Va sospeso il provvedimento sindacale avente ad oggetto nomine di amministratori in una Fondazione locale, se il ricorso appare fondato nella parte in cui deduce la violazione dell’art. 5 della Statuto della Fondazione che fissa in cinque anni la durata del mandato (le ultime nomine erano avvenute nel 2008, ma erano state revocate a seguito del commissariamento del Comune nel maggio 2011). (G.S.)

N. 00892/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01133/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1133 del 2011, proposto da:

Adriano Orlandini, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Marelli, con domicilio eletto presso Alessandro Marelli in Bologna, via D’Azeglio N. 39;

contro

Comune di Cento, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Dal Ben, con domicilio eletto presso Michele Gigliotti in Bologna, Vial. degli Andalò N.5;

nei confronti di

Marcella Cariani, Ivan Greghi, Cinzia Ferrarini, Fondazione Patrimonio Agli Studi, Regione Emilia Romagna;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,del provvedimento sindacale prot.28382 in data 29.06.2011, non notificato, avente ad oggetto: Fondazione patrimonio degli studi di Cento – nuove nomine trasmesso con nota prot.28842 in data 01.07.2011 indirizzata alla medesima Fondazione e registrata nel protocollo della stessa al n.70 in data 11.07.2011;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale del precedente, anche non cognito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cento;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il dott. Bruno Lelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, in sede di sommaria delibazione, il ricorso appare fondato nella parte in cui deduce la violazione dell’art. 5 della Statuto della Fondazione che fissa in cinque anni la durata del mandato.

Tenuto conto del carattere interpretativo della controversia sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda)
Accoglie l’istanza cautelare e fissa per la trattazione del merito l’udienza del 16 febbraio 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 10/11/2011 n.892 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione – Est. A. Metro
Regione Calabria (Avv. G. Naimo) c/ sindacato nazionale inquilini ed ass – federaz. Reg. (n.c.).

sull’illeggibilità della firma del conferente la procura alla lite

Giustizia amministrativa –Procura alla lite – Firma il-leggibile – Conseguenza – Nullità relativa –Integrazione atto.

L’illeggibilità della firma del conferente la procura alla lite comporta la nullità relativa del ricorso quando, in qualunque modo, il nome del sottoscrittore di tale procura non risulti né dal testo della procura, né dalla certificazione di autogra-fia del difensore, né dal testo di quell’atto, o dalla carica o funzione rivestita, in modo che si renda identificabile, per il tramite dei documenti di causa o delle risultanze del registro delle imprese.
In assenza di tali condizioni controparte può opporre con la prima difesa la nullità relativa del ricorso, a norma dell’art. 157 c.p.c., facendo così carico alla parte istante di integrare, con la prima replica, la lacunosità dell’atto iniziale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi in appello n. r.g. 7950/05 proposto dalla

REGIONE CALABRIA rappresentata e difesa dall’avv. GIUSEPPE NAIMO, con domicilio eletto in Roma, Via Barberini, 86 presso l’avv. FABRIZIO CRISCUOLO

contro

il SINDACATO UNITARIO NAZIONALE INQUILINI ED ASS.-FEDERAZ. REG., non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR CALABRIA – CATANZARO :SEZ. II 1174/2005 , resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE ALLOGGI DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA.

E sul ricorso in appello n. r.g. 9768/05 proposto dalla

REGIONE CALABRIA rappresentata e difesa dall’avv. GIUSEPPE NAIMO con domicilio eletto in Roma, Via Barberini, 86 presso l’avv. FABRIZIO CRISCUOLO

contro

il SINDACATO UNITARIO NAZIONALE INQUILINI ED ASSEGNATARI non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR CALABRIA – CATANZARO :SEZ. II 69/2005 , resa tra le parti, concernente COMMISSIONE ASSEGNAZIONE ALLOGGI CIRCONDARIO DEL TRIBUNALE DI CASTROVILLARI .

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 16 marzo 2007 il relatore Cons. Adolfo Metro. Nessuno comparso per le parti;

FATTO

Il Tar della Calabria, decidendo su un ricorso del Sindacato Uni-tario nazionale Inquilini ed Assegnatari (S.U.N.I.A.), proposto avverso il decreto del Presidente della Regione che nominava i membri della Commissione preposta alla formazione della gra-duatoria per l’assegnazione di immobili di edilizia residenziale pubblica, dopo aver affermato, nella motivazione, la fondatezza del gravame, lo ha poi respinto nel dispositivo.
Con l’appello n. 7950/05 la Regione Calabria ha sostenuto la nul-lità della sentenza e, in subordine, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto, come eccepito nella prima costituzione, la sottoscrizione della procura posta a margine del ricorso intro-duttivo risultava illeggibile, né dal ricorso o dal contesto della procura era possibile ricavare il nominativo della persona fisica avente legittimazione a sottoscrivere quale legale rappresentante del sindacato, nè tale nominativo era ricavabile da alcun registro con valenza pubblica.
La stessa Regione Calabria, con altro ricorso in appello (n. 9768/05) relativo all’ordinanza con cui, su istanza del S.U.N.I.A., era stata disposta la correzione del dispositivo di tale sentenza, ne ha sostenuto la nullità perchè l’istanza di correzione non era stata notificata alla Regione, l’avviso di udienza era pervenuto sei giorni dopo la camera di consiglio, nè vi era stato alcun consenso della Regione a tale correzione e pertanto il Tar avrebbe dovuto pronunciarsi secondo il rito ordinario, con sentenza e non con or-dinanza.
Inoltre, l’istanza di correzione risultava proposta dopo la propo-sizione dell’appello 7950/05, con conseguente sua inammissibili-tà.

DIRITTO

Attesa l’evidente connessione, i due ricorsi vanno riuniti.
L’appello n. 9768/05 deve ritenersi improcedibile per carenza di interesse, in considerazione del fatto che, avverso la medesima sentenza, è stato proposto l’appello n. 7950/05.
Con riferimento a quest’ultimo, in via preliminare, va esaminato il motivo con cui si sostiene l’inammissibilità del ricorso di pri-mo grado per invalidità della procura conferita al difensore.
Afferma, al riguardo, la sentenza di primo grado, in conformità ad un certo orientamento giurisprudenziale, che sarebbe spettato alla controparte “ non semplicemente dedurre l’illeggibilità della firma, ma contestare con valide e specifiche ragioni e prove che la firma sia quella cui competa la rappresentanza processuale del-la persona giuridica” (Cass. Civ. III n. 10963/03).
Tale orientamento non è condivisibile.
Come confermato dalla più recente giurisprudenza, richiamata anche dall’appellante, e a definizione del preesistente contrasto giurisprudenziale, va rilevato che l’illeggibilità della firma del conferente la procura alla lite è rilevante quando, in qualunque modo, il nome del sottoscrittore di tale procura non risulti né dal testo della procura, né dalla certificazione di autografia del difen-sore, né dal testo di quell’atto, o dalla carica o funzione rivestita, in modo che si renda identificabile, per il tramite dei documenti di causa o delle risultanze del registro delle imprese e che, in as-senza di tali condizioni, si determina una nullità relativa che la controparte può opporre con la prima difesa, a norma dell’art. 157 c.p.c., facendo così carico alla parte istante di integrare, con la prima replica, la lacunosità dell’atto iniziale.
Nel caso di specie, il nome del rappresentante legale del S.U.N.I.A. non risulta in alcun modo individuabile in base ai cri-teri suindicati, né, a seguito della proposta eccezione, risulta es-sere stato successivamente indicato dalla controparte.
Si è verificato, pertanto, nel caso di specie, una ipotesi di invali-dità della procura che comporta l’inammissibilità del ricorso di primo grado (Cass. civ. n. 4810/05 e n. 4814/05).
Per tali motivi l’appello deve essere accolto.
Le spese del giudizio, in considerazione del precedente contrasto giurisprudenziale, possono essere compensate.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, defi-nitivamente pronunciando, riunisce i ricorsi meglio specificati in epigrafe, dichiara la sopravvenuta carenza di interesse sul ricorso n. 9768/05, accoglie l’appello sul ricorso n. 7950/05 e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa, tra le parti, le spese di entrambi i giudizi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità ammi-nistrativa.
Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio del 16 marzo 2007, alla presenza dei seguenti magistrati:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Adolfo Metro Est.

IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2008 n.892 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. De Francisco
Enel Sole sr.l. (Avv.ti Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone) c/ IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO ANTONINO e Comune di Valderice

sulla legittimità o meno del servizio di gestione e manutenzione di un impianto d’illuminazione pubblica di un comune senza il preventivo espletamento delle procedure ad evidenza pubblica

1. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione in sede giurisdizionale – Comunicazione – Avviso – Notifica – Non necessaria.

2. Contratti della P.A. – Settori speciali – D.lgs. n. 158 del 1995 – Ambito d’applicazione – Servizio di manutenzione di un impianto il-luminazione pubblica – Esclusione.

1) Ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971 è valida la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica seguita, entro il termine di 60 gg dal ricevimento dell’atto di opposizione, dal deposito di un semplice avviso che richiama l’atto di costituzione in giudizio; non è pertanto motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’orginale del ricorso depositato.(1)

2) E’ illegittima l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto d’illuminazione pubblica di un comune senza il preventivo espletamento delle procedure ad evidenza pubblica, non rientrando la manutenzione di un impianto di illuminazione nell’ambito d’applicazione del d.lgs. n. 158 del 1995 che disciplina gli appalti nei settori speciali.

N. 892/06 Reg.Dec.
N. 1355 Reg.Ric.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa
per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1335/2006, proposto da
ENEL SOLE s.r.l., società a socio unico, soggetta a direzione e coordinamento di ENEL s.p.a., in persona del legale rapresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio degli stessi;

contro

IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO ANTONINO, in persona dei rispettivi legali rapresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

e nei confronti
del COMUNE DI VALDERICE, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo (sez. II), n. 1189 del 17 maggio 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 873 del 23 ottobre 2006;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Udito altresì l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. F. Stallone, per la società appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che, a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale di un precedente ricorso straordinario, ha accolto il ricorso delle imprese ora appellate per l’annullamento della deliberazione 23 marzo 2001, n. 20, del Consiglio comunale di Valderice, recante affidamento diretto all’odierna appellante dell’impianto di illuminazione pubblica del territorio comunale, del provvedimento di approvazione dello schema di convenzione tra l’appellante ed il Comune, nonché del provvedimento implicito di mancata indizione di pubblica gara per l’affidamento del servizio in questione.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il primo motivo di appello reitera la censura di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetti formali dell’atto di trasposizione dell’originario ricorso straordinario; assume in particolare l’appellante che i ricorrenti non le avrebbero notificato l’atto di costituzione in giudizio, completo di tutti i requisiti formali e sostanziali del ricorso introduttivo, ma solo un atto di avviso privo di siffatti elementi.
Il motivo è infondato.
L’art. 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, richiede, come formalità necessaria e sufficiente per la rituale trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, che “il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso,” depositi “nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati”.
La circostanza che l’avviso sia stato dato mediante notificazione di un atto che richiamasse quello di costituzione in giudizio depositato nella segreteria del T.A.R., anziché mediante notifica di copia integrale di esso, non è motivo di invalidità della trasposizione, in ambo i casi risultando rispettata la citata disposizione normativa, che al ricorrente impone solo di dare avviso alle altre parti dell’avvenuto deposito dell’atto di trasposizione presso il giudice competente.
Né ciò è contraddetto dalla giurisprudenza citata dall’appellante (C.d.S., IV, 21 luglio 1997, n. 725, a tenore del quale “ai sensi dell’art. 10 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di opposizione del controinteressato, deve essere eseguita, a pena d’improcedibilità, dal ricorrente entro sessanta giorni dalla notificazione dell’anzidetta opposizione, mediante deposito nella segreteria del tribunale amministrativo regionale competente di un atto di costituzione in giudizio, da notificare all’amministrazione e al controinteressato”), che ebbe ad affermare tale principio per trarne la conclusione (non già, come si pretenderebbe, dell’inammissibilità della trasposizione ove l’atto notificato non sia la copia conforme di quello di costituzione in giudizio, bensì) che, “pertanto, non è motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’originale del ricorso depositato”.
Quanto alla conoscenza del contentuto del ricorso, esso era già noto all’odierna appellante per essere stata evocata in sede straordinaria; sicché, con la ricezione di un avviso di avvenuto deposito dell’atto di costituzione dei ricorrenti in sede giurisdizionale, la Sole s.r.l. è stata posta perfettamente in grado di conoscere i termini della questione su cui era chiamata a difendersi davanti al T.A.R..
2. – Il secondo motivo di appello è volto a reiterare la tesi, disattesa dal primo giudice, secondo cui l’affidamento del servizio (una sorta di global service manutentivo e gestionale) dell’illuminazione pubblica alla società appellante, in quanto diretta emanazione della controllante Enel s.p.a. ed altresì proprietaria di 1556 punti luce contro i 1288 del Comune, può legittimamente avvenire senza bisogno di effettuare una pubblica gara per la scelta in regime concorrenziale del soggetto affidatario del servizio, in base al D.Lgs. 17-03-1995, n. 158, che disciplina le procedure per gli appalti nei c.d. settori esclusi (la tesi qui riproposta dall’appellante sostiene la sussumibilità del servizio di illuminazione nella fattispecie del suo art. 3, comma 1, secondo cui “rientrano nel settore … energia elettrica … la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di … energia elettrica … nonché l’alimentazione delle suddette reti”).
Il motivo è infondato.
Come ricordato dalla stessa sentenza di primo grado, questo Consiglio ha già avuto modo di pronunciarsi su questioni pressoché identiche a quello ora in esame (ivi era parte, in ordine all’affidamento in altri comuni di analoghi servizi, la stessa società qui appellante), con le decisioni 11 febbraio 2005, n. 41, e 2 marzo 2006, n. 61, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare e che, perciò, devono costituire il paradigma giurisprudenziale in conformità al quale deve essere deciso anche il presente appello.
Nella decisione n. 41/2005 questo Consiglio ebbe a ritenere che “la società So.l.e. non è fornitore di energia elettrica e non rientra quindi nella previsione dell’art. 3 del d.lgs. n. 158/1995”, oltre ad escludere che al caso allora esaminato fossero applicabili, al fine di legittimare il ricorso alla trattativa privata senza gara, gli artt. 8, comma 2, e 13 del cit. D.Lgs. n. 158/1995.
Nella decisione n. 61/2006 si esaminò, addirittura, un motivo di appello con cui “la Enel Sole deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui la stessa nega la riconducibilità dell’interven-to di cui trattasi alla disciplina dettata dal D.lgvo. n. 158/1995 in tema di appalti nei c.d. settori esclusi, assumendo per contro che ricorrerebbero i presupposti sia di natura oggettiva (messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di energia elettrica) che di natura soggettiva (convenzione tra soggetti ambedue qualificabili come enti aggiudicatori, ex art. 2 D.lvo. n. 158/1995 cit.) tali da escludere l’obbligo di espletamento di gara pubblica e da consentire l’affidamento diretto, ex art. 8 dello stesso decreto legislativo”, ma parimenti questo Consiglio ritenne che anche siffatto “assunto di parte appellante non può essere condiviso con specifico riguardo alla carenza del requisito oggettivo sopra menzionato, dal momento che la convenzione intercorsa tra il Comune di Castellammare del Golfo e la società appellante ha ad oggetto soltanto la prestazione di servizi manutentivi (di base o a richiesta) dell’impianto di illuminazione pubblica esistente, e non anche la fornitura del servizio di produzione, distribuzione o trasporto di energia elettrica, cui ha esclusivo riguardo la disciplina dettata dalla direttiva sui settori esclusi e dalla normativa nazionale di recepimento. La ritenuta carenza di tale condizione rende di per sé superflua ogni ulteriore disamina in ordine alla qualificazione soggettiva (come impresa pubblica od organismo di diritto pubblico) rivendicata dall’odierna appellante, posto che la stessa non varrebbe in ogni caso a legittimare il ricorso alla procedura negoziata di affidamento, al di fuori dell’area di applicazione del D.lvo. n. 158 del 1995”.
Addittivamente a quanto emerge dall’orientamento tracciato dalle citate decisioni, il Collegio ritiene solo di precisare che siffatta conclusione non muta per il solo fatto che, nello specifico caso in esame, il numero di punti luce di proprietà dell’appellante risulti superiore a quello dei punti luce di proprietà comunale (1576 su 2864, pari a circa il 55% del totale).
Anche in tale situazione, infatti, l’affidamento del servizio globale in esame può legittimamente disporsi solo con selezione concorsuale dell’affidatario, secondo le procedure di evidenza pubblica.
3. – In conclusione, l’appello è infondato, e va perciò disatteso.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 19 aprile 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria
il 28 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/9/2007 n.892 proviene da Giustamm.

1. Contratti della P.A. – Gara per la fornitura in locazione di una struttura prefabbricata, da realizzare ex novo, da adibire a centro sportivo comunale – E’ appalto di lavori per realizzazione di opera pubblica.

2. Contratti della P.A. – Realizzazione di un’opera pubblica comunale – Necessità di permesso di costruire – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Realizzazione di un’opera pubblica comunale – Omessa acquisizione, da parte del Comune ed in sede progettuale, del nulla osta ambientale – Responsabilità pre-contrattuale della P.A. – Sussiste.

1. Ha ad oggetto la realizzazione di un’opera pubblica e non la mera fornitura di beni, la gara indetta dal Comune per la fornitura in locazione di una struttura geodetica prefabbricata da adibire a centro sportivo comunale, laddove trattasi di opera non ancora esistente e da realizzarsi ex novo, destinata alla fruizione collettiva, di competenza dell’ente locale, ed inserita nel piano annuale delle opere pubbliche ritualmente approvato dal Comune.

2. Non è necessaria la concessione edilizia o il permesso di costruire per la realizzazione di un’opera pubblica comunale, quando, ai sensi della legge 4 dicembre 1993, n. 493 e s.m.i., il progetto sia sufficientemente specifico, sì che sia possibile evincere la conformità dello stesso alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, nonché il rispetto delle norme a tutela di interessi ambientali, paesistici, sanitari, e connessi con la sicurezza.
3. In relazione all’affidamento a mezzo gara della realizzazione di un’opera pubblica, sussiste la responsabilità pre-contrattuale del Comune appaltante – per violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito della trattativa, seppure procedimentalizzata, che prelude alla stipulazione del contratto – il quale ha omesso di munirsi, prima della stipula del contratto con l’aggiudicatario della gara, dei necessari nulla osta ambientali, la cui mancanza ha comportato l’impossibilità per l’aggiudicatario di realizzare l’opera progettata ⁽¹⁾.

___________________________
(1) Nel caso di specie il TAR Campania ha condannato il Comune al pagamento, nei confronti dell’aggiudicatario, di una somma pari al 5% del valore dell’opera aggiudicata, rilevando un concorso di colpa dell’aggiudicataria: tale concorso di colpa è stato riscontrato, da un lato, nella possibilità dell’aggiudicatario di rilevare in sede di gara, la mancanza di un requisito per poter validamente contrattare con l’amministrazione (ossia le autorizzazioni ambientali per l’esecuzione dell’opera) e, dall’altro lato, nell’aver proseguito i lavori dopo la contestazione da parte del Comune, della incompletezza della procedura. Per l’effetto il TAR Campania ha condannato il Comune al pagamento, in favore dell’aggiudicataria, della somma di €. 45.000,00.

composto dai Signori:
1) Dott. Antonio Onorato Presidente
2) Dott. Anna Pappalardo Consigliere rel.
3) Dott. Umberto Maiello Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4916/2005 proposto dalla

ditta Sole Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio in Napoli alla via Melisurgo, n. 4, è elett.te domiciliato,

contro

il Comune di Castellammare di Stabia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Donatangelo Cancelmo e Sergio Siracusa dell’Avvocatura Municipale e con lo stesso elett.te dom.to in Castellammare di Stabia alla via Raiola, n. 44 (Palazzo Di Nola), presso l’Avvocatura Municipale,

per l’annullamento
a) dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi emessa dal Comune di Castellammare di Stabia a firma del dirigente p.t. – n. 9773 del 4.3.2005 – con riferimento alle seguenti opere: <fissaggio della struttura in ferro – prevista sul massetto di cls nel progetto principale ovvero su u cordolo di cls di circa 25 cm. nel progetto di variante – è stato realizzato su una piattaforma in conglomerato cementizio per l’appoggio della struttura geodetica di altezza di circa 70 cm. ed estesa su tutta l’area della tensostruttura. Il corpo spogliatoi e servizi doveva essere realizzato in muratura portante di circa cm. 30 – ad approvazione della variante anzi citata è stato invece realizzato con una struttura intelaiata in cemento armato su 18 pilastri ed altrettanti travi emergenti non giustificate>;

b) di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguente o comunque lesivo degli interessi della società ricorrente .

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 ottobre 2006 il Consigliere Anna Pappalardo;
Uditi altresì i difensori presenti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A.- Con il ricorso in epigrafe, notificato il 20 giugno 2005, la società Sole Engineering ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento sopra distinto, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 47/85, violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 16, del D.L. 5.10.1993, n. 398, come convertito giusta art, 1, comma 1, legge 4.12.1993, n. 493, eccesso di potere, difetto del presupposto, travisamento dei fatti.- l’opera in oggetto è erroneamente qualificata come privata,. Trattandosi di opera pubblica comunale, che non necessita di concessione edilizia; in riferimento alla stessa l’amministrazione comunale aveva approvato il progetto, individuato l’area per la collocazione ed indetto pubblica gara per scegliere la società esecutrice dei lavori. L’amministrazione non poteva quindi contestare la realizzazione di abusi edilizi, trattandosi di opere dalla stessa progettate, e doveva imputare a se stessa anche la eventuale mancanza della autorizzazione ambientale, dovendo in contrario rispondere di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.
2.- Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 34 DPR 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 16, del DL 5.10.1993, n. 398 come convertito giusta art. 1 comma 1 legge 4.12.1993, n. 493, eccesso di potere, difetto del presupposto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità.
3.- Violazione di legge, violazione e falsa applicazione della legge 1497/39, eccesso di potere, difetto del presupposto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità: il provvedimento contesta la realizzazione di opere difformi dal progetto originario, ed in sostanza si tratta di lievi difformità dovute a carenze progettuali, atteso che non era stata rilevata la pendenza dell’area su cui installare la piattaforma; tutte le restanti opere sarebbero conformi al progetto approvato con delibera dell’organo comunale
4.- Violazione e falsa applicazione della L:R. 23.2.1982, n. 10, eccesso di potere, incompetenza, non essendo il dirigente UTC titolare delle funzioni delegate ex LR 10/1982 per l’esercizio delle deleghe in materia ambientale.
5.- Violazione di legge, violazione e falsa applicazione art. 2 e 3 legge 241/90 e DPR 554/1999 eccesso di potere, carenza di interesse pubblico specifico. L’amministrazione, dopo avere effettuato la consegna anticipata dei lavori ai sensi degli artt 129 e 130 DPR 554/99,non provvedeva alla stipula del contratto di appalto benché sollecitata dalla società ricorrente, e non adottava alcun provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo.
Parte ricorrente ha concluso per l’annullamento del provvedimento impugnato e per il risarcimento dei danni subiti in dipendenza dello stesso.
Con memoria depositata in data 28 luglio 2005 si è costituito il Comune di Castellammare di Stabia, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di giudizio.
Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- La Società Sole Engineering s.r.l. è risultata aggiudicataria di asta pubblica, indetta dal Comune intimato, per la fornitura in locazione di una struttura geodetica prefabbricata, da collocare su un’area concessa in fitto dall’AVIS al Comune stesso.
Nelle more del perfezionamento del contratto e della variante di assestamento della struttura suddetta, ha provveduto all’inizio dei lavori, comunicando ciò al Comune con nota n. 20365 del 3.5.2002.
Con un primo provvedimento il Dirigente ha disposto la demolizione delle opere, nel frattempo realizzate, ed il ripristino dello stato dei luoghi, sulla base della seguente motivazione: l’inizio dei lavori è stato effettuato in difformità del progetto principale e della successiva variante di assestamento, tali variazioni costituiscono grave violazione e negligenza dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 134 del DPR n. 544/99, comportando l’obbligo per lo stesso di demolire a sue spese i lavori eseguiti, l’appaltatore, riconoscendo tale danno, ha inoltrato istanza in sanatoria in data 16.5.2002, ai sensi dell’art. 15 della legge n. 1497/39, allegando elaborati tecnici, amministrativi e fotografici, che non rispecchiano lo stato dei luoghi, per cui ciò costituisce motivo di incertezza e di delegittimazione della decisione adottata dalla CECI in ordine al solo parere ambientale.
Va ricordato, inoltre, che a base del provvedimento si pone anche il decreto di sequestro preventivo adottato dall’A.G. in data 6.6.2002.
In seguito, questo TAR con ordinanza cautelare n. 367/2003 disponeva che l’amministrazione procedesse al riesame del provvedimento impugnato alla luce di quanto prospettato in ricorso; il Comune con determinazione n. 131 del 10.12.2003 confermava la precedente ordinanza di demolizione di opere abusive, risultando rilasciato titolo edilizio in sanatoria solo per la realizzazione dei servizi igienici. La predetta determinazione veniva impugnata dalla società con motivi aggiunti; con sentenza n. 10868/2004 di questa Sezione i provvedimenti impugnati venivano annullati per violazione dell’art. 7 legge 241/1990.
In data 20.12.2004 l’amministrazione notificava alla ricorrente l’avviso di avvio del procedimento volto alla adozione di ordine di demolizione, nota alla quale la società rispondeva con le proprie controdeduzioni.
All’esito, in data 19.4.2005 era notificata l’ordinanza dirigenziale n. 9773 di demolizione.
In detta ordinanza, sotto un primo aspetto, si contesta nuovamente che l’opera in oggetto sia opera pubblica, essendo asseritamente conseguente ad asta pubblica finalizzata alla fornitura di beni. Dall’altro si ribadisce la difformità delle opere realizzate rispetto al progetto.
Quanto alla natura dell’opera, la tesi dell’amministrazione comunale non appare condivisibile, atteso che la stessa ha indetto una pubblica gara per la fornitura in opera della struttura; si tratta di opera destinata alla fruizione collettiva, di competenza dell’ente locale, ed ancor più significativa appare la circostanza che l’ente nella relazione istruttoria allegata alla delibera di GM n. 198 del 31.10.2001 abbia attestato che l’intervento in oggetto “ è riportato al punto….nel piano annuale delle opere pubbliche approvato con delibera di C.C. n. 11/ 01”.
Tanto è sufficiente a fugare ogni considerazione in ordine alla natura del contratto concluso tra la società ricorrente e l’amministrazione, che ha inteso scegliere un mezzo spedito per la realizzazione di una struttura da destinare a centro sportivo, per soddisfare interessi di natura pubblica.
Dalla relazione stessa risulta che per dare immediatezza alla esecutività del progetto, era stata individuata la soluzione di locazione di una struttura geodetica prefabbricata da utilizzare come impianto sportivo polivalente, soluzione già collaudata da altri enti pubblici, per i quali aveva comportato un notevole risparmio di tempo nella realizzazione dell’impianto.
Non può quindi revocarsi in dubbio la circostanza che al di là del nomen juris adoperato per la pubblica gara, si tratti in sostanza della realizzazione di un’opera e non di mera fornitura di beni.
Ne discende la non necessità di concessione edilizia o permesso di costruire per la realizzazione dell’opera stessa, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di aderire condividendolo pienamente.
Invero, la legislazione urbanistico-edilizia statale esclude per tali opere la necessità di una concessione del comune.
L’ l’art. 8 comma 13 del d.l. n. 193/95, riprodotto in quelli successivi, Decreto legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito,con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493(sostituito dall‘articolo 2, comma 60, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, modificato dall’articolo 10 del decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito dalla legge 28 febbraio1997, n. 30, e modificato dall’articolo 11 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, e dall’articolo 11, comma 2-bis dello stesso decreto legge, introdotto in sede di conversione dalla legge 23 maggio 1997, n. 135 ) secondo il quale “non sono soggette a concessione edilizia né a denuncia di inizio dell’attività le opere pubbliche comunali” stabilisce, poi, una determinata procedura, in cui il progettista abilitato assume una posizione di garanzia, dovendo attestare la conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, nonché l’esistenza dei nulla osta di conformità alle norme di sicurezza sanitarie, ambientali e paesistiche, sicché anche l’opera pubblica comunale dovrà essere conforme alla legislazione ed alla strumentazione urbanistica.
Deve quindi ritenersi corretto l’assunto secondo cui per le opere pubbliche di competenza dei Comuni, non occorre concessione edilizia, essendo sufficiente l’approvazione del progetto da parte del Consiglio comunale.
Allo scopo occorrono due condizioni:
– la prima, è che si tratti di opere pubbliche in senso stretto (e non di opere private, né di opere private di pubblica utilità);
– la seconda, è che il progetto sia sufficientemente specifico, sì che sia possibile evincere la conformità dello stesso alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, nonché il rispetto delle norme a tutela di interessi ambientali, paesistici, sanitari, e c
Tali conclusioni, già sostenute dalla giurisprudenza, sono state tradotte in diritto positivo, in quanto:
– dapprima, l’art. 4, co. 16, d.l. n. 398/1993, ha ritenuto che l’approvazione del progetto di <> da parte del consiglio comunale, ha gli stessi effetti della concessione edilizia, a condizione che i progetti siano corredati da r
– a seguire, l’art. 7, t.u. edilizia (d.p.r. n. 380/2001) ha ritenuto non necessario il permesso di costruire per le <> deliberate dal consiglio o dalla giunta, che siano assistite da validazione del progetto ai sensi dell’art. 47, d.p.r.
Infatti, l’opera pubblica:
– soddisfa i bisogni dell’intera collettività, mediante una fruizione collettiva e indifferenziata (p.es. strade, acquedotti, scuole, ospedali),
– è strumentale al perseguimento di interessi non commerciali o non industriali, al di fuori del regime di libera concorrenza (come si desume, ora, con chiarezza, dall’art. 2, l. n. 109/1994).
Nella specie, ricorrono i requisiti indicati dalle citate disposizioni, trattandosi di un’opera destinata a soddisfare l’interesse generale della collettività alla fruizione di un impianto sportivo pubblico, e per la quale il relativo progetto era stato redatto dall’amministrazione comunale, in maniera sufficientemente specifica, tanto da essere posto a base di una procedura di gara per la fornitura in locazione della struttura geodetica.
Quanto alla consistenza dell’opera, ed alla necessità che la stessa fosse dotata di nulla osta ambientale, ritiene il Collegio che l’indiscusso obbligo del rilascio del nulla osta ambientale per opere edilizie di non irrilevante impatto sul paesaggio , non possa essere considerato come adempimento a carico della ditta fornitrice, e quanto meno adempimento la cui mancanza debba comportare conseguenze negative esclusivamente per la stessa.
Va invero rilevato che l’amministrazione comunale aveva posto in essere un progetto per la realizzazione di una struttura certamente consistente, segnatamente una tensostruttura di notevoli dimensioni, da adibire ad impianto sportivo pubblico; la previsione contrattuale era quella di mettere a disposizione la struttura del Comune per l’indicato utilizzo pubblico per il periodo di anni tre, decorso il quale era prevista la facoltà del Comune di riscattare la struttura acquistandola in proprietà a titolo definitivo.
Il Comune non poteva quindi ignorare la circostanza che i progetti della struttura- la quale per sua stessa ammissione di cui a pagina III della memoria difensiva depositata in data 28 luglio 2005 “ era destinata ad uno stabile e duraturo impiego sul territorio….implicante il rilevante impatto in loco”- necessitassero di nulla osta ambientale: e tale circostanza non muta in relazione alla contestata realizzazione di difformità rispetto al progetto, atteso che la iniziale previsione di una struttura geodetica della superficie di mq. 4283,00 ( cfr. delibera di GM n. 198 del 31.10.2001) tale da consentire la disputa di partite di calcio a cinque secondo criteri di regolamento della FIGC, non poteva fondare una prognosi di esclusione della necessità di munirsi del citato nulla osta.
Peraltro, le concrete irregolarità riscontrate, come si evince dal contenuto del provvedimento, consistono nel fissaggio della struttura in ferro, prevista su massetto di cls nel progetto principale ovvero su un cordolo di cls di circa 25 cm. nel progetto di variante, che è stato realizzato su una piattaforma in conglomerato cementizio per l’appoggio della struttura geodetica di altezza pari a circa 70 cm. ed estesa su tutta l’area della tensostruttura, nonché in un corpo spogliatoi e servizi che doveva essere realizzato in muratura portante di cm. 30, ad approvazione della variante suddetta, è stato invece eseguito con una struttura intelaiata in cemento armato su 18 pilastri ed altrettanti travi emergenti non giustificate.
In effetti, ammesso che per effetto di tali difformità sia variata la tipologia della struttura, da impianto <flessibile e temporaneo> in una <struttura stabile>,la circostanza non muta , a giudizio del Collegio, la necessità ab initio di nulla-osta ambientale ai sensi della legge n. 1497/39, in relazione all’entità delle opere progettate ed alla durata della loro permanenza sul territorio ( tre anni, a termine dei quali l’amministrazione avrebbe potuto acquistare in proprietà le opere).
In definitiva, la natura stessa della struttura desumibile a priori quale opera che presenta impatto sul paesaggio, avrebbe dovuto indurre l’amministrazione comunale a procurare preventivamente il nulla osta paesaggistico, sicchè la relativa mancanza comporta ricadute in termini di responsabilità precontrattuale del Comune.
Invero, come sopra ribadito, la fornitura in locazione della struttura comprendeva anche la sua installazione e la stessa amministrazione comunale precisa che la società doveva metterla a disposizione del Comune per la durata di tre anni, alla scadenza dei quali era prevista la facoltà per il Comune di riscattare la struttura acquistandola in proprietà a titolo definitivo.. La memoria difensiva del Comune ammette tali contraddittori elementi, ossia che-pur se struttura amovibile- la stessa era destinata ad uno stabile e duraturo impianto sul territorio, visto il termine di scadenza, implicante il rilevante impatto ambientale in loco, suscettibile di divenire definitivo. Proprio tali considerazioni avrebbero imposto all’amministrazione comunale di premunirsi del nulla osta ambientale.
In termini di natura precontrattuale della relativa responsabilità, rileva la circostanza che l’amministrazione non avesse ancora stipulato il contratto; in proposito parte ricorrente deduce di avere dato inizio ai lavori prima della stipula su richiesta del Comune,che prospettava l’urgenza dell’opera.
Tuttavia l’assunto di parte ricorrente che le opere sono state iniziate nelle more del perfezionamento del contratto su precisa ed urgente richiesta dell’amministrazione comunale non ha trovato pieno riscontro probatorio; deve al riguardo rilevarsi che nel verbale di consegna anticipata del cantiere redatto in data 25.3.2002, pur dandosi atto della necessità di dare inizio ai lavori al più presto, si è proceduto alla consegna urgente dei lavori sotto riserva di legge, ma l’atto consiste un verbale di ricognizione e picchettamento del lotto di terreno per la consegna dei lavori ex art. 129 e 130 DPR 554/99.
La ricognizione del lotto è finalizzata alla consegna parziale dei lavori, contenendo la prescrizione alla ditta appaltatrice di organizzare il cantiere nelle more degli adempimenti di legge ( comunicazione ASL e depositi calcoli al Genio civile di Napoli).
A seguito di tali adempimenti, la società ricorrente deduce di avere ricevuto forti insistenze dell’amministrazione comunale per l’inizio delle opere propedeutiche alla fornitura ,ancor prima del perfezionamento del contratto, sì che in data 3 maggio 2002 comunicava l’inizio dei lavori, al quale faceva seguito la prima contestazione da parte del Comune intimato, in data 14.5.2002.
Dal complesso di tali elementi emergono due circostanze:
 la prima, che vi è stata una consegna parziale del cantiere, come risulta dal verbale del 22.3.2002;

 la seconda, che la società ha dato luogo alla realizzazione delle opere prima della conclusione del contratto, in mancanza di una formale e rituale richiesta di inizio anticipato delle opere dell’amministrazione, ancorchè vi siano elementi che portano ad escludere la esattezza della tesi sostenuta nel provvedimento impugnato, ossia che si tratti di intervento effettuato da privato con violazione delle norme urbanistiche, non potendosi negare, a fronte delle risultanze del citato verbale, che nella sostanza vi sia stata una consegna quantomeno parziale del cantiere.

Osserva al riguardo la Sezione che , con riferimento al pregresso contratto qualificato come fornitura e messa in opera, i successivi atti dell’amministrazione non possono essere qualificati come “risoluzione” del contratto per grave inadempimento, atteso che, com’è del resto pacifico tra le parti, il contratto non era stato neppure stipulato (tant’è che le inadempienze contestate dall’amministrazione comunale hanno riguardato in realtà attività e obblighi propedeutici alla consegna anticipata dei lavori, proprio nelle more della stipulazione del contratto).
Se è vero, tuttavia, che l’Amministrazione appaltante ha inteso sciogliersi dagli obblighi derivanti dall’aggiudicazione dell’appalto proprio in ragione del comportamento, asseritamente inadempiente, della società ricorrente., è altrettanto indubitabile che tale finalità è stata conseguita, esercitando la propria potestà di autotutela rispetto all’aggiudicazione, fondata sul principio costituzionale di buon andamento, che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondente ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche la revisione degli atti adottati, ove reso opportuno da esigenze sopravvenute ovvero con un diverso apprezzamento della situazione preesistente (C.d.S., sez. V, 26 luglio 1999, n. 508; 29 maggio 1998, n. 900; 25 novembre 1999, n. 1986; purché non si tratti dell’esigenza di mero ripristino della legalità, sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1316; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4966): tanto più che non solo il contratto non è mai stato stipulato, per quanto, com’è altrettanto noto, l’aggiudicazione vincola solo l’impresa, ma non l’Amministrazione fino alla stipula del contratto.(cfr Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 8220 del 27 dicembre 2004).
Nella fattispecie in esame deve rilevarsi che gli elementi in relazione ai quali è stata contestata la difformità delle opere realizzate rispetto al progetto, sono sì sussistenti, ma non si presentano , per quanto in precedenza argomentato, come unici e determinanti in relazione alla rilevata necessità del nulla osta ambientale, che viene addotta come causa ostativa all’inizio delle opere. Gli stessi potranno quindi rilevare ai fini della valutazione del comportamento complessivo delle parti, anche ai fini della quantificazione del pregiudizio risarcibile.
In definitiva, a giudizio del Collegio , non viene in discussione la legittimità dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, consistendo la stessa in un accertamento sia delle difformità compiute da parte ricorrente, che il presente giudizio non ha consentito di superare, sia soprattutto una implicita dichiarazione di autoresponsabilità da parte dell’amministrazione, che ha fondato l’ordine di demolizione proprio sulla mancanza di nulla osta ambientale, carenza a se stessa imputabile e rilevabile a priori in relazione alla natura ed entità dell’opera ed al suo carattere di duraturo inserimento nel territorio.
Si versa quindi in fattispecie di risarcimento dei danni in cui, nel meccanismo causativo del pregiudizio, non viene in rilievo la legittimità del provvedimento , pur legittimo, di demolizione, ma piuttosto il comportamento scorretto tenuto dall’amministrazione durante la fase delle trattative.
E’, pertanto, evidente che si imponeva al Comune una approfondita valutazione di tutti gli elementi, tanto più nel caso di specie, caratterizzato – come si è visto – addirittura da una consegna parziale dei lavori prima della stipula, con picchettamento del cantiere e richiesta di organizzare il cantiere nelle more degli adempimenti preliminari.
Pertanto, il comportamento tenuto dalla Amministrazione appaltante in tale delicata fase dei rapporti ,fase finalizzata non solo alla stipula del contratto, ma anche alla anticipata consegna ( quantomeno parziale) dei lavori, non è risultato improntato a buona fede, non solo (e non tanto) per non aver mai consentito effettivamente all’impresa aggiudicataria di rappresentare adeguatamente le ragioni del suo preteso inadempimento e per non aver neppure valutato le giustificazione informalmente addotte, ma soprattutto per aver trascurato di valutare a priori le ricadute del progetto in termini ambientali, munendosi delle necessarie autorizzazioni,
Del resto, assume specifica rilevanza la tematica della responsabilità precontrattuale non tanto quale regola di carattere generale quanto, piuttosto, quale categoria valevole in tutte le ipotesi, quale quella oggetto del presente giudizio, nella quale viene in essere non tanto la lesione derivante dal provvedimento amministrativo, quanto, piuttosto, la violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito della trattativa – seppure procedimentalizzata – che prelude alla stipulazione del contratto.
La rilevata impossibilità di eseguire i lavori con riguardo al progetto inizialmente appaltato, infatti, doveva condurre l’Amministrazione ad una immediata reazione in termini di autotutela – da esercitarsi già in sede di espletamento della gara – e non già ad una attesa tanto lunga quanto inutile, procedendo addirittura alla consegna parziale del cantiere..
Risulta invero contraddittorio col principio di buon andamento e di efficienza che l’Amministrazione proceda all’aggiudicazione di una gara pur conoscendo, o dovendo conoscere, che il rapporto contrattuale, che si accinge a stringere con l’aggiudicatario, è inidoneo a consentire la compiuta realizzazione dell’ opera progettata (sul punto si veda T.A.R. Puglia, 11 aprile 2000, n. 1528, nonché anche T.A.R. Lecce, 8 luglio 2004, n. 4921 “E’ configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d’ appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d’ ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali”; T.A.R. Pescara, 6 luglio 2001, n. 609; T.A.R. Milano, 9 marzo 2000, n. 1869).
Ricorrono profili di responsabilità precontrattuale in definitiva, oltre che nelle ipotesi in cui vi è un’ingiustificata ed arbitraria interruzione delle trattative o l’ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto, anche ogni qual volta, a causa di un comportamento colposo, una parte conduca le trattative senza verificare le sue concrete possibilità di impegnarsi.
La surriportata affermazione rispecchia quanto accaduto nella fattispecie in esame: l’Amministrazione comunale, tenuta al pari di ogni contraente al rispetto dei precetti di buona fede e della normale diligenza, ha portato avanti le trattative senza la diligente verifica della propria disponibilità a concludere il contratto, sulla base di ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative.
L’impresa risultata aggiudicataria ha, pertanto diritto al risarcimento del danno ingiusto, nei limiti del cd. interesse contrattuale negativo (interesse a non essere lesi nell’esercizio della propria libertà negoziale), consistente nel c.d. danno emergente, ossia nel pregiudizio subito per avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto e, in particolare, nelle spese inutilmente sostenute e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali. Tuttavia, nella determinazione del suddetto danno, occorre tener conto del concorso di colpa, giacché i macroscopici errori materiali in cui è incorsa l’Amministrazione avrebbero potuto essere rilevati, in sede di gara, dalla stessa società partecipante, operatrice dello specifico settore.( cfr sentenza 11 luglio 2006 n. 5766 TAR Lazio sez. I bis); egualmente , per tutto quanto realizzato in epoca successiva alla diffida dell’amministrazione in data 14 maggio 2002 , le relative spese esulano dall’ambito del danno risarcibile, in considerazione della idoneità della contestazione ad escludere uno stato soggettivo di buona fede da parte del contraente.
Alla luce di tali osservazioni, devono in conclusioni ritenersi parzialmente fondate le richieste di risarcimento danni da parte della società ricorrente. Il titolo di responsabilità discende,come rilevato, dalla violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tanto più quando, come nel caso specifico, è stata effettuata la parziale consegna del cantiere, così che sussiste sicuramente in capo all’aggiudicataria il legittimo affidamento all’effettiva stipulazione del contratto.(cfr. Tar Lazio, Roma, sentenza n. 6911 del 31 luglio 2006).
Trattandosi di responsabilità precontrattuale, il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto, Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632).
In ordine alla quantificazione del danno, se in astratto vanno riconosciute le spese sostenute nel corso delle trattative, per le stesse peraltro non vi è specifica prova agli atti. Per contro, a titolo di pregiudizio per la perdita di chance può essere riconosciuto in via equitativa il 10% dell’importo di aggiudicazione ammontante a circa Euro 900.000,00 per complessivi €. 90.000,00 ( novantamila).
Tuttavia deve farsi applicazione, anche con riguardo alla fattispecie in esame di responsabilità precontrattuale, del principio di cui all’art. 1227 c.c. in base al quale l’entità del risarcimento va diminuita in caso di concorso del fatto colposo del creditore. Nella specie, il concorso di colpa da parte ricorrente si riscontra da un lato nella possibilità di rilevare in sede di gara, la mancanza di un requisito per poter validamente contrattare l’amministrazione,e successivamente, nell’aver proseguito i lavori dopo la contestazione da parte del Comune, della incompletezza della procedura – cfr. lettera del 14.5.2002. In tale momento si interrompe la percezione di legittimo affidamento da parte del privato, per far luogo ad un principio in senso ampio di autoresponsabilità, di cui è estrinsecazione la clausola di cui all’art. 1227 c.c.,proporzionalmente alla gravità della colpa del creditore ed all’entità delle sue conseguenze, operandosi una compensazione parziale in sede di liquidazione del danno.
In applicazione della stessa, si ritiene in via equitativa di diminuire del 50% l’importo del risarcimento spettante alla ricorrente,che viene pertanto determinato in complessivi Euro 45.000,00 (quarantacinquemila/00), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione del credito al saldo.
Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
accoglie la domanda per quanto di ragione e per l’effetto:
a) dichiara la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale di Castellammare di Stabia per violazione degli artt. 1337 e 1338 c.c. nel procedimento di conclusione del contratto de quo, in concorso di colpa al 50% con la società ricorrente;

b) condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore della società ricorrente,dei danni consequenziali liquidati in complessivi Euro 45.000,00 oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione del credito al saldo;

c) Compensa tra le parti spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 12 ottobre 2006.
Dott. Antonio Onorato Presidente
Dott. Anna Pappalardo Consigliere est.