Pres. Nicastro, est. Picone.
De Bisogno (Avv.ti Marone e Veniero) c. A.O. Cardarelli (Avv.ti Soprano e Servino) e D’Alessio (Avv.ti Abbamonte e Campobasso).

in tema di giurisdizione relativamente al conferimento di incarichi di dirigenza di struttura complessa

1. Pubblico impiego – Procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa – Natura concorsuale – Esclusione.

2. Pubblico impiego – Procedura per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni.

3. Pubblico impiego – Atto di conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa – Natura – Individuazione – Conseguenze.

4. Giustizia civile – Possibilità per il Giudice privo di privo di giurisdizione di scrutinare la questione di legittimità costituzionale di una norma – Non sussiste.

1. La procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell’art. 15-ter, commi 2 e 3, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come successivamente modificato e integrato, non ha natura di procedura concorsuale per il solo fatto che ad essa sono ammessi soggetti che, seppure medici del servizio sanitario nazionale, sono dipendenti di enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, ed altresì soggetti dipendenti di strutture private, estranei al servizio sanitario nazionale, ex art. 1 comma 1, d.P.R. n. 484 del 1997 (1).

2. La sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O., in funzione di giudice del lavoro, in tema di controversie relative al conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa trova la sua ragione giustificatrice nella circostanza che la stessa non presenta elementi idonei a ricondurla ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, difettando dell’aspetto più qualificante della procedura concorsuale, consistente nello svolgimento di prove selettive all’esito delle quali viene formata la graduatoria finale, con l’individuazione del candidato vincitore del concorso ed avente quindi diritto al posto (2): ciò in quanto, nel sistema del D.Lgs. n. 502/1992 e del D.P.R. n. 484/1997, un’apposita commissione verifica i requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, senza attribuire punteggi e senza formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati – tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire – che è sottoposto al Direttore Generale dell’Azienda, il quale, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale.

3. Al fine di inquadrare il genus di appartenenza dell’atto di conferimento di incarichi dirigenziali di struttura complessa, deve aversi riguardo non già alla normativa generale di riferimento (art. 2 del D.Lgs. n. 165/2001), bensì alle disposizioni speciali contenute nell’art. 3, commi 1-bis ed 1-ter, del D.Lgs. n.502/1992 e ss. mm. ed ii. e, quindi, concludere che tale atto, così come tutti gli atti organizzativi delle aziende sanitarie, vanno considerati di natura non autoritativa e privatistica (3) e la loro cognizione è, pertanto, riservata alla giurisdizione esclusiva dell’A.G.O.

4. Le questioni di legittimità costituzionale possono essere scrutinate, nella rilevanza e non manifesta infondatezza, esclusivamente dal giudice munito di giurisdizione, siccome l’esito dell’eventuale giudizio di legittimità costituzionale potrebbe modificare la disciplina sostanziale, ma non, in via diretta ed immediata, il riparto delle giurisdizioni (4).

— *** —

1. Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenze n. 1478 del 2004, n. 21593 del 2005 e n. 25042 del 2005.
2. Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 11348 del 2005.
3. Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 21593 del 2005.
4. Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 3948 del 2004.

in tema di giurisdizione relativamente al conferimento di incarichi di dirigenza di struttura complessa

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

LA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dai magistrati: Gaetano Nicastro Primo Presidente f.f.; Salvatore Senese Presidente di Sezione; Roberto Preden Presidente di Sezione; Luigi Francesco Di Nanni Consigliere; Ugo Vitrone Consigliere; Mario Rosario Morelli Consigliere; Mario Cicala Consigliere; Giovanni Settimj Consigliere; Pasquale Picone relatore

Ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

DE BISOGNO Lucio, elettivamente domiciliato in Roma, Viale Angelico, n. 38, presso lo studio dell’avv. l. Napoletano, difeso dagli avv. Gherardo Marone e Raffaella Veniero con procura speciale apposta a margine del ricorso;
– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA “A. CARDARELLI” – in persona del direttore generale Enrico Iovino, elettivamente domiciliata in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5, presso l’avv. Enrico Soprano, che, unitamente all’avv. Luigi Servino, la difende con procura speciale apposta a margine del controricorso;
– resistente –

e contro

D’ALESSIO Roberto, elettivamente domiciliato in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5, presso l’avv. Andrea Abbamonte, che, unitamente all’avv. Guido Campobasso, lo difende con procura speciale apposta in calce al controricorso;
– resistente –

Per la cassazione della decisione del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 678 in data 19 febbraio 2004 (R. Ric. n. 2560/2003);
sentiti, nella pubblica udienza del 20.3.2007: il cons. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa; gli avv. Marone e Soprano; il Pubblico ministero nella persona dell’Avvocato generale Raffaele Palmieri, che ha concluso per il rigetto del ricorso e conferma della giurisdizione del giudice ordinario.

Ritenuto in fatto

1. Con la decisione sopra specificata, il Consiglio di Stato, decidendo sul ricorso in appello proposto dal dott. Roberto D’Alessio contro la sentenza del Tribunale Regionale della Campania 4 marzo 2003, n. 1975 – di accoglimento del ricorso -, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversi promossa dal dott. Lucio De Bisogno nei confronti dell’Azienda ospedaliera “A. Cardarelli” e del controinteressato dott. Roberto D’Alessio.

2. Il dott. De Bisogno aveva impugnato l’esclusione, disposta dal direttore generale dell’Azienda, dalla rosa dei candidati già dichiarati idonei dalla commissione giudicatrice per il conferimento al dott. D’Alessio con decorrenza 30 dicembre 2001.

3. Il difetto di giurisdizione amministrativa è stato dichiarato per essere la controversia inerente a rapporto di lavoro contrattuale, esulando da quelle relative alle procedure concorsuali di assunzione per il motivo, ritenuto assorbente di ogni alta considerazione, che le contestazioni avevano ad oggetto il provvedimento di esclusione (disposta per difetto del requisito dell’età) e non la procedura di selezione.

4. La cassazione della sentenza è domandata dal dott. Lucio Di Bisogno con ricorso per un unico motivo, al quale resistono, con i rispettivi controricorsi, l’Azienda ospedaliera “A. Cardarelli” e il dott. Roberto D’Alessio. Le parti controricorrenti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Considerato in diritto

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene che erroneamente il Consiglio di Stato ha declinato la giurisdizione atteso che il provvedimento di esclusione concerneva la procedura concorsuale, siccome inerente a fase precedente l’approvazione della graduatoria.

2. Il ricorso va rigettato, con la conferma del difetto di giurisdizione amministrativa sulla controversia, ancorchè all’esito di argomentazioni in parte diverse da quelle che sostengono la sentenza impugnata (art. 384, comma secondo, c.p.c.).

3. Deve, infatti, escludersi in radice che l’azienda ospedaliera abbia indetto un “concorso pubblico” quale atto compreso tra le procedure concorsuali, contemplate dall’art. 63, comma 4, d.lgs. 31 marzo 2001, n. 165, al fine di mantenere ferma, anche a seguito della riforma comunemente denominata di “privatizzazione” dell’impiego pubblico, la giurisdizione amministrativa sulle relative controversie.
La giurisdizione delle Sezioni unite afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa in presenza di concorso “pubblico”, cioè aperto agli esterni, indipendentemente dalla partecipazione anche di interni e dal tipo di posto da coprire (vedi, tre le altre, Cass. S.U. n. 6217 del 2005).
Ma, in tema di procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell’art. 15-ter, commi 2 e 3, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come successivamente modificato e integrato, si è escluso che abbia natura di procedura concorsuale per il solo fatto che ad essa sono ammessi soggetti che, seppure medici del servizio sanitario nazionale, sono dipendenti di enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, ed altresì soggetti dipendenti di strutture private, estranei al servizio sanitario nazionale, ex art. 1 comma 1, d.P.R. n. 484 del 1997 (Cass. S.u. n. 1478 del 2004, n. 21593 del 2005, n. 25042 del 2005). Tale conclusione è giustificata con il rilievo che, nella disciplina per il conferimento dell’incarico di dirigente medico del secondo livello, non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorché atipica: nel sistema del d.lgs. n. 502 del 1992 e del d.P.R. n. 484 del 1997, viene demandato ad un’apposita commissione il compito di verificare i requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, senza attribuire punteggi e senza formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire, elenco che viene sottoposto al direttore generale dell’Azienda unità sanitaria locale, il quale, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale (art. 3, comma 1 quater, d.lgs. n. 502 del 1992). Ne può attribuirsi rilievo, ai fini del riconoscimento della natura concorsuale della procedura di cui si tratta, alla circostanza che del conferimento dell’incarico debba essere dato preventivo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, avendo detto avviso la sola funzione di ampliare il campo tra i quali si deve operare la scelta.
Questo orientamento giurisdizionale, del resto, è stato tenuto presente anche dalla corte costituzionale, nella decisione di inammissibilità della questione di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del sistema di conferimento degli incarichi di dirigente medico di struttura complessa, inammissibilità fatta derivare dalla mancanza di ogni motivazione sulla natura concorsuale della procedura di selezione e amministrativa degli atti relativi e, quindi sulla giurisdizione del giudice a quo (giudice amministrativo), non essendo sufficiente l’apertura all’esterno per la qualificazione di concorso pubblico (Corte cost. ordinanza n. 196 del 2005).
Difetta, nella fattispecie, l’aspetto più qualificante della procedura concorsuale, consistente nello svolgimento di prove selettive all’esito delle quali viene formata la graduatoria finale, con l’individuazione del candidato vincitore del concorso ed avente quindi diritto al posto (sulla definizione di procedura concorsuale, ai fini del riparto della giurisdizione, vedi, da ultimo, Cass. S.u. n. 11348 del 2005).
Spetta, invero, al direttore generale attribuire l’incarico all’uno o all’altro degli idonei, con atto certamente adottato nell’esercizio delle capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 165 del 2001 (vedi Cass. S.u. 22990 del 2004).

4. Tuttavia, al fine di escludere l’astratta configurabilità di interessi legittimi di fronte alla decisione assunta dall’Azienda sanitaria, non è sufficiente l’accertamento che la procedura selettiva non ha natura di procedura concorsuale pubblica, restando da indagare se non abbia natura di atto con il quale si provvede a stabilire i modi di conferimento della titolarità degli uffici di maggiore rilevanza, atto che l’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, ascrive alla categoria degli atti amministrativi autorizzativi in materia di organizzazione.
Va considerata, però, la norma contenuta nell’art. 3, comma 1-bis, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo attuale: In funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in azienda con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. L’atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica. E il comma 1-ter dello stesso articolo aggiunge, nel contesto di disposizioni coerenti, che le aziende agiscono mediante atti di diritto privato.
Per le aziende ospedaliero-universitarie, analoga previsione è contenuta nell’art. 3 comma 2, dl.gs. 23 dicembre 1999, n. 517, e nell’attuativa normativa regolarmente statale 8art. 5 comma 2, d.P.C.M. 24 maggio 2001, in Gazz. Uff., 9 agosto, n. 184).
Il carattere speciale delle disposizioni indicate, rafforzato dall’epoca in cui sono stati introdotti i dati normativi specificati, esclude l’applicazione della normativa generale, con la conseguenza che tutti gli atti organizzativi delle aziende sanitarie vanno considerati di natura non autoritativa e privatistica (Cass. S.u. n. 21593 del 2005, cit.).

5. Le considerazioni svolte, avendo condotto al risultato di escludere che la controversia sia in qualche modo relativa alle procedure concorsuali di cui all’art. 63, comma 4 d.lgs. n. 165 del 2001, nonché il coinvolgimento di profili autoritativi dell’azione amministrativa, giustificano la dichiarazione, contenuta nella decisione impugnata dalla giurisdizione ordinaria a conoscere nella controversia, non essendo astrattamente configurabili poteri pubblici e correlati interessi legittimi.

6. In relazione alla deduzione della parte ricorrente, secondo cui l’art. 97 Cost. imporrebbe il concorso pubblico per il conferimento dell’incarico di dirigente medico di struttura complessa, va rilevata l’estraneità al tema della giurisdizione.
La compatibilità della disciplina con i precetti costituzionali in tema di accesso agli impieghi pubblici, specie nella parte in cui consente di conseguire i profili apicali della dirigenza medica anche a medici che operano presso strutture private senza concorso pubblico, restando, al termine dell’incarico, alle dipendenze a tempo indeterminato della azienda sanitaria che lo ha prescelto (ex art. 15-ter, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 502 del 1992), può essere scrutinata, nella rilevanza e non manifesta infondatezza, esclusivamente dal giudice munito di giurisdizione, siccome l’esito dell’eventuale giudizio di legittimità costituzionale potrebbe modificare la disciplina sostanziale, ma non, in via diretta ed immediata, il riparto delle giurisdizioni (Cass. S.U. n. 3948 del 2004).

7. L’oggettiva complessità delle questioni trattate e la formazione recente dell’orientamento delle Sezioni unite sulla questione di giurisdizione giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione ordinaria sulla controversia; compensa interamente le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione del 20 marzo 2007.

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