R. Politi Pres., M. Pedron Est.; PARTI: Legambiente Lombardia Onlus rapp. avv.to P. Garbarino c. Provincia di Brescia rapp. avv.ti M. Poli, G. Donati e R. Rizzardi nei c. ARPA, ATS di Brescia, Comune di Cazzago S. Martino, Comune di Rovato, Consorzio per la tutela della Franciacorta (non costituiti); Bettoni S.p.a. rapp. avv.ti F. Bertuzzi, S. Venturi e G. Sina con intervento ad adiuvandum Comune di Ospitaletto rapp. avv. D. Bezzi.

In tema di assoggettabilità  a VIA del progetto di realizzazione di un nuovo impianto di gestione rifiuti.

1. Ambiente e territorio – Impianto gestione rifiuti – VIA – Direttive tecniche regionali – Indice IA – Elementi di vulnerabilità .

In tema di impianti per la gestione dei rifiuti, il fatto che l’area sia giù  interessata da fenomeni di inquinamento e subisca le conseguenze negative del nuovo impianto non è una condizione automaticamente escludente, nè un motivo di sottoposizione automatica alla VIA. Le regole regionali, codificate dalla DGR 10 febbraio 2010 n. 8/11317, prevedono in effetti quattro indici: la procedura di VIA è necessaria unicamente se sono superati i valori di soglia in almeno tre elementi di vulnerabilità  dell’indice IA, oppure se è superato il valore di soglia dell’indice IB. Negli altri casi, invece, e dunque anche nell’ipotesi di superamento di tutti o di alcuni valori di soglia dell’indice IC, e del valore di soglia dell’indice di impatto cumulativo complessivo ID, la VIA non è obbligatoria, ma il progetto richiede misure di compensazione e mitigazione, oppure un piano di monitoraggio e controllo.

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Pres. Politi- Est. Pedron

1. Procedimenti autorizzatori- Progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale- Realizzazione impianto di trattamento rifiuti- Obbligo di sottoposizione a VIA- insussistenza.
2. Tutela dell’ambiente e del paesaggio- Coltivazione cava- Realizzazione impianto di trattamento rifiuti- Variante urbanistica- Non necessità .
 

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Pres. Lundini, Est. Tomassetti
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, M. Martinelli) c/ ANAS (Avv. dello Stato), Italtax s.r.l. (Avv.ti A. Police, F. Degni), Sintel Italia s.p.a. (Avv. G. Bernardi)

sulle condizioni richieste ai fini della legittima determinazione di sottopunteggi ad opera della Commissione di gara ex art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, e sulla producibilità di certificati di qualità in autocertificazione anzichè in copia conforme, come prescritto dal bando

1. Contratti della p.a. – Gara – Certificati di qualità – Autocertificazione – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Capitolato d’oneri – Specificazione sottocriteri – Legittimità – Sussiste – Ragione.

3. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Individuazione sottopunteggi – Legittimità – Sussiste – Condizioni – Determinazione successiva all’apertura buste – Illegittimità – Ragione.

1. In una gara d’appalto, i certificati di qualità ben possono essere presentati tramite autocertificazione, quand’anche la lex specialis di gara ne prescriva il deposito in copia conforme. Difatti, le copie delle certificazioni di qualità possono cadere sotto il disposto dell’art. 19, d.p.r. 445/00 (in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà), giacchè gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilasciano attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico. (1)

2. La specificazione dei sottocriteri ad opera del capitolato d’oneri non può ritenersi di per sè violativa del disposto di cui all’art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, tenuto conto della corrispondenza sul piano logico-giuridico del capitolato d’oneri rispetto al bando di gara, essendo entrambi espressione di determinazioni della stazione appaltante.

3. In base al disposto dell’art. 83, co. 4, d.lgs. 163/2006, la commissione giudicatrice può legittimamente procedere alla individuazione di sottopunteggi, purchè tali determinazioni non appaiano concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, tramite l’alterazione degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nondimeno la legittimità di siffatte determinazioni risulta compromessa allorchè la commissione proceda all’individuazione del punteggio dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, posto che, in tale circostanza, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri determinati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 11 maggio 2007, n. 2355.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:

Domenico LUNDINI – Presidente f.f.

Cecilia ALTAVISTA – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8895/2008 proposto dalla

TELECOM ITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi e Marco Martinelli ed elett.te dom.ta in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20 presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners;

CONTRO

– l’ANAS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato e presso la stessa domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

E NEI CONFRONTI

– di Italtax S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. composto con Tecnositaf S.p.a., Softeco Sismat S.p.a. e Project Service S.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Arist

E CON INTERVENTO

– di Sintel Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Bernardi ed elett.te dom.ta in Roma, via Monte Zebio n. 28 presso lo studio dello stesso.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– della aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per la ‘fornitura allestimento e manutenzione di un sistema integrato di localizzazione veicolare e trasmissione dati/video tra i veicoli e le sale operative compartimentali ANAS’, adottata con d
– ove necessario, della nota dell’ANAS del 9 settembre 2008, prot. CDG-117846-P di richiesta di documenti al RTI Italtax;

– del verbale di gara n. 7 del 31 luglio 2008, con il quale la Commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria finale, classificando al primo posto il RTI Italtax e dichiarandolo provvisoriamente aggiudicatario;

– del verbale di gara n. 4 del 14 luglio 2008 della Commissione, nonché, per quanto occorrer possa, di tutti i restanti verbali, nella parte in cui non è stato escluso il R.T.I. Italtax;

– di tutti i verbali della gara de qua, anche afferenti alla fase di prequalifica, nella parte in cui non è stato escluso il R.T.I. Italtax;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso, e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, in via gradata, il bando e tutta la restante documentazione di gara, come meglio precisato nell’ultimo motivo di ricorso;

NONCHE’ PER LA CONDANNA

– dell’ANAS al risarcimento di tutti i danni, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Acquisita la documentazione di gara.
Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.

Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 21 gennaio 2009.

FATTO

Con ricorso n. 8895/2008 notificato in data 1 ottobre 2008 e depositato il 2 ottobre 2008, la ricorrente impugnava gli atti meglio indicati nel ricorso deducendo i seguenti fatti:
Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. il 26 febbraio 2008, l’ANAS ha indetto, ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, una procedura ristretta per la “fornitura allestimento e manutenzione di un sistema integrato di localizzazione veicolare e trasmissione dati/video tra i veicoli e le sale operative compaRTImentali ANAS” con importo a basi di gara di Euro 10.955.000,00 al netto di IVA.
La fase di prequalifica era disciplinata unicamente dal Bando.
Avendo chiesto di partecipare alla gara l’ANAS ha deciso di ammettere alla successiva fase, tra le altre, tanto Telecom Italia quanto il R.T.I. Italtax.
Con lettera di invito del 18 aprile 2008, l’ANAS ha invitato Telecom Italia ed il R.T.I. Italtax a presentare la propria offerta entro il 3 giugno 2008.

Telecom Italia ha presentato la propria offerta in conformità alla Lettera di invito ed al Capitolato d’oneri.
Dopo aver proceduto, nella seduta pubblica del 17 giugno 2008, all’esame della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti, la Commissione ha ammesso al prosieguo della gara cinque partecipanti, ivi inclusi Telecom Italia ed il R.T.I. Italtax.
In successive sedute, la Commissione ha esaminato le offerte tecniche dei concorrenti, attribuendo i relativi punteggi.
All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la graduatoria finale è risultata la seguente:
– primo classificato il R.T.I. Italtax con un punteggio complessivo pari a 92,13 punti (di cui 66,80 per l’offerta tecnica e 25,33 per la componente economica);
– seconda classificata Telecom Italia, con un punteggio complessivo pari a 88,18 punti (di cui 58,18 per l’offerta tecnica e 30,00 per la componente economica).
Successivamente, con nota del 4 settembre 2008, l’ANAS ha comunicato a Telecom Italia l’adozione della aggiudicazione definitiva della gara in favore del R.T.I. Italtax.

Con successiva nota del 9 settembre, l’ANAS ha richiesto al R.T.I. Italtax di produrre alcuni atti ed elementi aggiornati al fine di perfezionare l’aggiudicazione definitiva.

A seguito di apposita richiesta Telecom Italia ha effettuato l’accesso agli atti l’11 settembre 2008.

Deduce la ricorrente la illegittimità degli atti impugnati per i motivi meglio indicati nel ricorso e negli atti di motivi aggiunti depositati.
Si costituiva in giudizio il R.T.I. Italtax deducendo la infondatezza del ricorso e presentanto ricorso incidentale condizionato.
Interveniva in giudizio anche la Sintel avanzando autonome censure.
Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato per l’ANAS deducendo la inammissibilità dell’intervento con ricorso autonomo e la infondatezza del ricorso principale.
Acquisita la documentazione, effettuata l’istruttoria e sentite le difese delle parti alla udienza del 21 gennaio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità – sollevata dalla Avvocatura dello Stato – dell’atto di intervento della Sintel nella parte in cui lo stesso amplia l’oggetto del giudizio attraverso la proposizione di nuove ed autonome censure.

Quanto alla questione relativa all’ordine di trattazione dei ricorsi, il Collegio – in considerazione della sussistenza di più imprese ammesse alla gara – ritiene di dover esaminare con priorità il ricorso incidentale, in vista dei possibili riflessi dell’accoglimento dello stesso sulla legittimazione ad agire della parte ricorrente.

In tale ambito, infatti, l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale condurrebbe alla esclusione della odierna ricorrente principale che, quindi, non potrebbe ottenere non solo l’aggiudicazione, ma nemmeno la ripetizione della gara – quale esplicazione dell’interesse strumentale – in conseguenza del sopravvenuto difetto di legittimazione e della necessità – per l’Amministrazione – di prendere in considerazione le offerte presentate dalla altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili (si veda, sul punto, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 10 novembre 2008, n. 11 al punto 13.2.2 della motivazione, secondo cui “In altri casi, il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come avviene quando l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale. Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): – l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili; – il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. Anche in tal caso, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale, senza condurre all’annullamento dell’atto impugnato. Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare con priorità il ricorso principale che risulti infondato, per giungere alla statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale”).

Rileva il Collegio – prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità sollevate – la infondatezza delle censure contenute nel ricorso incidentale.

Con un primo motivo di ricorso incidentale – ripreso nell’ambito della prima censura dei motivi aggiunti – la controinteressa deduce la illegittimità della mancata esclusione di Telecom per difetto in capo alla stessa del requisito della capacità tecnica.

Sostiene il R.T.I. Italtax che secondo il disposto del punto III.2.3. del bando, per poter essere ammessi alla gara occorreva fornire la dichiarazione “di avere svolto forniture, con allestimento e manutenzione, analoghe a quelle oggetto di gara, regolarmente eseguite negli anni 2004/2005/2006/2007, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, delle forniture stesse”. A tale primo requisito si accompagnava l’ulteriore prescrizione a tenore della quale “è inoltre richiesta l’indicazione di una singola fornitura analoga a quella oggetto del presente bando, di importo non inferiore ad 1/6 dell’importo posto a base di gara”. Telecom, al contrario, in sede di prequalifica non avrebbe correttamente indicato la sussistenza della singola fornitura analoga a quella oggetto del bando per un valore non inferiore ad 1/6.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara – allegata in copia ai motivi aggiunti al ricorso incidentale – l’odierna ricorrente ha, da un lato, affermato di avere svolto forniture analoghe a quelle oggetto di gara regolarmente eseguite negli anni 2004/2007 e, dall’altro, ha indicato la fornitura di vendita ed installazione di apparati infotelematici e di infomobilità sulle vetture delle forze dell’ordine per il periodo 2004/2007 e per un importo non inferiore a quello richiesto dal bando.

Corretta appare, quindi, la valutazione compiuta dalla Amministrazione in ordine alla sussistenza del requisito di prequalificazione, non potendosi in alcun modo inferire dal contenuto della dichiarazione – così come sostenuto dalla controinteressata – la suddivisione del contratto in una pluralità di atti [si veda anche la memoria conclusiva depositata da Telecom Italia nella quale si legge – pagg. 59 e 60 – che “TI ha, infatti, indicato la fornitura di vendita e installazione di apparati infotelematici e di infomobilità sulle vetture delle Forze dell’Ordine (Carabinieri, Polizia di Stato e Guardia di Finanza) svolta da Magneti Marelli After Markets Parts & Service S.p.a. (di cui TI si è avvalsa ai sensi dell’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici) in favore di Divitech S.p.a. per il periodo 2004-2007 con un importo di Euro 2.911.544,00. Tale contratto, frutto di un accordo, originariamente della durata di 18 mesi, tra Magneti Marelli After Markets Parts & Service S.p.a. e Divitech S.p.a. siglato il 22 giugno 1999 aveva ad oggetto la fornitura di sistemi veicolari per le forze dell’ordine (600 unità nel 1999 e 800 unità nel 2000). Esso è stato esteso fino al 31 dicembre 2007 per la fornitura di ulteriori 2000 unità (1000 entro il 31 dicembre 2006 e 1000 entro il 31 dicembre 2007). Si badi: le diverse forniture presentano, quindi, un’unica causa ed un unico impegno negoziale, vale a dire ossia l’accordo stipulato nel 1999 e prorogato fino al 2007. Pertanto, in ossequio a quanto disposto dal paragrafo III.2.3. del Bando, è stata correttamente indicata una fornitura analoga a quella richiesta dall’ANAS e di ammontare pienamente in linea alla soglia minima ivi prevista (almeno 1/6 del valore a base di Gara cioè Euro 10.955.000,00”].

Con un secondo motivo di ricorso incidentale la controinteressata contesta che l’apparato offerto da Telecom Italia avrebbe delle dimensioni tali da non poter essere installato nell’abitacolo dei veicoli senza risultare in contrasto con le norme comunitarie vigenti in materia di installazione di retrofit di apparati elettronici.

La censura è infondata.

Così come risulta dagli atti di gara [si legge a pag. 110 della Relazione tecnica di dettaglio prodotta da Telecom Italia in sede di gara che “Il sistema principale (docking station) è installato possibilmente sulla parte anteriore del veicolo (cruscotto) garantendo che il dispositivo non possa sganciarsi in maniera accidentale. In alternativa per alcuni allestimenti, la docking station potrà anche essere alloggiata nel vano portabagagli. L’Apparato integrato di bordo, viene dotato di display touch screen da 7”, per la remotizzazione dei comandi e dei controlli”], Telecom Italia ha provveduto ad offrire un sistema conforme alle indicazioni del Capitolato e delle Specifiche tecniche, indicando una docking station rispondente alle specifiche tecniche richieste in sede di gara, non risultando, peraltro, in alcun modo dimostrata l’asserita violazione di disposizioni comunitarie in tema di installazione retrofit di apparati elettronici [si veda pag. 8 del Capitolato d’oneri “il sistema veicolare principale potrà essere installato sul cruscotto o in altra posizione nel veicolo, comunque mediante un connettore che ne consenta oltre ai necessari collegamenti, il blocco di sicurezza, onde evitare sgancio involontario dal supporto” e, ancora, pag. 9 delle specifiche tecniche a proposito dello schermo touch screen aggiuntivo “l’apparato descritto al punto precedente deve poter essere gestito direttamente se installato ad esempio sui cruscotti dei veicoli (essere già dotato di pulsantiera e schermo touch screen). Nel caso in cui dovesse risultare invece necessario provvedere ad un allestimento con la docking station posizionata nel vano bagagliaio dei veicoli, per ragioni di spazio o sicurezza, è necessario prevedere l’installazione di uno schermo touch screen aggiuntivo, che permetta la remotizzazione completa delle funzioni dell’apparato integrato di bordo sia per le funzionalità di visualizzazione delle immagini acquisite in tempo reale o registrate, sia per inviare i necessari comandi, gestire ed attivare le diverse componenti applicative. Lo schermo touch screen aggiuntivo deve avere le seguenti caratteristiche minime: – Schermo LCD con touch screen integrato; – Dimensione da 7” a 9”, formato 16:9. In offerta deve essere quotata sia la quota aggiuntiva di allestimento del veicolo rispetto all’allestimento base, sia il prezzo del monitor touch screen”].

Con un terzo motivo di ricorso incidentale la controinteressata deduce che l’installazione nella centrale operativa di un sistema basato sulla famiglia di prodotti ESRI renderebbe l’offerta avanzata dalla ricorrente non conforme alle specifiche tecniche richieste dal Capitolato e ciò in considerazione del fatto che i prodotti offerti non sarebbero in grado di utilizzare altri sistemi quali google maps.

La censura è infondata.

Così come risulta dalle disposizioni di gara – capitolato e specifiche tecniche – era espressamente richiesta l’offerta di un sistema in grado di supportare i prodotti ESRI, qualificati espressamente quali standard aziendali ANAS, con conseguente corretta valutazione dell’offerta della ricorrente. Quanto, poi, allo sviluppo di applicazioni della centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili anche on line, l’odierna ricorrente ha evidenziato la sussistenza nell’ambito della propria offerta – pag. 80 della Documentazione tecnica di dettaglio – dell’espresso impegno allo sviluppo di applicazioni di centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili on line (compreso google map).

Con un quarto motivo di ricorso incidentale – seconda censura dei motivi aggiunti – la controinteressata deduce che l’apparato integrato di bordo proposto da Telecom Italia non presenterebbe un grado di protezione conforme a quanto previsto dalle Specifiche tecniche secondo cui – pag. 6 – “gli apparati destinati ad operare sia nell’abitacolo che fuori veicolo dovranno avere adeguate caratteristiche di isolamento e tensioni di alimentazione tali da garantire sia la sicurezza del personale di esercizio sia la protezione degli apparati stessi contro fenomeni di condensa o elevata umidità (classe di isolamento IP66 o migliore)”.

L’apparato di bordo offerto dalla ricorrente principale, infatti, essendo di classe 54 anziché 66, non sarebbe conforme alle indicazioni richieste dalla stazione appaltante.

La censura è infondata.

Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come la stessa stazione appaltante, in relazione ad uno specifico quesito posto in sede di gara abbia precisato che “la classe di isolamento IP 66 è riferita ai dispositivi/componenti da installare fuori veicolo, i dispositivi da utilizzare di norma nel veicolo possono avere classe di isolamento inferiore (tipicamente IP 54) per consentire una valida operatività in caso di pioggia anche fuori dal veicolo”.

E’ evidente, allora, come l’apparato integrato di bordo – da utilizzarsi, normalmente, nell’ambito del veicolo – dovesse avere una classe di isolamento inferiore a quella richiesta dai dispositivi esterni al fine di consentirne una valida operatività nell’uso – solo saltuario – in ambienti esterni.

Né, d’altra parte, appare illogica ovvero inammissibile, ad opera della stessa stazione appaltante, la specificazione di indicazioni tecniche relative agli atti di gara.

Con un quinto motivo di ricorso incidentale – terza censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax lamenta che l’offerta tecnica di Telecom Italia sarebbe sprovvista di alcune dichiarazioni prescritte dalle regole di gara.

In particolare, secondo la prospettazione della parte controinteressata, Telecom Italia non avrebbe rilasciato né la dichiarazione di impegno a cedere “in esclusiva proprietà di ANAS tutti gli applicativi specificamente sviluppati per il presente progetto”, nè quella relativa ai “codici sorgente”, né l’accettazione della condizione posta dalla Amministrazione appaltante di subordinare una “eventuale commercializzazione (…) solo previo consenso scritto da parte di ANAS” così come richiesto dagli atti di gara.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla Relazione tecnica di dettaglio – pag. 56 – depositata dalla ricorrente “Telecom Italia garantisce che tutti gli applicativi specificamente sviluppati per il presente progetto saranno di esclusiva proprietà di ANAS e saranno forniti i relativi codici sorgente. La relativa commercializzazione potrà avvenire solo previo consenso scritto da parte di ANAS”.

Con un sesto motivo di ricorso incidentale – quarta censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax lamenta che l’apparato di bordo offerto da Telecom Italia non sarebbe “automotive” ossia idoneo ad essere installato a bordo secondo una serie di requisiti tecnici “regulatory approvals”.

L’assunto è infondato.

Nessuna previsione del Capitolato d’oneri o delle Specifiche tecniche richiedeva ai concorrenti il rispetto di specifici requisiti afferenti alle sollecitazioni termiche, meccaniche ed elettriche così come supposto dalla controinteressata.

Con un settimo motivo di ricorso incidentale – quinta censura dei motivi aggiunti – il R.T.I. Italtax rileva una serie di presunte difformità e carenze della offerta tecnica di Telecom Italia rispetto alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara.

Il particolare:

– la ricorrente avrebbe offerto come apparato di bordo integrato il prodotto Xtablet 8700 dotato di caratteristiche inferiori rispetto a quelle richieste;
– la ricorrente non avrebbe indicato alcuna marca o modello di prodotto relativamente alla telecamera;
– la ricorrente avrebbe offerto un apparato di bordo non corrispondente alle Specifiche tecniche richieste.
Le censure sono infondate.

Così come risulta dalla documentazione depositata in atti le specifiche tecniche offerte dalla Telecom relativamente ai prodotti oggetto di censura corrispondono pienamente a quelle indicate dai documenti di gara con riferimento sia al prodotto Xtablet, sia con riguardo alla telecamera.

In ordine, poi, al sistema integrato, occorre rilevare come il Capitolato di gara e le Specifiche tecniche in alcun modo vietano che l’apparato per la sensoristica sia esterno a quello di bordo, né impongono che tale apparato debba rispettare alcun requisito dal punto di vista termico.

D’altra parte, quanto alle supposte lacune del frame grabber offerto da Telecom Italia, è sufficiente rilevare come il suo mancato collegamento al sistema veicolare si giustifica con l’esigenza di facilitarne lo sgancio e l’utilizzo in modo autonomo senza alcun cavo di collegamento rispetto al veicolo e con possibile collegamento alla telecamera integrata e ad ulteriori telecamere – così come richiesto dagli atti di gara – indicate da Telecom in numero pari a tre (oltre a quella integrata) [si veda, sul punto, la memoria conclusiva Telecom – pagg. 70 e 71 – “le Specifiche Tecniche non vietano che l’apparato per la sensoristica sia esterno rispetto all’apparato di bordo né impongono che esso debba rispettare alcun requisito dal punto di vista termico. Lo stesso è a dirsi con riferimento alle (presunte) lacune del frame grabber offerto da TI. Infatti, quando il sistema non è collegato alla Docking Station è comunque collegato alla telecamera integrata. Del resto, il mancato collegamento al sistema veicolare del frame grabber si giustifica con l’esigenza di facilitarne lo sgancio e l’utilizzo stand alone (ossia privo di un supporto cui sia collegato). Se così non fosse, il sistema veicolare non potrebbe operare correttamente atteso che se esso avesse collegati direttamente i cavi che lo interconnettono alle telecamere esterne ed ai sensori esterni, proprio a causa di tali fili, non sarebbe asportabile fuori dall’abitacolo e lontano dal veicolo. E poiché le Specifiche Tecniche non individuano la distanza dal veicolo entro la quale deve poter essere impiegato il sistema veicolare, è chiaro che esso non poteva certo essere collegato al veicolo per il tramite di cavi. In definitiva, anche sotto tale profilo, il sistema veicolare offerto da TI è integralmente rispondente alle (effettive e reali) richieste dell’ANAS. Con riferimento al numero di telecamere collegabili al frame grabber, l’offerta tecnica di TI è perfettamente conforme alle richieste dell’ANAS che richiedeva fosse garantita ‘la connessione con una o più telecamere esterne (cfr. pag. 7 delle Specifiche Tecniche). Infatti, nella propria relazione tecnica di dettaglio, TI afferma che ‘l’apparato integrato di bordo può essere asportato a caldo senza che questo ne pregiudichi il corretto funzionamento o la comunicazione con la centrale, consentendone l’utilizzo anche da personale appiedato; consente, inoltre, come già anticipato, la connessione fino ad altre 3 telecamere esterne (oltre a quella integrata)’”].

Con una ottava censura di ricorso incidentale – sesto motivo aggiunto – il R.T.I. Italtax deduce che il sistema di gestione della centrale operativa offerto da Telecom Italia sarebbe in grado di operare soltanto in un contesto urbano; che, peraltro, sarebbe privo del supporto di sistema di mappe google maps; che, infine Telecom pur essendosi impegnata a fornire il prodotto ‘MS sql server’ non avrebbe offerto il prodotto ‘RDBMS Oracle 10i’ così come richiesto dalle Specifiche Techiche

Gli assunti sono infondati.

Secondo quanto risulta dagli atti depositati in giudizio, il sistema offerto dalla Telecom corrisponde pienamente a quello richiesto dall’ANAS ed appare in grado di monitorare e localizzare su mappa cartografica ciascun veicolo operativo sul territorio e di gestire il layer di individuazione delle progressive chilometriche su strada.

D’altra parte, così come risulta dalla documentazione tecnica di dettaglio depositata dalla Telecom, la stessa si è impegnata, in linea con quanto richiesto dagli atti di gara, “a sviluppare applicazioni di centrale operativa in modo da poter usufruire di sfondi cartografici disponibili on line (es. google maps), restando in tal caso a carico di ANAS eventuali oneri di licenza” (si veda pag. 80 della documentazione tecnica di dettaglio presentata da Telecom Italia).

Quanto, infine, alla mancata offerta del prodotto “RDBMS Oracle 10i” è sufficiente osservare come tale database alfanumerico costituiva soltanto un modello base, non essendo impedita la possibilità, per i concorrenti, di offrire una piattaforma alternativa, così come chiarito anche dalla stessa stazione appaltante nella risposta al quesito n. 45.D

Rilevata la infondatezza delle censure relative al ricorso incidentale, il Collegio deve passare al vaglio i motivi di ricorso principale secondo l’ordine di interesse indicato dalla stessa ricorrente nell’ambito degli atti di causa.

Con una prima censura si deduce la illegittimità degli atti per violazione e falsa applicazione del punto III. 1.1) e del punto III. 2.1. del bando oltre che violazione e falsa applicazione della lettera di invito, paragrafo C, lettere D) ed F) pag. 7 e pag. 11; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per travisamento, erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta ed irragionevolezza, sviamento.
Secondo la ricostruzione della ricorrente, infatti, l’ANAS avrebbe dovuto procedere alla esclusione del R.T.I. Italtax, essendo lo stesso incorso in molteplici violazioni di prescrizioni previste a pena di esclusione dal bando, dalla lettera di invito e dal Capitolato d’oneri. In particolare:
– una delle mandanti del R.T.I. Italtax (Tecnositaf), in aperta violazione delle prescrizioni di gara, non avrebbe né prodotto il certificato camerale in originale, né rilasciato alcuna dichiarazione sostitutiva, limitandosi semplicemente ad allegare la fotocopia non autentica del certificato della C.C.I.A.A.;
– il R.T.I. Italtax avrebbe allegato una polizza la cui validità non era conforme alle previsioni di gara in quanto prevista per un tempo inferiore a 180 giorni dalla data di presentazione della offerta;
– nella certificazione della C.C.I.A.A. presentata dalla aggiudicataria non risulterebbe indicato nulla in merito alla assenza di procedure concorsuali nel quinquennio antecedente alla gara;
– sia Italtax che Softeco avrebbero prodotto copia semplice della certificazione di qualità e non copia conforme così come prescritto dalla lettera di invito.
Gli assunti avanzati dalla difesa della ricorrente appaiono infondati.

Quanto al certificato camerale contestato alla Tecnositaf, il Collegio rileva che dalla documentazione in atti è emerso l’avvenuto deposito di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà resa in data 25 marzo 2008 dall’amministratore delegato della Tecnositaf S.p.a. in merito alla iscrizione della società nella C.C.I.A.A. di Torino, con allegazione della copia del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. richiamato espressamente nella dichiarazione stessa (doc. n. 7 degli atti prodotti dalla parte resistente con memoria in data 14 ottobre 2008).

Alcun dubbio, quindi, in merito al rispetto da parte della Tecnositaf delle disposizioni di gara in ordine al rilascio di dichiarazione sostitutiva sulla veridicità delle informazioni contenute nel certificato camerale a mezzo della relatio posta in essere nella dichiarazione.

In ordine, poi, alla validità della polizza fideiussoria, occorre osservare come sia l’art. 2 dello schema tipo 1.1 della polizza, sia l’appendice alla stessa facciano riferimento – quale periodo di validità della polizza pari a 180 giorni rinnovabili in ipotesi di mancata aggiudicazione alla scadenza – alla “data di presentazione dell’offerta”, con ciò intendendosi – evidentemente – la data di effettivo inoltro della stessa.

Peraltro, occorre anche rilevare che la polizza stessa conteneva l’espresso impegno al rinnovo della garanzia per il termine di ulteriori 180 giorni, con conseguente prolungamento dell’iniziale periodo temporale di riferimento.

Quanto, ancora, alla omessa certificazione in ordine alla inesistenza di procedure concorsuali nel quinquennio precedente alla presentazione della offerta, occorre rilevare come dal combinato disposto delle lettere e) ed f) del paragrafo C) della lettera di invito sia possibile dedurre come la dichiarazione sostitutiva o la copia conforme del certificato della Cancelleria del Tribunale dal quale risulti l’assenza delle procedure indicate nell’ambito del quinquennio antecedente la presentazione della offerta fosse richiesta soltanto nel caso in cui le medesime informazioni non risultassero già dalla dichiarazione sostitutiva o dalla copia conforme del certificato C.C.I.A.A.

Non v’è dubbio, allora, che nella fattispecie in esame – risultando dalla dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. l’assenza di procedure concorsuali a carico della dichiarante – alcuna informazione aggiuntiva avrebbe dovuto essere resa dalla Tecnositaf. Né, del resto, la stessa avrebbe dovuto rendere alcuna dichiarazione in merito alla insussistenza di procedure concorsuali nel quinquennio precedente, in considerazione del fatto che tale dichiarazione era richiesta soltanto in ipotesi di presenza di procedure a carico dei dichiaranti.

In merito, infine, alla mancata produzione di copia conforme della certificazione di qualità in capo alla Italtax ed alla Softeco, occorre in primo luogo osservare che – secondo una impostazione giurisprudenziale da condividere – le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 D.P.R. 4452000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121), e che, quindi, il certificato di qualità bene potrebbe essere prodotto in gara tramite una autocertificazione (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), oltre che tramite copia conforme all’originale.

D’altra parte, così come risulta dal bando, ai fini della prequalifica era necessaria – punto III.2.3 lett. f) – una “dichiarazione attestante il possesso del certificato di Sistema di gestione per la Qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001, rilasciato da un Organismo accreditato, relativo ai servizi posti a gara, e di essere dotata di un sistema certificato idoneo a garantire la qualità della produzione e l’assistenza post-vendita, secondo le norme UNI EN ISO 9002”; ancora, occorre rilevare come il possesso del requisito in esame, per espressa indicazione del bando di gara, poteva essere posseduto anche soltanto dalla mandataria mentre la dichiarazione in merito alla sussistenza del requisito doveva essere prodotta “da ciascun candidato ed in caso di Raggruppamenti temporanei di imprese, Consorzi o GEIE, sia costituiti che costituendi, da ciascun componente i medesimi soggetti, in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28/12/2000, n. 445, accompagnate da copia del documento di identità del sottoscrittore”.

Sulla base di tali assunti può, quindi, ritenersi, nel caso concreto, la sostanziale equivalenza – seppure nella lettera di invito era prescritto espressamente il deposito della copia conforme – tra la stessa copia conforme e la autodichiarazione in funzione sostitutiva.

In particolare, quanto alla posizione della Italtax, dalla analisi degli atti di gara è emerso l’avvenuto deposito, in sede di prequalifica, della nota 26 marzo 2008 con la quale l’Amministratore Unico ha dichiarato “di essere in possesso del certificato del Sistema di gestione per la Qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2000, rilasciato da un Organismo accreditato, relativo ai servizi posti a gara ed idoneo a garantire la qualità della produzione e l’assistenza post-vendita” e, in sede di gara, della copia della certificazione di qualità con l’attestazione in ordine al possesso dei requisiti partecipativi unitamente a copia del documento di identità.

Quanto, poi, alla posizione della Softeco – rilevato che il possesso del requisito partecipativo avrebbe dovuto essere valutato rilevante in capo alla sola mandataria – la Commissione ha ritenuto sufficiente l’intervenuta dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti ai fini della partecipazione alla gara di appalto unitamente a copia del documento di identità.

Con una seconda censura la ricorrente deduce la illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 2 e 4, D.Lgs. n. 163/2006 oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, par condicio e segretezza in materia di procedure ad evidenza pubblica, oltre che violazione dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici.

Secondo la prospettazione di Telecom Italia, la stazione appaltante avrebbe disatteso il disposto di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici sotto molteplici profili:

– in considerazione della estrema indeterminatezza dei criteri di valutazione della offerta;
– in relazione alla individuazione di ulteriori parametri ad opera di altri documenti di gara senza, tuttavia, specifica fissazione di punteggi;
– in considerazione della intervenuta individuazione di sottopunteggi ad opera della Commissione di gara;
– in relazione alla individuazione di tali punteggi successivamente alla apertura delle buste relative alle offerte tecniche
– in relazione alla assenza di previsione in ordine ai criteri motivazionali cui attenersi per la attribuzione del punteggio.
Gli assunti sono fondati nei sensi di cui appresso.

Occorre in primo luogo osservare come dalla analisi degli atti e documenti di gara risulti in maniera evidente la intervenuta specificazione dei criteri di attribuzione del punteggio ad opera della stessa Amministrazione in sede di predisposizione del Capitolato d’oneri. Tale Capitolato – nell’ambito dei criteri generali di determinazione del punteggio – ha, infatti, individuato dei sottoparametri valutativi decrescenti rispetto ai quali la Commissione ha poi provveduto alla determinazione del sottopunteggio seppure senza introdurre nuovi sottocriteri ovvero modificare quelli già stabiliti [si legge nel Capitolato d’oneri – pagg 17-18 – che “Per quanto attiene al criterio ‘Soluzioni tecnico/progettuali proposte e metodologie’ saranno valutati almeno i seguenti parametri così come descritti e documentati nella relazione tecnica di progetto ed elencati in ordine di decrescente importanza. – Integrazione del sistema veicolare offerto, intesa come effettiva disponibilità di un dispositivo industrializzato per un utilizzo a bordo veicolo, dotato di funzionalità integrate già consolidate. La comprova di tale parametro sarà effettuata mediante documentazione multimediale fotografica e video su supporto DVD, che evidenzi lo stato dell’arte e le funzionalità degli apparati che si ritiene di proporre. – Affidabilità del sistema centrale offerto, intesa come capacità di garantire le prestazioni richieste con continuità e senza interruzioni, direttamente legata al grado di ridondanza delle componenti del sistema ed alla assenza di punti deboli nella catena dei dispositivi. – Funzionalità di sistema già disponibili e semplicità d’uso e di configurazione del software base di controllo e comunicazione. – Caratteristiche e funzionalità/semplicità d’uso del sistema di backup dei dati. – Qualità e chiarezza espositiva del progetto proposto, con riferimento a tutte le altre componenti e caratteristiche finora non menzionate (cablaggi dei veicoli, trasportabilità dei componenti e dispositivi installati ecc.). Per quanto attiene al criterio ‘Organizzazione e qualità dei servizi di fornitura offerti’ saranno valutati almeno i seguenti parametri, così come descritti e documentati nella relazione tecnica di progetto ed elencati in ordine decrescente di importanza. – Disponibilità oltre alla formazione di avvio ad una periodica attività di istruzione (aggiornamenti) del personale di sala, con dettagli di periodicità e previsione organizzativa. – Disponibilità e numero di sistemi veicolari di scorta a disposizione (muletti) e di interfacce per i sistemi veicolari per l’utilizzo da ufficio in ciascuna sede ANAS come carica batterie, per scarico dati, formazione, ecc. – Qualità e capillarità dei processi offerti per le attività di supporto e manutenzione. Previsioni di aggiornamento (manutenzione evolutiva) del software durante il periodo di manutenzione. Per quanto attiene al parametro ‘Soluzioni migliorative’ saranno valutate le prospettive integrative che saranno descritte e documentate nella relazione tecnica di progetto, e che assumeranno carattere impegnativo per il proponente, come (a titolo di esempio): – Ulteriori funzioni già disponibili o previste nel software di centrale e nei dispositivi di bordo; – Funzionalità di comunicazione più evolute rispetto a quelle richieste tra singolo veicolo e centrale; – Previsione di sistema di Backup automatizzato (robotizzato) per i dati anche multimediali”].

In tale ambito, dunque, il Collegio è tenuto a verificare la compatibilità di tale operazione rispetto al dettato normativo di cui all’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 secondo il quale “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

Preliminarmente il Collegio ritiene che l’avvenuta specificazione dei sottocriteri ad opera del Capitolato d’oneri non possa ritenersi di per sé violativa del disposto di cui all’art. 83 citato e ciò in relazione alla corrispondenza sul piano logico-giuridico del Capitolato d’oneri rispetto al Bando di gara, essendo entrambi espressione di determinazioni della stazione appaltante.

E’ noto, quanto al merito della questione, come in passato era ormai consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera di invito ben potessero essere configurati dalle Commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).

Di conseguenza si affermava come la Commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).

Va oggi segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.

Al riguardo, occorre rilevare la sussistenza di due possibili interpretazioni della disposizione e, cioè, da un lato quella che sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri; dall’altro quella che considera il disposto normativo violato nella misura in cui la Commissione venga ad alterare gli elementi di valutazione relativamente ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica [per la prima tesi si veda T.A.R. Lazio, Sez. II, 15 settembre 2008, n. 8328 dove, in motivazione, a proposito del disposto dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 si legge che “Nello stesso tempo non può non osservarsi, anche per completezza di motivazione, come attualmente l’orientamento della Corte di giustizia CE dell’interpretazione della norme del diritto europeo è espressamente tradotto normativamente nel nostro ordinamento dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, il quale prescrive in modo puntuale e dettagliato l’iter di formazione dei giudizi di merito nella operazione di scrutinio e valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, mediante progressive limitazioni della discrezionalità delle commissioni di gara.
In particolare, è prescritto che il bando di gara elenchi i “criteri di valutazione” (ossia gli elementi, o parametri, da valutare), quali ad es. il prezzo, la qualità, i costi di esercizio, la redditività, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, etc., graduandoli in ordine d’importanza e distribuendo fra loro il punteggio totale. Inoltre il bando dovrà prevedere, se del caso, anche eventuali sub-criteri e i rispettivi sub-punteggi, con la conseguenza che sarà illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719). In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso.In tale ottica non pare si sia mossa la commissione giudicatrice nominata dal Municipio XVII del Comune di Roma per l’affidamento dell’appalto in questione, per cui trova fondatezza anche tale motivo prospettato dalla Risvolti, di talché il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati, tenuto anche conto della ulteriore circostanza che anche la censura dedotta dalla ricorrente e relativa alla non adeguata conservazione dei documenti di gara nel corso della complessa procedura svolta appare fondata”; per la seconda tesi si veda T.A.R. Piemonte – Torino, Sez. II, 2 luglio 2008, n. 1445 dove, in motivazione, a proposito del disposto dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 si legge che “Le determinazioni successivamente adottate dalla Commissione giudicatrice non contengono, ad avviso del Collegio, elementi di novità che, qualora conosciuti dai concorrenti, avrebbero potuto influenzare o diversamente orientare la formulazione dell’offerta tecnica, atteso che i tre sub-criteri individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio erano, come già precisato, contemplati più o meno esplicitamente dalle sopra trascritte previsioni della lettera di invito: – il “fattore estetico” (max 10 punti) costituisce una specificazione del criterio di valutazione “caratteristiche estetiche e funzionali”; – le “caratteristiche elettromeccaniche” (max 20 punti) non erano espressamente individuate nella lettera di invito, ma possono agevolmente considerarsi quale elemento rivelatore della funzionalità degli apparecchi, quindi comprese per implicito nel criterio di valutazione suaccennato; – infine, quanto ai “calcoli illuminotecnici (max 20 punti), la lettera di invito si soffermava sulla necessità di allegarli all’offerta, descrivendo minuziosamente le relative modalità di presentazione, di talché gli offerenti erano senz’altro posti in condizione di comprendere che anche i valori ivi espressi sarebbero stati oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice. Deve ritenersi, pertanto, che l’operato della commissione non si sia discostato dalle regole dettate dalla lex specialis della gara né sia censurabile sotto il profilo della mancanza di trasparenza o della violazione della parità di trattamento dei concorrenti”].

Ritiene il Collegio – in ciò aderendo ad una impostazione meno rigida – come la regola innovativa posta dall’articolo 83 D.Lgs. n. 163/2006 sia volta a tutelare il principio della par condicio e, conseguentemente, ad evitare le possibili alterazioni degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica.

Non può, allora, ravvisarsi la violazione del disposto di cui all’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 nel momento in cui le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, in considerazione del fatto che, essendo già determinate nel Capitolato le relazioni di priorità tra i sottocriteri, la determinazione concreta del punteggio appare come una mera specificazione di parametri compiutamente predeterminati.

La conclusione in merito alla legittimità della determinazione di sottopunteggi in aderenza alle specifiche del Capitolato, tuttavia, non può, tuttavia, valere allorquando la Commissione operi tale individuazione di punteggio successivamente alla apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.

In tale circostanza, infatti, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri predeterminati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara.

Nella fattispecie oggetto del ricorso, peraltro, è pacifico il dato di fatto relativo all’avvenuta apertura dei plichi in un momento antecedente alla determinazione dei sottopunteggi, discutendosi soltanto della avvenuta conoscenza o meno delle offerte tecniche ad opera della Commissione.

Non v’è dubbio, tuttavia, che l’apertura delle buste effettuata al fine della identificazione e numerazione della documentazione e degli elaborati prodotti dai concorrenti non possa in alcun modo escludere l’intervenuta conoscenza – quantomeno sommaria – del contenuto delle offerte tecniche con conseguente illegittimità dell’intera procedura.

Sotto tale profilo, occorre osservare come seppure nel verbale n. 1 in data 17 giugno 2008 si legge che “Il Presidente dà quindi inizio alle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dei n. 5 concorrenti ammessi e di identificazione e numerazione della documentazione e degli elaborati da essi prodotti. Esaurita tale operazione, il Presidente dichiara momentaneamente chiusa la fase pubblica della gara, disponendo che la valutazione dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, con l’attribuzione del relativo punteggio, avverrà in più sedute riservate (…)” e, ancora, nel verbale n. 2 in data 2 luglio 2008 che “Prima di procedere alla disamina della documentazione tecnica presentata dai concorrenti ammessi, la Commissione, in base alla documentazione disciplinare inerente il procedimento concorsuale – bando, lettera d’invito, e Capitolato d’oneri – evidenzia i criteri per l’esame della documentazione relativa alle offerte tecniche (…)”, appare allo stesso modo evidente come, da un lato, la mancata disamina della documentazione non esclude una seppure sommaria conoscenza della stessa e, dall’altro, che l’avvenuta identificazione e numerazione della documentazione presente nella busta implica – evidentemente – una attività cognitiva che non poteva in alcun modo precedere la ripartizione dei sottopunteggi.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza amministrativa risulti pacifica nel ritenere violati i principi di par condicio e trasparenza non solo in ipotesi di avvenuta conoscenza delle offerte tecniche prima della determinazione di elementi di specificazione dei criteri valutativi, ma anche in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilità delle offerte stesse [“si veda, tra le tante, TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 10 maggio 2006, n. 2439 “In tema di gare indette dalla pubblica amministrazione per l’aggiudicazione di appalti mediante criteri selettivi non automatici – come in caso di appalto concorso o di licitazione privata secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa – la commissione tecnica può legittimamente esercitare il potere-dovere di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione, enucleati in sede di bando di gara o di lettera di invito, fino al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte. La conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese”; si veda anche TAR Lazio, Sez. III, 27 aprile 2007, n. 3778; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575 dove, in motivazione, si legge che “A diversa conclusione non può condurre la notazione della società controinteressata (vedi memoria depositata il 31 dicembre 2004) secondo cui nella seduta del 26 novembre 2003, si sarebbe proceduto solo alla verifica della documentazione amministrativa senza far luogo a veruna “verifica o valutazione in senso tecnico”. Se anche potesse escludersi che nei venti minuti utilizzati (dalle ore 9,15 alle ore 9,35 del giorno 26 novembre) per l’apertura dei plichi e la mera verifica dei loro contenuti vi sia stata possibilità concreta da parte della commissione di gara di esaminare nel dettaglio la documentazione, e in particolare le relazioni tecniche (composte da 51 pagine quella della ricorrente e da 48 quella della controinteressata), il punto è che non sono dimostrate -né indicate- a mezzo di quali modalità siano stati richiusi e conservati i plichi in prosieguo, nelle more della successiva riunione della commissione. Il che solo avrebbe potuto consentire di approfondire ulteriormente la notazione della controinteressata, volta a negare la vulnerazione dei principi di trasparenza e garanzia che presiedono le procedure dell’evidenza pubblica”].

Nemmeno, del resto, può assumere valenza il dato relativo alla apertura delle buste in seduta pubblica dal momento che tale circostanza non può incidere in alcun modo sui doveri della Commissione e sul rispetto del principio della par condicio. Né, ancora, può costituire sanatoria del vizio la rilevata presenza di rappresentanti della stessa Telecom in quanto, da un lato, il vizio in esame non avrebbe in alcun modo richiesto una immediata impugnazione non comportando un arresto procedimentale mentre, dall’altro, l’eventuale acquiescenza non potrebbe in ogni caso intervenire in considerazione della assenza, alle operazioni di gara, di rappresentanti delle ditte concorrenti chiaramente identificati come tali (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2007, nr. 400); nella specie, infatti, il verbale di seduta pubblica reca in allegato soltanto un elenco di nomi di persone genericamente indicate quali rappresentanti delle imprese in gara, senza però che ne sia in alcun modo specificata ed accertata alcuna qualità.

L’accoglimento della censura in oggetto – determinando l’annullamento della intera procedura di gara – implica l’assorbimento delle ulteriori censure avanzate nel ricorso che, tuttavia, vengono egualmente analizzate dal Collegio per esigenze di compiutezza.

Infondata appare la deduzione in ordine alla mancata indicazione dei criteri motivazioni cui attenersi per l’attribuzione dei punteggi. Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come dallo stesso verbale n. 2 si evince che gli stessi, sia pure per il tramite del richiamo al contenuto dei sottocriteri indicati nel Capitolato d’oneri, siano stati compiutamente indicati e fatti propri dalla Commissione, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.

Con una terza censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della lettera di invito in merito al contenuto dell’offerta tecnica e del punto 16 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

La ricorrente lamenta la mancata esclusione del R.T.I. Italtax poiché lo stesso non avrebbe inserito nella busta n. 2 il Capitolato d’oneri firmato e ciò in palese violazione del disposto del punto 16 del Capitolato medesimo, né avrebbe provveduto a far apporre le firme dei legali rappresentanti sul DVD e sul diagramma GANTT allegato.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dagli atti di causa, il R.T.I. Italtax, in aderenza a quanto prescritto dal punto C) della lettera di invito – “La busta n. 1 denominata ‘Documentazione Amministrativa – Gara DG 9/08’ deve contenere quanto di seguito indicato: (…) c) schema di contratto e del Capitolato Speciale d’Oneri (allegati 1 e 2) da restituire sottoscritti dal concorrente in ogni loro parte per integrale accettazione” – e dallo stesso punto n. 16 del Capitolato d’oneri – “Per quanto attiene alla documentazione da presentare in sede di presentazione alla gara fa fede quanto specificato nella Lettera di invito (…)” – ha inserito il Capitolato d’oneri nella busta n. 1.

D’altra parte, quanto alla omessa sottoscrizione del DVD e del diagramma GANTT – quest’ultimo, peraltro, non richiesto né dalla lettera di invito né dal Capitolato speciale d’oneri – occorre osservare come in alcuna disposizione di gara era prescritta a pena di esclusione la loro sottoscrizione.

Con una quarta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dei punti 9 e 13 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

L’assunto è infondato.

Così come risulta dalla proposta tecnica depositata agli atti di gara e controfirmata dai legali rappresentanti delle imprese costituenti il raggruppamento, il numero dei giorni relativi al completamento della fornitura appare pienamente rispondente alle previsioni di gara, risultando indicato in 243 giorni e specificato in 8 mesi con evidente riferimento al dato temporale complessivo e, conseguentemente, ai giorni solari necessari per l’ultimazione della fornitura [si legge alle pagg. 13 e 14 del controricorso presentato dal R.T.I. Italtax depositato in data 10 novembre 2008 che “con ogni probabilità la Telecom, riproducendo la censura di Sintel, è incorsa nel medesimo errore in cui è caduta questa ultima, laddove ha fatto riferimento al diagramma GANTT allegato dal R.T.I. Italtax, il cui inserimento tra i documenti di gara non era richiesto dalla lex specialis e la cui funzione non era quella di indicare i tempi di realizzazione – essendo la relativa dichiarazione contenuta a pag. 176 della proposta tecnica – ma solo quella di ‘evidenziare le diverse fasi del progetto e della realizzazione (…) le competenze e le connessioni/interferenze relative’. Lo schema grafico del software utilizza per default i giorni lavorativi e quindi per questo, pur indicando il totale di 243 giorni lavorati, graficamente aggiunge in automatico il sabato e la domenica, con un computo finale diverso. Quel che importa, però, è che il diagramma GANTT, come si è appena avuto modo di rilevare non contiene alcuna indicazione della proposta relativa ai tempi che il R.T.I. Italtax si impegna a rispettare per la fornitura. Tale dichiarazione, infatti, è stata resa nelle debite forme all’interno dell’unico atto – la proposta tecnica – in cui la lex specialis richiedeva che le imprese formulassero la propria offerta. Tanto ciò è vero che il diagramma GANTT non è stato nemmeno accluso materialmente alla proposta tecnica, così da rimarcare la sua diversa funzione rispetto alla prima, contenente appunto le dichiarazioni del R.T.I. odierno controinteressato”].

Con una quinta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dei punti 2 e 7 del Capitolato d’oneri ed in generale delle caratteristiche tecniche fissate dallo stesso Capitolato d’oneri e dalle specifiche tecniche oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Sostiene la ricorrente che la Commissione di gara avrebbe ritenuto ammissibe l’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Italtax pur in presenza di numerose lacune procedurali e tecniche ed in particolare:

– nella Relazione tecnica di dettaglio (Paragrafo 7.1.6) vengono descritte le configurazioni dei possibili allestimenti prevedendo l’installazione della Docking station solo nel vano portabagagli o dietro il sedile del passeggero. I documenti di gara prevedevano, invece, che l’apparato potesse essere installato anche sul cruscotto;
– a conferma di tale assunto deduce la ricorrente come tra i documenti inseriti in coda alla Relazione Tecnica di dettaglio del R.T.I. Italtax vi sarebbe una brochure, non firmata, del prodotto Digitax Nitro, dove sono riportati solo rendering del prodotto e nessuna immagine fotografica. Tra i rendering evidenziati vi sarebbe anche l’immagine di una Docking station ‘chiusa’ che, evidentemente, non consentirebbe l’uso dell’apparato installato sul cruscotto come prescritto nelle Specifiche tecniche e nel Capitolato d’oneri: lo schermo touch screen dell’apparato, quindi, non sarebbe accessibile ed il sistema sarebbe ingovernabile;
– la brochure di cui al punto precedente mostrerebbe una Docking station completamente diversa da quella riportata sia nella relazione sintetica che nella relazione di dettaglio;
– nella relazione tecnica non viene mai fatto riferimento all’utilizzo del prodotto ESRI così come richiesto a pag. 14 delle Specifiche tecniche;
– in nessun punto dell’offerta viene fatto riferimento alla possibilità di estrarre l’apparato dalla Docking station a ‘caldo’ (e, cioè, senza spegnerlo) per poterlo spostare durante l’operatività da un veicolo all’altro o poterlo utilizzare da personale privo di autoveicolo, così come prescritto a pag. 7 delle Specifiche tecniche;
– in nessun punto dell’offerta viene fatto riferimento all’antivirus per gli apparati integrati di bordo, come invece prescritto a pag 15 delle Specifiche tecniche e confermato nella risposta al quesito di gara n. 17;
– nella relazione di dettaglio del R.T.I. Italtax (pag. 118/178) la telecamera esterna descritta per installazione fuori dell’abitacolo presenta le seguenti difformità rispetto ai requisiti minimi richiesti dalle Specifiche tecniche:
a) Range temperatura di esercizio – 20° + 50° contro – 40° + 55° prescritti nei documenti di gara;
b) Gradi di escursione veRTIcale 0° – 90° invece di -45° + 60° prescritti nei documenti di gara;
– nella Relazione sintetica non vi è traccia di alcuni elementi essenziali richiesti a pena di esclusione a pag. 22 del Capitolato d’oneri che, come specificato nella risposta al quesito 41 avrebbero dovuto essere descritti in tale sede quali:
a) Consistenza esistente sul territorio nazionale di strutture, mezzi, officine fisse o mobili, personale tecnico;
b) Milestone principali e le diverse attività cardine del progetto;
c) Descrizione accurata del flusso di reportistica;
– il video DVD del R.T.I. Italtax presenta l’apparato di bordo proposto solo attraverso disegni grafici tridimensionali statici, non dimostrando che “il sistema all’atto della partecipazione alla gara era completamente ingegnerizzato ed inserito in una linea di produzione, disponibile, stabile”, come invece richiesto a pag. 3 del Capitolato d’oneri. Il video DVD, inoltre, non presenta il prodotto nell’ambito di contesti operativi reali o simulati, come prescritto esplicitamente a pag. 22 del Capitolato d’oneri.
Così come risulta dagli atti di gara, la docking station oggetto della offerta non doveva obbligatoriamente essere installata nell’abitacolo. Si legge, infatti, a pag. 8 del Capitolato d’oneri che “il sistema veicolare principale potrà essere installato sul cruscotto o in altra posizione nel veicolo, comunque mediante un connettore che ne consenta oltre ai necessari collegamenti, il blocco di sicurezza, onde evitare sgancio involontario dal supporto” e, ancora, a pag. 9 delle specifiche tecniche – a proposito dello schermo touch screen aggiuntivo – che “L’apparato descritto al punto precedente deve poter essere gestito direttamente se installato ad esempio sui cruscotti dei veicoli (essere già dotato di pulsantiera e schermo touch screen). Nel caso in cui dovesse risultare invece necessario provvedere ad un allestimento con la docking station posizionata nel vano bagagliaio dei veicoli, per ragioni di spazio o sicurezza, è necessario prevedere l’installazione di uno schermo touch screen aggiuntivo, che permetta la remotizzazione completa delle funzioni dell’apparato integrato di bordo sia per le funzionalità di visualizzazione delle immagini acquisite in tempo reale o registrate, sia per inviare i necessari comandi, gestire ed attivare le diverse componenti applicative. Lo schermo touch screen aggiuntivo deve avere le seguenti caratteristiche minime: – Schermo LCD con touch screen integrato; – Dimensione da 7” a 9”, formato 16:9. In offerta deve essere quotata sia la quota aggiuntiva di allestimento del veicolo rispetto all’allestimento base, sia il prezzo del monitor touch screen”.

Alcun dubbio, quindi, il merito alla corretta valutazione, da parte della Commissione, della offerta del R.T.I. Italtax che, seguendo le indicazioni del Capitolato e delle specifiche tecniche, ha offerto una docking station rimovibile – dotata, infatti, di propria batteria per l’utilizzo ‘a caldo’ così come risulta anche dalle caratteristiche riportate a pag. 111, punto 7.1.1 della proposta tecnica del R.T.I. Italtax – completa di autonomo schermo touch screen da applicarsi sul cruscotto (si legge a pag. 20 del controricorso presentato dal R.T.I. Italtax e depositato in data 10 novembre 2008 che “Il RTI Italtax, partendo dal presupposto che l’installazione di apparecchiature sul cruscotto di un mezzo deve essere effettuata secondo le disposizioni della direttiva 74/60/EC, ha ritenuto che il tipo di apparato proposto per le sue dimensioni (cm 30x20x10), il significativo peso (3kg), gli angoli, etc, non sarebbe a norma. L’apparecchiatura ed i fissaggi meccanici, a ragione degli spigoli presenti in zona di impatto, possono essere causa di lesioni e/o danni alla salute del conducente o dei passeggeri in caso di incidente. Per questi motivi, il TRI Italtax ha ritenuto che il dispositivo non potesse in nessun caso essere installato direttamente sul cruscotto, in quanto non conforme alle normative di sicurezza. (…) Considerato, dunque, che l’apparato di bordo proposto dal RTI Italtax verrà regolarmente installato nel bagagliaio dei mezzi ANAS, l’odierno controinteressato ha ritenuto che fosse necessario inserire il coperchio per la protezione dello schermo touch screen; ciò perché la destinazione a mezzi di lavoro dei veicoli Anas rende possibile che nel bagagliaio siano riposte delle attrezzature di lavoro che potrebbero danneggiare la docking station. Come proposta migliorativa, inoltre, è stato previsto che per l’utilizzo dell’apparato a bordo dei veicoli sia installato un secondo piccolo schermo sul cruscotto del mezzo, rispondente alla citata normativa comunitaria. Si noti, peraltro, che il pannello frontale della docking station non è fisso (…) ma rimovibile ed inseribile a slitta, garantendo così in ogni caso l’accesso allo schermo touch screen. Per tale ragione, quindi, la docking station è stata rappresentata nella brochure in versione chiusa, poiché nel 100% degli allestimenti l’apparato di bordo sarà installato nel vano portabagagli”).

Per quanto concerne, poi, la contestazione in ordine alla asserita differenza tra la docking station risultante dalla brochure depositata in atti e quella riportata sia nella relazione sintetica che nella relazione di dettaglio, è sufficiente rilevare che le indicazioni relative alle specifiche tecniche del sistema integrato in esame non avrebbero potuto che ricavarsi dalla offerta nei suoi vari elementi (capitolato tecnico, specifiche tecniche, relazione tecnica sintetica e documentazione tecnica di dettaglio) non potendo incidere sull’oggetto dell’offerta i documenti illustrativi ed esemplificativi – brochure – depositati che, in quanto tali, non formavano in alcun modo oggetto della offerta tecnica.

In merito, ancora, al mancato riferimento all’utilizzo del prodotto ESRI così come richiesto a pag. 14 delle Specifiche tecniche, occorre osservare come dalla analisi dei documenti di gara risulta che l’offerta del R.T.I. Italtax appare pienamente conforme a quanto richiesto dalle specifiche tecniche. Sotto tale profilo, infatti, i documenti di gara presentati dalla controinteressata evidenziano l’offerta di un sistema in grado di supportare i prodotti richiesti dalla stazione appaltante e, in particolare, quello ESRI (si veda a pag. 48 della proposta tecnica del R.T.I. Italtax).

D’altra parte, quanto al rilievo connesso alla assenza di antivirus nella offerta del R.T.I. Italtax, la stessa documentazione di gara rinviava ad una successiva fase – di progettazione esecutiva – al fine di definire la necessaria dotazione di dispositivi antivirus (si veda a pag. 15 delle specifiche tecniche “In fase di progettazione esecutiva sarà anche definita la necessaria dotazione dei dispositivi a bordo veicolo di opportune protezioni antivirus. Per quanto riguarda le licenze antivirus, sulla base delle decisioni prese, si concretizzerà l’onere della contraente circa la fornitura di una licenza collettiva a copertura antivirus oltre che dei server forniti, di tutti gli apparati mobili, con contratto di validità triennale, in tecnologia Symantec, per questioni di omogeneità aziendale. E’ inoltre onere della contraente provvedere all’installazione del relativo software su ciascun server e apparato fornito”).

Fondata appare, invece, la contestazione relativa ai requisiti della telecamera esterna le cui caratteristiche tecniche, secondo quanto risulta dagli atti depositati in giudizio, non appaiono corrispondenti a quanto richiesto dagli atti di gara.

Né, del resto, appare suscettibile di integrazione la documentazione dell’aggiudicatario non evidenziandosi in alcun modo, negli atti di gara, il dedotto errore materiale.

Quanto, poi, al rilievo relativo alla assenza, nella Relazione sintetica, di alcuni elementi essenziali richiesti dal Capitolato d’oneri – quali l’esistenza sul territorio nazionale di strutture, mezzi, officine fisse e mobili, personale tecnico, milestone principali ed attività cardine del progetto, flusso di reportistica) – occorre osservare come tutte le informazioni necessarie relative ai requisiti contestati appaiono inserite e descritte – così come richiesto dagli atti di gara – nell’ambito della proposta tecnica (si vedano pagg. 130-178 della proposta tecnica).

In merito, infine, alla mancata dimostrazione – nell’ambito del DVD richiesto dagli atti di gara – da un lato della completa ingegnerizzazione del sistema offerto e, dall’altro, della concreta operatività del prodotto nell’ambito di contesti reali o simulati, occorre rilevare come la parte ricorrente inferisce la mancanza delle caratteristiche indicate dalla assenza di una tipologia di video in grado di supportare tali requisiti e dalla presenza, al contrario, di meri “disegni grafici tridimensionali statici”.

Osserva il Collegio, a tal proposito, che il Capitolato d’oneri al punto n. 16 (pagg. 22-23) richiedeva quale allegato alla Relazione tecnica “un supporto dati (DVD) contenente un video dimostrativo, in lingua italiana e di durata orientativa di 10-15 minuti, in formato DVD standard, nel quale venga mostrato, nell’ambito di contesti operativi preferibilmente reali o simulati, l’apparato integrato di bordo che si intende adottare ed illustrati il funzionamento base e quello dei previsti dispositivi connessi. Dovranno in particolare essere dimostrati il livello di ingegnerizzazione meccanica, elettrica e tecnologica dell’apparato, le caratteristiche dell’allestimento dei veicoli, nonché la rispondenza alle caratteristiche minime ed a tutte le capacità di utilizzo funzionale richieste dal Capitolato. Nel video dovranno altresì essere illustrate, tramite una ripresa del suo funzionamento in contesti operativi simulati o reali, le caratteristiche del sistema software di gestione e controllo in cui vengano evidenziate sia l’interazione tra sistema centrale e apparato di bordo sia la rispondenza alle funzionalità previste in Capitolato”.

Non v’è dubbio, quindi, che il riferimento operato dal Capitolato d’oneri al video dimostrativo dell’apparato integrato di bordo nell’ambito di “contesti operativi preferibilmente reali o simulati” appare meramente indicativo delle modalità attraverso le quali evidenziare le caratteristiche tecniche del prodotto che, infatti, potevano essere fornite con ulteriori e distinti indici dimostrativi.

D’altra parte risulta altresì evidente che la presenza all’interno del DVD di meri disegni grafici tridimensionali non appare di per sé indicativa né della assenza della dovuta ingegnerizzazione del sistema, né della insussistenza di un adeguato inserimento dello stesso in una linea di produzione disponibile e stabile.

Medesime considerazioni possono svolgersi con riferimento alla quarta censura – contenuta nei primi motivi aggiunti – con la quale la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dei punti 1, 2 e 16 del Capitolato d’oneri oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Sostiene la ricorrente:

– che le regole di gara ribadivano in più punti la assoluta necessità, a pena di esclusione, che il sistema oggetto della commessa fosse – alla data di partecipazione alla gara – già completamente ingegnerizzato, disponibile ed inserito in una linea di produzione industriale e pienamente rispondente ai requisiti minimi;
– che a conferma dell’importanza di tali prescrizioni, la gara rendeva obbligatoria la presentazione di un filmato su supporto DVD;
– che nel video DVD presentato dal RTI Italtax non vi è alcuna traccia dell’apparato di bordo ma soltanto un mero disegno tridimensionale statico;
– che, inoltre, il video DVD non presenta il prodotto nell’ambito di contesti operativi preferibilmente reali o simulati così come richiesto esplicitamente dal Capitolato d’oneri a pag. 22.
Anche tali censure appaiono infondate.

Si è già rilevato, infatti, che:

a) il riferimento operato dal Capitolato d’oneri al video dimostrativo dell’apparato integrato di bordo nell’ambito di “contesti operativi preferibilmente reali o simulati” appare meramente indicativo delle modalità di dimostrazione delle caratteristiche tecniche del prodotto;
b) le caratteristiche del sistema ben potevano essere evidenziate per il tramiti di distinti contesti operativi;
c) la presenza di meri disegni grafici tridimensionali nel DVD presentato non appare di per sé escludere la sussistenza di una adeguata ingegnerizzazione del sistema e, comunque, la rispondenza dello stesso alle caratteristiche richieste dalla stazione appaltante.
L’analisi posta in essere dalla Commissione in sede di gara non appare, dunque, in alcun modo viziata sotto i profili lamentati dalla parte ricorrente avuto anche riguardo alla complessiva documentazione depositata dal R.T.I. Italtax in grado di giustificare l’aderenza della proposta alle specifiche funzionali richieste dagli atti di gara [si veda, in proposito, anche pag. 4 della memoria della Avvocatura dello Stato per l’udienza del 12 novembre 2008 “Circa l’immediata disponibilità e operatività dei sistemi oggetto dell’offerta (…), l’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service ha ribadito la disponibilità e l’operatività dei sistemi oggetto di fornitura tramite dichiarazione resa all’interno della relazione sintetica (pag. 10/18) facente parte integrante dell’offerta tecnica. Ciò premesso, quanto afferma il ricorrente circa la mancata verifica della disponibilità e operatività dei prodotti in parola, è smentito dalla considerazione che ciò che richiede l’art. 1 del Capitolato d’Oneri a pag. 3/25 esula dai compiti della commissione aggiudicatrice e, come si evince inequivocabilmente dall’art. 2, tale attività è una mera facoltà della Stazione Appaltante e della Direzione Lavori che ‘potrà richiedere l’effettuazione di test dimostrativi a riguardo anche in sede di perfezionamento dell’aggiudicazione’ e quindi successivamente alla fase di gara. Contrariamente poi a quanto affermato a pag. 13 della memoria Telecom (secondo cui nel DVD presentato dall’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service non vi sarebbe traccia dell’apparato di bordo), nel filmato proposto dal DVD fornito dal concorrente è inequivocabilmente rappresentata l’installazione dell’apparato sul veicolo e, in ogni caso, esiste una descrizione dell’apparato nell’offerta tecnica. Inoltre l’ATI Italtax-Tecnositaf-Softeco-Project Service ha allegato all’offerta tecnica depliant illustrativi dell’apparato, attestanti che lo stesso è reale, ingegnerizzato ed in linea di produzione, come anche evidenziato nella relazione di sintesi a pag. 10/18”].

Con una quinta censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto 7 del Capitolato d’oneri e delle Specifiche tecniche sui requisiti di sistema oltre alla violazione e falsa applicazione della risposta n. 10 sui chiarimenti tecnici resi dall’Anas ed all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, il R.T.I. Italtax:

– non avrebbe offerto un apparato di bordo al cui interno fosse prevista l’installazione di un modem integrato abilitato al funzionamento su rete EDGE di classe 12;
– non avrebbe documentato l’indisponibilità sul mercato di tale modem così come richiesto dall’Anas nella risposta al chiarimento n. 10;
– non si sarebbe impegnato a fornire il modem EDGE di classe 12 appena disponibile.
La censura è infondata.
Così come risulta dagli atti di gara – ed in particolare dal verbale relativo alla valutazione dell’offerta del R.T.I. Italtax – la Commissione, sulla base delle indicazioni risultanti dagli atti di gara, ha valutato positivamente la funzionalità di comunicazione HDSPA offerta dalla odierna controinteressata attribuendo alla stessa il massimo punteggio relativo al subcriterio “Soluzioni migliorative”.
Con una sesta censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto D.1 della lettera di invito oltre all’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, travisamento, erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza dell’azione amministrativa e sviamento.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, in particolare, il R.T.I. Italtax avrebbe omesso la necessaria sottoscrizione di numerosi documenti facenti parte integrante dell’offerta, con conseguente illegittimità della mancata estromissione della controinteressata dalla gara.
La censura è infondata.
Nell’ambito della documentazione facente parte della “offerta tecnica” il Capitolato d’oneri (punto n. 16 relativo ai documenti da fornire in sede di presentazione alla gara) richiedeva il deposito:
– del Capitolato tecnico e le allegate specifiche tecniche;
– di una sintetica relazione tecnica descrittiva della proposta di progetto nella sua interezza;
– della documentazione tecnica di dettaglio a descrizione degli apparati e dei sistemi.
Dalla analisi degli atti e documenti di gara è emerso che il R.T.I. Italtax ha presentato tutti i documenti richiesti sottoscritti con firma e timbro da parte dei legali rappresentanti delle società partecipanti al raggruppamento.

La contestazione avanzata da Telecom, allora, attiene in via esclusiva a documenti afferenti non già a specifiche tecniche di dettaglio – contenute interamente nella documentazione tecnica di dettaglio ovvero nella relazione sintetica – quanto, piuttosto a meri atti illustrativi – brochure – che, in quanto tali, non formavano oggetto della offerta tecnica.

Con una settima censura – contenuta nei secondi motivi aggiunti – la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del punto 13 del Capitolato d’oneri in tema di valutazione e attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica oltre che violazione e falsa applicazione della risposta n. 10 sui chiarimenti tecnici resi dall’ANAS; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per illogicità manifesta, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di motivazione.

Sostiene la ricorrente che – fermo il carattere dirimente delle precedenti censure – l’aggiudicazione della gara in favore del R.T.I. Italtax sarebbe comunque illegittima in quanto il R.T.I. avrebbe dovuto ricevere un punteggio inferiore a quello alla stessa attribuito dalla Commissione.

In particolare, le contestazioni di punteggio atterrebbero:

a) al modem EDGE in classe 12;
b) al sistema automatizzato (robotizzato) di backup.
La censura è infondata.

Si è già osservato come a proposito del modem EDGE in classe 12 il punteggio aggiuntivo è stato determinato dalla positiva valutazione effettuata dalla Commissione di gara con riguardo al sistema offerto dalla controinteressata e basato sullo standard HSDPA/UMTS.

Quanto, poi, alla assenza del sistema automatizzato nell’ambito della offerta del R.T.I. Italtax, è sufficiente rilevare che l’eventuale riduzione proporzionale del punteggio scaturente dalla mancanza del prodotto indicato (da 5 a 3) non sarebbe stata in ogni caso tale da incidere sulla intervenuta aggiudicazione, con conseguente mancata incidenza della stessa sull’interesse sostanziale della ricorrente.

Per i motivi esposti ed in accoglimento della censura contenuta nel secondo motivo di ricorso, lo stesso appare fondato e, pertanto, deve essere accolto, con conseguente annullamento della intera gara.

La domanda di risarcimento del danno proposta dalla parte ricorrente deve, al contrario, essere respinta in conseguenza del pronunciato annullamento della gara e della necessaria ripetizione del procedimento di scelta del contraente.
Per ciò che concerne, poi, l’intervento con ricorso autonomo della Sintel, lo stesso deve ritenersi in parte inammissibile – relativamente alle nuove censure avanzate – ed in parte deve essere accolto – in considerazione della sua dipendenza ed accessorietà – a seguito dell’accoglimento del ricorso principale.

Le spese processuali, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, così decide:

– dichiara inammissibile l’intervento con ricorso autonomo della Sintel con riguardo ai nuovi motivi proposti;
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’intera gara;
– respinge la domanda di risarcimento del danno;
– compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 29/1/2009 n.897 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti; Est. G. Flaim
M. T. Z. (avv.ti G. Allena e G. Trullu) c. l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 1 DI SASSARI, E LA GESTIONE LIQUIDATORIA DELLA CESSATA U.S.L. N. 5 DI OZIERI, (avv.ti M. C. Pinna e R. Margelli)

sulla retribuibilità di mansioni superiori in sanità

1. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Spettanza – Presupposti – Formale provvedimento di conferimento – Irrilevanza.

2. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 – Condizioni.

3. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Art. 56, D. Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e s.m.i..
4. Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Interessi e rivalutazione – Divieto di cumulo.

1. L’assenza di un provvedimento specifico e formale di conferimento dell’incarico di sostituzione stabile del Primario su posto esistente, non è un elemento essenziale e condizionante il riconoscimento delle differenze retributive in favore del dipendente, qualora, nei fatti, sia dimostrato che il soggetto abbia concretamente svolto le funzioni superiori. (1) L’esigenza ineliminabile richiesta dall’ordinamento, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, è unicamente quella che il posto a cui si riferisce la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive risulti esistente nella Pianta organica e disponibile (2). Quindi, sebbene non autorizzata, la sostituzione di un Aiuto che esplichi le mansioni del Primario va comunque retribuita, secondo un costante e tradizionale orientamento giurisprudenziale, (3) anche in caso di posto non vacante, quando il titolare sia mancato per lunghissimi periodi, di molto eccedenti le normali ipotesi di temporanea assenza per ferie, malattia e simili. (4) E ciò si giustifica in un quadro sostanzialistico del rapporto, che impone, in applicazione diretta dell’art. 36 della Costituzione, che la qualità del lavoro prestato dal dipendente trovi piena correlazione e riscontro in una retribuzione proporzionata ed adeguata.

2. Laddove l’ordinamento – nello specifico settore (Sanità) – attribuisce rilievo alle mansioni superiori e consente (in forza di espressa disposizione contenuta nell’art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, così come interpretato dalla Corte costituzionale (5) l’attribuzione del relativo trattamento economico, in modo tale da rendere doverosa la retribuibilità della prestazione, se protratta oltre i primi 60 giorni (trasformandosi, altrimenti, in arricchimento indebito del datore di lavoro), l’Amministrazione non può esimersi dal conferire rilevanza – in termini esclusivamente retributivi- alla prestazione (per assenza, a monte, di un vero e proprio incarico formale), avendo essa stessa comunque beneficiato dell’attività svolta dal dipendente (nella specie, il Collegio ha sottolineato, altresì, che il ricorrente aveva titolo qualificante per la sostituzione del Primario essendo l’Aiuto “con maggiori titoli”).

3. L’art. 56 del D. Lgs. 3 febbraio 1993 n.29 (nel testo sostituito dall’art.25 del Decreto Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, entrato in vigore il 23 aprile 1998), ha ammesso, in generale, l’attribuzione ai dipendenti pubblici di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2); ma il comma 6 ha rinviato l’operatività di tale regime all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, e con la decorrenza da questi stabilita, precisandosi che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”; tuttavia, tale divieto è poi caduto (ma non retroattivamente, in mancanza di statuizione sulla decorrenza della modifica) in virtù dell’art. 15 del D. Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 (entrato in vigore il 22 novembre 1998), che ha soppresso l’inciso «a differenze retributive». (6)

4. L’art. 22 comma 36 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, richiamando l’art. 16, comma 6 della L. del 30 dicembre 1991 n. 412, attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994 il diritto ad ottenere (unicamente) la maggior somma fra interessi e rivalutazione, impedendo il cumulo delle somme accessorie. (7)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 25 febbraio 1997 n. 186; Ibidem 23 novembre 1995, n. 1638; 14 aprile 1997, n. 353; 03 ottobre 1995, n. 1388; 8 marzo 1993 n. 330; ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 16 maggio 1991 n. 2; “pronunzie che espressamente riconoscono il diritto al differente trattamento economico indipendentemente da un formale atto di assegnazione -giurisprudenza consolidatasi dopo l’A.P. del C.S. n. 2 del 16.5.1991”.
(2) cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 23 giugno 2003 n. 3708; SEZIONE QUARTA – Sentenza 18 Ottobre 2002 n. 5751; SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 settembre 2000 n. 4805; Ibid 16 maggio 1995 n. 793; 12 ottobre 1995 1412 e 1405; 9 marzo 1995 n. 328; 13 luglio 1994 n. 772; 9 aprile 1994 n. 267; 20 aprile 1994 n. 340; 2 aprile 1991 n. 391.
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 9 novembre 2000 n. 5982, in questa Rivista, con nota di richiami.
(3) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 7 febbraio 2000, n. 668.
(4) Su tale specifica ipotesi, si richiamano le decisioni del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 30 settembre 1992 n. 891 e ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 16 maggio 1991 n° 2 con le quali, osserva il Collegio sardo, “il Consiglio, seguendo la linea interpretativa tracciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19 giugno 1990 n.296, ha stabilito che il protrarsi della sostituzione da parte del dipendente di una U.S.L., in un posto di livello superiore, oltre i sessanta giorni previsti dall’art.29 cpv. del D.P.R. 29/12/79 n.761, comporta il diritto al trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta, in diretta applicazione dell’art. 36 Cost. e dell’art.2126 cod. civ.” .
(5) Sentenze n. 57 del 9-23 febbraio 1989 e n. 296 del 19 giugno 1990. V. in tema di mansioni superiori nel settore della Sanità, CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 583, in questa Rivista.
(6) Cfr. in motivazione T.A.R. SICILIA – CATANIA – Sentenza 23 novembre 2006 n. 2326.
(7) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 11 dicembre 1996 n. 1736 e CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 4 dicembre 1996 n. 1475; ADUNANZA PLENARIA – 15 giugno 1998 n. 3.
Di recente, T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – Sentenza 27 marzo 2007 n. 528, in questa Rivista con nota di richiami, che ha ritenuto che “Ai sensi dell’articolo 16 della L. 30 dicembre 1991, n. 412, che ha disposto il divieto di cumulo della corresponsione della rivalutazione monetaria e gli interessi nei casi di adempimento del debito previdenziale, spetta la rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute a titolo di buonuscita maturate fino alla data di entrata in vigore della legge n. 412/1991, mentre per gli adempimenti successivi spetta la sola rivalutazione monetaria se supera l’importo degli interessi, ovvero i soli interessi se superiori alla rivalutazione.”. (A. Fac.)

sulla retribuibilità di mansioni superiori in sanità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 897/2007
Ric. n. 1530/2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1530/2000 proposto dalla
dottoressa M. T. Z. rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Gianni Allena ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Via Scano 87, presso lo studio dell’ avv. Gianfranco Trullu;

contro

l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. 1 DI SASSARI, e la GESTIONE LIQUIDATORIA DELLA CESSATA U.S.L. N. 5 DI OZIERI, rappresentati e difesi dall’Avvocato Maria Claudia Pinna ed elettivamente domiciliati in Cagliari, Via Besta 2, presso lo studio dell’ avv. Renato Margelli;

per l’ accertamento
del diritto al trattamento economico del primario, per le mansioni superiori svolte; e per la condanna al pagamento delle differenze retributive, con rivalutazione ed interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Designato relatore il consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 gli avv.ti come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La dottoressa Maria Teresa Zecca, dipendente della Azienda Unità sanitaria locale n. 1 di Sassari, distretto di Ozieri, rivestiva la qualifica di Aiuto neurologo di ruolo.
Dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000 ha sostituito il Primario di ruolo, dott. Antonio Brundu, prima assente per aspettativa, poi per malattia ed infine in pensione .
Con ricorso notificato il 14 settembre 2000 e depositato il giorno successivo ha chiesto l’accertamento del suo diritto a percepire quanto indicato in epigrafe, per il periodo dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000, indicando i diversi motivi che avevano comportato le sostituzioni del Primario.
Con la memoria depositata il 2 febbraio 2007 riduce l’oggetto della pretesa al periodo compreso tra il 30 giugno 1995 ed il 1 luglio 1998; infatti, con sentenza n. 8825 il Tribunale di Sassari, sezione del lavoro, accoglieva la domanda della stessa ricorrente, riconoscendole differenze retributive per il periodo dal 1 luglio 1998 al 4 maggio 2000.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando la fondatezza del gravame e concludendo per la reiezione.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La riduzione del periodo per il quale la dottoressa Zecca chiede le differenze stipendiali si spiega con l’emanazione, in pendenza di questo giudizio, della sentenza n. 8825 con cui il Tribunale di Sassari ha accolto le sue pretese per l’ ultima fase di sostituzione del Primario.
Per la prima fase, che va dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995, la sostituzione venne autorizzata con previsione di retribuzione, a mezzo delle delibere del Commissario straordinario 81194 n. 496 e 30595 n. 657, versate in atti.
Resta quindi da esaminare il periodo dal 30 giugno 1995 al 30 giugno 1998; all’interno del quale si sono verificate situazioni differenziate, in fatto ed in diritto, che incidono sulle spettanze.
Vanno perciò partitamene considerate.
a) periodo dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996:

la sostituzione, quale Aiuto più anziano, era dovuta al fatto che il Primario era stato assente per una lunga aspettativa, iniziata il 16 luglio 1994, dalla quale rientrava il 15 luglio 1998.
In relazione alla problematica inerente l’assenza di un provvedimento specifico e formale di conferimento dell’incarico di sostituzione stabile del Primario su posto esistente, si evidenzia che tale profilo non rappresenta più un elemento essenziale e condizionante il riconoscimento delle differenze retributive in favore del dipendente, qualora, nei fatti, sia dimostrato che il soggetto abbia concretamente svolto le funzioni superiori (cfr. C.S., V^, 25.2.1997 n. 186; C.S., V^, 23.11.1995, n. 1638; 14-04-1997, n. 353; 03-10-1995, n. 1388; 8.3.1993 n. 330; A.P. 2 16.5.1991; pronunzie che espressamente riconoscono il diritto al differente trattamento economico indipendentemente da un formale atto di assegnazione -giurisprudenza consolidatasi dopo l’A.P. del C.S. n. 2 del 16.5.1991-).
L’esigenza ineliminabile richiesta dall’ordinamento, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, è unicamente quella che il posto a cui si riferisce la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive risulti esistente nella Pianta organica e disponibile, (cfr. CS V 23.6.2003 n. 3708; CS IV 18.10.2002 n. 5751; CS V 11.9.2000 n. 4805; C.S., V^ sez., 793 del 16.5.1995; 1412 e 1405 del 12.10.1995; 328 del 9.3.1995; 772 del 13.7.1994; 267 del 9.4.1994; 340 del 20.4.1994; 391 del 2.4.1991).
Quindi, sebbene non autorizzata, la sostituzione di un Aiuto che esplichi le mansioni del Primario va comunque retribuita, secondo un costante e tradizionale orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, V sez., 7 febbraio 2000, n. 668), anche in caso di posto non vacante, quando il titolare sia mancato per lunghissimi periodi, di molto eccedenti le normali ipotesi di temporanea assenza per ferie, malattia e simili. Su tale specifica ipotesi, si richiamano le decisioni del Cons. Stato, V sez., 30 settembre 1992 n. 891 e Adunanza Plenaria 16 maggio 1991 n° 2 con le quali il Consiglio, seguendo la linea interpretativa tracciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19 giugno 1990 n.296, ha stabilito che il protrarsi della sostituzione da parte del dipendente di una U.S.L., in un posto di livello superiore, oltre i sessanta giorni previsti dall’art.29 cpv. del D.P.R. 29/12/79 n.761, comporta il diritto al trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta, in diretta applicazione dell’art. 36 Cost. e dell’art.2126 cod. civ.
E ciò si giustifica in un quadro sostanzialistico del rapporto, che impone, in applicazione diretta dell’art. 36 della Costituzione, che la qualità del lavoro prestato dal dipendente trovi piena correlazione e riscontro in una retribuzione proporzionata ed adeguata.
Se, dunque, l’ordinamento, in questo specifico settore (Sanità) attribuisce rilievo alle mansioni superiori e consente (in forza di espressa disposizione contenuta nell’art. 29 del D.P.R. 761 20.12.1979, così come interpretato dalla Corte costituzionale -cfr. sentenze n. 57 del 9-23.2.1989 e n. 296 del 19.6.1990-) l’attribuzione del relativo trattamento economico, in modo tale da rendere doverosa la retribuibilità della prestazione, se protratta oltre i primi 60 giorni (trasformandosi, altrimenti, in arricchimento indebito del datore di lavoro), l’Amministrazione non può esimersi dal conferire rilevanza -in termini esclusivamente retributivi- alla prestazione (per assenza, a monte, di un vero e proprio incarico formale), avendo essa stessa comunque beneficiato dell’attività svolta dal dipendente, il quale, oltretutto, aveva titolo qualificante per la sostituzione del Primario essendo l’Aiuto “con maggiori titoli” (non risultando che l’Amministrazione abbia provveduto diversamente attribuendo ad altri soggetti le funzioni).
Del resto l’Aiuto con maggiori titoli aveva l’obbligo di provvedere alla sostituzione del Primario, ex art. 7, 5° comma, del D.P.R. 27.3.1969 n. 128.
La prestazione, in termini di mansioni superiori, fornita dal dipendente, sia con formale incarico che in termini di mero fatto, implica l’insorgenza del diritto alla retribuzione (per il periodo eccedente i primi 60 giorni).
Infatti, la norma applicabile al settore Sanità (estesa, poi, a tutto il settore del pubblico impiego, in forza dell’art. 57 del D. Lgs. 29 del 3.2.1993, ora modificato, a seguito della sua soppressione e riformulazione dell’art. 56 del medesimo decreto ad opera dell’art. 25 del D.Lgs. 80 del 31.3.1998) è l’art. 29 del D.P.R. 20.12.1979 n. 761, il quale definisce e sancisce -così come affermato dalla Corte costituzionale nelle proprie sentenze interpretative di rigetto- il diritto al trattamento economico connesso allo svolgimento di mansioni superiori da parte del sanitario, dopo i primi 60 giorni per anno solare. Successivamente, a disciplinare la medesima questione, sempre nel settore sanità è intervenuto il D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, -con gli artt. 55 e 121-.
L’orientamento interpretativo è confermato anche dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 28.11.1990, n.384 (avvenuta il 20 dicembre 1990), che, all’art.121, ha dettato una specifica disciplina dello svolgimento delle mansioni superiori da parte del personale medico.
Il comma 6° di tale norma stabilisce che il dipendente, per esigenze di servizio, può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori (e ciò sia nel caso di temporanea assenza del titolare, sia nell’ipotesi di vacanza del posto), ma che la sostituzione non deve eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione.
Secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, V sez., 18 agosto 1998, n.1270; Tar Molise, 19 gennaio 2000, n.1), ove l’incarico si protragga nel tempo, il sanitario incaricato dello svolgimento di mansioni superiori ha titolo a conseguire il trattamento economico differenziato, in applicazione dell’art.29, comma 2, del D.P.R. n.761/1979.
Questo perchè le conseguenze dell’inerzia dell’Amministrazione in ordine alla corretta copertura del posto non possono farsi ricadere sul dipendente, che senza colpa alcuna ha svolto le mansioni superiori oltre il limite temporale consentito (ovvero in mancanza del provvedimento formale richiesto dal comma 7 dell’art.121 citato).
Sotto il profilo della rilevanza giuridico/economica dell’espletamento di mansioni superiori la giurisprudenza, per quanto attiene questo specifico settore del personale USL, è pacifica nell’affermare la sussistenza del principio della retribuibilità, in quanto, prima che il legislatore estendesse tale principio a tutto il pubblico impiego (con l’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 che ha modificato l’art. 56 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29), nel settore Sanità vi erano già (previgenti) specifiche norme che consentivano l’attribuzione di rilevanza economica dell’espletamento di funzioni superiori (cfr. C. Stato, ad. plen., 18-11-1999 n. 22; C. Stato, sez. VI, 26-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1569; C. Stato, sez. V, 27-09-1999, n. 1190; C. Stato, sez. VI, 17-09-1999, n. 1237; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1075; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1056; C. Stato, sez. VI, 19-07-1999, n. 982; C. Stato, sez. VI, 03-03-1999, n. 260; C. Stato, sez. IV, 19-02-1999, n. 179; C. Stato, sez. V, 18-08-1998, n. 1270; C. Stato, sez. V, 21-10-1997, n. 1154; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720; C. Stato, sez. V, 05-06-1997, n. 614; C. Stato, sez. V, 03-10-1995, n. 1388; TAR Sicilia, Catania, II^, 22.5.2000 n. 981; T.a.r. Lombardia, 04-01-1999, n. 50; T.a.r. Sardegna, 24-06-1998, n. 613; T.a.r. Marche, 30-01-1998, n. 116; T.a.r. Piemonte, sez. II, 21-04-1997, n. 190; e, specificamente, per l’espletamento delle mansioni di Aiuto da parte dell’Assistente più titolato cfr. C. Stato, sez. V, 02-03-1999, n. 221; Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 11-10-1999, n. 418 e C. Stato, sez. V, 14-04-1997, n. 353; in materia risultano, poi, fondamentali le sentenze della Corte costituzionale del 23-02-1989 n. 57; del 19-06-1990, n. 296; del 31.3.1995 n. 101).
La dottoressa Zecca ha quindi diritto alla variazione del trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare; e quindi, per il periodo in esame, dedotti 120 giorni.
b) periodo dal 15 luglio 1996 al 30 marzo 1997:

In questo periodo il Primario di ruolo, poi collocato in pensione dal 1 aprile 1997, sarebbe stato quasi sempre assente per malattie.
L’affermazione, del tutto sfornita di indicazioni probatorie, dimostra tuttavia la inapplicabilità dei principi sopra esposti; infatti, la sostituzione per malattia del primario rientra nei compiti propri dell’Aiuto ospedaliero.
c) periodo dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998:

Per le medesime ragioni indicate al punto a), alla dottoressa Zecca va riconosciuto il diritto al trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare;
d) periodo dal 23 aprile 1998 al 30 giugno 1998:

L’art.56 del Decreto Legislativo n.29/1993 (nel testo sostituito dall’art.25 del Decreto Lgs. n.80/1998, entrato in vigore il 23 aprile 1998), ha ammesso, in generale, l’attribuzione ai dipendenti pubblici di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2°); ma il comma 6° ha rinviato l’operatività di tale regime all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, e con la decorrenza da questi stabilita, precisandosi che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”.
Una recente decisione (T.A.R. Sicilia – Catania IV sez. – 23 novembre 2006 n. 2326), che il Collegio condivide, afferma che le indicate norme sono applicabili anche al comparto sanitario; va rilevato tuttavia che il divieto di retribuire lo svolgimento di mansioni superiori è poi caduto (ma non retroattivamente, in mancanza di statuizione sulla decorrenza della modifica) in virtù dell’art.15 del Decreto legislativo 29 ottobre 1998, n.387 (entrato in vigore il 22 novembre 1998), che ha soppresso l’inciso «a differenze retributive».
Effetto che non può riguardare però il caso in esame, essendo applicabile solo dalla sua entrata in vigore.

* * *

Ne consegue che, alla luce del suddetto quadro normativo -così come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa-, alla ricorrente spettano le differenze retributive, connesse all’espletamento delle funzioni superiori di Primario, limitatamente ai periodi indicati (dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995; dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996; dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998) detratti i primi 60 giorni per ciascun anno, e così analogamente per ogni anno successivo.
Infatti, per quanto attiene i riconoscimenti annuali successivi, vanno scomputati, come si è detto, i primi 60 giorni di ciascun anno solare, non essendo tale periodo retribuibile per espressa disposizione contenuta nella norma, ritenuta, per tale aspetto, legittima dalla Corte costituzionale (cfr. Corte costit., 23-02-1989, n. 57; Corte costit., 19-06-1990, n. 296; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720).
In conclusione il ricorso va accolto limitatamente ai periodi sopra indicati, e l’amministrazione convenuta dovrà provvedere ad applicare la regola contenuta nella sentenza, come del resto la stessa ricorrente chiede, al penultimo capoverso della memoria depositata il 2.2.2007.
Interessi e rivalutazioni sono dovuti nei limiti di legge. Si evidenzia, in particolare, che l’art. 22 36° comma della L. 724 del 23.12.1994, richiamando l’art. 16 6° comma della L. 412 del 30.12.1991, attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994 il diritto ad ottenere (unicamente) la maggior somma fra interessi e rivalutazione, impedendo il cumulo delle somme accessorie (cfr. C.S., VI^, 11.12.1996 n. 1736 e C.S., V^, 4.12.1996 n. 1475; Adunanza Plenaria del C.S. 15.6.1998 n. 3).
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDAAccoglie, nei limiti indicati in parte motiva, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’amministrazione convenuta al pagamento delle somme dovute, comprensive di rivalutazione ed interessi nei limiti.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 15/5/2007 n.897 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Rel. Baglietto
L.F. ed altri (avv. Alliata e Pignatelli) c. Ministero della Difesa (avv. St. Carotenuto)

ammissibile il ricorso collettivo per impugnare distinti giudizi di non idoneità all’avanzamento al grado superiore

Ricorso giurisdizionale – Ricorso collettivo – Condizioni

E’ ammissibile l’impugnazione mediante ricorso collettivo di distinti giudizi di non idoneità all’avanzamento al grado superiore espressi nei confronti di distinti militari.

Ammissibile il ricorso collettivo per impugnare distinti giudizi di non idoneità all’avanzamento al grado superiore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg.Sent.n.897/04
Reg.Ric.n.157/99

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 157/99 proposto da

FARINA LUIGI, NICOLÒ ANTONIO, FRAU FABIO, ANZOINO ARTURO, CICCAGLIONI ERNESTO, MANTOVANI MAURIZIO, INGROSSO OLIVIERO, GATTEL ANDREA e TARANTINI FABIO, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Alliata ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Vincenzo Pignatelli in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 80, come da mandato a margine del ricorso;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, legale domiciliataria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione
1) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/163/PN/P13, notificato a Farina Luigi;
2) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/390/PN/P13, notificato a Nicolò Antonio;
3) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/396/PN/P13, notificato a Frau Fabio;
4) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/247/PN/P13, notificato ad Anzoino Arturo;
5) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/244/PN/P13, notificato a Ciccaglioni Ernesto;
6) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/254/PN/P13, notificato a Mantovani Maurizio;
7) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/432/PN/P13, notificato ad Ingrosso Oliviero Davide;
8) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/252/PN/P13, notificato a Gattel Andrea;
9) del giudizio di non idoneità all’avanzamento al grado superiore – aliquota 31 dicembre 1997, in data 6 ottobre 1998, prot. n. DPGM/II/5/412/PN/P13, notificato a Tarantini Fabio;
provvedimenti tutti con cui ai ricorrenti è stata comunicata la non idoneità all’avanzamento al grado superiore, nonché di ogni atto anteriore, preordinato e conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il I^ Referendario Bernardo Baglietto; uditi inoltre alla pubblica udienza del 6 maggio 2004 l’avv. *** Paolo Alliata per i ricorrenti e l’Avvocato dello Stato *** Guido Carotenuto per il Ministero della Difesa;
Visto l’art. 26, comma 4 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dall’art. 9 L. 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto di poter decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, a sensi della disposizione sopra richiamata;
Considerato che i ricorrenti, tutti marescialli di 3ª classe dell’Arma Aeronautica in servizio permanente presi in esame in prima valutazione per l’avanzamento per anzianità al grado superiore per l’anno 1997, impugnano i provvedimenti con cui la Commissione a ciò deputata li ha giudicati non idonei all’avanzamento stesso;
Considerato che l’Amministrazione della Difesa, costituitasi in giudizio, eccepisce pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto in forma collettiva e cumulativa al di fuori delle ipotesi consentite;
Ritenuto che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel processo amministrativo, in assenza di una espressa disciplina della connessione, il principio secondo il quale il ricorso giurisdizionale deve essere diretto contro un solo atto, oppure contro atti diversi ma collegati, si fonda sulla necessità di evitare la confusione tra controversie del tutto diverse, il che di norma si verifica quando in un solo giudizio confluiscono atti che promanano da Autorità differenti, che difettano di ogni collegamento e che attengono a rapporti diversi;
Ritenuto peraltro che la sussistenza di casi di specie connesse quale presupposto per la proponibilità del ricorso cumulativo deve essere assunta in termini di ragionevolezza o di giustizia sostanziale, senza formalismi privi di fondamento logico e comunque di per sé inidonei a giustificare una maggiore gravosità degli oneri procedurali posti a carico di chi vuole tutelarsi contro atti della Pubblica Autorità ritenuti non legittimi (Cons. St., IV, 11 giugno 1997, n. 629; Cons. St., IV, 11 febbraio 1999, n. 146; Cons. St., VI, 6 marzo 2003, n. 1255);
Ritenuto che quando l’impugnazione congiunta riguardi più atti promananti da una stessa Autorità, ma diretti a destinatari differenti, l’ammissibilità del ricorso è condizionata, oltre che alla mancanza di un conflitto di interessi tra i ricorrenti, a che vi sia identità di situazioni processuali e sostanziali, occorrendo cioè che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano tutti lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi (Cons. St., IV, 11 giugno 1997, n. 629; Cons. St., IV, 3 novembre 1998, n. 1421; Cons. St., IV, 24 febbraio 2000, n. 1018);
Considerato che nel caso in esame i giudizi di non idoneità all’avanzamento sono stati motivati, per tutti i ricorrenti, in relazione alla circostanza che gli stessi hanno subito sanzioni disciplinari, ancorché tra loro diverse e per fatti differenti;
Considerato che i giudizi sono cumulativamente censurati per difetto di motivazione, sull’assunto che i precedenti disciplinari non sarebbero di per sé sufficienti a giustificare l’inidoneità all’avanzamento;
Ritenuto che, in ragione della rilevata analogia delle posizioni sostanziali dedotte, dell’identità delle censure sollevate e dell’inconfigurabilità di un conflitto di interessi tra i diversi ricorrenti, il ricorso deve dichiararsi ammissibile e può pertanto essere esaminato nel merito;
Considerato che i ricorrenti lamentano che l’organo collegiale abbia assegnato eccessiva importanza alle sanzioni disciplinari da essi riportate, trascurando le note positive che derivano dalla carriera complessivamente considerata;
Considerato in particolare che, sempre secondo i ricorrenti, la commissione non avrebbe chiarito le ragioni della preminenza attribuita ad isolati episodi, rispetto ai giudizi positivi che i militari hanno riportato nel corso della carriera;
Considerato che in fatto i ricorrenti hanno tutti percorso la carriera con buoni giudizi per alcuni anni, sinché hanno riportato sanzioni, irrogate per delle violazioni della disciplina che non si possono definire gravi, attesa proprio l’entità della pena inflitta;
Ritenuto che in conseguenza di ciò i giudizi espressi dai superiori negli anni in cui ricorsero le infrazioni furono meno lusinghieri dei precedenti e dei successivi, ma non evidenziarono l’inettitudine dei ricorrenti all’osservanza della necessaria disciplina militare;
Ritenuto che, conformemente ai precedenti di questo Tribunale, in questo senso il motivo di censura è fondato, poiché l’esame dei fatti e delle sanzioni conseguentemente irrogate non tengono conto della considerazione della carriera degli interessati, né il verbale della commissione lascia trasparire che l’organo collegiale previde, prima dell’esame, che anche una sola sanzione disciplinare sarebbe stata sufficiente per impedire l’avanzamento (T.A.R. Piemonte, I, 14 febbraio 2001, nn. 300, 301, 302 e 303);
Ritenuto che il ricorso va pertanto accolto e l’atto annullato, salve le ulteriori determinazioni che l’Amministrazione riterrà di adottare al riguardo;
Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione I definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 6 maggio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Alfredo Gomez de Ayala Presidente

Bernardo Baglietto I^ Referendario Estensore

Cecilia Altavista Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 25 maggio 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 25/5/2004 n.897 proviene da Giustamm.