, il Consiglio di Stato, in vicenda sottoposta alla disciplina del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ha precisato che “…negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto, nella fattispecie in esame la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto in esame, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie”.

Il precedente citato è rilevante specie ove si consideri che, nella vicenda de qua, il valore delle opere accessorie risulta di gran lunga inferiore a quello dell’impianto di videosorveglianza da acquistare.

5.8. In conclusione, qualificato il contratto in esame come “appalto pubblico di forniture” (secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016), non potrà trovare applicazione la disciplina posta dall’art. 28 d.lgs. n. 50 del 2016, che ha riguardo ai “contratti misti di appalto” ed in particolare la regola fissata all’ultimo periodo del primo comma che impone all’operatore economico (che concorre all’affidamento di un contratto misto) il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto (senza che sia, peraltro, necessario approfondire in questa sede la possibilità di acquisire tale requisito con subappalto anche in caso di contratto misto).

Il disciplinare di gara – nella parte in cui (art. 9.3, lett. b)) acconsentiva alla completa (nella misura del 100%) subappaltabilità del requisito di qualificazione per i lavori, il possesso della certificazione SOA per la Categoria OG3 Classe 1 – è conforme alla disciplina del codice dei contratti pubblici e il r.t.i. Compagnia italiana allarmi, che al subappalto ha fatto ricorso per poter acquisire il requisito di qualificazione mancante, si è giustamente adeguata a dette prescrizioni.

Quanto sopra, vale a superare anche l’obiezione da ultimo sollevata dall’appellata nella sua memoria di replica per cui, anche a voler dire le opere accessorie, per la loro realizzazione è pur sempre necessaria “una adeguata specializzazione e, dunque, il possesso di una specifica e distinta qualificazione della impresa esecutrice delle stesse”: l’impresa esecutrice, cui per facoltà riconosciuta dallo stesso disciplinare di gara sarà rimessa in subappalto l’esecuzione delle opera risulterà dotata del requisito di qualificazione necessario ad assicurare la corretta esecuzione delle stesse come individuato dalla stessa stazione appaltante.

5.9. Il motivo di appello va, dunque, accolto, assorbiti gli altri motivi e la sentenza di primo grado integralmente riformata con il rigetto del ricorso principale di S.E.T.I. s.n.c. nella qualità in epigrafe indicata e dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale di Compagnia italiana allarmi s.r.l..

6. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate per la peculiarità della vicenda oggetto del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 4373/2021, respinge il ricorso di primo grado di S.E.T.I. s.n.c. e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale di Compagnia italiana allarmi s.r.l..

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

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Pres. Pozzi/ Est. Massari

Sull’accesso ad esposti di privati detenuti dalla P.A.

Processo amministrativo – Accesso agli atti – Esposti privati – Ammissibilità – Ragioni. 

Pubblicato il 03/07/2017

sul ricorso numero di registro generale 267 del 2017, proposto da: 
San Giorgio Agricoltura S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Bastianini, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Massimo Pozzi in Firenze, lungarno Vespucci, 20; 

Comune di Sorano, non costituito in giudizio; 

Floriana Pifferi, Alfredo Morettoni non costituiti in giudizio; 

– del diniego di accesso agli atti Prot. 950 del 31/1/2017 del Comune di Sorano, nonché ogni atto allo stesso presupposto e conseguente;
– del diniego di accesso agli atti Prot. 951 del 31/1/2017 del Comune di Sorano, nonché ogni atto allo stesso presupposto e conseguente;
e per l’accertamento
della sussistenza del diritto della San Giorgio Agricoltura s.r.l. di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con le istanze di accesso agli atti con la condanna del Comune di Sorano all’ostensione dei documenti richiesti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone la ricorrente di essere venuta a conoscenza di almeno due esposti inviati al Comune di Sorano da soggetti privati e aventi ad oggetto fatti e contestazioni riguardanti la propria attività.
Venivano perciò presentate al Comune due distinte richieste di accesso agli atti, l’una in data 11/11/2016 e l’altra in data 15/11/2016, al fine di prendere visione ed ottenere copia di detti documenti onde, eventualmente, esercitare il proprio diritto alla interlocuzione.
Con nota del 31 gennaio 2017 l’amministrazione riscontrava negativamente le suddette istanze di accesso in quanto i sottoscrittori degli esposti, previamente informati, avrebbero espresso la propria opposizione e tale diniego veniva condiviso nella motivazione del provvedimento giacché “il diritto di accesso si limita agli eventuali verbali di accertamento conseguenti alle attività ispettive la cui titolarità già appartiene alla P.A. e non agli esposti – denunce, anche per l’evidente esigenza di tutela della riservatezza dei soggetti interessati ”.
Avverso tali atti insorgeva la società in intestazione chiedendone l’annullamento, oltre all’accertamento del proprio diritto di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con la consequenziale condanna del Comune di Sorano all’ostensione dei documenti.
L’accoglimento del ricorso veniva affidato ai motivi che seguono:
– Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli articoli 22 e 24 della L. n. 241/1990.
Il Comune di Sorano non si costituiva in giudizio.
Nella camera di consiglio del 12 giugno 2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che il diritto di accesso agli atti della P.A. non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cfr. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2010 n. 1067, id., sez. VI, 12 aprile 2005 n. 1680 ; id., sez. VI, 21 settembre 2006 n. 5569).
Invero, le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare l’esigenza della trasparenza e dell’imparzialità dell’Amministrazione – nei termini di cui all’art. 22, l. n. 241 del 1990 – con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi – specificamente – quelli dei soggetti “individuati o facilmente individuabili” – che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza. Il successivo art. 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al comma 6 i casi di possibile sottrazione all’accesso in via regolamentare e fra questi – al punto d) – quelli relativi a documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari.
Ne segue che la mera e non meglio motivata espressione del diniego da parte dei controinteressati non può costituire ostacolo all’esplicazione del diritto in parola.
Per altro verso si è avuto modo di affermare che in ragione dell’ampia nozione di “documento amministrativo” di cui all’art. 22 l. n. 241 del 1990, ben può l’accesso investire atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l’espletamento delle proprie attività istituzionali. In particolare, il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l’esercizio del potere — inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l’azione dell’autorità — suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all’accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato. Infatti, l’esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell’amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un’attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell’amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3081; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 febbraio 2016 n. 396).
Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2016 n. 980, T.A.R. Campania, sez. VI, 4 febbraio 2016 n. 639).
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto annullando gli atti impugnati e, per l’effetto, condannando il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.
Le spese seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.
Condanna l’amministrazione soccombente alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano in € 2.500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Gianluca Bellucci, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 3/7/2017 n.898 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare sulla determinazione di “Annullamento dell’aggiudicazione definitiva a favore di un raggruppamento”, relativamente a Lavori di restauro e valorizzazione di un sistema fortificato e promenade architecturale, provvedimento adottato in relazione alle dichiarazioni che i concorrenti dovevano rendere ai fini della partecipazione (con riferimento sia alle condanne riportate, sia alla regolarità fiscale). Non va infatti condivisa l’opinione secondo cui la disposta esclusione doveva semmai riguardare l’impresa direttamente coinvolta (e cooptata nel raggruppamento) e non il raggruppamento stesso; inoltre, l’interpretazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, come esplicitato nelle recenti sentenze TAR Toscana 26 maggio 2011 n. 936 e 6 aprile 2011 n. 606, è nel senso che le sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza conseguono alla mancata prova sia dei requisiti speciali, sia di quelli di ordine generale. (G.S.)

N. 00898/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01600/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1600 del 2011, proposto da:

Societa’ Cooperativa Archeologia, M.I.D.A. S.r.l., Consorzio Toscano Cooperative C.T.C. Societa’ Cooperativa, Edilteam 2001 S.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv. Gerolamo Angotti, Marco Baldassarri, Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso l’avv. Gerolamo Angotti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;

contro

Comune di Pisa, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso l’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta n. 2;

nei confronti di

Gaspari Gabriele S.r.l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto M. Bruni e Andrea Galvani, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Maria Bruni in Firenze, via Lamarmora 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. DN-15/814 dell’11.7.2011 avente ad oggetto: “Annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti del raggruppamento tra Cooperativa Archeologia di Firenze (FI) (capogruppo), M.I.D.A. srl di Pistoia (PT) (mandante) , Consorzio Toscano Costruzioni C.T.C. – Società Cooperativa di Firenze (mandante) e Edilteam 2011 S.r.l. di S. Giuliano Terme (PI) “, relativamente ai Lavori di restauro e valorizzazione del sistema fortificato e della promenade architecturale (GIG: 05237926D3) (app.24/10);

– della relazione del R.U.P. allegato A alla suddetta determinazione;

– della nota del R.U.P. prot. 22518 del 30.05.2011, recante la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione;

– nonchè della nota del R.U.P. prot. n. 30933 del 27/07/2011 di risposta all’informativa ex art. 243 – bis D.Lgs. n.163/2006 e s.m.i.;

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ancorchè incognito, incluso l’eventuale provvedimento di riaggiudicazione dei lavori al concorrente che segue in graduatoria Gaspari Gabriele S.r.l.

nonchè per la condanna

del Comune di Pisa alla reintegra in forma specifica anche mediante declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in ordine all’appalto in oggetto, ovvero per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e di Gaspari Gabriele S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che, ad un primo esame, il provvedimento impugnato appare adottato sulla base di una corretta applicazione della disciplina di gara per quanto specificamente riguarda le dichiarazioni che i concorrenti dovevano rendere ai fini della partecipazione (con
– che non appare convincente la tesi secondo cui l’esclusione doveva semmai riguardare l’impresa direttamente coinvolta (e cooptata nel raggruppamento) e non il raggruppamento stesso;

– che l’interpretazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici seguita da questo Tribunale, come esplicitato nelle recenti sentenze 26 maggio 2011 n. 936 e 6 aprile 2011 n. 606, è nel senso che le sanzioni dell’escussione della cauzione provvisori

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) respinge la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Condanna le parti ricorrenti al pagamento, in favore sia del Comune di Pisa, sia della controinteressata, delle spese della presente fase cautelare nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette controparti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 8/9/2011 n.898 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio – Est. M. Lensi
B. P. (avv. R. Bizzarro) c/ il Consiglio Regionale della Sardegna (avv.ti M. Falchi Delitala e G. Spano) e nei confronti di P. B. W. (n.c.)

sull’ammissione alla procedura selettiva del candidato che ha omesso di sottoscrivere il curriculum vitae

Concorsi pubblici – Componente Corecom – Procedura selettiva – Esclusione alla procedura – Candidato che non ha sottoscritto il curriculum vitae – Illegittimità – Sussiste – Fattispecie

In ossequio ai principi di favor partecipationis e sanabilità delle irregolarità formali, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (nella specie, diretta alla scelta del componente del Comitato regionale per le comunicazioni (Corecom) del candidato che ha omesso di sottoscrivere il proprio curriculum vitae

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1305 del 2009, proposto da:


B. P., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalia Bizzarro, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Consiglio Regionale della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Falchi Delitala e Gabriele Spano del Servizio Legale del Consiglio Regionale della Sardegna, presso il quale è elettivamente domiciliato in Cagliari, via Roma N.25;

nei confronti di

P. B. W., controinteressato, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del decreto n. 471, emesso in data 13/11/2009 dal Consiglio Regionale, pubblicato in data successiva sul Buras Sardegna e sul sito internet del Consiglio Regionale;

nonché di ogni altro atto precedente, inerente presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Regionale della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con atto del Presidente del Consiglio Regionale, pubblicato sul BURAS n. 30 del 25 settembre 2008, si invitava chi ne avesse interesse a presentare la propria candidatura per la carica di componente del Comitato regionale per le comunicazioni – CORECOM Sardegna.

L’articolo 6 del citato invito prevedeva, a pena di inammissibilità della domanda, la allegazione – fra gli altri documenti previsti – del curriculum formativo e professionale, datato e sottoscritto.

Con decreto n. 471 del 13 novembre 2009 venivano individuate le domande che erano state ammesse e quelle non ammesse con le relative motivazioni.

La domanda del ricorrente risultava non ammessa, unitamente ad altre 16, per irregolarità formali e nello specifico per la mancata sottoscrizione del curriculum vitae.

Col ricorso in esame il ricorrente chiede l’annullamento del decreto n. 471, emesso in data 13/11/2009 dal Consiglio Regionale.

A tal fine si lamenta la violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendosi che trattasi di mera irregolarità formale che non può comportare l’esclusione da un concorso e che deve ritenersi sanabile, per cui il ricorrente avrebbe dovuto essere invitato alla regolarizzazione della sottoscrizione del curriculum vitae.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del decreto n. 471, emesso in data 13/11/2009 dal Consiglio Regionale.

In primo luogo deve ritenersi che il ricorso in esame sia proposto per l’annullamento del decreto n. 471, emesso in data 13/11/2009 dal Consiglio Regionale, nella parte d’interesse del ricorrente e cioè nella parte in cui si dichiara inammissibile la candidatura del ricorrente alla carica di componente del Comitato regionale per le comunicazioni (CORECOM Sardegna).

Ritiene il collegio di dover confermare quanto già rilevato in sede di esame dell’istanza cautelare avanzata dal ricorrente, con l’ordinanza n. 80 dell’11 febbraio 2010, dovendosi ritenere l’omessa sottoscrizione del curriculum vitae una mera irregolarità formale sanabile (cfr. Tar Campania, Napoli, V Sezione, n. 4511 del 15 maggio 2008).

Deve infatti tenersi conto, in primo luogo, dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. Cons. Stato, V, 21.9.2005, n.4941), dovendosi accordare la preferenza al principio del favor partecipationis (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 27.7.2006, n.6583; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 1.12.2005, n.2088; 10.5.2005, n.399; Cons. Stato, V, 10.11.2003, n.7134; 4.4.2002, n.1857; 16.1.2002, n.226), con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali delle procedure selettive (Cons. Stato, IV, 5.10.2005, n.5367; V, 4.2.2004, n.364).

Stante pertanto la fondatezza della censura in tal senso mossa dal ricorrente col ricorso in esame, lo stesso deve essere accolto, con conseguente annullamento del decreto impugnato nella parte d’interesse del ricorrente e cioè nella parte in cui si dichiara inammissibile la sua candidatura alla carica di componente del Comitato regionale per le comunicazioni (CORECOM Sardegna).

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto impugnato, nella parte in cui si dichiara inammissibile la candidatura del ricorrente alla carica di componente del Comitato regionale per le comunicazioni (CORECOM Sardegna).

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfetariamente in complessivi € 2000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 19/8/2011 n.898 proviene da Giustamm.

Daniele Burzichelli – Presidente f.f., Giovanni Iannini – Estensore

sull’applicazione del Reg. CE n. 1370 del 2007 alla istituzione di una nuova linea urbana che attua il servizio di trasporto all’interno di un territorio comunale

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Trasporto pubblico all’interno di un territorio comunale – Nuova linea urbana – Istituzione – Reg. CE n.1370 del 2007 – Applicazione

Alla istituzione di una nuova linea urbana che attua il servizio di trasporto all’interno di un territorio comunale, è applicabile il Reg. CE 23 ottobre 2007 n. 1370/2007, che è relativo proprio ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, il cui art. 5 riconosce alle autorità competenti la facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a € 1.000.000 oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1559 del 2010, proposto da

Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., e Consorzio Autolinee S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Alfonso Locco, M. Beatrice Zammit, Vittorio Zammit e domiciliate presso la Segreteria del Tribunale;

– il Comune di Castrolibero, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Scarcello, ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Alessi di Turio 8/B, presso lo studio dell’avv. Elisabetta Maletta;
– la Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina – S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Anna Maria Vitale e domiciliata presso la Segreteria del Tribunale;
Co.Me.Tra. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

della deliberazione n. 121 del 18 ottobre 2010 della Giunta Municipale di Castrolibero avente ad oggetto l’affidamento diretto ex art. 125, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006 in favore della A.M.A.C.O. S.p.A. del servizio di trasporto pubblico urbano volto a collegare, mediante prolungamento dell’autolinea urbana n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, il centro urbano di Castrolibero (Piazza Pandosia), nonché del verbale della riunione istruttoria tenutasi presso la Regione Calabria il 14 ottobre 2010;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castrolibero e di AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 maggio 2011 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. La Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. gestisce, a mezzo della propria consorziata Consorzio Autolinee S.r.l., alcune autolinee nell’ambito della Provincia di Cosenza.

Tra esse l’autolinea Cosenza – Castrolibero – Marano Marchesato – Marano Principato – Cosenza, il cui programma di esercizio prevede alcune fermate nel Comune di Castrolibero, tra le quali una fermata in Piazza Pandosia, situata nel centro storico.

In data 14 ottobre 2010 si è svolta una riunione presso l’Ufficio Trasporti della Regione, per affrontare la questione, evidenziata dal Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., del prolungamento al centro di Castrolibero, Piazza Pandosia, dell’autolinea urbana Cosenza – Contrada Andreotta, gestita dall’AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina, azienda strumentale del Comune di Cosenza consorziata alla Co.Me.Tra. S.C.A.R.L.

Alla riunione hanno partecipato, oltre al Dirigente dell’Ufficio, i rappresentanti del Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L., dell’AMACO e della Co.Me.Tra. S.C.A.R.L.

In esito alla riunione il Dirigente del settore Trasporti, precisato, tra l’altro, che ogni variazione dei programmi di esercizio deve essere esaminata ed autorizzata dal settore Trasporti, ha ritenuto che il servizio in questione non rientra tra quelli affidati dalla Regione al Co.Me.Tra. e che l’eventuale prolungamento dell’attuale linea urbana interessante il Comune di Castrolibero configura un nuovo servizio urbano di esclusiva competenza dello stesso Comune.

Nel corso della riunione il rappresentante del Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. ha fatto presente che, nell’ambito della linea Cosenza – Castrolibero – Marano Marchesato – Marano Principato – Cosenza, gestita dalla stessa, il collegamento con il centro storico del Comune di Castrolibero è stato temporaneamente sospeso per l’impossibilità di effettuare la manovra di inversione di marcia, a causa delle vetture parcheggiate che impediscono tale manovra.

Con deliberazione n. 121 del 18 ottobre 2010 la Giunta Municipale del Comune di Castrolibero ha disposto l’affidamento diretto ex art. 125, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006 in favore della A.M.A.C.O. S.p.a., che gestisce l’autolinea urbana n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, del servizio di trasporto pubblico urbano di collegamento con i centro urbano di Castrolibero (Piazza Pandosia).

2. Avverso tale delibera di Giunta, nonché avverso il verbale della riunione istruttoria tenutasi presso la Regione Calabria il 14 ottobre 2010, hanno proposto ricorso il Consorzio Autolinee Due S.C.A.R.L. ed il Consorzio Autolinee S.r.l., cui resistono, con controricorso, il Comune di Castrolibero e l’AMACO – Azienda per la Mobilità nell’Area Cosentina.

La Regione Calabria e la Co.Me.Tra. S.C.A.R.L., pur intimate, non si sono costitute in giudizio.

3. Occorre esaminare, in via pregiudiziale, le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.

3.1 Tanto il Comune resistente quanto l’AMACO S.p.a. eccepiscono l’irricevibilità del ricorso per tardività, perché proposto oltre il termine decadenziale di trenta giorni di cui all’art. 120 c.p.a., ponendo in rilevo che le Società ricorrenti hanno avuto conoscenza del servizio sostitutivo fin dall’11 ottobre 2010 ovvero dalla data della riunione presso la Regione, sicché il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il mese di novembre 2010. In ogni caso, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data di pubblicazione all’albo pretorio del Comune della delibera di Giunta, avvenuta il 5 novembre 2010.

Le eccezioni sono infondate.

Va specificato, innanzi tutto, che il gravame ha ad oggetto essenzialmente la delibera della Giunta Municipale di affidamento diretto del servizio al controinteressato, giacché, se nel ricorso viene menzionato anche il verbale della riunione presso la Regione Calabria, è chiaro che tale atto, non qualificabile quale provvedimento amministrativo, non può comunque avere efficacia lesiva della sfera giuridica delle ricorrenti.

Il termine di impugnazione non può, quindi, decorrere da un momento anteriore a quello di adozione del provvedimento della Giunta.

Quanto alla pubblicazione, occorre tenere presente che l’art. 41 c.p.a. dispone che, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, il termine decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Orbene, l’art. 124 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 dispone che tutte le deliberazioni del comune sono pubblicate all’albo pretorio per quindici giorni consecutivi. Il termine per l’impugnazione, nel caso di specie, scadeva il quindicesimo giorno successivo al 5 novembre 2010 e, quindi, il 20 dicembre. Il ricorso risulta consegnato all’Ufficiale Giudiziario per la notifica in data 18 dicembre 2010. Ne consegue che, in forza delle note sentenze della Corte costituzionale, per le quali, rispetto al soggetto notificante, la notificazione deve intendersi perfezionata con la consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario, la notificazione deve ritenersi tempestiva.

Ciò senza contare che il comma 5 dell’art. 120 c.p.a. pone un’autonoma disciplina riguardo all’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, alla stregua della quale in ogni altro caso, diverso da quelli della ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 de d.lgs. n. 163/2006 e della pubblicazione di cui all’art. 66 , comma 8, dello stesso decreto, il termine decorre dalla conoscenza dell’atto.

Sempre in relazione alla data di decorrenza del termine, la difesa dell’AMACO ha richiamato il disposto del 2° comma dell’art. 120 c.p.a., per il quale nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’art 65 e all’art 225 del Codice dei contratti pubblici, alle condizioni vi indicate.

In base a tale previsione, il termine decorrerebbe dalla pubblicazione all’albo pretorio, avvenuta il 5 novembre 2010.

Tale argomento non appare condivisibile.

A prescindere dalla questione relativa alla possibilità o meno di ricondurre l’affidamento diretto al caso dell’omissione delle misure di pubblicità del bando, è chiaro che la pubblicazione degli avvisi di aggiudicazione definitiva, secondo le modalità di cui agli artt. 65 e 225 del Codice dei contratti pubblici, è cosa totalmente diversa rispetto alla pubblicazione all’albo pretorio di una delibera di affidamento diretto. Da un lato, infatti, oggetto della pubblicazione, nel caso di specie, non è stato un avviso di aggiudicazione e, dall’altro, le modalità di pubblicazione contemplate dagli indicati articoli del Codice dei contratti sono del tutto diverse rispetto alle misure di pubblicità attuate ad opera del Comune di Castrolibero.

3.2 Le parti resistenti eccepiscono, inoltre, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse personale, attuale e concreto.

In particolare, il Comune eccepisce che il contratto di servizio non è più in essere essendo stato definitivamente interrotto e non già temporaneamente sospeso, come afferma invece la ricorrente. D’altra parte, la linea gestita dalla controinteressata assolverebbe a funzioni ed esigenze diverse da quella extraurbana gestita dalle ricorrenti e discenderebbe da ciò l’inesistenza di qualsiasi interferenza che possa importare lesione degli interessi delle ricorrenti.

L’AMACO sottolinea, invece, che l’unico interesse tutelabile da parte delle ricorrenti è quello alla rinnovazione della procedura, al fine di ottenere l’aggiudicazione, laddove tutte le censure sono incentrate sull’illegittimità della delibera di Giunta. D’altra parte, il servizio affidato all’AMACO riguarderebbe tratte diverse rispetto a quelle oggetto del servizio gestito dalle ricorrente, di talché nessun vantaggio concreto deriverebbe dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato.

Le eccezioni brevemente richiamate sono prive di fondamento.

Non appaiono condivisibili, innanzi tutto, le affermazioni secondo le quali la tratta gestita dalle Società ricorrente ha caratteristiche diverse o è, comunque, non coincidente con quella gestita dalla controinteressata in forza del provvedimento di affidamento.

È indiscusso, infatti, che il servizio realizza il collegamento con Piazza Pandosia, con itinerario che necessariamente coincide, almeno in parte, con quello gestito dalle ricorrenti.

D’altra parte, la circostanza che il servizio gestito dalle ricorrenti sia definitivamente interrotto e non semplicemente sospeso è oggetto di una semplice affermazione non suffragata da alcun elemento concreto.

Ma, anche a voler prescindere dall’esistenza di un interesse correlato alla titolarità attuale dell’affidamento del servizio, vi è pur sempre da rilevare che la legittimazione al ricorso troverebbe comunque fondamento nella legittimazione dell’operatore economico di settore, che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, come di recente ribadito dalla giurisprudenza (Cons. St. Ad. Plen., 7 aprile 2011 n. 4). L’interesse a ricorrere va correlato al fatto stesso dell’esistenza di un affidamento diretto, che esclude la possibilità di un gestione da parte dell’operatore del settore.

Non colgono nel segno, infine, i rilievi della controinteressata, secondo i quali le ricorrenti potrebbero far valere solo un interesse a partecipare ad una gara al fine dell’aggiudicazione.

Parte ricorrente ha un interesse che è correlato sia al fatto che essa è affidataria di un determinato servizio, sia al fatto che essa, quale operatore del settore, è stata comunque esclusa dal nuovo affidamento.

4. Le ricorrenti con il primo motivo deducono la violazione della l.r. 28 dicembre 2006 n. 18 e dell’art. 64 della l.r. 12 giugno 2009 n. 19, incompetenza, eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, contraddittorietà, sviamento.

Esse richiamano, innanzi tutto, il disposto della l.r. n. 18/2006, che prevede, all’art. 1, comma 1, che tutti gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore della legge stessa sono mantenuti in capo alle imprese esercenti fino al 31 dicembre 2006, subordinando, art. 2, comma 1, l’ulteriore proroga dell’affidamento al 31 dicembre 2008 alla costituzione di una società consortile di cui siano componenti almeno due società affidatarie di servizi di trasporto pubblico locale nella Regione e che dispone, inoltre, che gli affidamenti devono essere disciplinati mediante contratto di servizio.

Le stesse ricorrenti richiamano, inoltre, la successiva l.r. n. 19/2009 che, all’art. 64, comma 1, dispone che la Giunta regionale è autorizzata alla modifica dei programmi di esercizio affidati, ai sensi della legge regionale 28 dicembre 2006, n. 18, alle società consortili, per adeguare l’offerta dei servizi – eserciti tramite il contratto di servizio – alle competenze territoriali delle province ovvero dei bacini territoriali eventualmente già individuati dalla programmazione provinciale.

Sulla base di tali norme, secondo le ricorrenti, l’affidamento del servizio ad opera della Giunta Municipale sarebbe illegittimo, in quanto, trattandosi della modificazione dell’autolinea n. 20 Cosenza – Contrada Andreotta, oggetto di affidamento al Consorzio Meridionale Trasporti (Co.Me.Tra.), sarebbe occorsa autorizzazione della Giunta Regionale, oltre che la sussistenza dei presupposti costituiti dal miglioramento dell’offerta ed economia di bilancio.

Il provvedimento impugnato, pertanto, contrasterebbe con le indicate norme di legge e sarebbe viziato da incompetenza.

Sarebbe erronea la conclusione cui è giunto il Dirigente regionale nella riunione istruttoria del 14 ottobre 2010, per la quale si tratterebbe solo dell’istituzione di una nuova linea nell’ambito del territorio comunale, giacché in realtà vi sarebbe stato il prolungamento di una linea esistente, per un tratto, peraltro, talmente breve (meno di 2 km) da non potersi configurare una nuova linea.

Le ricorrenti evidenziano, infine, che il servizio in questione viene esercitato con i mezzi e con il personale utilizzati per l’autolinea n. 20.

Obiettano le resistenti che il servizio oggetto della delibera impugnata si configura quale nuova linea urbana, in relazione alla quale ogni competenza è demandata ai comuni, a norma dell’art. 5 della l.r. n. 23/1999.

Evidenziano, ancora, che il servizio è a totale carico del bilancio del Comune di Castrolibero e che esso si svolge nella sua interezza all’interno del territorio dello stesso Comune.

Si tratterebbe, quindi, di un nuovo servizio disciplinato da un diverso contratto stipulato tra il Comune di Castrolibero e la AMACO S.p.a., destinato a volgersi nei tempi morti dell’attesa tra una corsa e l’altra, in modo da garantire una frequenza oraria medio – alta delle corse, conformemente a quanto previsto dalla l.r. n. 23/1999 per le linee urbane.

La procedura seguita troverebbe comunque giustificazione nell’urgenza di garantire il servizio ai cittadini, essendo stato esso interrotto dalle ricorrenti da circa due anni.

Osserva il Collegio che la problematica posta dal primo motivo di ricorso ruota sostanzialmente sulla questione se, nel caso di specie, si sia avuta la modificazione, mediante prolungamento, di una linea extraurbana ovvero l’istituzione di una nuova linea urbana mediante un autonomo contratto, che attua il servizio all’interno del territorio comunale.

Optando per la prima soluzione è, indubbiamente, necessario l’intervento di un atto autorizzativo della Giunta Regionale.

In effetti, il necessario raccordo con la linea n. 20 potrebbe far pensare ad un semplice prolungamento e, quindi, ad una modificazione di un’autolinea esistente.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che la soluzione della questione imponga la considerazione di due aspetti di primaria importanza.

Un primo aspetto, sicuramente pregnante, attiene all’itinerario seguito dalla linea di cui si tratta.

Come rilevato dalle difese delle resistenti e sottolineato nella stessa delibera impugnata, l’intero itinerario della corsa istituita si svolge nell’ambito del territorio del Comune di Castrolibero.

D’altra parte, e questo è il secondo aspetto, tutti gli oneri derivanti dall’istituzione della linea sono a carico del bilancio del Comune, senza alcun riflesso sul bilancio regionale.

Preso atto di ciò, si deve osservare che nessuna norma, statale o regionale, potrebbe impedire all’ente comunale, nel proprio territorio e con oneri esclusivamente a carico del proprio bilancio, di provvedere all’espletamento di un servizio pubblico di primaria importanza quale il trasporto urbano.

Le competenze regionale in materia, o eventualmente della provincia, si spiegano in funzione della dimensione ultracomunale del servizio e del fatto che i relativi oneri gravano sulla finanza regionale.

Una volta verificata l’insussistenza di tali presupposti non v’è ragione di escludere la competenza comunale.

Che il servizio sia attuato avvalendosi dei mezzi e del personale utilizzati per un’altra autolinea non muta i termini del discorso, trattandosi di fattori estrinseci che non incidono sull’essenza dei fattori sopra evidenziati.

Appare quindi, condivisibile l’affermazione secondo cui si tratta di un nuovo servizio urbano.

Né può assumere rilievo, infine, il fatto che la lunghezza de percorso sia inferiore ai 2 km e ciò proprio in quanto si tratta di una linea urbana, che, interessando un piccolo comune, non può che essere di lunghezza limitata.

La giurisprudenza menzionata dalle ricorrenti, che pone tra i requisiti delle nuove linee una certa lunghezza di percorso, riguarda le linee extraurbane e non quelle urbane.

Il primo motivo risulta, pertanto, privo di fondamento.

5. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono la violazione dell’art. 125 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.

La delibera impugnata avrebbe disposto l’affidamento diretto sulla base delle previsioni dell’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006, relativo all’acquisizione in economia di lavori, beni e servizi.

Rilevano le ricorrenti che il comma 11 dello stesso art. 125 dispone che per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.

Il servizio in questione importa un onere pari ad € 150.710,85 (€ 50.236,95 per tre anni) e, quindi, il Comune avrebbe dovuto attivare la procedura negoziata del cottimo fiduciario, che importa la consultazione di almeno cinque operatori economici, e non procedere ad affidamento diretto.

Le parti resistenti invocano il disposto dell’art. 23 del d.lgs. n. 163/2006, che esclude l’applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici agli appalti di pubblici servizi di trasporto a mezzo autobus.

Esse rilevano che la materia è disciplinata dal Regolamento CE n. 1370/07, il cui art. 5, comma 4, dispone che “a meno che sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a 1.000.000 EUR oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno”.

Obiettano le ricorrenti che l’esclusione disposta dall’art. 23 del Codice dei contratti riguarda gli appalti già esclusi dal campo di applicazione della direttiva CEE 93/98 in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della stessa, che concerne il caso in cui altri enti possano fornire liberamente il servizio alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori, quale ad esempio, secondo le stesse ricorrenti, i servizi di noleggio autobus con conducente.

Quanto al Regolamento CE n. 1370/2007, esse sottolineano che l’applicazione della norma richiamata è subordinata all’inesistenza di un divieto disposto dalla legislazione nazionale, che nel caso di specie sussisterebbe, giacché l’art. 1, comma 3, della l.r. n. 18/2006 prevede che, fino alla conclusione del periodo transitorio ivi contemplato, prorogato ad opera dell’art. 43 l.r. n. 7/2010, tutti i servizi di interesse regionale nuovi o non prorogati sono affidati tramite procedure urgenti di gara ad evidenza pubblica a cura della regione, sentite le province, ovvero dei comuni per i servizi urbani.

La questione sollevata dalle ricorrenti è quella concernente la legittimità di un affidamento diretto del servizio, senza ricorso ad una procedura di evidenza pubblica.

Si tratta di vedere, in particolare, se l’esenzione dal ricorso ad una procedura di evidenza pubblica possa desumersi dalle previsioni del diritto comunitario, giacché, alla luce delle norme interne di cui all’art. 125 del Codice dei contratti, pur richiamate nella delibera impugnata, è da escludersi la possibilità dell’affidamento diretto senza l’avvio di una procedura negoziata, cui partecipino più concorrenti. Anzi, a dire il vero, visto il tipo di contratto, si potrebbe dubitare della stessa possibilità di configurare un servizio in economia, che implica pur sempre che il servizio permanga nella sfera di controllo dell’ente pubblico.

Comunque sia, occorre partire dalla questione relativa all’applicabilità dell’art. 23 del Codice di contratti, che riproduce la previsione dell’art. 5, par. 2, della direttiva 2004/17/CE, per la quale la direttiva stessa non si applica agli enti che forniscono un servizio di autotrasporto mediante autobus al pubblico, i quali erano esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, par. 4, della stessa. Tale art. 2, a sua volta prevede che la fornitura al pubblico di un servizio di trasporto mediante autobus non è considerata come un’attività ai sensi del paragrafo 2, lettera c), qualora altri enti possano liberamente fornire tale servizio, sul piano generale o in una zona geografica circoscritta, alle stesse condizioni previste per gli enti aggiudicatori.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che la norma di cui all’art. 23 tende a sottrarre all’applicazione della disciplina comunitaria in tema di appalti le ipotesi di “… servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto” (così TAR Lombardia, Brescia, 19 aprile 2007 n. 410; cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III; 22 giugno 2006 n. 1493), escludendo da tale novero servizi quali gli scuolabus, in quanto comportano modalità di accesso non indiscriminato.

L’esempio addotto dalle ricorrente, tendente a limitare l’esclusione a casi quali quello del noleggio autobus con conducente, appare quindi fuor luogo.

Alla fattispecie deve ritenersi applicabile, per converso, come evidenziato dalle parti resistenti, il Reg. CE 23 ottobre 2007, n. 1370/2007, che è relativo proprio ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, il cui art. 5 riconosce alle autorità competenti la facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato è inferiore a € 1.000.000 oppure che riguardano la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno.

Le ricorrenti negano che l’affidamento diretto possa ritenersi consentito in base a detta previsione, stante l’esistenza di un divieto contemplato dalla richiamata norme della l.r. n. 18/2006.

Osserva il Collegio che, al di là della questione se la norma regionale in discorso possa in effetti costituire limite all’applicazione della norma comunitaria, la portata applicativa della norma regionale è, comunque, limitata ad un periodo transitorio, in relazione al quale è stata prevista una proroga dei servizi di trasporto d’interesse regionale. Secondo le ricorrenti tale regime di proroga è ancora in corso, in base al combinato disposto dell’art. 43, comma 2 della l.r. n. 8/2010 e dell’art. 8, comma 2, del Reg. CE 1370/2007. L’art. 43 in discorso ha il seguente testo: “In relazione alla definizione e al completamento del processo di cui al comma 1 e quindi con la predisposizione di tutti i prodotti necessari i contratti di servizio pubblico relativi ai servizi di trasporto pubblico locale regionale sono prorogati al 31 dicembre 2010 con eventuali rinnovi annuali entro il termine finale previsto dal Regolamento CE n. 1370/2007 articolo 8, comma 2”.

La Corte costituzionale, tuttavia, con sentenza 11 aprile 2011 n. 123 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 43 della l.r. n. 8/2010, in quanto in contrasto con quanto stabilito dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che delinea un regime transitorio per l’affidamento del servizio difforme da quello previsto dalla disposizione richiamata.

Ne consegue che l’argomento addotto dalle ricorrenti al fine di escludere l’applicabilità della norma comunitaria appare privo di fondamento, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.

6. Con il terzo motivo le ricorrenti deducono la violazione della l.r. n. 18/2006 e dell’art. 64 della l.. n. 19/2009, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti.

Secondo le ricorrenti il prolungamento dell’autolinea, in ogni caso, si sarebbe dovuto disporre in favore della Co.Me.Tra., in quanto affidataria dei servizi di trasporto e non dell’AMACO.

D’altra parte, in nessun caso il Comune di Castrolibero avrebbe potuto affidare il servizio all’AMACO, in quanto quest’ultima è azienda strumentale del Comune di Cosenza.

Le censure non sono fondate.

Quanto al primo aspetto, è chiaro che l’assunto delle ricorrenti è strettamente correlato all’affermazione secondo cui nel caso in questione si è avuta modifica di un’autolinea extraurbana, mediante prolungamento e non l’istituzione di una nuova linea. Ma si è visto che la vicenda non può essere ricostruita in questi termini.

Riguardo all’altro aspetto, è chiaro che, una volta accertata la legittimità di un affidamento diretto, il fatto che l’AMACO sia azienda strumentale del Comune di Cosenza non può avere rilievo, giacché ciò non incide sulla sfera della capacità del soggetto giuridico.

7. Le ricorrenti affermano, infine, la violazione dei principi in materia di affidamento di autolinee ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.

L’Amministrazione avrebbe omesso di valutare le interferenze tra le linee preesistenti e quelle da istituire ed avrebbe violato l’obbligo di motivare al riguardo.

Il Comune, anziché rimuovere gli ostacoli, costituiti dall’impossibilità di manovra per la presenza di veicoli parcheggiati, che hanno impedito alle ricorrenti l’espletamento del servizio, si sarebbe limitato a prendere atto dell’isolamento del centro storico, giungendo, in modo apodittico ed ingiustificato, alla conclusione che il solo strumento per risolvere il problema fosse il prolungamento dell’autolinea n. 20 gestita dall’AMACO.

Le censure richiamate non sembrano tenere conto del fatto che il Comune di Castrolibero non si è limitato a disporre un affidamento in modo del tutto immotivato, ma che esso ha avuto luogo sulla base dell’analisi delle esigenze di mobilità della popolazione, dei correlativi obiettivi e delle modalità di affidamento che, a giudizio dell’Amministrazione, assicuravano la maggiore efficienza ed economicità del servizio.

Non appare, quindi, possibile sostenere che non sia state valutate le interferenze tra autolinee, giacché l’effettuazione di tale valutazione non implica altro che le analisi che sono state sopra richiamate, che risultano effettuate ed esternate in modo congruo.

Riguardo alla scelta della via del nuovo affidamento, anziché di quella della rimozione degli ostacoli, è chiaro che non si dispone, in quanto non viene fornito dalle ricorrenti, di alcun elemento per ritenere che tale scelta sia il frutto di un esercizio della funzione discrezionale contrassegnato da palese illogicità o irrazionalità o di un travisamento. L’unico elemento fornito è l’affermazione delle stesse ricorrenti, secondo la quale il servizio è stato sospeso per difficoltà o impossibilità di manovra connesse alla presenza di veicoli in sosta.

8. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 5 maggio 2011 – 8 giugno 2011 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 13/6/2011 n.898 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
S.C.M. S.r.l. (avv. A. Pubusa) c. I.A.C.P. di Sassari (A. Bortone) e nei confronti di Impresa costruzioni dottor M. T. (N.C.)

sulla giurisdizione del GA sulle controversie di carattere risarcitorio che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti emanati nella fase pubblicistica e sul dies a quo del termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici

1. Giurisdizione e competenza – In tema di contratti della Pubblica Amministrazione – Controversie relative alla fase pubblicistica ed al risarcimento del danno da annullamento del provvedimento – Spettano al G.A..

2. Contratti della Pubblica Amministrazione – Contratto di appalto – Stipulazione – Termine – Decorrenza – Dall’aggiudicazione definitiva.

1. Ai sensi dell’articolo 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205, anche dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 204/2004, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo sia le controversie relative agli interessi legittimi nella fase pubblicistica, sia quelle di carattere risarcitorio, che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti di detta fase. (1)

2. Il termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici decorre dalla aggiudicazione definitiva e non da quella provvisoria. (2)

— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 5 settembre 2005 n. 6, in questa Rivista.
(2) TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 20 aprile 2004 n. 6832. (A. Fac.)

sul dies a quo del termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 219/2001 proposto dalla
S.C.M. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Pubusa, con elezione di domicilio in Cagliari, via Tuveri n. 84, presso lo studio del medesimo;

contro

ISTITUTO AUTONOMO PER LE CASE POPOLARI DI SASSARI, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Bortone, domiciliato ex lege presso la segreteria del Tar;

e nei confronti di

Impresa costruzioni dottor Mario Ticca, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della deliberazione del consiglio d’amministrazione dello IACP della provincia di Sassari numero 7 del 23 gennaio 2001, nonché ove necessario, delle note 21 dicembre 2000 e 2 gennaio 2001;
e per l’effetto
dichiarare la ricorrente svincolata da ogni obbligo in relazione alla gara de qua e condannare l’amministrazione resistente al risarcimento del danno o al pagamento di un indennizzo;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’IACP di Sassari
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 18 aprile 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Andrea Pubusa per la società ricorrente e l’avvocato Alberto Bortone per lo I.A.C.P. resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

La S.C.M. S.r.l. espone di aver partecipato alla gara per asta pubblica indetta dall’Istituto autonomo case popolari di Sassari per il completamento della costruzione di 111 alloggi di edilizia economica popolare in Sassari; con nota del 12 ottobre 2000 le è stata comunicata la avvenuta aggiudicazione dell’appalto in data 11 ottobre 2000.
A seguito di una corrispondenza epistolare con l’istituto la ricorrente, ritenendo ormai scaduto il termine previsto dall’articolo 109 de D.P.R. numero 554/1999 per la stipulazione del contratto, notificava all’IACP un atto nel quale contestava il mancato rispetto del termine e significava la propria volontà di recedere dall’offerta.
Dopo uno scambio di ulteriori note, con delibera del consiglio di amministrazione numero 7 del 23 gennaio 2001, l’IACP di Sassari disponeva la revoca dell’aggiudicazione, con incameramento della cauzione e l’aggiudicazione alla ditta seconda classificata.
Avverso tale atto la S.C.M. propone ricorso deducendo le seguenti censure.
1) violazione della legge 11 febbraio 1994 numero 109 nonché dell’articolo 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 numero 554.
In base a tali disposizioni, espressamente richiamate nel disciplinare di gara, la stipulazione del contratto deve avvenire entro 60 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione dell’offerta; tale termine sarebbe trascorso senza che l’ente avesse chiesto la sottoscrizione del contratto.
2) violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 numero 241 nonché eccesso di potere per carenza di motivazione.
Nel caso in esame non si fornirebbe alcuna spiegazione circa le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa.
3) violazione dell’articolo 7 e seguenti della legge numero 241/1990.
La delibera impugnata, oltre alla revoca del aggiudicazione, dispone anche l’incameramento della cauzione provvisoria che, avendo carattere sanzionatorio, avrebbe dovuto essere preceduta dalla contestazione degli addebiti e dalla contestuale fissazione dei termini per avanzare giustificazioni.
L’ente intimato si è costituito in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto; con una successiva memoria, pur confermando la propria originaria richiesta, ha sollevato anche il dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame.
All’udienza pubblica del 18 aprile 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

D I R I T T O

La S.C.M. impugna la deliberazione numero 7 del 23 gennaio 2001 con cui il consiglio di amministrazione dell’Istituto autonomo case popolari della provincia di Sassari ha revocato l’aggiudicazione dei lavori di completamento della costruzione di 111 alloggi all’impresa ricorrente incamerando la cauzione provvisoria ed ha quindi aggiudicato l’appalto alla ditta seconda classificata.

L’ente intimato ha sollevato il dubbio della possibile carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia richiamando un precedente giurisprudenziale da cui si evincerebbe che una volta conclusa la fase di natura squisitamente pubblicistica ed effettuata la aggiudicazione definitiva dell’appalto, il solo fatto che non sia stato formalizzato il relativo contratto non basterebbe di per sé a conferire alla controversia le connotazioni tipiche dell’interesse legittimo e vertendosi invece in materia di diritto soggettivo (Cons. St. sez. quinta, 29 novembre 2004, numero 7772).
Ritiene il collegio che la questione possa essere superata richiamando una più recente decisione della Adunanza plenaria la quale ha ribadito che ai sensi dell’articolo 6 della legge numero 205/2000, anche dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 204/2004, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo sia le controversie relative agli interessi legittimi nella fase pubblicistica, sia quelle di carattere risarcitorio, che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti di detta fase (Cons. St. Ad. Plen. 5 settembre 2005 n. 6).
Con il primo motivo dunque la ricorrente sostiene che, una volta intervenuta l’aggiudicazione in data 11 ottobre 2000, la stipulazione del contratto avrebbe dovuto aver luogo entro 60 giorni, secondo quanto disposto dalla legge 11 febbraio 1994 numero 109, nonché dall’articolo 109 del D. P. R. 21 dicembre 1999 numero 554, espressamente richiamati dal disciplinare di appalto.
Invece nel caso di specie il termine sarebbe scaduto senza la stipula del contratto, per fatto addebitabile all’amministrazione.
L’esame della delibera impugnata e della documentazione prodotta conducono ad evidenziare l’infondatezza della censura.
Infatti la nota dell’ente, inviata all’impresa ricorrente e datata 12 ottobre 2000, prot. numero 1770, comunicava semplicemente l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto intervenuta in data 11 ottobre 2000 e chiedeva la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa.
Sennonché il termine per la stipulazione del contratto non poteva decorrere dalla aggiudicazione provvisoria ma, evidentemente, da quella definitiva, peraltro espressamente indicata nel bando di gara alla pagina 7, ove si chiariva che “il verbale di aggiudicazione provvisoria, mentre è immediatamente impegnativo per l’impresa aggiudicataria, lo sarà per l’istituto soltanto dopo l’approvazione da parte del proprio organo deliberante” (si veda inoltre per la decorrenza dalla aggiudicazione definitiva Tar Lazio Roma sezione terza, 20 aprile 2004 numero 6832).
D’altronde la ricorrente non poteva neppure dubitare della natura della aggiudicazione di cui alla comunicazione del 12 ottobre, posto che essa espressamente chiariva l’intervenuta “aggiudicazione provvisoria”.
A seguito della aggiudicazione definitiva, intervenuta il 7 novembre 2000, con la successiva nota del 22 novembre 2000, l’ente richiese alla società ricorrente la presentazione di ulteriore documentazione, necessaria per la stipula del contratto e, non avendo avuto riscontro, ne sollecitò l’invio con telegramma del 7 dicembre.
Per tutta risposta, la società ricorrente notificò, con atto del 12 dicembre 2000, la propria intenzione di sciogliersi da ogni impegno invocando la scadenza del termine di cui all’articolo 109 del D. P. R. 554/1959; a nulla servì la nota 21 dicembre 2000 con cui l’ente chiarì alla ricorrente che l’aggiudicazione definitiva era intervenuta solo in data 7 novembre e che pertanto il termine in questione sarebbe scaduto solo il giorno 8 gennaio 2001. Con la stessa nota l’ente invitava la Socome a stipulare il contratto il 5 gennaio.
Ciononostante la Socome, dopo aver richiesto un rinvio, peraltro acconsentito dallo IACP per una data comunque non successiva a quella di scadenza dei 60 giorni, non si presentò per la stipula del contratto.
In conclusione dunque risulta errata la pretesa della società ricorrente di ritenersi liberata dall’obbligo della stipula del contratto per scadenza del termine perché, come si è visto, al momento in cui fu interpellata (e successivamente sollecitata) dall’ente tale termine non era ancora scaduto; conseguentemente la censura dedotta con il primo motivo è infondata.
Con il secondo motivo si deduce il difetto di motivazione perché la delibera impugnata, pur dando atto della contestazione della Socome in relazione alla violazione dell’articolo 109 del D. P. R. numero 554/1999 non fornisce alcuna spiegazione su una eventuale diversa interpretazione.
Anche tale censura è infondata in quanto la delibera impugnata richiama la propria precedente nota inviata alla ricorrente con cui puntualizzava che la scadenza del termine sarebbe maturata solo il giorno 8 gennaio 2001 (posto che l’aggiudicazione definitiva era intervenuta il 7 novembre dello stesso anno).
Ugualmente infondata è l’ultima censura con cui si lamenta, in relazione all’incameramento della cauzione, la mancata comunicazione alla società della preventiva contestazione di addebiti e la contestuale fissazione di un termine per avanzare le proprie giustificazioni; infatti, la già citata nota del 21 dicembre 2000, con cui l’ente reiterava la propria richiesta di documentazione ai fini della stipulazione del contratto, precisava che in difetto degli adempimenti richiesti avrebbe revocato l’affidamento dell’appalto ed incamerato la cauzione provvisoria depositata a garanzia dell’offerta. Perciò nessun’altra comunicazione doveva essere inviata alla ricorrente, che era stata posta perfettamente in grado di controdedurre sul punto ed invece si era limitata a chiedere un differimento per la stipula del contratto ed a contestare genericamente la legittimità della revoca dell’appalto e dell’incameramento della cauzione.
In definitiva il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMArigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’IACP di Sassari, che liquida in complessive euro 4000,00 (quattromila,00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 15/05/2007

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