Pres., A. Pozzi, Est. P. Grauso

Sulla competenza dell’Autorità Portuale alla raccolta rifiuti in ambito portuale e sulla conseguente illegittimità del Regolamento con cui pretenderebbe di assoggettare alla relativa tassa una area esterna alla zona portuale, nonchè circa la determinazione della tariffa sulla base della stima dei rifiuti producibili

1. Processo amministrativo Servizi Pubblici – Raccolta e smaltimento rifiuti in ambito portuale- Intervento ad adiuvandum elusivo del termine decadenziale di impugnativa autonoma del provvedimento – Inammissibilità
 
2. Servizi Pubblici- Raccolta e smaltimento rifiuti – Art. 6 co. 1 lett. c) della legge n. 84/1994 – Competenza dell’Autorità portuale – Sussistenza
 
3. Servizi Pubblici – Raccolta e smaltimento rifiuti – Necessità di coprire il finanziamento del servizio – Determinazione delle tariffe sulla base della stima dei rifiuti producibili e non di quelli effettivamente prodotti – Legittimità

N. 00894/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01665/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1665 del 2014, proposto da:
Scotto & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Pontenani, Luciano Canepa, Alberto Morbidelli e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, Via Lamarmora 14;
contro
Autorità Portuale di Livorno, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

Comune di Livorno;
nei confronti di
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

A.AM.P.S. – Azienda Ambientale Pubblici Servizi della Città di Livorno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luisa Baldeschi e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;

Labroamare S.r.l., Lonzi Metalli S.r.l.;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Terminal Darsena Toscana – T.D.T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Corti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Fabroni 9;
per l’annullamento
dell’ordinanza del Presidente dell’Autorita’ Portuale di Livorno 18.06.2014 n. 14 con la quale “e’ reso operativo il Regolamento per la gestione in ambito portuale dei servizi di pulizia e raccolta rifiuti da terra e da mare, da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale”, nonche’ del suddetto regolamento approvato con la deliberazione del Comitato Portuale 23.04.2014 n. 10 ed in particolare degli artt. 1, 2 e 22 di esso, di cui a conoscenza avuta con lettera diretta agli “utenti Portuali” 30.06.2014 a firma del Dirigente Direttore Sicurezza e Ambiente dell’Autorita’ Portuale nella quale “si comunica che a far data dal 1.07.2014 avra’ inizio il nuovo servizio di spazzamento e pulizia delle strade e delle aree non assentite in concessione nel porto ed il servizio di raccolta, trasporto ed avvio a recupero smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno dell’ambito portuale”; nonché, per quanto occorrer possa, della nota dell’Autorita’ Portuale prot. 9259 dell’8.10.2014.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Livorno, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di A.AM.P.S. – Azienda Ambientale Pubblici Servizi della Città di Livorno;
Visto l’intervento ad adiuvandum di T.D.T. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La Scotto S.r.l. esercita all’interno del porto di Livorno l’attività di assistenza alle navi nella movimentazione del carico e nel deposito a magazzino o a piazzale delle merci movimentate. Essa dispone altresì, nello stesso porto, di aree demaniali marittime in concessione per oltre sessantamila metri quadri, nonché di aree private per ulteriori trentamila metri quadri, sulle quali svolge l’attività di impresa terminalista.
Premesso di essere stata soggetta sino al 30 giugno 2014 al pagamento della TARI nei confronti del Comune di Livorno, con ricorso notificato il 14 e depositato il 23 ottobre 2014 la società ricorrente impugna l’ordinanza n. 14 del 18 giugno 2014, mediante la quale il Presidente dell’Autorità portuale di Livorno ha reso operativo il regolamento per la gestione in ambito portuale dei servizi di pulizia e raccolta dei rifiuti da terra e da mare, e ne chiede l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto. L’impugnativa investe anche la deliberazione n. 10 del 23 aprile precedente, con cui l’Autorità ha approvato il regolamento suddetto.
1.1. Nel giudizio si sono costituiti l’Autorità procedente, nonché il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Azienda Ambientale Pubblici Servizi della Città di Livorno (A.AM.P.S.), attuale affidataria, in associazione con altre imprese, del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti all’interno del porto di Livorno.
Con atto depositato il 22 gennaio 2016, ha spiegato intervento volontario ad adiuvandum la Terminal Darsena Toscana (T.D.T.) S.r.l., esercente nello scalo marittimo livornese l’attività di terminalista per contenitori e, in misura minore, per merci varie.
1.2. Nella camera di consiglio del 12 novembre 2014, sull’accordo delle parti la trattazione della domanda cautelare formulata con l’atto introduttivo del giudizio è stata riunita al merito.
La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 24 febbraio 2016, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.
2. Con memoria depositata il 3 febbraio 2016, la resistente Autorità portuale di Livorno ha chiesto di essere rimessa in termini per poter replicare all’intervento in giudizio della società T.D.T., notificato il 21 gennaio 2016; e, con memoria depositata il 23 febbraio 2016, la medesima Autorità ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’intervento, producendo documenti a sostegno dell’eccezione.
La memoria relativa all’intervento e il contestuale deposito documentale, da parte dell’Avvocatura erariale, sono tuttavia da considerarsi tardivi. L’atto di intervento risulta, infatti, depositato nel termine prescritto dall’art. 50 co. 3 c.p.a. (trenta giorni prima dell’udienza di discussione), di modo che eventuali contestazioni e documentazioni di corredo sarebbero potute e dovute intervenire nel termine stabilito per la presentazione di repliche, ai sensi dell’art. 73 co. 1 c.p.a.. Di quelle difese non si terrà dunque conto ai fini della decisione, benché il collegio non sia esonerato dall’affrontare il tema della legittimazione all’intervento, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio.
2.1. Tradizionalmente, viene esclusa la legittimazione a intervenire in capo al cointeressato, legittimato all’impugnativa autonoma dei provvedimenti sottoposti allo scrutinio giudiziale. La regola ha trovato sostanziale conferma nel codice del processo amministrativo, che, all’art. 28 co. 2, limita la proponibilità dell’intervento autonomo alle ipotesi in cui l’interveniente non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, non potendosi ammettere che l’intervento volontario in giudizio rappresenti il mezzo per eludere il termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 853).
Nella specie, l’intervento è certamente volto alla tutela di un interesse autonomo dell’interveniente T.D.T. S.r.l., la quale rivendica la propria qualità di operatore portuale destinatario dell’applicazione del regolamento impugnato dalla ricorrente principale, lamentando a sua volta l’incremento esponenziale della tariffa per la gestione dei rifiuti a fronte di quanto corrisposto in precedenza al Comune di Livorno a titolo di TARES/TARI. E poiché i documenti prodotti dalla stessa T.D.T. attestano che, del regolamento nella versione modificata dell’aprile 2014, essa ha avuto conoscenza quantomeno a far data dall’agosto del 2014 (si veda lo scambio di corrispondenza, in forma elettronica, fra T.D.T. e Autorità portuale in ordine agli specifici contenuti della nuova disciplina regolamentare), appare altrettanto indubbia l’inammissibilità dell’intervento, presentato quando l’interveniente era oramai decaduta dalla proposizione dell’impugnativa autonoma.
3. L’Autorità portuale eccepisce, ancora, l’inammissibilità del ricorso principale per non essere stata impugnata la delibera n. 21 del 16 ottobre 2012, di approvazione del regolamento per la gestione dei servizi di pulizia e raccolta dei rifiuti in ambito portuale, che costituirebbe atto presupposto rispetto ai provvedimenti impugnati e, pertanto, avrebbe dovuto a sua volta costituire oggetto di impugnazione.
Replica la ricorrente Scotto che il regolamento in questione, pur originariamente approvato con la delibera n. 21/2012, non sarebbe mai stato reso operativo se non dopo la sua riapprovazione, con modifiche, ad opera della delibera n. 10/2014. Sarebbe dunque quest’ultima, in virtù del suo contenuto novativo, a costituire l’unico atto presupposto eventualmente rilevante rispetto all’ordinanza n. 14/2014, gravata in via principale.
3.1. L’eccezione è infondata.
Il “Regolamento per la gestione in ambito portuale dei servizi di pulizia e raccolta rifiuti da terra e da mare, da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale”, approvato dall’Autorità portuale di Livorno con delibera del Comitato portuale n. 21/2012, è stato modificato con successiva delibera n. 10/2014, e, nella versione così modificata, è stato reso operativo dall’ordinanza presidenziale n. 14/2014. Se, pertanto, quest’ultima rappresenta il provvedimento per effetto del quale può dirsi attualizzato l’interesse all’impugnazione, il pregiudizio rinveniente – secondo la prospettazione – dalla disciplina regolamentare presupposta non può che farsi derivare dal regolamento nella sua versione aggiornata al 2014 e dalla relativa delibera di approvazione: conseguendo a un’istruttoria necessariamente rinnovata nel suo complesso, quest’ultima integra infatti un riesercizio della potestà regolamentare a carattere non meramente confermativo, neppure per la parte in cui sono state riprodotte le disposizioni anteriori, ed è perciò su di essa che l’interesse all’annullamento viene a concentrarsi.
Nessun interesse residua, dunque, quanto alla versione originaria del regolamento, né può dirsi che le competenze esercitate dall’Autorità portuale trovino fondamento nella delibera n. 21/2012, la quale, sul punto, si limita a fare rinvio al D.M. 14 novembre 1994. Allo stesso modo, l’ambito di applicazione del regolamento non è definito dalla delibera di approvazione del 2012, ma è autodefinito dallo stesso regolamento, oggi nella sua versione modificata.
4. Dal giudizio chiede di essere estromessa l’azienda municipalizzata A.AM.P.S., la quale, come detto, svolge in associazione con altre imprese il servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti all’interno del porto di Livorno, affidatole dall’Autorità portuale in esito a gara.
Premesso che le ipotesi di estromissione dal processo sono tassative (artt. 109 e 111 co. 3 c.p.c., applicabili nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.), A.AM.P.S. sembra piuttosto rivendicare il proprio difetto di legittimazione passiva relativamente all’azione di annullamento proposta dalla ricorrente Scotto. In ricorso, peraltro, nessuna domanda viene formulata nei confronti di A.AM.P.S., la cui evocazione in giudizio deve dunque ritenersi effettuata a titolo di mera denuntiatio litis, in qualità di soggetto tenuto all’applicazione della tariffa del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti, e non quale (co)legittimata passiva dell’azione proposta nei confronti dell’Autorità portuale.
Che A.AM.P.S. non rivesta nel presente giudizio la qualità di parte – e che, pertanto, non si ponga nei suoi confronti un problema di ammissibilità del ricorso – è ulteriormente confermato dal fatto che ogni aspetto inerente la debenza e il pagamento della tariffa esula dalla giurisdizione di questo tribunale, circostanza della quale mostra di essere perfettamente consapevole la ricorrente (si veda il ricorso alla pagina 23).
Correlativamente, ne risulta infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stessa A.AM.P.S. sotto il profilo della mancata impugnazione degli atti della gara per l’affidamento del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti in ambito portuale, oltretutto autonomi rispetto alla disciplina regolamentare impugnata e dai quali la ricorrente non assume aver patito alcun pregiudizio.
5. Nel merito, con il primo motivo di ricorso la Scotto S.r.l. – ribadito che le aree da essa gestite all’interno del porto di Livorno sono state sottoposte, sino al 30 giugno 2014, al potere impositivo del Comune di Livorno, da ultimo a titolo di TARI – sostiene che l’Autorità portuale sarebbe priva del potere esercitato con i provvedimenti impugnati, avuto riguardo alla riserva di legge contenuta nell’art. 23 Cost..
Ad avviso della ricorrente, la fonte del potere impositivo non potrebbe essere utilmente rinvenuta nella disciplina di rango secondario dettata dal D.M. 14 novembre 1994, da ritenersi abrogata dall’art. 198 D.Lgs. n. 152/1996, che assegna ai Comuni la competenza per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti anche nelle aree demaniali marittime ricadenti nella circoscrizione delle Autorità portuali. La sottoposizione di quelle stesse aree all’applicazione della TARI confermerebbe tale assetto di competenze, ma, anche a voler ipotizzare che l’Autorità portuale disponga di un potere impositivo a norma dell’art. 6 della legge n. 84/1994, questo non potrebbe estendersi al di fuori dell’ambito dei porti, rimanendone perciò escluse le aree, private, o anche demaniali, non riconducibili alla nozione funzionale di “porto”.
Aggiunge la ricorrente che, in ogni caso, nessuna competenza sarebbe attribuita dalla legge all’Autorità portuale con riferimento alla determinazione delle tariffe, la quale continuerebbe ad essere di pertinenza dell’amministrazione comunale secondo una lettura conforme a legittimità e costituzionalmente orientata del citato art. 6 l. n. 84/1994 (l’Autorità potrebbe deliberare sull’affidamento del servizio di pulizia e raccolta dei rifiuti nell’ambito di propria competenza, ma non anche provvedere in materia tariffaria).
Con il secondo motivo, la ricorrente deduce che le competenze dell’Autorità portuale in nessun caso potrebbero estendersi alle aree private sulle quali operi un’impresa portuale, e questo sia perché il decreto ministeriale istitutivo dell’Autorità portuale labronica non include nella circoscrizione dell’ente le aree private, sia perché dette aree sono comunque estranee alla nozione di porto. E tanto le aree private sarebbero estranee ai poteri dell’Autorità portuale, che per questo aspetto si potrebbe persino dubitare della giurisdizione del T.A.R. in materia.
Con il terzo motivo, è dedotta la violazione del principio “chi inquina paga”, al quale non sarebbe conforme il regolamento impugnato nella parte in cui assoggetta al calcolo della tariffa del servizio di raccolta dei rifiuti ogni superficie riferibile all’attività degli operatori portuali, senza distinguere fra aree produttive e aree improduttive di rifiuti, quali la ricorrente sostiene essere le aree adibite al transito, alla manovra e alla sosta.
Con il quarto motivo, infine, è contestato il recepimento – ai sensi dell’art. 22 del regolamento impugnato – della tabella 4 a) allegata al D.P.R. n. 158/1999, ai fini dell’attribuzione agli operatori portuali dei coefficienti di produzione dei rifiuti rilevanti per il calcolo della tariffa.
La tabella, richiamata dalla legge n. 147/2013 per il calcolo presuntivo della sola parte variabile della tariffa TARI, sarebbe stata illegittimamente recepita dall’Autorità portuale per il calcolo dell’intera tariffa del servizio di raccolta dei rifiuti; né sarebbero noti i criteri in forza dei quali l’Autorità abbia ritenuto di potersi servire “per similitudine” della tabella in questione, la quale non contempla la categoria degli operatori portuali. L’inadeguatezza di tale previsione sarebbe confermata dalla sua concreta applicazione, atteso che il gestore del servizio avrebbe chiesto a Scotto S.r.l. il pagamento di una tariffa determinata con riferimento a tutte le aree possedute e/o detenute, coperte e scoperte, con applicazione dell’unico coefficiente mutuato da quello delle “attività industriali con capannoni di produzione”, di cui alla menzionata tabella 4 a), categoria 20, mentre nel precedente regime il Comune di Livorno riferiva il pagamento della TARI alle sole aree produttive di rifiuti e con applicazione di un coefficiente ridotto, riferito alla categoria “depositi containers”.
5.1. Le censure saranno esaminate congiuntamente.
5.1.1. L’art. 6 co. 1 lett. c) della legge n. 84/1994 (di seguito, anche “la legge”), stabilisce che le Autorità portuali – nei porti presso i quali sono istituite – svolgono compiti di affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti, né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all’art. 16 co. 1 della stessa legge. La disposizione rinvia per l’individuazione di tali compiti a un decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, che, adottato il 14 novembre 1994, all’art. 1 identifica tra i servizi di interesse generale da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale quelli di pulizia e raccolta rifiuti, consistenti nella “Pulizia, raccolta dei rifiuti e sversamento a discarica relativa agli spazi, ai locali e alle infrastrutture comuni e presso i soggetti terzi (concessionari, utenti, imprese portuali, navi). Derattizzazione, disinfestazione e simili. Gestione della rete fognaria. Pulizia e disinquinamento degli specchi acquei portuali”.
Tali competenze delle Autorità portuali erano fatte espressamente salve dall’art. 21 co. 8 del D.Lgs. n. 22/1997, che attribuiva ai Comuni le funzioni di gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento. Chiamata a pronunciarsi alla luce di siffatto contesto normativo, la giurisprudenza ha pertanto potuto affermare che “l’attività di gestione dei rifiuti nell’ambito dell’area portuale – da intendersi come spazio territoriale in cui svolge i suoi compiti la singola Autorità portuale – rientra nella competenza di quest’ultima, la quale per legge è tenuta ad attivare il relativo servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti fino alla discarica. Ne deriva, per esclusione, che la relativa attività sfugge alla competenza in materia dei Comuni, che invece normalmente agiscono in questo ambito in regime di privativa, i quali sono di conseguenza privi anche di ogni potere impositivo, atteso che, essendo quella dei rifiuti una tassa, esso non può evidentemente configurarsi in favore di un soggetto diverso da quello che espleta il servizio” (così Cass., sez. trib., 6 novembre 2009, n. 23583, sulla cui scia anche Cass., sez. VI, 19 giugno 2012, n. 10104).
La società ricorrente afferma che tale interpretazione non sarebbe ulteriormente sostenibile alla luce del mutato quadro delle fonti, e, in particolare, dell’intervenuta abrogazione del D.Lgs. n. 22/1997 (nonché dell’art. 62 del D.Lgs. n. 507/1993, che escludeva dal pagamento della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani i locali e le aree scoperte per i quali non sussistesse, in forza di norme legislative o regolamentari, l’obbligo dell’ordinario conferimento dei rifiuti solidi urbani interni ed equiparati in regime di privativa comunale). Oggi, l’art. 208 D.Lgs. n. 152/2006 si limiterebbe a fare salve le competenze delle Autorità portuali in materia di autorizzazione e controllo sull’attività di carico, scarico, trasbordo, deposito e maneggio di rifiuti in aree portuali, senza tuttavia prevedere alcuna deroga all’ordinaria devoluzione ai Comuni della gestione del servizio di raccolta dei rifiuti; con la conseguenza che dovrebbe concludersi per l’abrogazione implicita dell’art. 6 co. 1 lett. c) della legge n. 84/1994.
La tesi non può essere condivisa.
L’abrogato art. 21 del D.Lgs. n. 22/1997 ha il suo omologo nell’art. 198 del D.Lgs. n. 152/2006 (“Codice dell’ambiente”), che, nel disciplinare le competenze dei Comuni, prevede che essi concorrano alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati, nell’ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali. Nel sistema inizialmente delineato dal Codice dell’ambiente, l’attività di gestione dei rifiuti era demandata non più ai Comuni, bensì alle autorità d’ambito, poi soppresse dall’art. 2 co. 186-bis della legge n. 191/2009, come introdotto dall’art. 1 co. 1-quinquies della legge n. 2/2010, che ha rimesso alle Regioni di riattribuire le funzioni già esercitate dalle autorità. La scelta del legislatore regionale toscano è stata quella di restituire quelle funzioni ai Comuni, che le esercitano per il tramite dell’autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, ente rappresentativo di tutti i Comuni appartenenti a ciascuno dei tre ambiti territoriali ottimali in cui il territorio della Regione è suddiviso (si veda la legge regionale toscana n. 69/2011).
Ma, in disparte le articolate vicende delle autorità titolari della gestione dei rifiuti urbani, il fatto che il D.Lgs. n. 152/2006, nel disciplinare le competenze inerenti la gestione dei rifiuti urbani, non riproduca una previsione di espressa salvezza di quelle attribuite alle Autorità portuali non comporta l’abrogazione implicita dell’art. 6 co. 1 lett. c) della legge n. 84/1994 e dall’art. 1 del D.M. 14 novembre 1994.
In senso opposto milita il principio, invalso, secondo cui la legge posteriore a contenuto generale non deroga alla previgente legge speciale: principio al quale il legislatore del 2006 non ha evidentemente inteso sottrarsi, posto che la volontà di abrogazione della legge speciale più risalente non solo non è esplicitamente enunciata, ma neppure costituisce l’effetto di un insanabile contrasto fra la normativa pregressa e quella successiva, tale da renderne addirittura inconcepibile la coesistenza nell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3823). La permanenza di una riserva in favore delle Autorità portuali all’interno delle rispettive circoscrizioni territoriali non presenta, infatti, profili di irrazionalità e non è incompatibile con l’ordinario regime di raccolta affidato all’autorità avente competenza territoriale generale.
Né l’abrogazione implicita delle competenze delle Autorità portuali in materia di gestione dei rifiuti può ricavarsi, come vorrebbe la ricorrente, dall’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006.
Come già l’art. 28 del D.Lgs. n. 22/1997, la norma disciplina il rilascio dell’autorizzazione per la gestione degli impianti di smaltimento e recupero di rifiuti, e ne attribuisce la competenza alle Regioni. Il rinvio alle specifiche disposizioni della legge n. 84/1994 e del D.Lgs. n. 182/2003 sul controllo e l’autorizzazione delle operazioni di carico, scarico, trasbordo, deposito e maneggio di rifiuti in aree portuali, contenuto nel comma 14 dell’art. 208 cit., non può essere inteso come indizio univoco della volontà del legislatore di limitare a questo ambito le competenze delle Autorità portuali, se solo si considera, in una prospettiva sistematica, che la devoluzione di tali competenze si giustifica unicamente in ragione della competenza generale di cui le Autorità dispongono in materia di gestione dei rifiuti prodotti all’interno delle rispettive circoscrizioni territoriali, ferme restando le competenze della Regione quanto all’autorizzazione degli impianti portuali di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi ai sensi dell’art. 4 co. 4 del D.Lgs. n. 182/2003, cui l’art. 208 co. 14 fa espresso rinvio (competenze regionali che si aggiungono, in ambito portuale, a quelle aventi ad oggetto l’approvazione del piano di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi e dei residui del carico, predisposto dall’Autorità portuale: art. 5 D.Lgs. n. 182/2003).
L’art. 208 invocato dalla società ricorrente, in definitiva, per un verso non fa che ribadire l’esistenza delle competenze regionali relative agli impianti di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi, in quanto assimilabili a quelli di smaltimento dei rifiuti, e, per l’altro, presuppone l’esistenza di una competenza generale delle Autorità portuali nella gestione dei rifiuti prodotti all’interno dell’area portuale. Competenza generale che deve ritenersi estesa ai profili tariffari-impositivi in virtù dell’espresso riferimento al titolo oneroso dell’offerta dei servizi di interesse generale da parte delle Autorità, ad opera dell’art. 6 co. 1 lett. c) della legge n. 84/1994 (sulla natura di tassa, e non di vero e proprio corrispettivo, delle tariffe e dei tributi portuali, che rappresentano lo strumento attraverso cui la nave concorre al funzionamento generale del porto, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146), risultandone con ciò soddisfatta la riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost..
5.1.2. Il più volte citato art. 6 co. 1 della legge n. 84/1994 assegna alle Autorità portuali le funzioni di indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti, nonché quelle relative alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale, oltre ai compiti di affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale.
A norma del successivo art. 16, sono operazioni portuali il carico, lo scarico, il trasbordo, il deposito, il movimento in genere delle merci e di ogni altro materiale, svolti nell’ambito portuale, mentre sono servizi portuali quelli riferiti a prestazioni specialistiche, complementari e accessorie al ciclo delle operazioni portuali. L’art. 1 del D.M. 14 novembre 1994 identifica quindi i servizi portuali di pulizia e raccolta rifiuti con la pulizia, raccolta dei rifiuti e sversamento a discarica “relativa agli spazi, ai locali e alle infrastrutture comuni e presso i soggetti terzi (concessionari, utenti, imprese portuali, navi)”.
L’insieme delle disposizioni appena richiamate va coordinato con la previsione che rimette al Ministro dei trasporti e della navigazione, con proprio decreto, l’individuazione dei limiti della circoscrizione territoriale di ciascuna autorità portuale (art. 6 co. 7 della legge). In forza di decreto ministeriale del 6 aprile 1994, quella dell’Autorità portuale di Livorno è costituita “dalle aree demaniali marittime, dalle opere portuali e dagli antistanti spazi acquei, compresi nel tratto di costa che va dalla foce del Calambrone fino al porticciolo Nazario Sauro, escluso”.
Il dato testuale è inequivoco nel non ricomprendere aree private all’interno della circoscrizione dell’Autorità resistente, la quale, tuttavia, deduce che la nozione di circoscrizione territoriale andrebbe tenuta distinta da quella, più ampia, di “ambito portuale”, comprensiva di tutte le aree – demaniali e private – destinate allo svolgimento di attività funzionalmente collegate alla prestazione dei servizi di interesse generale in favore degli operatori portuali.
Al riguardo, in giurisprudenza è stato condivisibilmente chiarito che l’oggetto della legge n. 84/1994 è costituito da un fenomeno articolato, che viene chiamato sia “porto”, sia “area portuale”, per indicare rispettivamente il bene demaniale (l’infrastruttura di trasporto marittimo) e il territorio portuale, cioè l’insieme delle superfici oggetto del potere di intervento regolativo e pianificatorio dell’Autorità portuale (si veda specialmente l’art. 4 della legge). Il porto, sia nella sua specie di bene porto, sia nella sua specie di area portuale, coincide in ogni caso con l’ambito definito e delimitato con l’adozione del decreto ministeriale di cui all’art. 6 co. 7 della legge, vale a dire con la circoscrizione territoriale di ciascuna autorità portuale, la quale segna altresì i confini dell’attività di programmazione delle autorità portuali disciplinate dall’art. 5 della legge; il che non esclude che anche aree o scali privati possano essere assoggettati al regime della legge n. 84/1994, purché facciano parte di un’area portuale in forza della determinazione ministeriale adottata mediante il decreto che delimita la circoscrizione dell’autorità (cfr. Cass., sez. trib., 31 marzo 2006, n. 7156).
Nella specie, pacifica la loro estraneità alla circoscrizione territoriale dell’Autorità portuale, come definita dal D.M. del 6 aprile 1994, la circostanza che le aree di proprietà della ricorrente e ubicate presso il terminal Magnale (ex Sacci) siano destinate a impieghi funzionali allo svolgimento dell’attività portuale non è sufficiente per sostenere che su di esse operi la capacità impositiva dell’Autorità portuale, i cui poteri autoritativi non possono eccedere i confini spaziali della circoscrizione (cfr. Cass. n. 7156/2006, cit.).
L’esercizio del potere regolamentare-impositivo al di fuori della circoscrizione territoriale dell’Autorità comporta la nullità parziale del regolamento impugnato, atteso che l’incompetenza per territorio si risolve in incompetenza assoluta nel momento in cui, sulle aree esterne alla circoscrizione dell’Autorità, la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti e il relativo potere impositivo fanno capo al Comune di Livorno, ovvero a un ente appartenente a diverso plesso organizzatorio e amministrativo. Per questo aspetto ne discende che, avuto riguardo alla connotazione oppositiva della posizione sostanziale azionata in giudizio, insuscettibile di venire incisa dagli atti impugnati, la controversia esula dalla giurisdizione del giudice adito.
5.1.3. La società ricorrente lamenta che il regolamento impugnato non preveda la possibilità di scomputare dal calcolo della tariffa le superfici oggettivamente improduttive di rifiuti, come quelle adibite a transito, manovra e sosta di autoveicoli, risultandone perciò violato il noto principio “chi inquina paga”, di derivazione europea.
Inoltre l’art. 22 del regolamento farebbe arbitrariamente uso, per il calcolo dell’intera tariffa, della tabella dei coefficienti presuntivi allegata al D.P.R. n. 158/1999, nata per definire il calcolo della sola parte variabile della tariffa e le cui categorie, oltretutto, non si presterebbero ad essere adattate agli operatori portuali.
Le doglianze sono infondate.
La Corte di Giustizia UE ha da tempo chiarito che, allo stato attuale del diritto comunitario, non vi è alcuna normativa europea che imponga agli Stati membri un metodo preciso quanto al finanziamento del costo dello smaltimento dei rifiuti urbani, disponendo le autorità nazionale di un ampio margine di discrezionalità sia per quel che concerne le modalità del finanziamento (tasse, canoni o altre modalità), sia per quel che concerne le modalità di determinazione degli importi da porre a carico degli utenti del servizio; e poiché è spesso difficile, e talora persino oneroso, determinare il volume esatto di rifiuti urbani conferito da ciascun utente (“detentore di rifiuti”, secondo l’espressione utilizzata dall’art. 8 della Direttiva 2006/12), non è in contrasto con il diritto europeo “una normativa nazionale che preveda, ai fini del finanziamento della gestione e dello smaltimento dei rifiuti urbani, una tassa calcolata in base ad una stima del volume dei rifiuti generato e non sulla base del quantitativo di rifiuti effettivamente prodotto e conferito”. Né il principio “chi inquina paga” non osta a che gli Stati membri adattino, in funzione di categorie di utenti determinati secondo la loro rispettiva capacità a produrre rifiuti urbani, il contributo di ciascuna di dette categorie al costo complessivo necessario al finanziamento del sistema di gestione e di smaltimento dei rifiuti urbani, spettando al giudice nazionale accertare se, nel caso concreto, alcuni utenti non siano gravati di costi manifestamente non commisurati ai volumi o alla natura dei rifiuti da essi producibili (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. II, 16 luglio 2009, C-254/08).
Dal canto suo, la giurisprudenza interna ha autorevolmente escluso che dal principio “chi inquina paga” possa desumersi il divieto per gli Stati membri dell’Unione di istituire un tributo per la gestione dei rifiuti urbani o la preclusione di predisporre dei criteri di determinazione della tariffa che tengano conto anche dei parametri relativi all’estensione dei locali detenuti o agli indici reddituali articolati per fasce di utenza e territoriali (cfr. Corte Cost., 24 luglio 2009, n. 247).
Tanto premesso, e posto che la tariffa istituita con il regolamento impugnato ha la dichiarata funzione di allocare i costi del servizio per la gestione dei rifiuti, operando come corrispettivo del servizio, deve escludersi che il ricorso da parte della resistente Autorità portuale a criteri presuntivi di determinazione degli importi a carico degli utenti incorra di per sé nei vizi dedotti.
Il D.P.R. n. 158/1999, recepito in parte qua dal regolamento, costituisce la fonte normativa più qualificata in materia, considerato che esso, benché l’art. 238 del D.Lgs. n. 152/2006 sembrasse segnarne il superamento, continua oggi a integrare la disciplina della tassa sui rifiuti (TARI) istituita dall’art. 1 co. 639 e ss. della legge n. 147/2013 (come già concorreva alla determinazione della tariffa dovuta a titolo di tributo comunale sui rifiuti e sui servizi istituito dall’art. 14 del D.L. n. 201/2011, abrogato dall’art. 1 co. 704 l. n. 147/2013, cit.).
Il regolamento non recepisce peraltro le modalità di calcolo stabilite dal D.P.R. n. 158/1999, che distinguono una quota fissa e una quota variabile della tariffa, ma prevede il calcolo di una tariffa unitaria, che, a partire dalla quantità annua teorica di rifiuti prodotti e dal costo totale del servizio, conduce prima a stabilire la quantità annua teorica di rifiuti prodotti dal singolo utente e il costo unitario del servizio, per giungere infine alla quota di costo riferibile al singolo utente. Per questo profilo, nessuna illegittimità è tuttavia ravvisabile a carico del regolamento impugnato, volto alla disciplina di una tariffa autonomamente determinata dall’Autorità portuale nell’esercizio dei suoi poteri regolamentari e impositivi e che, come tale, non si identifica con la TARI e non risponde alla relativa disciplina.
Si aggiunga che, nei confronti dell’opzione per una tariffa unitaria, nessuna specifica censura è stata proposta dalla ricorrente, la quale, come detto, contesta che l’Autorità portuale abbia impiegato per il calcolo dell’intera tariffa la tabella 4 a), riferita da D.P.R. n. 158/1999 al calcolo della sola quota variabile, senza tuttavia spiegare perché la mancata articolazione della tariffa in quota fissa e quota variabile si tradurrebbe in un pregiudizio, e, soprattutto, perché l’impiego di quei coefficienti dovrebbe reputarsi inadeguato nel contesto delle modalità di calcolo fatte proprie dall’amministrazione procedente.
È allora agevole osservare che i valori riportati nella menzionata tabella 4 a) esprimono i coefficienti potenziali di produzione di rifiuti misurati in kg/m2 anno, stimano, cioè, la produzione annua per mq ritenuta congrua per ciascuna tipologia di attività (art. 6 co. 2 D.P.R. n. 158/1999), tenendo conto della quantità di rifiuto minima e massima. Si tratta dunque di dati perfettamente idonei a costituire la base per il calcolo presuntivo delle quantità di rifiuti prodotte dall’utenza portuale nel suo complesso e dai singoli utenti, oltre che muniti di particolare attendibilità in ragione della loro provenienza da fonte normativa qualificata.
Ai vizi dedotti si sottrae, del pari, l’assimilazione della ricorrente alle “Attività industriali con capannoni di produzione” (categoria 20 di cui alla tabella allegata all’art. 22 del regolamento), nella misura in cui si tratta dell’unica categoria tabellata che presenta apprezzabili e immediati punti di contatto, con l’attività delle imprese terminaliste. La decisione dell’Autorità portuale di Livorno – che non dispone di dati autonomamente raccolti – di servirsi della tabella 4 a) pur in assenza, al suo interno, di una categoria dedicata alle imprese portuali terminaliste si giustifica del resto proprio in virtù della peculiare attendibilità dei coefficienti elaborati dai redattori del D.P.R. n. 158/1999; e risulta opportunamente temperata dal considerevole abbattimento dell’incidenza del coefficiente per le aree scoperte (quelle che, secondo la ricorrente, presenterebbero le minori analogie con la categoria 20 di riferimento), il cui “peso” nella determinazione della tariffa corrisponde a un quarto del costo totale del servizio (art. 22 co. 6 del regolamento).
Al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, non vi è dunque alcuna evidenza del fatto che i coefficienti presuntivi adoperati dall’Autorità portuale conducano ad addossare alle imprese terminaliste costi manifestamente irragionevoli rispetto al volume presuntivo di rifiuti da esse prodotto, a maggior ragione se si considera che alla categoria 20 la tabella recepita dall’art. 22 del regolamento associa il coefficiente dal valore minimo più basso in assoluto (2,93), mentre il valore massimo (8,20) è comunque fra i meno elevati.
La conclusione è rafforzata dal rilievo che il coefficiente applicato alla società Scotto ai fini della determinazione della quantità di rifiuti prodotti è pari al valore tabellare minimo, di modo che in concreto neppure è configurabile a carico dell’Autorità procedente l’esistenza dell’onere di motivazione che si sarebbe, semmai, potuto ipotizzare laddove – all’interno dell’intervallo previsto dalla tabella – si fosse optato per l’applicazione di valori (superiori al minimo e) vicini o corrispondenti al massimo.
Infine, la mancanza, nel regolamento impugnato, di una esclusione espressa dall’applicazione della tariffa non impedisce lo scomputo delle aree improduttive di rifiuti dal calcolo delle superfici utili a fini tariffari. Essa, più semplicemente, esprime la regola generale della sottoposizione a tariffa di tutte le superfici ricadenti nella circoscrizione dell’Autorità portuale al cui interno è attivato il servizio di raccolta dei rifiuti, il che non esclude – secondo un principio di ordine generale – la possibilità per gli interessati di dimostrare, nella fase applicativa della tariffa, l’esistenza di superfici per le quali il pagamento non è dovuto e la relativa estensione (giurisprudenza costante in materia di tariffa di igiene ambientale e di tariffa integrata ambientale: fra le molte, cfr. Cass., sez. trib., 9 marzo 2012, n. 3756).
6. In forza di tutte le considerazioni che precedono, l’intervento ad adiuvandum della T.D.T. S.r.l. va dichiarato inammissibile. Le spese processuali nei rapporti con l’Autorità resistente possono peraltro essere compensate, stante la rilevata tardività delle difese spiegate sul punto dall’Avvocatura erariale.
6.1. Il ricorso deve essere in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, con condanna della società ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dall’Autorità portuale di Livorno.
6.2. Non ricorrono i presupposti per la condanna alle spese della ricorrente in favore dell’azienda A.AM.P.S., la quale, come detto, non riveste la qualità di parte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara l’inammissibilità dell’intervento in giudizio di T.D.T. S.r.l. a spese compensate nei rapporti fra l’interveniente e l’Autorità portuale resistente.
In parte respinge, e in parte dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, nei sensi di cui in parte motiva.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali sostenute dall’Autorità portuale resistente, che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge.
Nulla per le spese nei rapporti fra la ricorrente e A.AM.P.S..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/5/2016 n.894 proviene da Giustamm.

Va sospeso l’ordine del Questore di cessione delle armi uso caccia e delle munizioni fino alla pronuncia collegiale in sede cautelare dopo attivita’ istruttoria sulla revoca di licenza di porto di fucile per uso caccia. Le misure erano state adottate in seguito alla denuncia-querela per lesioni presentata da un collega di lavoro del ricorrente per un episodio (pugni) avvenuto sul luogo di lavoro, con versione dei fatti che presentano aspetti che sarebbero stati trascurati dalle autorità di pubblica sicurezza. (G.S.)

N. 00894/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01411/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2011, proposto da:

GIANNI PISERI, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Curatti, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

contro

PREFETTURA DI CREMONA, QUESTURA DI CREMONA, rappresentate e difese dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del decreto del Questore di Cremona Cat.6F-2011-DIV-PAS del 4 ottobre 2011, con il quale è stata revocata la licenza di porto di fucile per uso caccia intestata al ricorrente;

– del decreto del Prefetto di Cremona prot. n. 26385/ARMI/PA/A1 del 6 ottobre 2011, che ha vietato al ricorrente di detenere armi e munizioni e ha imposto la cessione delle stesse a terzi non conviventi entro 60 giorni con la precisazione che decorso inut

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Cremona e della Questura di Cremona;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. Con gli impugnati provvedimenti del 4 e 6 ottobre 2011 il Questore e il Prefetto di Cremona hanno rispettivamente revocato la licenza di porto di fucile per uso caccia intestata al ricorrente e imposto allo stesso la cessione delle armi e delle munizioni a terzi non conviventi entro il termine di 60 giorni.

2. Queste misure sono state adottate ai sensi degli art. 39-40-43 del RD 18 giugno 1931 n. 773 in seguito alla denuncia-querela per lesioni presentata da un collega di lavoro del ricorrente per un episodio avvenuto l’8 settembre 2011. Entrambi i soggetti coinvolti lavoravano al nastro disosso spalle presso la Cooperativa Produttori Suini ProSus di Vescovato. In tale occasione il ricorrente ha colpito con un pugno (o uno schiaffo) il collega procurandogli lesioni giudicate guaribili in 7 giorni.

3. La versione dei fatti esposta nel ricorso evidenzia alcuni aspetti che sarebbero stati trascurati dalle autorità di pubblica sicurezza: (a) prima del contatto fisico il collega avrebbe rivolto pesanti offese al ricorrente accusandolo di avergli lanciato contro un osso; (b) a tali offese il ricorrente non avrebbe risposto; (c) il ricorrente avrebbe colpito il collega percependo una minaccia per la propria incolumità, in quanto il collega si sarebbe diretto con fare minaccioso verso lo sterilizzatore, dove sono custoditi i coltelli.

4. Queste circostanze devono essere approfondite per valutare se il ricorrente sia in grado di controllare le proprie reazioni e dunque offra ancora garanzie di non abusare delle armi.

5. Viene quindi disposta istruttoria a carico sia del ricorrente sia dell’amministrazione:

(i) al ricorrente è chiesto di produrre tutti gli atti del procedimento disciplinare avviato nei suoi confronti dal datore di lavoro, e in particolare le deposizioni dei colleghi dallo stesso ricorrente indicati nella nota del 14 settembre 2011 (doc. 5);

(ii) alla Questura è chiesta una relazione che prenda posizione anche sulle circostanze sopra esposte. Deve inoltre essere prodotta la denuncia-querela del lavoratore colpito dal ricorrente e la documentazione trasmessa dalla Stazione dei carabinieri di Vescovato.

6. Per i suddetti adempimenti istruttori è fissato il termine di 10 giorni dal deposito della presente ordinanza.

7. Fino alla nuova pronuncia collegiale in sede cautelare rimane sospeso l’ordine di cessione delle armi e delle munizioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

(a) dispone istruttoria come precisato in motivazione;

(b) fissa per l’ulteriore trattazione dell’istanza cautelare la camera di consiglio del 15 dicembre 2011;

(c) sospende provvisoriamente l’ordine di cessione delle armi e delle munizioni fino alla pronuncia collegiale in sede cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 1/12/2011 n.894 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio – Est. G. Rovelli
S. G. e C Sas (avv.ti. A. Spanu e F. Scifo) c/ Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro (Avv. Distr. St.) e nei confronti di M. Soc Cons Arl (avv.ti F. Vecchione e F. Mascia)

sugli estremi della comunicazione ex art. 79, comma 5, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. ai fini del decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione ex art. 79, comma 5, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Condizioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Punteggi da assegnare ai sub-criteri previsti dal bando di gara – Fissazione da parte della Commissione giudicatrice – Violazione dell’art. 83, comma 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Sussiste

1. Nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell’aggiudicazione non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare, quindi, decorrere il termine per l’impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall’art. 79, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta

2. E’ illegittima, per violazione dell’art. 83, comma 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., la fissazione da parte della Commissione giudicatrice dei punteggi da assegnare ai sub-criteri previsti dalla lex specialis di gara

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. G. e C Sas, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Spanu, con domicilio eletto presso Francesco Scifo in Cagliari, via della Pineta n. 109;

contro

Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

M. Soc. Cons Arl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Francesco Mascia in Cagliari, via Rossini n. 44;

per l’annullamento

– dell’invito prot. 8346 del 21.7.2010 emesso dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Nuoro a concorrere alla gara d’appalto per il servizio di pulizia della sede centrale e distaccamenti per il periodo 1.01.2011 – 31.12.2013 e del bando di gara p
– dei verbali n. 19 del 9.9.2010, del 15.09.2010, n. 22 del 30.9.2010, n. 23 del 6.10.2010, n. 24 del 19.10.2010 della Commissione Giudicatrice ed eventuali allegati;

– della comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore della ditta MAST Soc. Cons. arl del 28.10.2010;

– della comunicazione del 10.11.2010 emessa dal Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di diniego accesso agli atti;

– nonché di qualsiasi altro atto presupposto,conseguente o connesso.

e con i motivi aggiunti depositati il 22.02.2011:

– del prospetto allegato al verbale della seduta riservata del 15.9.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Comando Provinciale Vigili del Fuoco Nuoro e di Mast Soc. Cons. a.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Spanu per la ricorrente, l’avvocato dello Stato Tenaglia per l’Amministrazione e l’avvocato Mascia su delega dell’avvocato Vecchione per la controinteressata.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comando provinciale dei vigili del fuoco di Nuoro per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di pulizia della sede centrale e dei dipendenti distaccamenti per il periodo 01.01.2011 – 31.12.2013.

La gara veniva aggiudicata alla ditta Mast a.r.l.

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:

1) violazione degli artt. 22 e 24 comma 7 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990;

2) violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Domandava altresì l’accertamento della illegittimità del diniego all’accesso agli atti relativamente alla richiesta presentata all’Amministrazione il 19.10.2010 e volta ad ottenere copia dei verbali di gara, delle relazioni tecniche dei partecipanti e copia delle diverse offerte.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la Mast arl contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 22 febbraio 2011 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti con i quali impugnava il verbale della seduta riservata del 15 settembre 2010 nonché l’allegato al medesimo.

Queste le censure dedotte:

violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione della lettera di invito, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.

In data 10 gennaio 2011 e 5 marzo 2011 la controinteressata depositava memorie difensive.

In data 7 marzo 2011 l’Amministrazione depositava memoria difensiva.

Il 4 maggio 2011 la ditta Stocchi depositava memoria difensiva.

Il 19 maggio 2011 la Mast a.r.l. depositava memoria difensiva.

L’Amministrazione depositava altra memoria difensiva in data 23 maggio 2011.

Alla udienza pubblica dell’8.06.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. La controversia all’attenzione del Collegio si incentra tutta su un unico punto.

La ricorrente afferma che per la valutazione del Progetto di gestione, con previsione per il medesimo, di un punteggio massimo sino a 40 punti, sono stati previsti tre criteri (metodologie tecnico operative; sicurezza e tipo di macchine; sistema organizzativo di fornitura del servizio) attribuendo a ciascuno di essi, rispettivamente, un massimo di 16 punti, di 14 punti, di 10 punti.

Per ciascuno dei detti criteri sono stati previsti diversi sub criteri (piano operativo di lavoro, monitoraggio del servizio, eventuali migliorie, prodotti ed attrezzature, sicurezza dei lavoratori, garanzia di sostituzione in caso di assenza per qualunque causa, formazione del personale) ai quali invece non è stato assegnato alcun punteggio.

Con l’atto di motivi aggiunti la ricorrente, dopo avere esaminato il verbale del 15 settembre 2010 rileva che la Commissione giudicatrice ha formato un prospetto (allegato allo stesso verbale) in cui si legge che:

al sub criterio “piano operativo di lavoro” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 11 punti;

al sub criterio “monitoraggio del servizio” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti;

al sub criterio “eventuali migliorie” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 2 punti;

al sub criterio “prodotti e attrezzature” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 4 punti;

al sub criterio “sicurezza dei lavoratori” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 10 punti;

al sub criterio “garanzia di sostituzione” in caso di assenza per qualunque causa è stato attribuito un sub punteggio massimo di 7 punti;

al sub criterio “formazione del personale” è stato attribuito un sub punteggio massimo di 3 punti.

Tutto ciò, nonostante che nella lettera di invito o nel bando, nessun punteggio fosse attribuito ai suddetti sub criteri.

Vi sarebbe, quindi, una violazione dell’art. 83 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006 poiché la Commissione ha provveduto ad ovviare alle carenze del bando fissando i sub punteggi da attribuire ai sub criteri senza peraltro dare ragione del suo operato.

II. Preliminarmente va rilevata l’infondatezza dell’eccezione proposta dall’Amministrazione e dalla controinteressata volta ad ottenere la pronuncia di irricevibilità del ricorso in quanto tardivo.

Tale tardività non sussiste per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre.

Il ricorso è stato portato alla notifica il 9 dicembre 2010. La comunicazione della aggiudicazione definitiva è stata portata a conoscenza della ricorrente in data 2 novembre 2010.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che nel sistema previsto dal codice dei contratti e dal codice del processo amministrativo il termine di impugnazione degli atti di una gara pubblica decorre dal momento in cui la società partecipante ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che è l’atto con il quale naturalmente si conclude la fase concorsuale.

Il dimezzamento dei termini per proporre ricorso previsto dal Codice del processo amministrativo non ha diminuito gli oneri di diligenza a carico delle imprese partecipanti. E’ quindi perfettamente attuale quella giurisprudenza che afferma che se il provvedimento lesivo, da cui decorrono i termini per l’impugnazione, è quello di aggiudicazione definitiva, ne consegue che nelle ipotesi in cui la piena conoscenza dello stesso avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, è a tale comunicazione che deve farsi riferimento ai fini della proposizione dell’azione impugnatoria, posto che essa contiene gli elementi essenziali della decisione e del suo contenuto lesivo, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti. Conseguentemente, al di là di inutili formalismi inerenti la qualificazione degli atti, è ammissibile e doverosa l’impugnazione del provvedimento di comunicazione individuale dell’avvenuta aggiudicazione della gara, dovendo l’azione impugnatoria intendersi riferita al contenuto sostanziale della decisione di cui si dà notizia, e cioè all’aggiudicazione definitiva di cui parte ricorrente si duole, anche nella considerazione della mancata conoscenza di ulteriori e diversi provvedimenti (T.a.r. Sardegna, sez. I, 10 maggio 2011 n. 464).

Questa Sezione, però, ha così deciso con riferimento ad una fattispecie nella quale la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva conteneva tutti gli elementi previsti dall’art. 79 del d.lgs. 163 del 2006.

Va pertanto affermato, conformemente a recente condivisibile giurisprudenza (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2011 , n. 2646) che nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell’aggiudicazione non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare quindi decorrere il termine per l’impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non può limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l’offerta prescelta.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. 12301 del 28.10.2010 non conteneva gli elementi previsti dall’art. 79 comma 5 bis del d.lgs. 163 del 2006 che recita:

“le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato”.

La comunicazione inviata dall’Amministrazione, lungi dal contenere gli elementi sopra descritti, si limitava ad indicare il nominativo dell’aggiudicataria con una motivazione di stile così esplicitata: “capacità tecniche ed affidabilità”.

Tale comunicazione non era idonea a far decorrere i termini per la sua impugnazione.

Non spetta miglior sorte all’eccezione proposta dalla controinteressata secondo cui il ricorso sarebbe tardivo in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporre le proprie censure direttamente avverso il bando di gara.

E’ noto che le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Al di fuori dei casi sopra citati ogni questione riguardante l’illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che, delle clausole dimostratesi lesive, fanno diretta applicazione (tali sono un eventuale provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

In ordine poi alla “prova di resistenza” che la ricorrente non avrebbe fornito, il Collegio rileva che se è vero che in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto procedure per la scelta del contraente, non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, con la conseguenza che va dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica laddove, in esito ad una verifica a priori, non emerga che l’impresa ricorrente risulterebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso, è altrettanto vero che tale principio patisce eccezione nella ipotesi della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che risulti inficiata da un vizio, che, in quanto riferito ai criteri di valutazione o alle regole che presiedono all’intera procedura, la renda illegittima nel suo complesso.

III. Il ricorso deve, pertanto, essere esaminato nel merito.

Esso è fondato.

L’art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel quadro di una progressiva limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, impone ora che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto preveda, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La citata disposizione, in definitiva, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di garantire l’imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione della gara.

È fatto quindi divieto alla Commissione di gara di introdurre nuovi parametri di valutazione e i criteri e i sub-criteri, i quali devono essere resi noti ai concorrenti già prima della presentazione delle offerte, al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara, salva la possibilità di effettuare meri chiarimenti o precisazioni nell’assegnazione dei punteggi. Non può, quindi la Commissione, come ha fatto nel caso di specie, stabilire essa stessa i punteggi da attribuire ai sub elementi perché la violazione di tale regola comporta da un lato, il pericolo di valutazioni arbitrarie, dall’altro l’ impossibilità per il concorrente di conoscere integralmente i criteri di valutazione nel momento in cui predispone l’offerta, che è uno degli obiettivi cui il legislatore del Codice ha tenuto in debito conto nell’escludere ogni facoltà della Commissione di gara di integrare la lex specialis.

Il ricorso è, in definitiva fondato e deve essere accolto.

IV. Deve invece essere dichiarata cessata la materia del contendere in ordine alla domanda volta ad ottenere l’annullamento del diniego di accesso agli atti posto che la stessa ricorrente ha ritenuto (pagina 16 dell’atto di motivi aggiunti) satisfattivo il deposito che, degli stessi, ha effettuato in giudizio la difesa erariale.

V. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla azione esercitata ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo come da motivazione.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 2.000/00 (duemila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 16/8/2011 n.894 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Politi
Fastweb s.p.a. (Avv.ti V. Meli, N. Moravia, M.P. Larnè) c/ AGCM (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Servizi offerti – Condizioni e limiti – Indicazione – Necessità.

2. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Istruttoria – Conclusione – Comunicazione – Motivazione – Necessità – Esclusione – Ragioni – Ampia partecipazione procedimentale.

3. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Ingannevolezza – Consumatore medio – Individuazione – Contesto socio economico – Tipologia dei prodotti – Valutazione -Necessità.

4. Pratiche commerciali scorrette – Promozione – Decettività – AGCM – Valutazione – Testo del messaggio – Sufficienza – Elementi ulteriori – Irrilevanza.

5. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Gravità della violazione – Individuazione – Indici.

6. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Operatori – Illeciti precedenti – Considerazione – Necessità – Ragioni.

1. Il generale principio di chiarezza e completezza delle comunicazioni pubblicitarie impone all’operatore di esplicitare fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, quali siano le condizioni e i limiti di utilizzo dei servizi offerti. Pertanto costituisce una pratica commerciale scorretta l’omessa o l’erronea indicazione in un messaggio promozionale relativo a servizi di connessione internet della effettiva velocità di navigazione offerta.

2. Non sussiste un obbligo di motivazione relativo alla comunicazione della conclusione del procedimento istruttorio dell’AGCM per l’individuazione di una pratica commerciale scorretta. Alla parte è comunque garantito il diritto di difesa essendo consentita una ampia partecipazione al procedimento, nonchè la possibilità di accedere alla documentazione e di partecipare alle audizioni.

3. L’individuazione del livello di conoscenza del consumatore medio, ai fini della valutazione dell’ingannevolezza di un messaggio promozionale, non può derivare da una valutazione di tipo statistico, ma va accertata sulla base di fattori concreti di ordine sociale, culturale ed economico con particolare riferimento al contesto economico nell’ambito del quale l’utente si trova ad agire, alla tipologia di prodotti offerti, alle peculiarità del settore merceologico di riferimento. Pertanto, nella specie, è stato ritenuto che il consumatore medio non potesse conoscere le modalità di connessione internet, trattandosi di un settore caratterizzato da un elevato livello di tecnicità.

4. La valutazione della decettività di un messaggio promozionale va condotta esclusivamente tenendo conto del testo di quest’ultimo, essendo irrilevante la presenza di elementi “additivi” volti a precisare, integrare o correggere il messaggio stesso come, nella specie, il rinvio alle indicazioni della sezione FAQ (Frequently asked questions) di un sito internet.
5. Ai fini della quantificazione della sanzione per pratiche commerciali scorrette l’AGCM è tenuta a valutare la gravità della violazione in relazione ad indici quali la modalità di diffusione del messaggio promozionale, il settore commerciale di riferimento, la rilevanza dell’operatore nel mercato di riferimento.

6. Ai fini della quantificazione delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, l’AGCM può considerare la “personalità” dell’agente ex art. 11 l. 689/1981. Tale personalità va ricostruita anche sulla base dei “precedenti” dell’operatore nel settore interessato dalla violazione.

N. 00894/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01103/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1103 del 2010, proposto da

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Meli, Nico Moravia e Maria Pia Larnè, presso lo studio del secondo elettivamente domiciliato, in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Gaetano Farina;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 20642, reso nel procedimento PS1401, emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 12 novembre 2009, avente ad oggetto “Fastweb – Velocità di connessione ADSL”, nel quale AGCM, rilevata una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005, ha irrogato nei confronti della ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 60.000,00;

– dell’art. 16, comma 1, del regolamento sulle procedure istruttorie in tema di pratiche commerciali scorrette, approvato con delibera di AGCM 15 novembre 2007 n. 17589, nella misura in cui esso non prevede che, all’atto della comunicazione della chiusura
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata;;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premette parte ricorrente che l’assunto sulla base del quale l’Autorità ha ritenuto scorretta la pratica commerciale posta in essere dalla stessa Fastweb con la diffusione di messaggi promozionali avrebbe ingannevolmente rappresentato all’attenzione dei consumatori la possibilità di navigare in internet ad una velocità superiore rispetto a quella che molti utenti riescono effettivamente a raggiungere.

Nel dare preliminarmente atto dei referenti normativi aventi ad oggetto la definizione di “pratica commerciale scorretta” – di cui alle pertinenti previsioni del Codice del Consumo approvato con D.Lgs. 206/2005 – parte ricorrente si diffonde poi sulle caratteristiche del servizio offerto alla propria clientela, consistente nella navigazione a banda larga sulla rete, realizzata attraverso connessione in fibra ottica, ovvero mediante unbundling local loop (ULL, con utilizzo delle infrastrutture esistenti di proprietà di altro operatore), o, ancora, attraverso il bitstream (gestito nell’ultimo miglio dall’operatore dominante).

Nel sottolineare come la velocità di connessione vada tenuta rigorosamente distinta dalla velocità di navigazione (la prima riguardando i tempi di connessione alla rete da parte dell’utente; la seconda concernendo, diversamente, la velocità con la quale vengono scambiati i dati tra l’utente ed il sito internet al quale quest’ultimo sia collegato), assume Fastweb di essere in grado di controllare la sola velocità di accesso o connessione (ossia i fattori che dipendono dalla qualità della propria rete), ma non anche quella di navigazione (di regola inferiore alla prima), in quanto dipendente da fattori non controllabili dall’operatore che gestisce il servizio.

Soggiunge tuttavia Fastweb che, in ragione della qualità della propria rete, le relative prestazioni incidono sulla possibilità di conseguire più elevati standard di navigazione da parte degli utenti.

Ciò osservato, parte ricorrente ripercorre gli snodi del procedimento dall’Autorità avviato con nota del 20 maggio 2009, nella quale venivano ipotizzate condotte in contrasto con gli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo.

In particolare, la sostenuta ingannevolezza della pratica commerciale è stata individuata nella prospettazione alla clientela di una velocità di navigazione in rete superiore rispetto a quella che gli utenti avrebbero, poi, potuto effettivamente conseguire

Fastweb avrebbe, inoltre, omesso di informare i consumatori in ordine alla effettiva velocità di navigazione, inferiore, di regola, rispetto a quella di connessione.

A seguito dello svolgimento di approfondimenti, AGCM comunicava, con nota del 4 settembre 2009, la chiusura dell’istruttoria; e, di seguito all’acquisizione della memoria difensiva di Fastweb, perveniva all’adozione del conclusivo provvedimento sanzionatorio oggetto del presente gravame.

Questi i profili di censura dedotti avverso tale atto:

1) Violazione del diritto di difesa in relazione alla mancata comunicazione delle risultanze istruttorie. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del Regolamento di AGCM sulle procedure istruttorie in tema di pratiche commerciali scorrette, nonché degli artt. 24 e 97 della Costituzione.

Assume in primo luogo parte ricorrente che l’omessa comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) inficerebbe lo svolgimento procedimentale e, derivativamente, l’adozione della conclusiva effusione provvedi mentale, atteso che Fastweb non sarebbe stata posta nella condizione di conoscere il complesso delle acquisizioni documentali e probatorie risultante dallo svolgimento dell’istruttoria.

Viene, per l’effetto, denunziata una violazione del diritto di difesa endoprocedimentale; assumendosi che la mancata esplicitazione, ad opera dell’epigrafato testo regolamentare, dell’obbligo di partecipazione della CRI non ne precluda l’assolvimento ad opera della procedente Autorità; né tale lacuna potrebbe essere utilmente colmata dalle pur previste possibilità, per la parte, di accedere al fascicolo istruttorio, ovvero di chiedere la convocazione di un’audizione.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, dell’art. 21, comma 1 e dell’art. 24 del Codice del Consumo in relazione alla nozione di “consumatore medio”. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990.

Ulteriore profilo di illegittimità del gravato provvedimento viene ravvisato nell’omessa definizione della nozione di “consumatore medio”, alla quale dovrebbe farsi riferimento nella valutazione della pratica commerciale scorretta.

Osservato come la nozione di che trattasi assuma un ruolo di centralità nella disciplina delle pratiche scorrette – in quanto ad essa ampiamente si riferiscono le pertinenti previsioni del Codice del Consumo – rileva parte ricorrente che la caratterizzazione del “consumatore medio” sia suscettibile di definizione “caso per caso” (e, quindi, con riferimento al prodotto offerto): non esistendo un astratto e generalizzato parametro suscettibile di venire indistintamente evocato a prescindere dalla concreta pratica commerciale esaminata.

Nel caso di specie, peraltro, le informazioni fornite da Fastweb avrebbero puntualmente dato conto della diversità concettuale tra “velocità di connessione” e “velocità di navigazione”: di talché un soggetto “normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto” ben sarebbe stato posto in grado di comprendere i contenuti di un’offerta che, ad avviso della parte, non avrebbe recato omissioni informative, ovvero indicazioni decettive.

3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, contraddittorietà.

Il carattere di ingannevolezza dell’offerta sarebbe stato dall’Autorità argomentato prendendo in considerazione solo una parte delle informazioni contenute nelle pagine web illustrative dei contenuti dell’offerta stessa.

Nel ribadire come l’integrale contenuto delle pagine web del sito Fastweb recassero una compiuta distinzione fra velocità di connessione” e “velocità di navigazione”, parte ricorrente sottolinea come AGCM abbia omesso di considerare i contenuti delle FAQ (frequently asked questions), nelle quali veniva fornita al consumatore una dettagliata informativa in ordine all’offerta di che trattasi, segnatamente con riferimento ai profili di interesse sopra indicati.

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, e 18, comma 1, lett. c), del Codice del Consumo in relazione al requisito dell’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori. Eccesso di potere per erroneità della carenza e/o erroneità della motivazione, difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

Confuta poi parte ricorrente il ritenuto carattere di ingannevolezza dell’offerta in questione, rammentando di aver comunicato all’Autorità i risultati di uno speed test effettuato su un significativo campione di utenti, che evidenzierebbero un livello di sostanziale soddisfacimento della clientela circa la velocità di navigazione offerta da Fastweb, tale da escludere che quest’ultima potesse ritenersi delusa dalla prestazioni fruibili con riferimento alla velocità media di navigazione (con riferimento agli scostamenti di quest’ultima rispetto alla velocità di connessione netta).

5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del Codice del Consumo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8-bis della legge 689/1981.

Quanto alla commisurazione della sanzione inflitta a Fastweb (pari ad € 60.000,00), quest’ultima osserva che l’aumento apportato alla sanzione-base (€ 40.000,00) in ragione della circostanza aggravante rappresentata dalle pregresse condotte similari poste in essere dalla ricorrente integri la presenza di una vera e propria “sanzione aggiuntiva” non consentita dalle pertinenti disposizioni di riferimento.

Mancherebbe infatti nel Codice del Consumo alcuna previsione suscettibile di consentire, in presenza di una eventuale reiterazione di pratiche commerciali scorrette, un inasprimento della misura sanzionatoria.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011.

DIRITTO

1. Giova procedere, preliminarmente alla disamina dei proposti argomenti di doglianza, alla ricognizione dei contenuti dell’avversata determinazione assunta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 12 novembre 2009.

1.1 Sulla base di alcune segnalazioni in atti pervenute da consumatori a partire dal mese di aprile 2008, nonché alla luce di alcune rilevazioni degli Uffici, la condotta contestata da AGCM a Fastweb è rappresentata dall’aver indotto i consumatori a ritenere di poter navigare in internet ad una velocità particolarmente elevata, superiore a quella che molti utenti poi sono poi riusciti effettivamente ad ottenere.

Nel sito Fastweb, in particolare, non sarebbero state fornite informazioni circa l’effettiva velocità di navigazione, di regola inferiore a quella di connessione, che il singolo cliente può raggiungere utilizzando i servizi offerti da Fastweb.

1.2 In data 3 aprile 2009 venivano acquisite dall’Autorità alcune pagine web rilevate all’indirizzo internet http://www.fastweb.it,relative all’offerta del servizio ADSL di Fastweb.

Dalla home del sito web, attivando il link “Internet: Naviga Casa”, le caratteristiche e le condizioni economiche dell’offerta indicavano che il piano tariffario “Naviga Casa” comprendeva:

– la navigazione internet illimitata 24 ore su 24;

– una connessione fino a 10Mbit/s, sia in ricezione che in trasmissione, per chi è raggiunto dalla Fibra Ottica e una velocità fino a 20Mbit/s in ricezione e fino a 1Mbit/s in trasmissione per connessioni in ADSL Fastweb;

– 4 caselle di posta elettronica da 1 Giga;

– IP pubblico gratuito per 20 ore al mese […]”.

Nella pagina web relativa alle FAQ, alla domanda “Che cos’è la Mega Internet di Fastweb?” l’operatore precisava che, “per quel che riguarda la fibra ottica, attualmente non esiste in Italia un’offerta rivolta alla clientela residenziale basata su tale tipo di tecnologia, e che i principali vantaggi dell’offerta Fastweb basata sulla fibra ottica possono essere riassunti in alcuni punti: prestazioni: accesso alla rete internet con velocità fino a 10Mbit/s sia in downstream – cioè i dati che da internet transitano verso il PC – sia in upstream – i dati che dal PC vengono inviati verso la rete internet […]”.

Per quanto riguarda, invece, l’ADSL, la società precisava che “la soluzione tecnologica adottata per gli abbonamenti ADSL si differenzia sostanzialmente dalle soluzioni ADSL generalmente adottate dai principali concorrenti, ed i vantaggi sono: i) nelle prestazioni: velocità di accesso alla rete internet fino a 6Mbit/s per il downstream e fino a 1Mbit/s per l’upstream; ii) […]”.

In data 20 maggio 2009 veniva comunicato l’avvio del procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 27 comma 3, del Codice del consumo nonché ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento, in quanto i comportamenti segnalati, riguardanti la presentazione di caratteristiche essenziali del servizio di collegamento ad internet, avrebbero potuto integrare un’ipotesi di violazione degli artt 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, in quanto potenzialmente idonei ad indurre in errore il consumatore medio riguardo alle prestazioni dei servizi di connessione ad internet a banda larga offerti da Fastweb.

Veniva, contestualmente, richiesto a Fastweb, di fornire informazioni, corredate dalla relativa documentazione, attinenti ai profili oggetto di contestazione nella comunicazione di avvio del procedimento.

In risposta alla richiesta di informazioni, con comunicazione pervenuta in data 9 giugno 2009, Fastweb chiariva le modalità e le caratteristiche tecniche del servizio offerto, precisando che nell’ambito dei servizi a banda larga su rete fissa si distinguono diverse definizioni di velocità (o banda), le quali indirizzano diversi aspetti del servizio offerto all’utente da parte dell’operatore e la fruizione del servizio di comunicazione dati, in particolare dovendosi distinguere tra la velocità di accesso o di connessione e la velocità di navigazione.

La prima rappresenta la velocità di allineamento tra l’apparato a casa dell’utente – HAG o Residential Gateway o modem – e la rete dell’operatore (la velocità effettivamente utilizzata dall’utente, per mezzo Residential Gateway, per scambiare i bit in trasmissione e ricezione con la rete dell’operatore).

La velocità di accesso in fibra ottica è pari a 10Mbps ed è simmetrica nelle due direzioni di trasmissione – dall’utente verso la rete e dalla rete verso l’utente.

L’ADSL – che sfrutta il doppino telefonico nell’ultimo miglio – consente, invece, di offrire i servizi a banda larga in modalità asimmetrica: la velocità nella direzione di ricezione, dal punto di vista dell’utente, è maggiore di quella disponibile in trasmissione.

Il cliente Fastweb può raggiungere una velocità massima in ricezione su accesso in rame di 6Mbps per accesso in tecnologia ADSL e 20Mbps per accesso in tecnologia ADSL.

Diversamente, la velocità di navigazione è la velocità alla quale il terminale dell’utente, in generale il computer utilizzato per l’accesso ai servizi di rete internet, ed il server cui l’utente accede si scambiano effettivamente i dati contenenti informazioni.

La velocità di navigazione è condizionata: dalla qualità e dalle prestazioni dei due terminali (ad esempio, potenza di calcolo e occupazione delle risorse delle due macchine); dalla qualità della rete domestica; dalla capacità e dalle prestazioni della rete dell’operatore remoto; dallo stato della rete internet – congestione, ritardo, tasso d’errore – dal confine della rete dell’operatore fino al terminale di destinazione dello scambio dati.

L’operatore è in grado di controllare alcuni degli elementi che determinano la velocità di navigazione che è quindi tanto più prossima alla velocità massima potenziale quanto più le condizioni operative di tutti i componenti della filiera di comunicazione si avvicinano a condizioni di funzionamento ottimale.

Nella risposta alla richiesta di informazioni e nella memoria conclusiva del 2 ottobre 2009, Fastweb ha rappresentato che, per coloro che si abbonano via internet, il tipo di connessione e la velocità di accesso ottenibile vengono espressamente indicati sulla base delle indicazioni geografiche fornite dal cliente, in quanto all’esito della procedura guidata di verifica della copertura del servizio Fastweb, l’utente riceve un apposito messaggio che lo informa della tecnologia (ADSL o fibra ottica) e della velocità raggiungibile presso il proprio domicilio.

Nelle FAQ del proprio sito istituzionale viene, inoltre, chiaramente operata una distinzione tra la velocità di connessione e quella di navigazione, specificando, quanto a quest’ultima, che essa è influenzata da fattori esterni e indipendenti dalla rete Fastweb.

1.3 In ragione della diffusione della pratica commerciale all’esame anche attraverso internet, in data 5 ottobre 2009 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del D.Lgs. 206/2005.

Quest’ultima, con parere pervenuto ad AGCM il 29 ottobre 2009, evidenziava come le informazioni sulle effettive condizioni tecniche di utilizzo e funzionamento del servizio, nonché le caratteristiche e le prestazioni tecniche del servizio all’utente, incluse le prestazioni minime garantite, costituiscono informazioni essenziali sull’offerta pubblicizzata in quanto possono costituire limitazioni nella fruizione del servizio stesso, e che pertanto esse devono essere complete, comparabili e di facile consultazione.

Secondo AGCom, il comportamento posto in essere da Fastweb, consistente nella diffusione attraverso il proprio sito internet di offerte commerciali in materia di connessione ADSL, avrebbe integrato una violazione del Codice del Consumo, in quanto:

– idoneo ad indurre in errore le persone alle quali è rivolto o da esso raggiunte sulle caratteristiche e condizioni economiche dei servizi di accesso e navigazione in internet;

– e, a causa della sua ingannevolezza, suscettibile di pregiudicare il comportamento economico ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005.

1.4 In sede di considerazioni conclusive, AGCM ha innanzi tutto rappresentato che Fastweb, nel promuovere la propria offerta commerciale, ha illustrato ai clienti qualità prestazionali del servizio, fra cui la velocità di navigazione, che in realtà discendono da condizioni che esulano dal controllo del professionista.

Fastweb avrebbe, pertanto, posto in essere una pratica commerciale in violazione degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo, consistente nel non aver correttamente informato i clienti finali circa le effettive caratteristiche dei servizi di collegamento ad internet, offerti mediante la tecnologia ADSL e in fibra ottica, con particolare riguardo alla velocità minima garantita per le diverse offerte, alla velocità standard di navigazione in condizioni normali e alle condizioni alle quali viene raggiunta la velocità massima.

In particolare, è risultato che, “al momento della prospettazione dell’offerta, il professionista non è in grado di conoscere un insieme di variabili che incidono sulla velocità di navigazione ADSL ed esorbitano dal suo controllo”, quali, “ad esempio, la qualità e le prestazioni dei terminali e della rete domestica, la capacità e le prestazioni della rete dell’operatore remoto, lo stato della rete internet (congestione, ritardo, tasso d’errore)”.

La circostanza che la velocità di navigazione sia citata nell’ambito della presentazione dell’offerta commerciale nel medesimo contesto ove è citata una velocità di connessione massima indurrebbe il consumatore “a confondere parametri di riferimento per la valutazione delle prestazioni del servizio internet diversi”; l’indicazione “di una velocità apicale, unita alla mancanza e non chiarezza circa elementi essenziali quali la velocità minima di navigazione e le condizioni per il suo raggiungimento”, integrando, inoltre, la presenza di “elementi idonei a connotare la pratica come scorretta”.

La prospettazione di velocità apicali, che potrebbero non essere raggiunte, rappresenterebbe, in tal senso, “un fattore sicuramente idoneo ad alterare le scelte dei consumatori”, atteso che “il generale principio di chiarezza e completezza delle comunicazioni pubblicitarie impone all’operatore di esplicitare fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, quali siano le condizioni e i limiti di utilizzo dei servizi offerti, con specifico riferimento alla velocità di accesso, a fronte della prospettazione di velocità apicali e di performance dei servizi di accesso a Internet”.

Nell’osservare come, soprattutto “nel settore della telefonia sia fissa che mobile, caratterizzato dal proliferare di offerte promozionali anche molto articolate, nonché da complessi profili tecnici … la completezza della comunicazione deve coniugarsi con la chiarezza e l’immediata percepibilità delle condizioni di fruizione dell’offerta promozionale pubblicizzata”, l’Autorità ha ritenuto che “la carenza nella comunicazione commerciale di Fastweb deriva dalla circostanza che al consumatore nella fase promozionale non viene fornita un’indicazione attendibile circa la velocità e la qualità del servizio”, atteso che “l’indicazione non univoca del parametro di riferimento della velocità, che non indica la tipologia cui è associato il vanto relativo alla velocità apicale raggiunta, risulta ingannevole in violazione dell’articolo 21 del Codice del Consumo”.

La mancata indicazione di una velocità media o minima di navigazione che il consumatore potrà ragionevolmente attendersi a seguito della sottoscrizione del contratto, a fronte dell’enfasi posta sulla velocità apicale (“fino a”), rappresenterebbero “omissioni informative”: in proposito rilevandosi come non siano state “adottate modalità idonee a rendere edotto l’utente di tali limitazioni, posto che anche le specificazioni rilevanti collocate in una sezione del sito internet, di non immediata consultazione per l’utente, relativa alle FAQ, sono caratterizzate dalle medesime carenze informative posto che la specificazione “Resta inteso che la velocità di navigazione su internet è influenzata da fattori esterni e indipendenti dalla rete Fastweb” appare generica e non fornisce al consumatore un parametro per effettuare una scelta economica consapevole in violazione dell’articolo 22 del Codice del Consumo”.

Nell’osservare come, nel caso di specie, non sia stato dato riscontrare “il normale grado di competenza ed attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista, alle caratteristiche dell’attività svolta e all’asimmetria informativa del settore, con riferimento alla prospettazione ingannevole delle caratteristiche del servizio di navigazione pubblicizzato e delle condizioni per usufruire dello stesso nei termini pubblicizzati”, è stato conclusivamente ritenuto che la pratica commerciale di che trattasi integrasse una “violazione degli articoli 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo”.

1.5 Con riferimento alla quantificazione della sanzione applicabile, tenuto conto dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/1981 in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del D.Lgs. 206/2005 (gravità della violazione, opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, personalità dell’agente, condizioni economiche dell’impresa stessa), AGCM – preliminarmente dato atto che Fastweb S.p.A. rappresenta un operatore significativo nell’ambito della fornitura di servizi di connessione ad internet – ha rilevato, sotto il profilo della gravità della violazione, che:

– “la modalità di diffusione delle offerte in esame, ovvero internet, rappresenta uno strumento di normale consultazione per un utente al fine di confrontare le diverse offerte per la navigazione in rete ed eventualmente per procedere all’acquisto dell’of
– “la gravità è altresì da ricondurre alla stessa tipologia della pratica in relazione al settore al quale l’offerta in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi di navigazione in internet”; rispetto a tale settore, l’obbligo di completezza e chiarezz
Se è stato ulteriormente osservato che la condotta esaminata rivela carattere di “palese contrarietà della condotta alla diligenza professionale, atteso che un operatore, quale Fastweb, da lungo tempo attivo nel settore di cui trattasi e, conseguentemente, dotato di specifica competenza, è certamente edotto della rilevanza di un’informativa chiara ed esaustiva circa le caratteristiche e le condizioni di utilizzo del servizio internet pubblicizzato”, per ciò che concerne la durata della condotta, la pratica all’esame è risultata “posta in essere quantomeno dall’aprile 2008 … sino ad aprile 2009, data di rilevazione delle comunicazioni presenti sul sito istituzionale del professionista”.

Sulla base di tali elementi, la sanzione amministrativa da applicare nei confronti di Fastweb è stata quantificata nella misura di € 40.000,00; tuttavia rilevandosi la presenza di circostanze aggravanti (“in quanto il professionista risulta già destinatario di provvedimenti di scorrettezza in violazione del Titolo III, Capo II, del Codice del Consumo) suscettibili di condurre l’importo a complessivi € 60.000,00.

2. Ulteriore indagine che il Collegio non può omettere di condurre riguarda l’individuazione del quadro normativo di riferimento.

L’art. 18 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo, come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146) precisa che, per le finalità considerate dal Titolo III (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un pr
– “prodotto”: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori”: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazion
– “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decis
Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26”.

Quanto all’art. 21, il carattere di “ingannevolezza” della pratica commerciale” rileva allorché essa rechi “informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:

a) l’esistenza o la natura del prodotto;

b) le caratteristiche principali del prodotto, …;

c) la portata degli impegni del professionista …”;

[…]

f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice”.

Soggiunge il successivo comma 2 (lett. a) che “è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita”.

Ai sensi dell’art. 22, “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

3. Quanto sopra preliminarmente posto, si dimostra, in primo luogo, infondata la censura con la quale parte ricorrente ha denunciato l’omessa comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), lamentando che da tale inadempimento sia conseguita una pratica impossibilità di conoscenza del complesso di atti e/o accertamenti acquisiti dalla procedente Autorità, con riveniente vulnerazione del diritto di difesa.

Viene, sotto tale profilo, rilevata – ove suscettibile di essere intesa nel senso della non obbligatorietà della comunicazione di che trattasi – l’illegittimità della disposizione di cui all’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette.

Va in proposito osservato come la citata disposizione regolamentare disponga che:

– “Il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui esse possono presentare memorie
– “Conclusa la fase istruttoria, il responsabile del procedimento rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale” (comma 2).

Giova rammentare, in argomento, come, ai sensi del precedente art. 11, sia pienamente riconosciuto “il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti pratiche commerciali … nel corso dell’istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti cui è stato comunicato l’avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, nonché ai soggetti intervenienti di cui all’articolo 10”.

E’ evidente quindi che, nell’intero corso del procedimento, e a fortiori a seguito della comunicazione della data di conclusione della fase istruttoria, all’operatore professionale è garantita piena possibilità di prendere visione ed estrarre copia della documentazione acquisita dall’Autorità (parte della medesima proveniente peraltro dallo stesso operatore), come del pari di richiedere e partecipare ad audizioni (art. 12), di prendere cognizione di perizie e consulenze e di nominare propri consulenti (art. 13), di farsi assistere da consulenti in eventuali ispezioni (art. 14), di presentare documenti e memorie (artt. 6 e 16).

Le disposizioni regolamentari, dunque, assicurano effettivamente “il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione” richiesti dall’art. 27, comma 11, del D.Lgs. 206/2005, in attuazione del quale sono emanate.

Nel compiuto sistema partecipativo delineato dal Regolamento sulle procedure istruttorie è, per effetto di quanto sopra osservato, assicurata la piena conoscibilità di tutti gli elementi documentali e istruttori utili a consentire la più efficace esplicazione del diritto di difesa in ambito procedimentale, al quale nulla potrebbe aggiungere una sintesi formale delle risultanze istruttorie, la cui mancata previsione non può dunque costituire profilo d’illegittimità dell’art. 16 e della comunicazione ad esso conforme (nel senso che “nessun obbligo motivazione è postulato relativamente alla comunicazione di conclusione del procedimento, la partecipazione al quale -ampiamente assicurata dalle modalità di svolgimento del medesimo- ben consente alla parte la cui condotta formi oggetto di indagine di rappresentare…le proprie ragioni”: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 11 giugno 2009, n. 5570 e 14 settembre 2009 n. 4673).

4. Deduce, poi, parte ricorrente che l’Autorità avrebbe omesso di esplicitare, con riferimento all’affermata valenza ingannevole della pratica commerciale esaminata, i contenuti della nozione di “consumatore medio” sul quale l’offerta commerciale era destinata ad incidere, determinando effetti decettivi sulla libertà di determinazione di quest’ultimo quanto alle scelte economiche suscettibili di essere assunte.

In altri termini, esclusa la configurabilità del “consumatore medio” alla stregua di parametri indifferenziati, sarebbe mancato, nell’iter logico percorso da AGCM, alcun riferimento alle specifiche conoscenze (e, conseguentemente, al livello di pretendibile avvedutezza) del consumatore di un prodotto – quale la connessione internet – caratterizzato da elevato livello di tecnicità: per l’effetto assumendosi che la “normale” conoscibilità delle caratteristiche del prodotto offerto escluderebbe l’opacità e/o l’incompletezza informativa dell’iniziativa posta in essere da Fastweb.

4.1 Al modello del “consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto” si richiamano numerose sentenze della Corte di Giustizia in materia di pubblicità ingannevole (si confronti, ex multis, la sentenza del 13 gennaio 2000, causa C-220/98, Estée Lauder).

Mentre il “consumatore medio” corrisponde ad un modello giuridico astratto, l’individuabilità di una soglia “critica” di consumatori suscettibili di essere indotti in errore da un messaggio pubblicitario rappresenta la ricaduta di un metodo di indagine empirica al quale, secondo la stessa Corte di giustizia, in mancanza di specifiche e uniformi disposizioni comunitarie, i giudici nazionali possono ricorrere al fine di stabilire se una determinata percentuale, ancorché esigua, di consumatori indotti in errore da una determinata dicitura pubblicitaria, rilevi o meno ai fini del giudizio di ingannevolezza (così ancora la Corte di Giustizia nella sentenza resa nel caso Estée Lauder).

È dunque evidente che, a livello comunitario, non vi è una decisa e chiara opzione in ordine al profilo del soggetto degno di essere protetto dagli effetti ingannevoli della pubblicità.

Il modello astratto del “consumatore medio” appare poi idoneo, ai fini del giudizio di ingannevolezza, soprattutto nelle ipotesi in cui è sufficiente operare un bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale.

In generale, la nozione di consumatore medio (che sia raggiungibile da – ovvero al quale sia diretta – una pratica commerciale scorretta) individua un tipo di consumatore né pienamente informato e avveduto, né completamente disinformato e sprovveduto; e non può pertanto coincidere con una tipologia riconducibile ad un consumatore che abbia particolare dimestichezza e frequentazione di siti internet, che consentano al medesimo di “orientarsi”, con avveduta dimestichezza e con sicura pratica, tra “link”, “F.A.Q.”, “pop up”, rinvii da una ad altra sezione del sito.

Se è vero che – come da questa stessa Sezione in precedenza affermato (cfr. sentenza 3 marzo 2004 n. 2020) –l’individuazione del (livello di conoscenza del) consumatore medio non può conseguire ad una valutazione condotta in termini meramente statistici (dovendo, piuttosto, essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico, fra i quali, in particolare, va analizzato il contesto economico e di mercato nell’ambito del quale il consumatore si trova ad agire), non può allora essere disconosciuta – a tali fini – la rilevanza alle caratteristiche proprie dei beni e/o dei servizi coniugate con le (eventuali) peculiarità del settore merceologico di riferimento.

Tale dislivello – in ordine all’esistenza del quale anche le parti ricorrente dimostrano consapevolezza – non appare suscettibile di essere colmato ricorrendo (come la prospettazione di parte sembra suggerire) alle conoscenze ordinariamente pretendibili in capo ad un consumatore ordinariamente (e diligentemente) informato sulla configurazione del mercato nell’ambito del quale venga a collocarsi la sua posizione.

La misura degli obblighi informativi e la completezza delle informazioni rilevanti deve, invece, essere riguardata sempre in funzione dell’obiettivo del conseguimento del maggior livello di chiarezza e trasparenza pretendibile nel messaggio pubblicitario: ed assume peculiare pregnanza qualora il veicolo di comunicazione sia caratterizzato da particolare articolazione e complessità, potendo assumere specifico rilievo il modo di organizzazione e presentazione dei dati informativi, a seconda che essi siano ad esempio “frammentati” o piuttosto riuniti o comunque disponibili ad una visione sequenziale che consenta al consumatore di coglierli con la maggiore e migliore immediatezza.

4.2 Nella fattispecie, l’Autorità ha – condivisibilmente – ritenuto che l’ingannevolezza del messaggio in questione fosse sostanziata dalla non chiara percepibilità, rispetto al testo dell’offerta oggetto di promozione sulle pagine web della ricorrente, della distinzione fra “velocità di connessione” e “velocità di navigazione”: di tal guisa che il consumatore, per effetto della lettura del contenuto promozionale, non fosse – in ragione della soglia di pretendibilità delle cognizioni in materia informatica ad esso “mediamente” riconducibile – posto nella condizione di apprendere, con carattere di immediatezza e di completezza, il reale contenuto dell’offerta medesima in ragione delle prestazioni (di connessione e/o di navigazione) effettivamente fruibili attraverso il servizio offerto da Fastweb.

Contrariamente a quanto argomentato da quest’ultima, AGCM ben si è data carico di esplicitare, nella determinazione gravata, i principi in base ai quali l’informazione oggetto di indagine è stata ritenuta, sotto il profilo all’esame, “ingannevole”.

In tal senso, “la circostanza che la velocità di navigazione sia citata nell’ambito della presentazione dell’offerta commerciale nel medesimo contesto ove è citata una velocità di connessione massima” è stata ritenuta elemento suscettibile di “catturare” l’attenzione del consumatore, “inducendolo a confondere parametri di riferimento per la valutazione delle prestazioni del servizio internet diversi”.Analogamente, “l’indicazione di una velocità apicale, unita alla mancanza e non chiarezza circa elementi essenziali quali la velocità minima di navigazione e le condizioni per il suo raggiungimento” sono stati valutati quali elementi idonei a connotare la pratica come scorretta”, atteso che – quantunque “espressioni quali “fino a” possano essere di uso comune nel settore, indicando le caratteristiche tecnologiche della connessione e non la promessa di uno standard costante di navigazione” –la prospettazione di velocità apicali, che potrebbero non essere raggiunte, “rappresenta un fattore sicuramente idoneo ad alterare le scelte dei consumatori”.

Alla stregua del generale principio di chiarezza e completezza della comunicazione pubblicitaria (che impone l’esplicitazione, fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, delle condizioni e dei limiti di utilizzo dei servizi offerti), è stato ulteriormente osservato come, segnatamente “nel settore della telefonia sia fissa che mobile, caratterizzato dal proliferare di offerte promozionali anche molto articolate, nonché da complessi profili tecnici”, la completezza e comprensibilità delle informazioni si caratterizzino “come un onere minino dell’operatore pubblicitario al fine di consentire la percezione dell’effettiva convenienza della proposta”.

5. Se le considerazioni precedentemente esposte persuadono il Collegio della completezza e congruità motivazionale del provvedimento con riferimento alla individuazione di una soglia “minima” di pretendibilità della chiarezza/completezza del messaggio promozionale con specifico riferimento alla speculare avvedutezza e conoscenza pretendibile in capo al consumatore (a proposito del quale, giova ribadirlo, non appare legittimamente richiedibile una particolare e/o “rincarata” competenza tecnico-specialistica pertinente al settore di interesse dell’offerta) non può accedersi alla prospettazione di parte ricorrente con riferimento alla integrazione informativa che, con riferimento al messaggio de quo, sarebbe stata fruibile mediante ricorso alle indicazioni esplicitate nelle pagine web relative alle FAQ (frequently asked questions).

Va infatti escluso che l’eterointegrazione informativa (rectius: il completamento delle caratteristiche del messaggio promozionale affidato ad elementi testuali ad esso, ancorché mediatamente riconducibili, estranei) si atteggi quale elemento di adeguamento di un obbligo (di chiarezza e completezza espositiva) che, invece, va ascritto esclusivamente a fatto proprio del professionista.

Obbligo che, va ribadito, non solo è suscettibile di adempimento con carattere di immediatezza e di chiara percebilità per effetto della mera lettura del messaggio stesso; ma il cui svolgimento, ben è sussumibile all’interno di quel complessivo onere di “diligenza” che connota la condotta legittimamente pretendibile in capo all’operatore commerciale.

La stessa interpretazione giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2005 n. 2852; T.A.R. Lazio, sez. I, 16 gennaio 2008 n. 277 e 10 maggio 2004 n. 4065) ha avuto modo di confermare che la valutazione in ordine alla decettività (riguardata sub specie della inadeguatezza e/o incompletezza informativa) del messaggio va condotta esclusivamente tenendo conto del testo di quest’ultimo: risultando, a tali fini, irrilevante il concreto atteggiarsi di eventuali elementi “additivi” volti a precisare, integrare o correggere il messaggio stesso.

Se va quindi escluso che l’incompletezza della comunicazione potesse essere “colmata” dalle conoscenze individuabili (e pretendibili) in capo al consumatore “medio”, va parimenti disattesa l’argomentazione difensiva per cui la “chiara” distinzione fra velocità di connessione e velocità di navigazione fosse “agevolmente” argomentabile dalla lettura delle FAQ: venendosi a configurare, per effetto del “rinvio” a queste ultime, la presenza di una frammentazione dei contenuti dell’offerta configgente con i più volte citati principi di completezza, chiarezza ed esaustività del messaggio che connotano la correttezza della condotta dell’operatore commerciale.

Come dalla Sezione sostenuto (cfr. sentenza 21 gennaio 2010 n. 633), la prospettazione di parte ricorrente – alla stregua della quale la completezza degli elementi informativi sarebbe stata evincibile dalla lettura delle FAQ – viene, di fatto, a tradursi nell’imposizione di un onere per il consumatore di effettuare una navigazione del sito per reperire le informazioni rilevanti, ai fini della compiuta conoscenza dell’offerta, contenute in altre sezioni, diverse da quella inerente la presentazione dell’offerta stessa, dovendo procedere alla non agevole ricerca delle informazioni nelle FAQ, di consultazione meramente eventuale e comunque frammentaria.

Siffatto onere non può essere imposto al (né ragionevolmente preteso dal) consumatore medio, in ragione della distribuzione, tra consumatore e professionista, dei rispettivi oneri di diligenza, incombendo piuttosto su quest’ultimo l’obbligo di completezza informativa posta a tutela del consumatore, che si declina nell’onere di fornire una informazione tendenzialmente completa, chiara ed univoca, anche nelle modalità di presentazione dell’offerta e di rappresentazione degli elementi conoscitivi essenziali e rilevanti.

6. Quanto al carattere di “ingannevolezza” del messaggio promosso da Fastweb, i riportati contenuti della determinazione gravata si rivelano indenni da mende suscettibili di censurabilità nella presente sede di legittimità: dimostrandosi, conseguentemente, incondivisibili le censure in proposito svolte dalla parte ricorrente.

6.1 Come correttamente esposto dalla difesa erariale (cfr. memoria depositata il 23 dicembre 2010), rimane ferma – anche a fronte delle argomentazioni esplicitate da Fastweb nel corso del procedimento e ribadite nell’atto introduttivo del presente giudizio – la non chiara e trasparente raffigurazione, nel quadro della pubblicizzazione del servizio offerto alla clientela, delle reali ed effettive prestazioni a quest’ultimo inerenti.

Si tratta, in particolare, della non agevolmente percepibile distinguibilità fra velocità di connessione e velocità di navigazione che il cliente poteva ottenere avvalendosi del servizio Fastweb: dovendosi ribadire – in difetto di dirimenti argomentazioni a contrario da parte della ricorrente – come il potenziale utente fosse indotto, dal tenore complessivo del messaggio diffuso sulle pagine web della stessa Fastweb, a ritenere che, in presenza della indicazione riguardante la sola velocità apicale di navigazione, quest’ultima potesse integrare la presenza di uno standard prestazione comunque conseguibile.

Unitamente all’ingannevolezza di tale elemento, rileva – come, del resto, dalla stessa Autorità sottolineato – la carenza informativa riguardante la velocità minima garantita per le diverse offerte, la velocità standard (e non soltanto apicale) di navigazione, nonché l’illustrazione delle condizioni in presenza delle quali siffatta velocità apicale fosse, effettivamente, conseguibile dall’utente.

Circostanza, quest’ultima, ulteriormente avvalorata anche sulla base delle affermazioni esplicitate dalla stessa Fastweb, che ha ammesso – come è incontroverso – la difficoltà di rappresentare compiutamente, al momento dell’offerta, il complesso delle condizioni suscettibili di incidere sul raggiungimento della velocità apicale di navigazione in rete.

Né, d’altro canto, l’uso di espressioni quali “fino a” (riferita alla tendenziale raggiungibilità della velocità apicale onde trattasi) sono suscettibili di essere lette fuori da una portata concretamente decettiva, avuto riguardo al convincimento, da esse con ogni evidenza ingenerabile nel consumatore, che il livello massimo di velocità nella navigazione – anche alla luce dell’enfatizzazione del relativo dato – integrasse, piuttosto che una prestazione “di punta” del servizio offerto, piuttosto una sua connotazione “normale”, sì da orientare, con carattere di evidente recettività, la scelta economica del consumatore stesso.

Deve conseguentemente ritenersi che la pratica commerciale all’esame abbia integrato una violazione dei parametri normativi – in precedenza riportati – di cui agli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, i quali stabiliscono:

– che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta
– che è considerata ingannevole una pratica commerciale che contenga informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induca o sia idonea ad indurre in errore il consumatore m
– che, ulteriormente, è considerata parimenti ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, ometta informazioni
Il paradigma normativo sopra riportato appare correttamente applicato, nella fattispecie in esame, all’offerta di prodotto di cui al messaggio pubblicitario preso in considerazione da AGCM: per l’effetto rilevandosi l’infondatezza delle censure ex adverso esposte dall’odierna ricorrente.

Va senz’altro escluso che l’informazione da quest’ultima offerta rivelasse, secondo quanto esposto nelle comunicazioni pubblicitarie diffuse in rete, la necessaria completezza che le illustrate previsioni normative postulano: venendo, quindi, in considerazione proprio la tipologia di condotta che le disposizioni di legge sopra richiamate delineano, in termini di ingannevolezza, laddove ci si trovi in presenza di comunicazioni incomplete e/o non esaustive, ovvero suscettibili di orientare le scelte dei consumatori in maniera decettiva rispetto al reale – e non completamente appalesato – contenuto dell’offerta.

Il deficit informativo, in particolare, risulta concernere elementi essenziali dell’offerta: i quali, complessivamente riguardati, sono suscettibili di orientare la scelta del consumatore.

6.2 Né, altrimenti, le risultanze – offerte in valutazione all’Autorità – dello speed test effettuato da Fastweb rivelano dirimente valenza al fine di confutare la non correttezza della pratica commerciale da quest’ultima posta in essere.

E ciò in quanto sia relativamente alla velocità di connessione, che con riferimento alla velocità di navigazione, gli stessi dati elaborati dalla ricorrente hanno posto in luce la presenza di valori costantemente al di sotto rispetto a quelli prospettati in sede di promozione del servizio.

7. Se le considerazioni precedentemente esposte inducono ad escludere la fondatezza delle doglianze di parte ricorrente relativamente alla configurazione, in termini di illiceità, della pratica commerciale esaminata da AGCM, omogeneo giudizio di infondatezza va rassegnato relativamente alle doglianze con le quali viene lamentata l’erroneità nel computo della sanzione amministrativa pecuniaria applicata, segnatamente con riferimento all’aumento di € 20.000,00 applicato da AGCM rispetto alla sanzione-base (determinata in € 40.000,00) a fronte della valutata presenza di una circostanza aggravante rappresentata dalla pregressa commissione di violazioni della specie.

Secondo la tesi sostenuta dalla parte, il sistema sanzionatorio previsto dalle applicabili disposizioni non contemplerebbe l’applicabilità di misure afflittive a carattere “aggiuntivo”, operanti in presenza di “recidiva”, ovvero della reiterazione, ad opera di un medesimo operatore commerciali, di violazioni delle medesime previsioni di legge.

Va in proposito osservato come, in presenza di circostanze aggravanti derivanti dalla pluralità di violazioni in materia di pratiche commerciali scorrette (così come richiamate nel provvedimento), l’Autorità non ha nella fattispecie fatto applicazione dell’istituto della “recidiva” in senso tecnico (quale disciplinato dall’art. 8-bis della legge 689/1981, aggiunto dall’art. 94 del D.Lgs. 507/1999): bensì ha, diversamente, determinato in concreto la sanzione, da rapportarsi, secondo quanto prescritto dall’art. 11 della legge 689/1981, anche alla “personalità” dell’agente, alla cui ricostruzione, per consolidata giurisprudenza, concorrono i “precedenti” nel settore genericamente interessato dalla violazione ascrittagli (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 21 gennaio 2008 n. 380).

La censura, per l’effetto, non merita accoglimento.

8. Nel ribadire le considerazioni diffusamente esplicitate ai precedenti punti, non può esimersi il Collegio dal disporre la reiezione del gravame, avuto riguardo alla dimostrata infondatezza delle doglianze con tale mezzo di tutela articolate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’intimata Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, costituitasi in giudizio, per complessivi € 2.500,00 (euro duemila e cinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/2/2011 n.894 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f. ed Estensore.
Associazione Italia Nostra Onlus (avv.ti A. e G. Mescia) c. Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia – Settore Ecologia, Comune di Vico del Gargano, Ente Parco Nazionale del Gargano.

sulle finalità della v.i.a. perseguite dalla vigente disciplina

Ambiente e territorio – Tutela del territorio – V.I.A. – Finalità – Individuazione.

La disciplina vigente individua la finalità della valutazione di impatto ambientale nella ottimizzazione delle scelte relative ad un’opera (se realizzarla o meno e dove localizzarla) in quanto in grado di produrre rilevanti modificazioni dell’ambiente; pertanto, la scelta conclusiva deve essere basata su scelte progettuali di minore impatto sul territorio e su una valutazione comparativa finale in ordine al grado di compromissione del territorio che può ritenersi accettabile in relazione all’interesse per la realizzazione dell’opera.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 607 del 2007, proposto da:

Associazione Italia Nostra Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Mescia e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’Avv. Vincenzo Resta, in Bari via Piccinni, n. 210;

la Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia – Settore Ecologia;
il Comune di Vico del Gargano;
l’Ente Parco Nazionale del Gargano;

della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007 “L. R. n. 11/2001 – Rinnovo parere di Valutazione Impatto Ambientale (ordinanza del Consiglio di Stato n. 1164 del 7.3.2006) – Progetto esecutivo per la difesa del litorale di San Menaio nel Comune di Vico del Gargano (Fg) – Proponente Amministrazione Comunale di Vico del Gargano (Fg)”, pubblicata all’Albo istituito presso l’Assessorato all’Ambiente – Settore Ecologia – a partire dal 26 febbraio 2007 e comunicata all’Associazione ricorrente con nota prot. 4059 del 12 marzo 2007;
della relazione istruttoria del Comitato di valutazione di impatto ambientale del 1°febbraio 2007, richiamata nella suddetta determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007;
degli eventuali provvedimenti comunali di approvazione del progetto assentito a mezzo della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria ordinanza n. 434/07 del 30 maggio 2007;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Udito nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2008 l’Avv. Giuseppe Mescia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- L’Associazione Italia Nostra Onlus premette che, nell’ambito del POR Puglia 2000 – 2006, Misura 1.3 (interventi per la difesa del suolo) e Misura 1.2 (interventi per la difesa delle coste regionali colpite da fenomeni di subsidenza ed erosione dei litorali sabbiosi e dissesto dei litorali rocciosi) il Comune di Vico del Gargano elaborava un progetto per la difesa del litorale di San Menaio, consistente nella realizzazione di ben 4 barriere sommerse di 280 metri di lunghezza cadauna e di un pennello di chiusura di 170 metri di lunghezza, emerso di 1,50 metri dallo specchio dell’acqua (il materiale riveniente dallo scavo avrebbe dovuto essere utilizzato per il ripascimento della spiaggia antistante).
Tale progetto veniva giustificato con la necessità di salvaguardare sia il territorio sia i cittadini dall’arretramento della linea di riva.
Il progetto esecutivo, approvato dalla commissione edilizia comunale con verbale n. 23 del 15 novembre 2002, veniva approvato con provvedimento n. 153 del 18 novembre 2002 della giunta comunale.
In data 11 dicembre 2002, il progetto veniva sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
Il Comitato regionale di v.i.a. richiedeva integrazioni documentali e, in tale fase, il Comune di Vico del Gargano commissionava alla società UNING S.r.l. uno “studio meteomarino” ed uno “studio di morfodinamica”, nonché una “relazione sulle possibili alternative progettuali”, atteso che il progetto originario aveva destato perplessità per il notevole impatto ambientale sia dal punto di vista paesaggistico che per l’infuenza sulla dinamica del trasporto solido long – shore.
Lo studio meteomarino evidenziava che “il litorale non è soggetto ad un processo erosivo in continua evoluzione. I fenomeni di arretramento della linea di riva riscontrabili su base cartografica a partire dagli anni 1980 sono strettamente connessi con alcune attività antropiche…L’allargamento della sede stradale (lato mare) assieme al generale processo di antropizzazione della costa, avvenuti negli anni 1980, hanno comportato oltre ad una pari riduzione dell’ampiezza della spiaggia una drastica sottrazione dei volumi di sedimento rispetto alla naturale configurazione del profilo di spiaggia in equilibrio dinamico”.
Inoltre lo studio sulla morfodinamica della costa dimostrava che la realizzazione del pennello di protezione e delle barriere sommerse “produce fastidiosi fenomeni erosivi, limitatamente compensati da fenomeni di accrescimento di alcuni tratti del litorale posti a tergo delle barriere”.
L’esito dello studio sulle alternative progettuali, messe a confronto otto possibili soluzioni alternative, concludeva nel senso che la soluzione “zero”, cioè quella relativa alla evoluzione del litorale in assenza di opere mostra “una sostanziale stabilità della spiaggia per come attualmente si presenta”; al contrario, le soluzioni che vorrebbero introdurre nuove opere “alterano l’equilibrio” senza apportare significativi miglioramenti alla dinamica del litorale nei termini di un generale ripascimento dell’area.
Malgrado le inequivocabili conclusioni cui pervenivano gli studi della UNING, il Comune di Vico del Gargano insisteva sulla necessità dell’intervento, e apportava modifiche al progetto.
Con determinazione del 27 settembre 2004, il Dirigente del Settore Ecologia esprimeva parere favorevole di impatto ambientale.
L’Ufficio del Genio Civile di Foggia, con nota del 12 gennaio 2005, rendeva la propria relazione contraria, uniformandosi ai rilievi della UNING.
Il Parco Nazionale del Gargano, al quale veniva inviato una copia del progetto esecutivo con nota del 1°febbraio 2005, nella seduta del 21 aprile 2005, esprimeva parere negativo in relazione all’apposizione del pennello “in quanto comporterebbe l’erosione della costa dei comuni viciniori” e parere positivo riguardo alle opere di ripascimento e invitava a sottoporre il progetto all’attenzione dei sindaci dei comuni interessati e della comunità del Parco.
Il Comune di Vico del Gargano impugnava avanti questo Tribunale il parere parzialmente negativo dell’Ente Parco, lamentando il difetto di incompetenza e difetto di attribuzione. Il giudizio veniva definito con sentenza in forma semplificata di accoglimento del ricorso sul vizio di difetto di attribuzione. Il consiglio di Stato, sezione sesta, su ricorso in appello dell’Ente Parco, sospendeva la esecutività della sentenza “in relazione al mancato coinvolgimento dell’Ente Parco…interessato successivamente alla valutazione del parere di v.i.a. espresso dalla regione e ordinava la rinnovazione della valutazione del parere di v.i.a. con la presenza dell’Ente Parco…al fine di ottenere una considerazione di tutti gli interessi coinvolti” (ordinanza n. 1164/06 del 7 marzo 2006).
In pretesa ottemperanza alla suddetta ordinanza, con determina dirigenziale n. 208 del 13 aprile 2006, il dirigente del Settore ecologia, revocava la determinazione n. 324 del 27 settembre 2004 e chiedeva parere all’Ente Parco che ribadiva il precedente parere parzialmente favorevole.
In data 1° febbraio 2007, il Comitato di v.i.a., ritenendo necessario di adottare una soluzione progettuale che rendesse meno visibile il pennello, proponeva la realizzazione di un pennello con le stesse dimensioni di quello proposto fino alla distanza di 175 metri e un secondo tratto sommerso fino alla distanza di 250 metri.
Con determinazione del Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia n. 94 del 23 febbraio 2007 veniva espresso parere favorevole alla compatibilità ambientale, secondo le prescrizioni e modalità indicate dal Comitato di v.i.a..
L’Associazione, venuta a conoscenza di tale ultima determinazione, pubblicata all’Albo istituito presso l’Assessorato all’Ambiente – Settore Ecologia – a partire dal 26 febbraio 2007 e comunicatale con nota prot. 4059 del 12 marzo 2007, proponeva il ricorso in esame, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
violazione o elusione di giudicato; nullità ai sensi dell’art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11 in quanto anche nel procedimento rinnovato, non sarebbe stato coinvolto l’Ente Parco Nazionale del Gargano, in violazione dell’ordine contenuto nella ordinanza n. 1164 del Consiglio di Stato;
violazione e falsa applicazione dell’art. 6, della Direttiva n. 85/337/CEE; violazione dell’art. 9 della legge 241 del 1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 12, commi 4 e 5 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n.11; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa, illogicità ed ingiustizia manifesta, in relazione alla necessità di una istruttoria pubblica con tutte le amministrazioni e i soggetti interessati;
violazione dell’obbligo di valutazione degli apporti collaborativi; violazione degli articoli 3 e 10 della legge 241 del 1990; violazione dell’art. 13, comma 1 della legge Regione Puglia n. 11 del 2001; difetto di motivazione in relazione al comportamento dell’amministrazione che avrebbe completamento ignorato i pareri e le osservazioni presentati dall’Ente Parco e dall’Associazione Italia Nostra;
violazione dell’art. 6, della legge quadro sulle aree protette (legge n. 394 del 6 dicembre 1991); violazione e falsa applicazione del D.P.R. 5 giugno 1995; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa, illogicità ed ingiustizia manifesta, in relazione alla tutela del territorio all’interno del Parco Nazionale del Gargano;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della direttiva n. 85/337/CEE; violazione dei principi comunitari in materia di valutazione di impatto ambientale; violazione dell’art. 1 della legge Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11; eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa; violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa;
violazione e falsa applicazione dei principi e dei criteri di valutazione stabiliti dalla normativa comunitaria e nazionale in tema di impatto ambientale; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria ed incongruenza; violazione dei principi di proporzionalità e imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
2.- Le amministrazioni intimate non si costituivano in giudizio.
3.- Con ordinanza n. 434/07 del 30 maggio 2007, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare e sospendeva l’esecutività del provvedimento impugnato.
4.- Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008, il ricorso veniva assegnato in decisione.
5.- Il ricorso è fondato e va accolto.
6.- Le questioni sollevate dall’associazione ricorrente riguardano sia il procedimento che l’applicazione della disciplina sostanziale in materia di valutazione di impatto ambientale.
Trattasi, invero, di questioni strettamente connesse, atteso che l’opera o l’intervento soggetto a valutazione di impatto ambientale, in genere coinvolge interessi di soggetti diversi dal promotore che devono esserne informati e devono poter rappresentare i rispettivi interessi che ben possono incidere sul giudizio conclusivo di valutazione di impatto ambientale.
7.- La disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale, sia comunitaria che nazionale sono univoche nel definire che il procedimento ha lo scopo di prevedere e stimare l’impatto sull’ambiente, nel breve e nel lungo periodo, di interventi, programmi e progetti di opere pubbliche e private.
La disciplina comunitaria (art. 3 della direttiva 27 giugno 1985 n. 85/337/CEE, come sostituito dall’art. 1 della direttiva 97/11/CE) stabilisce che “la valutazione di impatto ambientale individua, descrive e valuta, in modo appropriato per ciascun caso particolare e a norma degli articoli da 4 a 11, gli effetti diretti e indiretti di un progetto sui seguenti fattori: l’uomo, la fauna e la flora; il suolo, l’acqua, l’aria, il clima ed il paesaggio; i beni materiali ed il patrimonio culturale; l’interazione tra i suddetti fattori.
La legge della Regione Puglia 12 aprile 2001, n. 11 dispone che “La v.i.a. ha lo scopo di assicurare che nei processi decisionali relativi a piani, programmi di intervento e progetti di opere o di interventi di iniziativa pubblica o privata, siano perseguiti la protezione e il miglioramento della qualità della vita umana, il mantenimento della capacità riproduttiva degli ecosistemi e delle risorse, la salvaguardia della molteplicità delle specie, l’impiego di risorse rinnovabili, l’uso razionale delle risorse…”. Aggiunge che il procedimento è diretto a valutare “l’insieme degli effetti diretti e indiretti, a breve e lungo termine, permanenti e temporanei, singoli e cumulativi, positivi e negativi che piani e programmi di intervento e progetti di opere o interventi pubblici e privati, hanno sull’ambiente inteso come insieme complesso di sistemi umani e naturali”.
In conclusione la disciplina vigente individua la finalità della valutazione di impatto ambientale nella ottimizzazione delle scelte relative ad un’opera (se realizzarla o meno e dove localizzarla) in quanto in grado di produrre rilevanti modificazioni dell’ambiente.
Ne consegue che la scelta conclusiva deve essere basata su scelte progettuali di minore impatto sul territorio e su una valutazione comparativa finale in ordine al grado di compromissione del territorio che può ritenersi accettabile in relazione all’interesse per la realizzazione dell’opera (cfr. sul punto, TAR Lazio, 2 luglio 2002, n. 6076).
La complessità di una tale valutazione e la contemperazione dei plurimi interessi contrapposti implicano la necessità di un procedimento esteso a tutti i soggetti titolari di situazioni giuridiche che potrebbero essere pregiudicate dall’opera o dall’intervento.
La legge Regione Puglia n. 11 del 2001, nel disciplinare il procedimento dispone per l’appunto, che “l’autorità competente può promuovere un’istruttoria pubblica con le amministrazioni, le associazioni e i soggetti interessati per fornire una completa informazione sul progetto e sul S.I.A. e per acquisire elementi di conoscenza e di giudizio in funzione della V.I.A….. Qualora l’istruttoria non abbia luogo, l’autorità competente promuove il contraddittorio tra il proponente e coloro che hanno presentato pareri e osservazioni.” (art.13).
La disciplina comunitaria (art.6 Direttiva 27.6.1985 n. 85/337/CEE) stabilisce che “al pubblico interessato vengono offerte tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alle procedure decisionali in materia ambientale …”.
8.- In tale contesto normativo si colloca il provvedimento qui in esame, adottato dal Dirigente del settore ecologia della Regione Puglia in fase di rinnovazione di un procedimento già valutato inadeguato dal Consiglio di Stato con ordinanza della sezione sesta n. 1164 del 2006 (con detta ordinanza, il consiglio di Stato aveva ordinato la rinnovazione della valutazione del parere di v.i.a. con la presenza dell’Ente Parco Nazionale del Gargano al fine di ottenere una considerazione di tutti gli interessi coinvolti).
Il settore ecologia avrebbe dovuto promuovere un’istruttoria pubblica o un contraddittorio tra il Comune di Vico del Gargano (soggetto proponente) e l’Ente Parco, nonché con tutti i soggetti che avevano presentato pareri ed osservazioni.
Tutto ciò non è avvenuto, atteso che il settore ecologia si è limitato a chiedere il parere dell’Ente Parco (parere parzialmente negativo, peraltro già acquisito), ma non ha confutato tale parere, né ha promosso il contraddittorio con l’Ente Parco, né ha promosso contraddittorio con i Comuni del territorio del Parco e in specie di quelli siti sul litorale marittimo che subirebbero il maggiore pregiudizio dall’opera in questione.
Ugualmente, non sono stati confutati il parere contrario dell’Ufficio del Genio Civile e le osservazioni della stessa associazione ricorrente già presentate nella prima fase del procedimento.
Né può ritenersi che la formulazione dell’ultimo provvedimento del Comitato v.i.a. (oggetto della presente impugnazione) che introduce prescrizioni e modifiche progettuali (il Comitato v.i.a., relativamente al pennello, ha prescritto una soluzione che renderebbe “visibile solo 175 mt. di pennello”) sia il risultato dei rilievi apportati al procedimento dalle amministrazioni e dalla associazione ricorrente.
Infatti, la modesta modifica dell’opera, cioè la riduzione visiva del pennello non è risolutiva della questione posta dall’Ente Parco, dal Genio Civile e dall’Associazione ricorrente, che attiene alla stessa utilità e alla potenziale dannosità della realizzazione dell’opera “pennello” e non già alla maggiore o minore visibilità.
In conclusione non è stato dato adeguato spazio nel procedimento a tutti i soggetti che pure avevano titolo a partecipare, né è stato espletato alcun contraddittorio.
Peraltro, la necessità del contraddittorio nella formazione degli atti amministrativi e il contemperamento di tutti gli interessi pubblici e privati che vengono in rilievo riviene anche dalla legge generale sul procedimento (art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241) ed è volta ad una impostazione dell’attività amministrativa fondata sulla collaborazione e sul consenso (principio oggi consacrato nell’art. 97 della Costituzione che configura il c.d. “giusto procedimento”) che impone, da una parte di mettere i soggetti interessati in condizione di esporre le ragioni a tutela dei propri interessi, e dall’altra di valutare debitamente tali ragioni.
Le carenze procedimentali sono ancor più gravi ove si consideri che l’opera si colloca nell’area di competenza dell’Ente Parco Nazionale del Gargano, la cui istituzione è preordinata alla tutela dell’intera area costituita dalle singole componenti naturalistiche (suolo, aria, acqua, fauna e flora) che sono indubbiamente influenzate da opere qual è quella in questione, a nulla rilevando che la localizzazione è nello specchio marino e sulla fascia costiera antistante il Comune di Vico del Gargano, essendo pacifico che la consistenza e le caratteristiche dell’opera progettata comportano effetti su tutti i circostanti territori del litorale a causa della trasformazione del moto ondoso, della variazione delle correnti long- shore e di undertow, nonché del trasporto solido nello specchio marino antistante.
9.- Quanto al merito dell’azione amministrativa, risulta invero incomprensibile il criterio seguito dall’amministrazione regionale nell’esame e che ha portato all’approvazione sotto l’aspetto ambientale di un progetto qualificato dannoso oltre che inutile da società esperta in materia di studi meteomarini (UNING s.r.l. incaricata dal Comune di Vico del Gargano) dopo approfondito esame.
Lo studio sulla morfodinamica della costa condotto dall’UNING, dimostrava, infatti, che la realizzazione del pennello di protezione e delle barriere sommerse “produce fastidiosi fenomeni erosivi, limitatamente compensati da fenomeni di accrescimento di alcuni tratti del litorale posti a tergo delle barriere” e, messe a confronto otto soluzioni progettuali alternative, concludeva nel senso che la soluzione “zero”, cioè quella relativa alla evoluzione del litorale in assenza di opere mostra “una sostanziale stabilità della spiaggia per come attualmente si presenta”; al contario, le soluzioni che vorrebbero introdurre nuove opere “alterano l’equilibrio” senza apportare significativi miglioramenti alla dinamica del litorale nei termini di un generale ripascimento dell’area.
Anche nella relazione dell’Ufficio del Genio Civile di Foggia si evidenziavano i deleteri effetti sull’ecosistema dell’intervento progettuale proposto dal Comune di Vico del Gargano (nota del 12 gennaio 2005) e di identico tenore il parere del Parco Nazionale del Gargano che esprimeva parere negativo in relazione all’apposizione del pennello “in quanto comporterebbe l’erosione della costa dei comuni viciniori”.
Il rilevante impatto ambientale di un intervento qual è quello in esame, consistente nella realizzazione di ben 4 barriere sommerse di 280 metri di lunghezza cadauna e di un pennello di chiusura di 170 metri di lunghezza, emerso di 1,50 metri dallo specchio dell’acqua, a tutela del litorale di San Menaio (il Comune di Vico del Gargano vorrebbe controllare l’arretramento della spiaggia e utilizzare il materiale riveniente dallo scavo per il ripascimento della spiaggia antistante), seppure si riduca l’effetto visivo del pennello, rimane un’opera che produce effetti irreversibili sull’intera unità fisiografica (procurerebbe un’accentuazione del fenomeno erosivo delle coste creandosi correnti veloci radenti la linea di costa) e sul macro sistema (flora e fauna) che verrebbe sconvolto.
L’amministrazione regionale non ha voluto considerare questi effetti, malgrado siano stati evidenziati nella fase istruttoria.
Le conclusioni cui perviene il Comitato di v.i.a. e l’impugnata determinazione n. 94 del 2007 del Dirigente del Settore Ecologia, risultano basate su una considerazione empirica scientificamente non rigorosa malgrado ricorressero tutti i presupposti per un giudizio tecnicamente corretto.
La mancanza della ponderata valutazione degli interessi in gioco, di una doverosa valutazione del progetto con gli interessi coinvolti ha condotta ad una decisione che non ha considerato le valenze ambientali dei luoghi stemperando le ripercussioni negative sul resto del territorio dell’area naturale protetta.
Il provvedimento assume i caratteri di un giudizio meramente assertivo piuttosto che una valutazione tecnico – discrezionale dei contrapposti interessi in gioco, ancor più grave nel caso di specie in cui l’opera ricade in un’area naturale protetta e quindi assoggettata a vincoli ambientali meritevoli di particolare tutela e salvaguardia.
Le rilevate illegittimità impongono l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia n. 94 del 23 febbraio 2007.
10.- Per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso deve essere accolto.
Le spese di giudizio vanno compensate, in considerazione della peculiarità della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Doris Durante, Presidente, Estensore
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario

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