Pres. De Lise, Rel. Caponigro
Alitalia – Linee Aeree Italiane S.P.A. (Avv.ti F.G. Scoca, C. Tesauro e M. Molè) c.Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato);Giuseppe Arena (n.c.)

sulla idoneità di un comunicato stampa, in merito all’aumento del prezzo di un prodotto, a configurare un indizio di concertazione anticoncorrenziale

1. Mercato – Concorrenza – Intesa anticoncorrenziale – Intesa su una sola componente del prezzo effettivo del servizio posto sul mercato – Sussiste – Ragioni

2. Mercato – Concorrenza – Sindacato giurisdizionale – Processo valutativo dell’AGCM– Sussiste
3. Mercato – Lesione della concorrenza – Configurazione del comportamento anticoncorrenziale a prescindere dal concreto effetto sul mercato – Sussiste
4. Mercato – Intesa anti concorrenziali non necessaria – Indizi gravi precisi e concordanti – Sussiste – Onere della prova- Indizi esogeni- Imprese- Indizi Endogeni- Autorità.

5. Mercato – Indizio di concertazione –Comunicato stampa sull’aumento del prezzo di un prodotto, finalizzato a permette alle concorrenti di adattarvisi – Sussiste

1. Sussiste una intesa lesiva della concorrenza nell’ipotesi in cui l’intesa anticoncorrenziale sia relativa non all’intero costo del servizio offerto dai concorrenti, ma ad una sola componente che concorre al computo del prezzo effettivo e sia stata determinata dalla variazione di un costo esogeno rispetto al servizio offerto dalle imprese stesse, in quanto tale atteggiamento, si traduce in una eliminazione dell’incertezza sui comportamenti dei concorrenti (nella fattispecie, le imprese concorrenti avrebbero concordato solo una componente del costo del servizio di trasporto aereo, quello relativo all’aumento del costo dei carburanti, inevitabilmente andando ad influire sul costo totale della prestazione offerta).

2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo unicamente in merito al processo valutativo mediante il quale l’AGCM ha applicato al caso concreto la regola individuata, fermo restando che ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, perché vi sarebbe una indebita sostituzione del giudice all’amministrazione (cfr. Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 550; TAR Lazio, Roma, I, 30 marzo 2007, n. 2798).

3. Si configura una intesa restrittiva della concorrenza o una pratica concordata, quando si sia concretizzato il solo comportamento anticoncorrenziale da parte delle imprese operanti sul mercato, non essendo necessaria la realizzazione anche dell’effetto concreto conseguente, di impedire o falsare la concorrenza.

4. E’ sufficiente, ai fini della dimostrazione dell’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata, la sussistenza di indizi gravi precisi e concordanti, la cui rilevanza va apprezzata nel contesto complessivo del sistema: pertanto, laddove siano presenti elementi indiziari esogeni, consistenti in riscontri esterni alle imprese, quali contatti o scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione tra le stesse, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava su queste ultime, mentre, laddove sussistano elementi indiziari a carattere endogeno, grava sull’Autorità l’onere di dimostrare che non è configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele delle concorrenti, come frutto plausibile di autonome iniziative imprenditoriali.

5. Sussiste un indizio di concertazione, da valutarsi eventualmente all’interno di uno specifico contesto in cui sussistano altri indizi rilevanti, qualora il comportamento contestato all’impresa si sia concretizzato nella emanazione di un comunicato stampa in cui venga annunciata la variazione in aumento del prezzo del servizio e tale annuncio appaia teso unicamente a permettere alle altre imprese di osservare le reciproche reazioni e di adattarvisi, verificando l’adesione anche solo per fatti concludenti, degli altri operatori.

sulla idoneità di un comunicato stampa, in merito all’aumento del prezzo di un prodotto, a configurare un indizio di concertazione anticoncorrenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Antonino Savo Amodio Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12408 del 2002, proposto da

Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.A.
in persona del dott. Leopoldo Conforti e del dott. Cosimo Giulio De Metrio nelle rispettive qualità di “Senior Vice President Fiscal, Legal and Company Affairs” e di “Managing Director Air Transport Division”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca, Claudio Tesauro e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Paisiello n. 55

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché

Giuseppe Arena, non costituito

per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato assunto nell’adunanza del 1° agosto 2002 e notificato ad Alitalia in data 8 agosto 2002, con il quale l’Autorità ha ritenuto che le società Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A., Meridiana S.p.A., Alpi Eagles S.p.A., Air Europe S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air One S.p.A., concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 20 giugno 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avv.ti Marcello Molè e Francesco Vetrò, quest’ultimo su delega dell’avv. Franco Gaetano Scoca per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato Barbara Tidore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 11038 adottato nell’adunanza del 1° agosto 2002, ha deliberato che:

• le società Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Meridiana Spa, Alpi Eagles Spa, Air Europe Spa, Volare Airlines Spa ed Air One Spa, concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali;

• in ragione della gravità e durata dell’infrazione alle predette società vengono applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: Alitalia Spa € 1.582.052; Meridiana Spa € 86.401; Alpi Eagles Spa € 19.470; Air One Spa € 35.161; Air Europe Spa € 62.711; Volare Airlines Spa € 52.687.

L’Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.A. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 L. 287/1990 e 81 del Trattato UE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta.

Il parallelismo riscontrato con riferimento all’applicazione del fuel surchage sarebbe frutto di un lecito calcolo di convenienza economica, del tutto naturale in un mercato trasparente e dalla struttura oligopolistica come quello del trasporto aereo e ciò costituirebbe una valida spiegazione alternativa alla presunta concertazione inducendo ad escludere che nel caso di specie possa configurarsi una violazione dell’art. 2 L. 287/1990.
Il mercato del trasporto aereo presenterebbe caratteristiche peculiari per le quali la conoscenza da parte di un vettore della struttura tariffaria altrui sarebbe necessaria e fisiologica nonché tale da consentire lo svolgimento di dinamiche pro-competitive, piuttosto che dar luogo ad una potenziale restrizione della concorrenza, atteso che ciascun vettore vende anche i prodotti dei suoi concorrenti quando deve completare il percorso richiesto con tratte non direttamente servite o servite in orari differenti, per cui deve disporre di informazioni relative ad orari, disponibilità di posti e tariffe e la possibilità di vendere prodotti altrui comporta anche la necessità di “condividere” la rete distributiva; il mercato del trasporto aereo, inoltre, sarebbe caratterizzato da particolari tipi di accordi tra i vettori, onde assicurare al consumatore una certa flessibilità nella fruizione del servizio.
La “trasparenza” e la struttura oligopolistica del mercato in esame, insomma, renderebbero praticamente fisiologico l’allineamento alle condizioni economiche proposte dagli altri operatori (c.d. matching), ma ciò non altererebbe la concorrenza rimanendo spazio per competere nella predisposizione delle tariffe promozionali, nelle tariffe negoziate individualmente con particolari categorie di clienti e nella diversa allocazione delle tariffe.
La reciproca conoscenza delle tariffe dei vari operatori, pertanto, non costituirebbe un’informazione sensibile ma un’informazione facilmente reperibile che, in ogni caso, consentirebbe lo svolgimento di dinamiche pro-competitive che si riflettono in un effettivo beneficio per i consumatori finali ovvero i passeggeri.
Nel caso di specie, la separazione tra la tariffa-base ed il fuel surcharge avrebbe consentito di mantenere inalterata la propria posizione nel fare display dei sistemi telematici, sia nel caso in cui l’incremento fosse stato introdotto anche dai concorrenti sia nel caso contrario. Il fuel surcharge, peraltro, era un supplemento destinato ad essere applicato sulla origine-destinazione e non sulle singole tratte, per cui inevitabilmente Alitalia avrebbe dovuto informare di ciò gli altri vettori.
La necessità di salvaguardare le relazioni di interlining e di “combinabilità”, in definitiva, costituirebbe una razionale spiegazione alternativa alla concertazione ed il parallelismo riscontrato sarebbe un c.d. parallelismo “naturale o intelligente”, tipico dei mercati oligopolistici o relativamente concentrati, quale quello del trasporto aereo, in cui la tendenza delle imprese ad allinearsi ai comportamenti dei propri concorrenti sarebbe fisiologica.
I documenti presi in considerazione non avrebbero il carattere di indizi gravi, precisi e concordanti della presunta concertazione, atteso che Alitalia aveva già autonomamente deciso di procedere all’introduzione del supplemento, fissandone il relativo importo e la data di adozione ed il presunto parallelismo dei comportamenti si sarebbe limitato alla sola componente del fuel surcharge.
L’incremento del fuel surcharge da L. 10.000 a L. 24.000, applicato nel mese di agosto 2000 per i voli con partenza dal 1° settembre, sarebbe frutto di una decisione autonoma di Alitalia non ricollegabile ai pregressi contatti intercorsi tra le varie compagnie. In particolare, il comunicato stampa del 18 agosto 2000, diretto ad assolvere un obbligo di trasparenza nei confronti dei consumatori, sarebbe attribuibile ad un’autonoma scelta imprenditoriale, indipendente ed alternativa all’esistenza dell’asserita pratica concordata e non avrebbe offerto alcuna certezza in merito alle possibili reazioni dei concorrenti.
Il fuel surcharge, pur rappresentando una componente della tariffa, per le modalità di applicazione e di percezione da parte dei consumatori non avrebbe potuto costituire una leva concorrenziale.
La prova dell’effetto anticoncorrenziale dell’intesa non ci sarebbe stata né sarebbe stata possibile. Nel periodo di vigenza del fuel surcharge, peraltro, la concorrenza sulle fare basis sarebbe stata particolarmente intensa tanto da comportare una generale diminuzione delle tariffe o un maggiore numero di tariffe promozionali.
L’infrazione, comunque, non sarebbe grave tenuto anche conto che l’applicazione del fuel surcharge avrebbe semplicemente consentito di trasferire sui consumatori una parte limitata del maggior costo sostenuto per il carburante, mentre la durata dell’infrazione sarebbe dovuta essere calcolata soltanto con riferimento all’introduzione del primo incremento. A ciò andrebbe aggiunto il comportamento collaborativo di Alitalia.
2. Violazione degli artt. 3, 7 e ss. L. 241/1990. Violazione dei principi in materia di contraddittorio procedimentale e di garanzia del diritto alla difesa nei procedimenti sanzionatori. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per contraddittorietà della stessa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 L. 287/1990.

Il provvedimento sarebbe carente di istruttoria e di motivazione.
Lo svolgimento dell’attività istruttoria avrebbe evidenziato come l’Autorità procedente non abbia attribuito alcun rilievo alle circostanze di fatto evidenziate da Alitalia nelle proprie memorie.
La determinazione della misura della sanzione pecuniaria irrogata sarebbe di conseguenza anch’essa viziata.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 20 giugno 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il provvedimento n. 11038 adottato nell’adunanza del 1° agosto 2002, ha deliberato che:

• le società Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Meridiana Spa, Alpi Eagles Spa, Air Europe Spa, Volare Airlines Spa ed Air One Spa, concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali;

• in ragione della gravità e durata dell’infrazione alle predette società vengono applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: Alitalia Spa € 1.582.052; Meridiana Spa € 86.401; Alpi Eagles Spa € 19.470; Air One Spa € 35.161; Air Europe Spa € 62.711; Volare Airlines Spa € 52.687.

L’Autorità, al termine del procedimento, è giunta alla conclusione che i comportamenti descritti devono essere qualificati come un’unica fattispecie anticoncorrenziale complessa, nella forma di una pratica concordata. Nella prima fase, Alitalia, Alpi Eagles, Meridiana ed Air One hanno concertato l’introduzione del fuel surcharge (supplemento correlato all’aumento del prezzo dei carburanti per aviazione); nella seconda fase, Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles, Air One, Volare Airlines ed Air Europe hanno concertato la modifica dell’importo del supplemento carburante.
L’AGCM ha ritenuto che gli effetti dell’intesa appaiono consistenti in ragione della significatività della componente di prezzo rappresentata dal fuel surcharge, atteso che, secondo la giurisprudenza nazionale e comunitaria “ricorrono gli estremi di pratiche collettive o concertate allorché elementi essenziali per la formazione dei prezzi vengano uniformati artificialmente in modo che i prezzi effettivi di vendita vengono fissati ad un livello diverso da quello naturale, determinato dal libero gioco della concorrenza”, per cui l’uniformazione concertata di una componente che concorre al computo della tariffa, pur in assenza di una perfetta uniformità del prezzo effettivo, costituisce di per sé sola una restrizione della concorrenza rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 2 L. 287/1990.
L’aumento concertato dei prezzi, sostiene l’Autorità, ha significativamente alterato le dinamiche concorrenziali dei mercati interessati, riducendo in misura non marginale la concorrenza tra le imprese coinvolte e, per altro verso, si è tradotto in un pregiudizio significativo per i consumatori, che hanno dovuto sostenere una spesa più consistente per fruire dei servizi di trasporto aereo in quanto l’incremento dei prezzi dovuto all’applicazione del fuel surcharge è stato assai rilevante in termini percentuali – pari fino al 20% circa per le tariffe più economiche, ossia per il segmento di domanda più sensibile al prezzo – ed è stato, quindi, suscettibile di condizionare in misura rilevante la concorrenza tra i vettori.
L’applicazione contestuale del supplemento carburante ha consentito agli operatori di cristallizzare la situazione di mercato, impedendo che essa si modificasse attraverso reazioni differenziate dei vettori all’incremento del costo del carburante avio; in altri termini, attraverso l’introduzione del fuel surcharge, i vettori conseguivano l’obiettivo di mantenere invariato il reciproco posizionamento tariffario e la situazione concorrenziale precedente tale aggravio dei costi. L’applicazione di un supplemento di ammontare fisso, distinto dalla tariffa base, consentiva infatti di mantenere inalterato il posizionamento delle proposte tariffarie di ciascun vettore nella schermata dei CRS alla quale gli agenti accedono al momento della prenotazione del biglietto aereo.
L’Autorità ha ancora rilevato che la scelta di applicare un surcharge evidenziato separatamente rispetto alla tariffa appare funzionale all’esigenza di assicurare la stabilità del cartello in quanto rende più agevole la scoperta delle eventuali deviazioni.

2. Il Collegio rileva su un piano generale che il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, fermo restando che, ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, perché vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, la quale soltanto è titolare del potere esercitato (ex multis: Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 550; T.A.R. Lazio, Roma, I, 30 marzo 2007, n. 2798; T.A.R. Lazio, Roma, I, 13 marzo 2006, n. 1898).

In altri termini, il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio, per cui deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati non può sostituirsi all’amministrazione nella definizione degli stessi se la relativa definizione fornita sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 marzo 2006, n. 1271; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204).
Per quanto attiene alle intese restrittive della concorrenza, l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Per la sussistenza dell’illecito, quindi, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto ed anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
Il divieto, da intendersi alla luce della concezione comunitaria in materia di concorrenza secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato, si specifica nel precetto che – pur dovendosi tenere ferma la libertà di scelta da parte delle imprese, incluso il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso dei concorrenti – è sempre vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di informare tale concorrente sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.
La legge, quindi, inibisce ogni tipo di iniziativa consistente nel “concordamento” delle linee di azione delle singole imprese, anche in funzione dell’eliminazione di incertezze sul reciproco comportamento, posto che tali iniziative finiscono con il sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori derivano dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni, sotto il profilo economico o sul versante dei caratteri dei prodotti e dei servizi, più appetibili per il fruitore (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204; T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 9878; T.A.R. Lazio, Roma, I, 2 dicembre 2005, n. 12835).
Le condotte vietate possono essere costituite da accordi espressi, da pratiche concordate o da decisioni di associazioni di imprese o organismi similari.
La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, mentre la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra le imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Corte Giustizia CE 8 luglio 1999, Commissione – Anic).
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, per cui manca o è difficilmente rintracciabile un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548).
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti, e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, vanno inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza.
L’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
– la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;

– gli incontri tra le imprese;

– gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;

– i segnali e le informative reciproche;

– il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

In altri termini, la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204; Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
In assenza di ulteriori elementi di riscontro, quali indizi gravi, precisi e concordanti, invece, il parallelismo può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice.
In presenza di un parallelismo dei comportamenti ma non di ulteriori elementi di riscontro, quindi, la dimostrazione della pratica concordata si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
La giurisprudenza comunitaria ha così individuato, in primo luogo, elementi indiziari endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato (Corte Giustizia CE, 31 marzo 1993 Woodpulp – Pasta di legno).
La seconda tipologia degli elementi indiziari, cc.dd. esogeni, concerne invece i riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita ed attiene, in particolare, ai contatti tra le imprese e, soprattutto, agli scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita; detti scambi di informazioni assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2006, n. 1397).
In conclusione, un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali ed, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di elementi indiziari esogeni, quali contatti e scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese.

3. Con il primo, articolato, motivo d’impugnativa, la Società ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento dall’assenza di una pratica concordata. In particolare, facendo ampi riferimenti alle peculiari caratteristiche del mercato del traffico aereo, di tipo oligopolistico, che porterebbe ad una sostanziale uniformità di comportamenti delle imprese concorrenti, ha sostenuto, da un lato, che sussisterebbe una razionale spiegazione alternativa ai comportamenti delle imprese, dall’altro, che sarebbe da escludere anche la rilevanza dei documenti dai quali l’Autorità ha tratto i cc.dd. elementi esogeni dell’intesa; d’altra parte, il fuel surcharge non avrebbe potuto costituire una leva concorrenziale e la prova dell’effetto anticoncorrenziale dell’intesa non ci sarebbe stata né sarebbe stata possibile.

Le doglianze non possono essere condivise.
L’AGCM ha accertato che, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, alcune Società hanno posto in essere un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali.
La prova della pratica concordata, come prima chiarito, può essere anche indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti, e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, devono essere inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza.
La rarità dell’acquisizione di una prova piena e la conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, infatti, induce a reputare sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento.
In assenza di tali ulteriori elementi di riscontro, peraltro, il parallelismo può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice, ed in presenza di un parallelismo dei comportamenti ma non di ulteriori elementi di riscontro la dimostrazione della pratica concordata si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
Nel caso di specie, l’Autorità Garante ha in primo luogo evidenziato che, dalle risultanze istruttorie, è emerso un significativo allineamento delle condotte degli operatori attivi sulle rotte aeree nazionali sia in occasione della prima applicazione del supplemento, che con riferimento alla modifica del suo ammontare e, dalla documentazione acquisita in atti, è risultato che tra Alitalia, Meridiana, Air One ed Alpi Eagles sono state scambiate direttamente informazioni relative alla decisione di introdurre il supplemento tariffario, all’ammontare di tale supplemento ed alle modalità di applicazione, mentre altri contatti tra i vettori hanno riguardato l’incremento del supplemento.
Di talché, l’AGCM ha riscontrato non solo un parallelismo di comportamenti ma anche elementi cc.dd. esogeni costituenti indizi gravi, precisi e concordanti circa l’avvenuta intesa anticoncorrenziale.
Nel provvedimento, infatti, è indicato che tali intensi scambi di informazioni sensibili, seguiti dall’osservato parallelismo dei comportamenti, costituiscono sicura evidenza di una concertazione tra i menzionati operatori, nell’ambito della quale Alitalia risulta avere svolto un ruolo centrale di promozione e coordinamento, riconosciuto dagli altri partecipanti.
L’AGCM ha poi concluso che l’introduzione di un supplemento carburante di analogo ammontare (L. 10.000) sulle rotte aeree nazionali da parte di Alitalia, Meridiana, Air One ed Alpi Eagles e la modifica dell’ammontare di supplemento carburante (incremento di L. 14.000) da parte di Alitalia, Meridiana, Air Europe, Volare Airlines, Air One ed Alpi Eagles abbiano integrato una pratica concordata complessa, articolata in due fasi, in contrasto con l’art. 2 L. 287/1990.
L’applicazione contestuale del supplemento carburante, ha precisato l’Autorità, ha consentito agli operatori di cristallizzare la situazione di mercato ed attraverso l’introduzione di un fuel surcharge di identico importo i vettori hanno raggiunto l’obiettivo di mantenere invariato il reciproco posizionamento tariffario e la situazione concorrenziale precedente l’aggravio dei costi.
Circa gli elementi cc.dd. esogeni, dalle risultanze istruttorie, è emerso che, in occasione dell’introduzione del fuel surcharge, tra alcuni dei vettori coinvolti nel procedimento sono intercorsi dei contatti diretti, volti alla concertazione delle rispettive politiche commerciali: in particolare, Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles ed Air One sin sono scambiate informazioni in ordine alle modalità tecniche attraverso le quali realizzare un aumento dei prezzi ed all’importo di tale incremento, verificando la reciproca disponibilità a comportarsi parallelamente sul mercato.
Nel provvedimento è posto altresì in rilievo che il 29 maggio 2000, dieci giorni prima di dare attuazione al previsto incremento, Alitalia ha trasmesso a Meridiana, Air One ed Alpi Eagles il suo Action Plan per l’applicazione del fuel surcharge e la circostanza che il documento stesso sia stato rinvenuto presso le sedi delle menzionate compagnie non trova spiegazioni alternative alla sua trasmissione via fax da parte di Alitalia non essendo plausibile che i vettori coinvolti abbiano proceduto indipendentemente gli uni dagli altri alla redazione di un documento assolutamente coincidente per contenuto e grafica a quello acquisito in originale presso la sede di Alitalia. In seguito, Alitalia ha avuto modo di riscontrare le reazioni positive degli altri vettori alla propria proposta di introdurre un supplemento tariffario di L. 10.000 per tratta nazionale ed in tal senso devono interpretarsi le indicazioni manoscritte rintracciate sui documenti citati ed in particolare l’indicazione “OK” apposta accanto agli identificativi delle compagnie Alpi Eagles, Meridiana ed Air One; solo successivamente alla verifica dell’assenso degli altri vettori contattati, Alitalia ha proceduto, in data 8 giugno 2000, all’applicazione del supplemento.
Con riferimento all’incremento del supplemento, l’Autorità ha indicato, tra l’altro, che il 18 agosto 2000 Alitalia diffondeva un comunicato stampa con il quale annunciava, in relazione all’aumento del costo del carburante, l’applicazione, dal 1° settembre, di un aumento tariffario medio del 3% sui biglietti internazionali e di un fuel surcharge commissionabile di L. 14.000 a tratta sulle tariffe nazionali, comprese quelle promozionali e, sebbene in linea di principio gli annunci preventivi di prezzo rivolti ai consumatori non costituiscono di per sé soli una violazione della disciplina della concorrenza, in quanto inidonei a ridurre le incertezze di chi vi procede in ordine al futuro comportamento dei propri concorrenti, ha specificato che qualora gli annunci di prezzo destinati ai consumatori appaiano intesi a permettere alle imprese di osservare le reciproche reazioni e di adattarvisi, verificando l’adesione, anche solo per fatti concludenti, degli altri operatori, essi possono essere considerati alla stregua di indizi di concertazione.
Il comunicato stampa ha preceduto di quattro giorni l’attuazione da parte del vettore dell’incremento del surcharge.
La diffusione del comunicato stampa, sostiene l’AGCM, deve essere valutata alla luce del contesto concertativo che aveva già condotto due mesi prima all’introduzione del fuel surcharge; attraverso questo strumento Alitalia comunicava ai concorrenti la propria intenzione di procedere ad una modifica dell’importo del supplemento già introdotto, attendendo la reazione degli altri vettori. Il lasso temporale intercorso tra il comunicato di Alitalia e l’effettiva applicazione dell’aumento da parte della stessa Società, se pure relativamente ridotto, consentiva agli altri operatori presenti sul mercato di valutare l’opportunità di adeguarvisi e di segnalare direttamente o indirettamente ad Alitalia le proprie determinazioni.
L’Autorità, premesso che in presenza di scambi di informazioni l’onere di fornire una spiegazione alternativa lecita del proprio comportamento grava sulle parti, ha ritenuto che tale onere probatorio non sia stato assolto.
In proposito – con riferimento alla prospettazione secondo la quale la ragione per cui tutti gli operatori nazionali hanno adottato contemporaneamente comportamenti analoghi dipende dalla circostanza che l’aumento del costo dei carburanti incide in pari misura e nello stesso tempo sugli stessi – l’amministrazione procedente ha osservato che l’argomentazione non può essere condivisa in quanto, per un verso, postula la piena corrispondenza delle strutture dei costi degli operatori esercenti i servizi di trasporto aereo sulle rotte nazionali, per altro verso, non spiega la scelta di applicare un incremento tariffario del medesimo ammontare per tutte le tratte nazionali servite da ciascun vettore, che potrebbe giustificarsi soltanto se ceteris paribus il consumo di carburante non variasse in funzione della distanza ortodromica tra ciascuna coppia di scali serviti, mentre, anche se il consumo di carburante cresce in misura meno che proporzionale al crescere della distanza coperta, non vi è dubbio che esso vari al variare di tale distanza.
Pertanto, l’incremento tariffario uniforme in valore assoluto applicato dalle Società non riflette l’aggravio dei costi del carburante avio da esse sostenuti.
L’Autorità ha ritenuto parimenti non condivisibile la prospettazione secondo cui il parallelismo delle strategie tariffarie sarebbe da ricondurre all’operatività, nel mercato considerato, di un meccanismo di price leadership, osservando in particolare che l’operatività di un meccanismo di price leadership è per sua natura incompatibile con la necessità di scambiare informazioni sensibili, atteso che l’adeguamento delle condizioni di prezzo a quelle praticate dall’operatore in posizione di preminenza si produce automaticamente, senza necessità di previa consultazione tra imprese. Così, secondo la giurisprudenza comunitaria, non può parlarsi di una qualsiasi forma di price leadership di un operatore economico quando sia stato sufficientemente provato che tale operatore abbia partecipato insieme ad altri ad una concertazione riguardante i prezzi.
Di conseguenza, in relazione all’introduzione del supplemento carburante, l’esistenza della pratica concordata non può essere revocata in dubbio solo in considerazione del fatto che Meridiana, Air One ed Alpi Eagles abbiano proceduto alla relativa comunicazione ai sistemi telematici di distribuzione successivamente ad Alitalia e le medesime ragioni impongono la reiezione della tesi delle parti con riferimento allo sviluppo dell’originario fenomeno concertativo, realizzatosi in occasione della modifica dell’importo del supplemento carburante.
Il Collegio – ribadito che il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, fermo restando che, ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, perché vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, la quale soltanto è titolare del potere esercitato – rileva che il provvedimento è immune dai vizi di legittimità prospettati.
Nel caso di specie, individuato un parallelismo nei comportamenti di alcuni vettori nel settore del trasporto aereo nazionale, l’Autorità ha riscontato la presenza dei cc.dd. elementi esogeni, costituenti indizi di una pratica concordata avente ad oggetto un aumento concertato dei prezzi e per effetto la significativa alterazione delle dinamiche concorrenziali nei mercati interessati, ritenendo che l’onere probatorio di fornire una spiegazione alternativa lecita del proprio comportamento non sia stato soddisfatto dalle parti.
Il parallelismo delle condotte delle imprese sanzionate non è in contestazione.
Il supplemento carburante (fuel surcharge) è stato introdotto, nella medesima misura di L. 10.000, nel giugno 2000.
La data del primo viaggio per il quale il supplemento risulta applicabile (first travel date), in particolare, è stata il 15 giugno per Alitalia ed Alpi Eagles ed il 19 giugno per Meridiana ed Air One.
La data di applicazione dell’incremento del fuel surcharge, da L. 10.000 a L. 24.000 per tratta, è stata il 1° settembre per Alitalia, Air Europe, Alpi Eagles, Meridiana e Volare Airlines ed il 4 settembre per Air One.
In presenza del descritto parallelismo delle condotte, la pratica concordata deve ritenersi sussistere in assenza di una spiegazione alternativa razionale delle condotte stesse, onere probatorio gravante sull’Autorità nel caso di inesistenza di elementi indiziari costituiti da contatti diretti o indiretti tra le imprese coinvolte ovvero sulle imprese, nel senso di dimostrare l’esistenza di una spiegazione alternativa razionale, ove tali elementi indiziari sussistano.
L’Autorità ha constatato l’esistenza di contatti tra vettori in occasione sia dell’introduzione che dell’incremento del supplemento.
La Società ricorrente ha contestato la rilevanza dei documenti dai quali sono stati enucleati i cc.dd. elementi “esogeni” dell’intesa con argomentazioni che il Collegio non ritiene condivisibili.
Per quanto attiene all’introduzione del supplemento, nel provvedimento è dato conto dei rapporti, antecedenti all’introduzione del fuel surchage, tra Alitalia e Meridiana e tra Alitalia e gli altri vettori.
Dalla e-mail inviata il 23 maggio da un pricing analyst di Meridiana al Direttore Marketing, al Direttore Vendite e al Direttore Commerciale della stessa compagnia emerge in particolare che il primo afferma di essere stato contattato da un dipendente di Alitalia, qualificato come incaricato della realizzazione del fuel increase, che lo avrebbe messo al corrente, tra l’altro, della preferenza di Alitalia per un fuel surcharge invece di un incremento tariffario e dell’intenzione del vettore di bandiera di stabilire in L. 10.000 per tratta l’ammontare di tale supplemento. Nello stesso documento, il pricing analyst di Meridiana esplicita che Alitalia avrebbe ricercato l’adesione di Meridiana ed auspica il coinvolgimento delle compagnie Air One, Volare Airlines, Air Europe e Eagles; sollecita infine per il giorno seguente la risposta da fornire all’incaricato di Alitalia.
Con e-mail del 24 maggio 2000, il Direttore Vendite di Meridiana comunicava al citato pricing analyst la propria favorevole accoglienza alla proposta di Alitalia, “decisamente la soluzione ideale in quanto più difendibile qualora il ‘caro petrolio’ dovesse in qualche modo attenuarsi”.
Presso la sede di Meridiana, è stata altresì rinvenuta, oltre ad una copia della comunicazione di Alitalia all’Enac, una bozza preliminare della predetta comunicazione; d’altra parte, l’esistenza di scambi di informazioni tra Meridiana ed Alitalia è stata confermata dagli stessi rappresentanti di Meridiana, i quali hanno dichiarato che “su tutto il sistema di applicazione del fuel surcharge dal punto di vista tecnico, abbiamo avuto scambi con i vari GDS e con Alitalia per individuare le modalità tecniche necessarie. Questo scambio ha riguardato anche le modalità di redazione del filing per l’ENAC”.
Per quanto attiene al rapporto tra Alitalia e gli altri vettori, nel provvedimento è indicato che presso la sede di Alitalia è stato rinvenuto un documento intitolato “action plan applicazione fuel surcharge”, che riepiloga gli elementi fondamentali dell’incremento tariffario previsto da Alitalia, quali l’importo (L. 10.000 per tratta origine/destinazione domestica), la decorrenza (15 giugno) e le modalità di applicazione del supplemento.
Tale documento è stato ritrovato presso la sede di Meridiana, espressamente indirizzato al responsabile del pricing della compagnia, presso la sede di Air One, espressamente indirizzato al responsabile del pricing della compagnia e presso la sede di Alpi Eagles, indirizzato a colui che all’epoca era Direttore Commerciale della compagnia.
Tra gli altri documenti rinvenuti, in calce ad una e-mail interna del 6 giugno 2000, riguardante l’inserimento del “fuel surcharge nei sistemi e nei CRS”, ricevuta dal Direttore Revenue management di Alitalia, compare annotata a mano l’indicazione degli identificativi di Alpi Eagles, Air One, Meridiana ed Air Europe ed accanto alle sigle di ciascuna delle prime tre compagnie si legge l’annotazione “OK”, mentre per Air Europe si legge “da chiamare”.
In ordine ai contatti tra i vettori in occasione dell’incremento del supplemento, l’Autorità ha evidenziato che, in un documento del 16 agosto 2000 rinvenuto presso Alitalia, è descritto il piano delle attività funzionali alla introduzione di un incremento del fuel surcharge da applicarsi a partire dal 1° settembre, con relativo scadenziario.
La prima attività prevista è descritta “Definizione importo e modalità surcharge (contatti o/c)”; da tale indicazione, osserva l’Autorità, si evince l’intenzione di Alitalia, anche in occasione della variazione dell’importo del supplemento carburante, di contattare i propri concorrenti al fine di assicurarsene preventivamente il consenso, atteso che, sebbene il meccanismo concertativo già instaurato rendesse superflui ulteriori scambi di informazioni relativi alle modalità pratiche di realizzazione dell’ulteriore aumento dei prezzi ed il ruolo coordinatore di Alitalia fosse ormai definito, rimaneva ancora necessario individuare il nuovo livello del supplemento verso il quale far convergere le politiche tariffarie degli operatori, a fronte del successo della prima fase della concertazione e dell’ulteriore incremento del costo del carburante.
Il 18 agosto Alitalia diffondeva un comunicato stampa con il quale annunciava, in relazione all’aumento del costo del carburante, l’applicazione, dal 1° settembre, di un aumento tariffario medio del 3% sui biglietti internazionali e di un fuel surcharge commissionabile di L. 14.000 a tratta sulle tariffe nazionali, comprese quelle promozionali.
L’amministrazione procedente ha posto in rilievo che il detto comunicato stampa non può essere equiparato ad un comportamento irreversibile in quanto, da un lato, la formulazione dello stesso si presta ad alcune ambiguità non essendo chiaro se il nuovo supplemento dovesse aggiungersi al fuel surcharge di L. 10.000 o fosse piuttosto destinato a sostituirlo, dall’altro, la comunicazione al pubblico di una variazione di prezzo è idonea a vincolare sostanzialmente le scelte di impresa solo qualora venga annunciata una riduzione dei prezzi o una operazione promozionale, mentre, ove l’annuncio riguardi un aumento dei prezzi, il suo ritiro non comporterebbe alcun riflesso negativo sull’impresa.
La diffusione del comunicato stampa – considerato anche che non può sostenersi l’esistenza di una consolidata prassi commerciale nel senso degli annunci preventivi di prezzo nel mercato in questione, né che sia il timing del comunicato stampa di giugno, piuttosto che quello di agosto, a doversi considerare anomalo – deve essere valutata alla luce del contesto concertativo che aveva già condotto due mesi prima all’introduzione del fuel surcharge; attraverso questo strumento, Alitalia comunicava ai concorrenti la propria intenzione di procedere ad una modifica dell’importo del supplemento, collegato all’aumento dei costi del carburante avio, attendendo la reazione degli altri vettori. Il lasso temporale intercorso tra il comunicato di Alitalia e l’effettiva applicazione dell’aumento da parte della stessa Società, se pure relativamente ridotto, consentiva agli altri operatori presenti sul mercato di valutare l’opportunità di adeguarvisi e di segnalare direttamente o indirettamente ad Alitalia le proprie determinazioni.
Il complesso degli elementi indiziari raccolti dall’Autorità Garante ed evidenziati nel provvedimento si presenta sicuramente significativo e può ritenersi grave, preciso e concordante in ordine alla sussistenza di illecite forme di concertazione e coordinamento ponendo in rilievo contatti diretti e indiretti tra gli operatori tendenti ad influenzare il comportamento sul mercato dei concorrenti o ad informare preventivamente tali concorrenti sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.
Gli elementi indiziari, in altri termini, sebbene non rivelino un accordo espresso tra i vettori interessati ed ancorché isolatamente considerati possano rilevarsi anche non particolarmente pregnanti, nel loro insieme portano a ritenere verosimile la sussistenza di un coordinamento tra le imprese finalizzato all’eliminazione della reciproca incertezza su una componente essenziale del prezzo del trasporto aereo quale il “supplemento carburante”, introdotto prima nella misura fissa di L. 10.000 e poco dopo incrementato nella misura fissa di L. 24.000.
Sulla base di tali elementi esogeni, risulta insomma ragionevole ritenere che le iniziative intraprese in ordine all’introduzione e all’incremento del fuel surcharge siano tese a sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori possono derivare dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni più appetibili per il fruitore.
Né può assumere rilievo che l’oggetto dell’intesa anticoncorrenziale sia relativa non all’intero corrispettivo del trasporto ma al solo “supplemento carburante” e ciò in quanto, come correttamente evidenziato dall’Autorità, l’uniformazione concertata di una componente che concorre al computo della tariffa, pur in assenza di una totale uniformità del prezzo dell’intera tariffa, costituisce di per sé sola una restrizione della concorrenza rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 2 L. 287/1990.
A seguito dell’incremento del costo dei carburanti, vale a dire di un aumento esogeno dei costi, infatti, ciascun operatore avrebbe potuto adottare una propria ed autonoma strategia commerciale, il che costituisce la regola in un libero mercato, decidendo di aumentare i prezzi, di mantenere gli stessi inalterati ovvero anche di ridurli al fine di cercare di acquisire una maggiore quota di mercato. In sostanza, l’incertezza sui comportamenti dei concorrenti avrebbe potuto generare politiche di prezzo differenziate delle imprese che, invece, non ci sono state essendosi i vettori coinvolti uniformati all’introduzione e all’incremento del fuel surcharge nelle misure prima indicate.
La documentazione raccolta in fase istruttoria in relazione all’introduzione del “supplemento carburante”, in definitiva, si presenta ampia e sufficientemente univoca nel rappresentare i contatti diretti intercorsi tra l’Alitalia, leader del mercato, e gli altri concorrenti coinvolti.
Per quanto concerne, invece, l’incremento del “supplemento”, il comunicato stampa diffuso da Alitalia, di per sé scarsamente significativo, si presenta anch’esso come potenzialmente idoneo a fungere da strumento di coordinamento tra le parti in quanto si inserisce nell’ambito di una intesa preesistente e segnalata da un più ampio e significativo numero di indici rivelatori, per cui non costituisce un episodio singolo ma assume una consistenza ed una pregnanza del tutto diversa se valutata alla luce dei contatti intercorsi tra i vettori precedentemente all’introduzione del fuel surcharge.
Parimenti non idonea a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa è l’argomentazione della ricorrente in ordine all’assenza della prova dell’effetto dell’intesa.
Infatti – premesso che l’Autorità ha evidenziato che gli effetti prodotti dall’intesa vanno apprezzati in relazione alla quota di mercato detenuta non già dalle sole imprese partecipi della collusione ma alla quota, calcolata in relazione al numero di passeggeri trasportati sulle rotte nazionali, complessivamente detenute sia da esse, sia da tutti gli operatori che si sono razionalmente e lecitamente uniformati al loro comportamento, corrispondente al 96,1% nella prima fase ed al 96% nella seconda fase – occorre ribadire che l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Per la sussistenza dell’illecito, quindi, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto ed anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza.
A fronte del descritto parallelismo delle condotte ed in presenza di un significativo quadro indiziario di una pratica concordata avente ad oggetto l’applicazione contestuale ed uniforme nonché il successivo incremento del fuel surcharge, componente del prezzo del biglietto del trasporto aereo, l’onere probatorio di fornire una razionale spiegazione alternativa spettava alle parti.
Le parti, cioè, avrebbero dovuto dimostrare che il dato oggettivo del parallelismo non costituiva il frutto di una intesa anticoncorrenziale, ma era piuttosto espressione del loro diritto a reagire in maniera intelligente ed economicamente razionale al comportamento, constatato o atteso, dei concorrenti.
La prospettazione fornita al riguardo dalla ricorrente – secondo cui il parallelismo riscontrato con riferimento all’applicazione del fuel surchage sarebbe frutto di un lecito calcolo di convenienza economica, del tutto naturale in un mercato trasparente e dalla struttura oligopolistica come quello del trasporto aereo e ciò costituirebbe una valida spiegazione alternativa alla presunta concertazione inducendo ad escludere che nel caso di specie possa configurarsi una violazione dell’art. 2 L. 287/1990 – non è persuasiva.
In primo luogo, giova evidenziare che la “trasparenza” e la struttura oligopolistica del mercato di riferimento non possono escludere a priori la sussistenza di una pratica concordata avente ad oggetto l’allineamento di una componente del prezzo in quanto un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali, ancorché le imprese siano operanti in mercato oligopolistico.
Anzi, gli scambi di informazioni volti al coordinamento delle strategie di prezzo assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente.
Nel caso di specie, l’identità delle reazioni dei vettori all’aumento dei costi del carburante e la contestualità dell’adeguamento, in uno ai contatti diretti ed indiretti intercorsi tra le imprese, costituiscono circostanze tali da far ragionevolmente escludere che l’allineamento delle condizioni economiche sia fisiologico e riconducibile ad un fenomeno di c.d. matching.
Infatti, risulta estremamente arduo ipotizzare che, sia pure in un mercato con caratteristiche peculiari, ciascun vettore, in relazione ad un aumento esogeno dei costi, scelga, autonomamente ed in assenza di una preventiva concertazione, di introdurre un supplemento esattamente dello stesso importo di quello introdotto da altri vettori, di incrementare lo stesso ancora nella stessa misura degli altri e di far decorrere l’introduzione e l’incremento del supplemento da date sostanzialmente analoghe.
D’altra parte, diversamente opinando, si dovrebbe pervenire alla non accettabile conclusione che nei mercati oligopolistici le norme sulla tutela della concorrenza non potrebbero trovare concreta applicazione in quanto le caratteristiche peculiari di tali mercati condurrebbero di per sé ad un allineamento delle politiche commerciali tra le imprese.
La contestualità e l’identità del supplemento prima introdotto e poi incrementato, invece, rendono logiche e ragionevoli le argomentazioni dell’Autorità che ha ritenuto non assolto dalle parti l’onere probatorio di fornire valide spiegazioni alternative al parallelismo.
L’incremento delle tariffe nelle identiche misure ed in tempi sostanzialmente analoghi, inoltre, non può discendere dal fatto che l’aumento del costo dei carburanti incide nella stessa misura e nello stesso tempo su tutti gli operatori e ciò sia perché la misura del fuel surcharge introdotto è evidentemente forfetaria e non può quindi esprimere esattamente l’aggravio dei costi avio sia perché il costo del carburante varia in ragione del suo consumo che non è fisso ma dipende dalla distanza tra ciascuna coppia di scali, per cui, da un punto di vista economico, l’aumento uniforme della tariffa, a prescindere dal calcolo effettivo del costo del carburante per ciascuna rotta, non può trovare una spiegazione razionale alternativa all’instaurazione di una pratica concordata tra vettori.
Né risulta convincente l’argomentazione secondo cui il parallelismo sarebbe legato ad un meccanismo di price leadership, nel senso che le imprese sarebbero naturalmente tendenti ad adeguare le proprie politiche commerciali a quelle dell’operatore leader, nel caso di specie Alitalia.
Tale meccanismo, infatti, sarebbe tale da produrre un adeguamento pressoché automatico delle politiche tariffarie, incompatibile con lo scambio di informazioni che, nel caso di specie, ha caratterizzato la vicenda e, d’altra parte, anche in un sistema di mercato tendenzialmente orientato a seguire le condizioni praticate dall’operatore leader risulta difficilmente spiegabile sia l’identità del supplemento e del suo incremento sia la contestualità dell’introduzione degli stessi, circostanze che depongono inevitabilmente per la sussistenza di un’intesa tra i vettori volta al coordinamento delle rispettive linee d’azione per quanto concerne il fuel surcharge.
In definitiva, riscontrata l’esistenza del descritto parallelismo delle condotte, rilevata la significatività del quadro complessivo degli indizi relativi agli scambi di informazioni tra le imprese, posto in rilievo che per la sussistenza dell’illecito, a prescindere dall’effetto, è sufficiente che l’intesa abbia un oggetto anticoncorrenziale ed esclusa la presenza di spiegazioni alternative razionali delle condotte poste in essere, le articolate doglianze proposte con il primo motivo di impugnativa non possono essere accolte essendo ragionevole ritenere che, all’aumento dei costi del carburante avio, il prezzo non è stato utilizzato dagli operatori del mercato come variabile concorrenziale, con la conseguente determinazione di un equilibrio di prezzo diverso e verosimilmente superiore rispetto a quello che si sarebbe potuto verificare in un normale regime di concorrenza.

4. Con il secondo motivo d’impugnativa, l’Alitalia ha dedotto la carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, la violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in quanto non sarebbe stato attribuito alcun rilievo alle circostanze di fatto evidenziate nelle proprie memorie nonché l’illegittimità nella determinazione della misura della sanzione pecuniaria irrogata.

Le censure non sono persuasive.
L’ampia ed esaustiva articolazione del provvedimento, che dà conto dell’analitica istruttoria svolta e del processo valutativo compiuto dall’amministrazione per giungere alla determinazione conclusiva, escludono senz’altro i vizi di carenza di istruttoria e di motivazione.
La censura di violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio è anch’essa infondata atteso che l’Autorità ha puntualmente rappresentato le argomentazioni difensive delle parti per valutare la loro incidenza nel procedimento in corso.
Ad ogni buon conto, in conformità a quanto ritenuto in linea generale per la partecipazione al procedimento amministrativo, l’obbligo di prendere in considerazione le memorie e le osservazioni prodotte dal destinatario del procedimento non comporta la necessità di una specifica confutazione delle argomentazioni svolte, dovendosi valutare la sufficienza della motivazione in relazione all’ampiezza dei poteri affidati all’amministrazione, tenendo conto che ciò che rileva ai fini della legittimità è la congruità della decisione e della motivazione in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite.
La illegittima determinazione della misura della sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, infine, anche in ragione della infondatezza delle precedenti doglianze, si rivela un assunto indimostrato.
L’Autorità ha esplicitamente posto in rilievo che, in ambito nazionale e comunitario, le intese attraverso le quali soggetti imprenditoriali operanti al medesimo livello della filiera produttiva concertano le rispettive strategie di prezzo sono considerate tra le restrizioni più gravi della concorrenza, poiché ne ostacolano la capacità di garantire l’efficienza allocativa e di mantenere il livello dei prezzi il più basso possibile.
La gravità della condotta anticoncorrenziale accertata nel caso di specie, ai fini della quantificazione della sanzione, è stata inoltre apprezzata in relazione agli effetti pregiudizievoli aggregati che essa produce sul mercato; la pratica concertata posta in essere da Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles ed Air One dal giugno 2000 e da Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles, Air One, Volare Airlines ed Air Europe dall’agosto 2000 ha condotto ad un incremento contestuale e di analogo ammontare dei prezzi di offerta dei servizi di trasporto aereo prestati dai menzionati vettori sulle tratte nazionali ed ha di fatto comportato per i consumatori una maggiore spesa (prima di L. 10.000, poi di L. 24.000 a tratta) sicuramente rilevante in termini assoluti.
L’AGCM ha altresì precisato che il ruolo di capofila del cartello è stato ricoperto da Alitalia che, già in occasione della introduzione del supplemento carburante, si è sforzata di coinvolgere gli altri operatori, attivandosi per contattarli e sondarne la disponibilità a procedere ad un aumento dei prezzi parallelo; Alitalia, inoltre, ha funzionato da tramite per la diffusione di informazioni relative al quantum del supplemento ed alle modalità tecniche per la diffusione delle nuove regole tariffarie attraverso i CRS e, anche per quanto concerne la successiva variazione dell’ammontare del fuel surcharge, la Società ricorrente ha svolto un ruolo centrale nella predisposizione del meccanismo collusivo, procedendo all’annuncio dell’incremento dei prezzi e sollecitando implicitamente ed esplicitamente l’adesione degli operatori concorrenti.
La quantificazione della sanzione irrogata ad Alitalia, quindi, risulta adeguatamente motivata.
D’altra parte, l’art. 15 della L. 287/1990 e l’art. 11 della L. 689/1981, applicabile in virtù del rinvio operato dall’art. 31 della L. 287/1990, richiedono che, ai fini del trattamento sanzionatorio, sia accertata la gravità dell’infrazione, dipendente essenzialmente dalla natura dei comportamenti tenuti dalle imprese sotto il profilo della loro idoneità a restringere la concorrenza.
Ora, posto che il concetto di gravità non risulta ulteriormente specificato dal legislatore, la giurisprudenza nazionale si è posta in linea con il principio di “comunitarizzazione” delle sanzioni, avendo sostenuto che è da considerare con favore, stanti gli esiti di tipizzazione degli illeciti e di correlativa riduzione della sfera di discrezionalità afferente all’esercizio della potestà punitiva, il rinvio alla suddivisione contenuta nella Comunicazione della Commissione Europea relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende”, secondo cui le infrazioni anticoncorrenziali si possono inquadrare in tipologie predeterminate (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 8803; T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 settembre 2005, n. 6546).
I cartelli aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi, la ripartizione del mercato o la limitazione della produzione (c.d. “hardcore violations”), anche alla luce dei detti “Orientamenti”, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza, per cui la determinazione della misura della sanzione è immune dai vizi dedotti.

5. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

6. Sussistono giuste ragioni, considerata la complessità e la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 giugno 2007.

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