Andrea Migliozzi, Presidente, Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fregni, contro Università  di Modena e Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Canullo e Paola Pecorari; Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca non costituito in giudizio;

In tema di sanzioni disciplinari ai dipendenti pubblici

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 31/12/2020 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Castiglia

Sulla validità della notificazione dell’appello mediante consegna di una sola copia anche in presenza di una pluralità di parti

1.Processo amministrativo – Appello – Notificazione – Presupposti – Consegna di una copia – Validità – Ragioni
2.Giustizia amministrativa – Processo – Potere amministrativo – Mancato esercizio – Poteri del giudice – Limiti 
 

1. La notificazione dell’appello è valida laddove effettuata mediante consegna di una sola copia in quanto in caso di pluralità di parti, il destinatario della notifica è unico. In un giudizio in forza dell’art. 330, comma 1,cod. proc. civ. il procuratore costituito è il destinatario della notificazione dell’impugnazione attraverso il loro difensore, perché la norma risponde all’esigenza che le parti vengano a conoscenza dell’atto di impugnazione attraverso il loro difensore, in quanto soggetto professionalmente qualificato.
2.  In un giudizio nell’ipotesi di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, in tali circostanze il giudice non può far altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le censure non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo impegno.
 

sul ricorso numero di registro generale 7276 del 2015, proposto da: 
Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nino Sebastiano Matassa, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 

Michele Palella, Maria Tunzi, Antonia Triggiano, Pasqua Attolini, Paolo Titolo, Giovanni Bovio, Antonia Attolini, Giulia Attolini, Vito Giuseppe Laselva, Marcello Bovio, Isabella Paciello, Vincenza Titolo, Elio Bovio, Giuseppe Favia, Michele Vischi, Silvana Cisonno, Giuseppe Palella, rappresentati e difesi dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro, 1/A;

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari: Sezione III n. 00147/2015, resa tra le parti, concernente approvazione piano di lottizzazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Michele Palella, Maria Tunzi, Antonia Triggiano, Pasqua Attolini, Paolo Titolo, Giovanni Bovio, Antonia Attolini, Giulia Attolini, Vito Giuseppe Laselva, Marcello Bovio e Isabella Paciello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Matassa e De Marco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Gli attuali appellati, proprietari di suoli nel Comune di Bari, hanno presentato nel 2005 un piano di lottizzazione e, dopo varie vicende processuali, hanno impugnato il diniego definitivo, opposto dalla Giunta comunale con delibera n. 20 del 22 gennaio 2013, insieme con gli atti connessi, in particolar modo il parere contrario della Ripartizione urbanistica e edilizia privata espresso con nota n. 75414 del 23 marzo 2010.
Con sentenza 28 gennaio 2015, n. 147, il T.A.R. per la Puglia, sez. III, ha accolto il ricorso.
Il Tribunale regionale ha ritenuto fondata la censura di incompetenza (l’atto, per il suo carattere negativo, avrebbe dovuto essere adottato dal Consiglio e non dalla Giunta, perché la legge ripartirebbe la competenza all’adozione o approvazione degli strumenti urbanistici attuativi in base al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento), mentre ha dichiarato inammissibili per carenza di interesse gli altri motivi del ricorso.
Il Comune ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.
L’appello sostiene:
1. l’inammissibilità del ricorso di primo grado. Il provvedimento di diniego non sarebbe stato impugnato per il profilo del contrasto del piano di lottizzazione con l’art. 59 delle N.T.A. al P.R.G. A fronte di tale acquiescenza, i privati non potrebbero impugnare la successiva delibera del Consiglio comunale che, adottata in esecuzione della sentenza del T.A.R., non potrebbe che ribadire le ragioni del divieto;
2. l’attribuzione alla Giunta comunale della competenza a decidere comunque sui piani attuativi, se conformi allo strumento urbanistico generale, per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 5, comma 13, del c.d. “decreto sviluppo” (decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, n. 106) e dalla successiva legislazione regionale (art. 10 della legge 1° agosto 2011, n. 21). Una diversa ricostruzione della normativa vigente, quale quella fatta propria dal T.A.R., frustrerebbe l’intento di comprimere e snellire i tempi di formazione degli strumenti urbanistici attuativi e non sarebbe compatibile con il riparto delle competenze fra organi comunali delineato dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Consiglio competente limitatamente agli atti fondamentali espressamente indicati; Giunta organo di governo con competenza generale e residuale).
Gli originari ricorrenti si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello che sarebbe:
1. improcedibile, essendo stato notificato in unica copia nonostante la pluralità di parti del giudizio; in subordine, il contraddittorio andrebbe integrato a norma dell’art. 95 c.p.a.;
2. infondato nel merito, quanto all’affermata competenza della Giunta a rigettare la proposta di piano;
3. inammissibile per difetto di interesse: il progetto avrebbe previsto due alternative per superare la presunta criticità dell’assetto viario, e poiché una di queste avrebbe implicato una variante del P.R.G. sarebbe incontestabile la competenza del Consiglio;
4. infondato nel merito, perché la Giunta avrebbe solo poteri esecutivi e attuativi, non potrebbe procedere a una valutazione discrezionale della proposta di piano e sarebbe vincolata al parere tecnico di conformità; nel caso di specie, dunque, non avrebbe potuto aggiungere alcuna valutazione circa l’art. 59 delle N.T.A. In concreto, il parere istruttorio richiamato dalla delibera impugnata sarebbe illegittimo, come già dichiarato a suo tempo dal T.A.R. con la sentenza n. 923/2012, poi riformata dal Consiglio di Stato per soli motivi formali, il che vizierebbe il provvedimento finale anche di invalidità derivata.
Alla camera di consiglio dell’8 settembre 2015 la causa, sull’accordo delle parti, è stata rinviata al merito.
In seguito, alcuni ricorrenti in primo grado hanno impugnato con appello incidentale la sentenza del T.A.R., nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i primi sei motivi di ricorso e il vizio di illegittimità derivata e respinto l’azione risarcitoria.
Ripercorsa la complessa vicenda del piano di lottizzazione, a partire dal P.R.G. del 1976, gli appellanti deducono, in rito, le censure che seguono.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.; contraddittorietà della sentenza. Dichiarata l’incompetenza della Giunta, il T.A.R. non avrebbe potuto valutare le altre censure, che avrebbero dovuto essere dichiarate assorbite;
2. Violazione del giusto procedimento e dei principi in tema di illegittimità derivata. Il T.A.R., accertato il vizio del parere istruttorio obbligatorio, lo avrebbe dovuto annullare; ne sarebbe seguito un vizio del procedimento;
3. Eccesso di potere per travisamento delle norme e di fatti determinanti; illogicità e contraddittorietà manifesta della sentenza. La delibera della Giunta avrebbe riproposto la medesima motivazione del parere istruttorio già annullato dal T.A.R., sicché la sentenza impugnata sarebbe errata là dove afferma che la Giunta avrebbe elaborato una motivazione nuova;
4. Eccesso di potere per travisamento, erroneità dei presupposti in fatto e in diritto.
Erroneamente la sentenza avrebbe ritenuto che l’art. 59 delle N.T.A., nel testo novellato nel 2009, non fosse stato considerato nel parere istruttorio del 2010.
Gli appellanti incidentali ripropongono quindi sinteticamente i sei motivi giudicati inammissibili in primo grado.
5. Incompetenza del funzionario istruttorio a rendere il parere, in luogo del dirigente. Il funzionario avrebbe inoltre espresso una valutazione di coerenza del progetto non rispetto alla normativa urbanistica, ma all’interesse pubblico, così usurpando un compito proprio dell’organo politico.
6. Violazione di legge ed eccesso di potere. La Giunta avrebbe affermato che l’area interessata dal progetto avrebbe rilevante valore paesaggistico e sarebbe scarsamente urbanizzata, mentre i vincoli paesaggistici sarebbero rispettati e il piano di lottizzazione servirebbe proprio a fornire le aree di urbanizzazione mancanti. Contrariamente a quanto affermato dalla delibera impugnata, i lottizzanti si sarebbero impegnati a realizzare e cedere i collegamenti stradali alla viabilità esistente.
7. Ancora violazione di legge ed eccesso di potere. Nella parte in cui la delibera avrebbe respinto il progetto con riferimento all’assetto viario trascurerebbe il fatto che la proposta sarebbe stata concordata, se non imposta, dagli uffici comunali.
8. Ancora violazione di legge ed eccesso di potere. La seconda proposta dei privati, determinata dal possibile rifiuto della proposta originaria per la necessità della variante al P.R.G. che avrebbe comportato, sarebbe stata coerente con l’assetto viario esistente, ma respinta in contrasto con il parere tecnico e con motivazioni pretestuose (conflitto con il futuro assetto viario)
9. Ancora violazione di legge ed eccesso di potere. La criticità rilevata dal funzionario istruttore circa una presunta interferenza di fasce di proprietà dell’Acquedotto pugliese sarebbe stata evocata solo genericamente dalla delibera e in concreto superata da una modifica di progetto.
10. Sviamento di potere e ingiustizia manifesta. In realtà l’Amministrazione sarebbe stata mossa dal solo intento effettivo di non approvare la lottizzazione in attesa del nuovo P.U.G., mentre avrebbe acconsentito ad altre lottizzazioni in aree assolutamente periferiche.
11. Gli appellanti incidentali ripetono, infine, la domanda di risarcimento del danno e quella di condanna del Comune a concludere il procedimento in termini perentori, entrambe rigettate dal T.A.R.
In data 18 dicembre 2015 il Comune ha depositato una memoria difensiva.
Il Comune ribatte all’eccezione di improcedibilità dell’appello, riafferma la competenza della Giunta anche per il diniego di approvazione del piano esecutivo, risponde ai motivi dell’appello incidentale.
Gli appellanti hanno risposto con una memoria di replica depositata il successivo 28 dicembre.
All’udienza pubblica del 19 gennaio 2016, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

1. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.
2. Prima di passare all’esame del merito della controversia, sono da vagliare le eccezioni pregiudiziali che le parti reciprocamente si oppongono.
Per i privati, l’appello sarebbe improcedibile, o in subordine imporrebbe l’integrazione del contraddittorio, per essere stato notificato in unica copia nonostante la pluralità di soggetti ricorrenti.
L’eccezione è infondata.
Il Collegio non ha motivo di discostarsi da quanto ha deciso di recente, sul punto specifico, una diversa Sezione di questo Consiglio di Stato (sez. VI, 16 aprile 2015, n. 1944), e cioè che “la recente giurisprudenza, richiamando il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, il quale muove verso una considerazione delle nullità processuali per vizi formali non disgiunta da effettive ragioni sostanziali, ha affermato la validità della notificazione effettuata in unica copia presso il procuratore costituito nonostante la pluralità di parti. Invero, in forza dell’art. 330, comma 1, cod. proc. civ., il procuratore costituito è il destinatario (non il consegnatario) della notificazione dell’impugnazione, perché la norma risponde all’esigenza che le parti vengano a conoscenza dell’atto di impugnazione attraverso il loro difensore, in quanto soggetto professionalmente qualificato (Cass. civ., ss.uu., 15 dicembre 2008, n. 29290).
Anche in caso di pluralità delle parti, il destinatario della notifica è dunque unico. Ne consegue la validità della notificazione effettuata mediante consegna di una sola copia.
Anche il precedente più formale orientamento giurisprudenziale (Cass. civ., ss. uu., 10 ottobre 1997, n. 9859), nel richiedere la consegna al procuratore costituito di tante copie quante erano le parti rappresentate, affermava, tuttavia, che la consegna di un numero inferiore di copie desse luogo un’ipotesi non di inesistenza, ma di nullità della notificazione, sanabile con la costituzione delle parti. Considerato quindi, che nel presente giudizio le parti appellate si sono tutte costituite e difese nel merito la nullità dedotta sarebbe comunque sanata”.
3. Gli appellati sollevano inoltre un’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse. Il progetto avrebbe previsto due alternative per superare la presunta criticità dell’assetto viario; poiché una di queste avrebbe implicato una variante del P.R.G., sarebbe incontestabile (né la contesterebbe il Comune appellante) la competenza del Consiglio.
L’argomento è sottile e merita l’approfondimento che al punto sarà riservato più oltre, ma non può condurre a una decisione in limine sulla base di un passaggio del ricorso in appello (pag. 10), la cui lettura non pare inequivoca.
4. Dal suo canto, il Comune appellante ribadisce l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per acquiescenza e carenza di interesse, già formulata in primo grado. I ricorrenti non avrebbero impugnato la delibera di Giunta nel punto relativo al contrasto della proposta di piano di lottizzazione con l’art. 59 delle N.T.A. e non potrebbero dunque spendere il medesimo motivo contro la successiva delibera che il Consiglio comunale dovesse adottare in esecuzione della sentenza del Tribunale territoriale.
Neppure questa eccezione è fondata perché, ove fosse confermato che è il Consiglio l’organo competente a decidere sulla proposta, a esso soltanto spetterebbe valutare il profilo di un eventuale conflitto con le N.T.A. in piena autonomia, senza alcun vincolo derivante dal giudizio espresso da un organo (in tesi) incompetente, quale la Giunta.
5. Nel merito della questione, si discute se la più recente normativa nazionale e regionale, ricordata in narrativa, attribuisca alla Giunta comunale la sola competenza ad approvare i piani attuativi conformi al P.R.G. (come ha ritenuto il primo giudice) o anche quella a respingerli (secondo la tesi del Comune).
E’ fuori discussione che le innovazioni normative del 2011 abbiano un obiettivo di snellimento e accelerazione delle procedure urbanistiche.
In tale contesto, esse attribuiscono espressamente alla Giunta comunale il potere di approvare gli strumenti urbanistici attuativi, ponendo il limite della conformità allo strumento urbanistico vigente.
La norma regionale pugliese aggiunge una disposizione ulteriore, di impronta nettamente politica, a salvaguardia del Consiglio, che resta comunque titolare di una competenza residua attivabile su richiesta scritta della maggioranza dei propri componenti.
6. Lo schema appare sostanzialmente semplice. La Giunta può approvare il piano attuativo quando questo è coerente con il P.R.G. (o strumento equipollente); l’esigenza di modifica di quest’ultimo, implicata dal piano attuativo, attiva la competenza del Consiglio.
In linea di massima, la neutralità del piano attuativo rispetto allo strumento generale è condizione necessaria e sufficiente a radicare la competenza della Giunta. E se così è, non vi è ragione per negarne in via generale la competenza in ordine al diniego di approvazione, sulla base di una valutazione dell’interesse pubblico. Infatti, la tesi degli appellati, secondo cui, nell’approvare i piani attuativi, il Consiglio comunale eserciterebbe un potere discrezionale, mentre la Giunta avrebbe meri attuativi ed esecutivi e sarebbe vincolata al parere tecnico di conformità, non ha alcun fondamento: la normativa del 2011 ha disposto un trasferimento di competenza e non ha qualitativamente mutato la natura dell’atto conclusivo del procedimento, sicché è da escludere che, in tale fase, la Giunta sia titolare di poteri più ristretti di quelli che in precedenza spettavano al Consiglio. In termini generali, tale tesi contrasta con l’esigenza di cura dell’interesse pubblico che anche alla Giunta è rimessa e va disattesa.
In definitiva, nelle disposizioni ricordate “approvazione” va intesa non in senso positivo, ma nel significato neutro di “deliberazione”.
Ha ragione il T.A.R. nell’affermare che la competenza della Giunta presuppone ipotesi di “piana soluzione”, ma va poi troppo oltre ritenendo che questa richieda sia la conformità allo strumento generale, il che è pacifico, sia l’esito positivo del procedimento, elemento che invece contraddice le finalità acceleratorie del procedimento perseguite dalle leggi recenti.
7. Questi rilievi – che il Collegio stima opportuni per inquadrare la fattispecie in termini generali – non sono comunque decisivi nel caso in questione, là dove la Giunta, preso atto che la proposta implicava – almeno in una delle sue possibili articolazioni – una variante allo strumento urbanistico generale, avrebbe dovuto prenderne atto, astenersi dal deliberare e rimettere gli atti al Consiglio. Supporre che la Giunta avrebbe potuto comunque decidere e poi, in caso di accoglimento della proposta comportante la variante, attivare la competenza del Consiglio, significherebbe evocare una duplicazione di procedure, con inutile e contraddittorio dispendio di attività amministrativa proprio in contrasto con gli obiettivi che la normativa ricordata ha di mira.A norma dell’art. 42, comma 2, lett. b), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, il Consiglio mantiene sempre la competenza generale in tema di piani territoriali e urbanistici, competenza che si riespande non appena vengano meno le ragioni specifiche (e cioè la conformità della proposta al P.R.G.) che, per successiva norma di legge, ne abbiano comportato il trasferimento in capo alla Giunta.
L’appello principale del Comune è quindi infondato e va respinto, con conferma in parte qua della sentenza impugnata, seppur con motivazione parzialmente diversa quanto alle considerazioni che, nella fattispecie, giustificano in capo al Consiglio e non alla Giunta la competenza a deliberare sulla proposta dei privati (non il carattere di diniego del provvedimento ma la prospettata modifica del P.R.G. che la proposta reca).
8. Occorre dunque passare all’esame dell’appello incidentale dei privati.
Il primo motivo di tale appello censura la sentenza di primo grado perché, dopo avere dichiarato illegittima per incompetenza la delibera della Giunta impugnata, sarebbe passata all’esame delle ulteriori censure del ricorso, dichiarandole inammissibili anziché assorbirle.
Come ha rilevato di recente l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (27 aprile 2015, n. 5), l’art. 34, comma 2, c. p. a. (secondo cui “ in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”) è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa. Poiché in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, in tali circostanze il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo “munus”.
Nel caso di specie, si versa in una situazione in cui la pronunzia di assorbimento, piuttosto che facoltativa, è dovuta, sicché un diverso contenuto della decisione è contrario alla legge.
Il motivo è dunque fondato e va accolto, con assorbimento degli altri motivi dell’appello incidentale sino al decimo (compreso) e parziale riforma della sentenza di primo grado.
9. Con l’ultimo motivo dell’appello incidentale, è criticata la reiezione della domanda di risarcimento di danno e di condanna a terminare il procedimento di lottizzazione entro termini perentori.
Il motivo non è fondato.
La sentenza impugnata merita condivisione là dove ha affermato che la domanda risarcitoria è rimasta sfornita di prova e che deve solo riaffermarsi l’ordinario obbligo dell’organo competente (il Consiglio) di concludere il procedimento nei termini di legge.
10. Dalle considerazioni che precedono discende che:
l’appello principale del Comune è infondato e va respinto, con conferma in parte qua della sentenza impugnata con motivazione parzialmente difforme;
l’appello incidentale è in parte fondato (primo motivo), in parte assorbito (motivi da due a dieci), in parte infondato (sul punto della condanna risarcitoria e della condanna a provvedere), con conseguente riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i motivi del ricorso di primo grado diversi dall’incompetenza.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
La novità della questione principale è una ragione sufficiente per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
respinge l’appello principale e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata in parte qua, con motivazione parzialmente diversa;
in parte accoglie e in parte respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nei sensi esposti in motivazione.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/3/2016 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
F. C (avv.ti A. M. Lei e G. Trullu) c/ il Comune di Alghero (n.c.); il Ministero dell’Interno – Ufficio Elettorale Centrale (n.c.) e nei confronti di E. B (avv. M. Mameli); P. M. (avv.ti S. Carboni e M. Marceddu)

sul numero dei seggi da riconoscere alla coalizione collegata al sindaco eletto in caso di numeri con decimali

Elezioni – Elezioni amministrative – Art. 73, co. 10, D. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i. – Numero di seggi da assegnare alla coalizione collegata al sindaco eletto – Numeri con decimali – Arrotondamento – Quando è possibile – Fattispecie

L’art. 73, co. 10, D. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i., laddove prevede che alla coalizione collegata al sindaco eletto è attribuito il 60% dei seggi da assegnare, deve intendersi nel senso che, nel caso in cui l’applicazione della percentuale dia luogo a numeri con decimali, l’arrotondamento all’unità superiore è possibile solo se la cifra decimale supera i cinquanta (50) centesimi (nella specie, in cui l’applicazione della percentuale del 60 % a 24 seggi restituiva la cifra di 14,4 seggi, il Collegio ha ritenuto legittima la decisione dell’Ufficio Elettorale centrale di non arrotondare detta cifra al numero superiore, essendo il numero decimale inferiore a cinquanta (50) centesimi)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 505 del 2012, proposto da:
F. C., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Maria Lei, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianfranco Trullu in Cagliari, via Carrara n. 4;

contro

il Comune di Alghero, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
il Ministero dell’Interno – Ufficio Elettorale Centrale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

E. B, rappresentato e difeso dall’avv. Mariano Mameli, con domicilio eletto in Cagliari presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, via Sassari n. 17;
P. M., rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Carboni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Marceddu in Cagliari, via A. Catalani, n. 5;

per l’annullamento

– del verbale di proclamazione degli eletti dell’Ufficio Centrale Elettorale per il turno di ballottaggio per le elezioni del Sindaco e del Consiglio Comunale di Alghero del 10/11 giugno 2012 – 24/25 giugno 2012 e di tutti gli atti ad esso connessi, limit
– degli atti tutti dell’Ufficio centrale per le elezioni del Comune di Alghero nelle parti di cui al punto che precede;

– di tutti gli atti presupposti, conseguenti o connessi;

– e per la conseguente correzione del risultato elettorale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Ennio Ballarini e Pais Michele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 10/11 e 24/25 giugno 2012, nel Comune di Alghero si sono tenute le votazioni per l’elezione del Sindaco e il rinnovo del consiglio comunale.

All’esito delle operazioni di scrutinio, veniva proclamato sindaco il sig. Stefano Lubrano.

Poiché la coalizione ad esso collegata aveva ottenuto almeno il 40 % dei voti e nel contempo nessun’altra lista o gruppo di liste aveva superato il 50 % dei voti, l’Ufficio Centrale Elettorale, in applicazione della norma di cui all’art. 73, comma 10, del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267, ha attribuito alla medesima coalizione 14 seggi, corrispondenti, secondo il calcolo effettuato dal suddetto organo, al 60% dei 24 seggi da assegnare.

I restanti 10 seggi sono stati quindi assegnati alle altre liste o gruppi di liste.

Laddove, invece, alla coalizione vincitrice fossero stati assegnati 15 seggi anziché 14, il sig. Francesco Calvia, risultato primo dei non eletti, avrebbe ottenuto un seggio consiliare.

Ritenendo l’atto del Ufficio Centrale Elettorale illegittimo, il sig. Calvia l’ha, pertanto, impugnato deducendo, sostanzialmente, l’erroneità del calcolo effettuato dall’Ufficio Centrale Elettorale nell’individuare il numero di seggi corrispondente al 60% dei 24 totali da assegnare e per conseguenza la violazione del citato art. 73, comma 10.

Ciò in quanto il 60 % di 24 è pari a 14,4, per cui, essendo la cifra decimale inferiore a 50 centesimi, l’organo elettorale l’avrebbe dovuta arrotondare al numero superiore al fine di non addivenire ad una sostanziale violazione del dettato normativo che indica nella misura del 60% il premio di maggioranza quale limite minimo per assicurare la governabilità dell’Ente comunale.

L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

Si sono invece costituiti i due contro interessati intimati depositando memoria con cui si sono opposti all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 24/10/2012 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

La censura dedotta dal ricorrente non merita accoglimento.

L’art. 73, comma 10, del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267 dispone: “Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8”.

La trascritta norma, dunque, non affronta specificamente la problematica che si pone allorché il calcolo della percentuale dei seggi da riconoscere alla coalizione collegata al sindaco eletto dia luogo a numeri con decimali.

Sussistono, pertanto, ad avviso del Collegio, i presupposti per far ricorso al procedimento analogico di cui all’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, risolvendo la controversia sulla base delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (cfr. T.A.R. Veneto, III Sez., 20/10/2012 n. 1570).

Allo scopo, soccorre la disciplina di cui all’art. 75 del menzionato D. Lgs. n. 267/2000, relativa all’elezione del Consiglio Provinciale, il cui ottavo comma prevede l’arrotondamento all’unità superiore, qualora il numero dei consiglieri da attribuire contenga una cifra decimale superiore a 50 centesimi.

Analogamente dispone l’art. 71, comma 8, per l’elezione del sindaco e del consiglio comunale nei comuni sino a 15.000 abitanti.

E ancora, il medesimo art. 73, comma 1, seppure ad altri fini, fa applicazione del criterio dell’arrotondamento all’unità superiore o inferiore a seconda che la cifra decimale si collochi o meno sopra i 50 centesimi.

Nel caso di specie la cifra decimale non superava i 50 centesimi e dunque non si poteva procedere all’arrotondamento all’unità superiore.

Tale soluzione, del resto, si rivela preferibile giacchè consente un minor scostamento percentuale rispetto al limite del 60% dei seggi individuato dal legislatore al fine di assicurare la governabilità dell’Ente, con ciò contemperando tale esigenza con il principio della rappresentatività.

Il ricorso va, conseguentemente, respinto.

Considerati i dubbi interpretativi concernenti la disciplina applicabile alla fattispecie, spese e onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/10/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 29/10/2012 n.888 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza dirigenziale di restituzione in pristino dello stato dei luoghi, demolizione e rimozione di opere abusivamente edificate, considerato che, stando a quanto riferito all’odierna Camera di consiglio da parte ricorrente, l’area dell’esponente potrebbe subire delle modifiche in conseguenza della definitiva approvazione della Variante Generale al Piano di Governo del Territorio in itinere da parte della resistente amministrazione; con la sospensione del provvedimento da un lato, vengono adeguatamente preservati gli interessi del ricorrente alla prosecuzione di un’attività economica ormai ventennale mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine del concreto esercizio del potere sanzionatorio comunale (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non sembra arrecare alcun serio pregiudizio all’interesse pubblico. (G.S.)

N. 00888/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01295/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2012, proposto da:

– Francesco Marzullo, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso Bruno Santamaria in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

– Comune di Monza, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Brambilla e Giancosimo Maludrottu, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura del Comune di Milano, in Milano, via della Guastalla, 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza dirigenziale prot. n. 25133 del 5.3.2012 di restituzione in pristino dello stato dei luoghi e demolizione e rimozione delle opere abusivamente edificate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monza;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, stando a quanto riferito all’odierna Camera di consiglio da parte ricorrente, l’area dell’esponente potrebbe subire delle modifiche in conseguenza della definitiva approvazione della Variante Generale al Piano di Governo del Territorio in itinere da parte della resistente amministrazione;

Ritenuto, quindi, opportuno rinviare alla sede del merito la definizione dell’odierna controversia, acquisendo nelle more documentati chiarimenti a cura di parte resistente in ordine alla situazione urbanistica interessante l’area di ubicazione degli interventi oggetto della contestata ordinanza, da far pervenire presso la Segreteria della II^ Sezione almeno 40 giorni liberi prima della data dell’udienza di merito, come di seguito fissata;

Ritenuto, altresì, opportuno, nelle more dell’udienza di discussione del merito, da fissarsi a breve termine, accogliere l’istanza cautelare: in tal modo, infatti, da un lato, vengono adeguatamente preservati gli interessi del ricorrente alla prosecuzione di un’attività economica ormai ventennale mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine del concreto esercizio del potere sanzionatorio comunale (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non sembra arrecare alcun serio pregiudizio all’interesse pubblico;

Ritenuto che possa essere disposta la compensazione delle spese relative alla fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

– accoglie la formulata domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’ordinanza impugnata;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la prima udienza pubblica del mese di febbraio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/6/2012 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Lotti
A.D. Nuova Pallacanestro Battipaglia (Avv.ti P. De Caterini e G. M. Riccio) c/ Comune di Battipaglia, (Avv. G. Lullo) ASD Ciclolonga Eventi e Intrattenimento (Avv. M. Fortunato)

sul divieto di modificazione soggettiva della composizione delle ATI

1. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Divieto di modificazione soggettiva – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Cause di esclusione – Sussistenza – Recesso di un’impresa associata – Illegittimità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – ATI – Recesso di un’impresa associata – Successivo all’aggiudicazione – Legittimità – Ragioni

1. Il divieto di modificazione soggettiva della composizione delle ATI non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, bensì quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.

2. Il recesso di una impresa componente di una ATI nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente.

3. Il recesso di una o più imprese dell’A.T.I. successivo all’aggiudicazione è possibile se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: il divieto di modificazione soggettiva della composizione riguarda infatti solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno. In tal caso, infatti l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.

N. 00888/2012REG.PROV.COLL.

N. 05642/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 5642 del 2011, proposto da:

A.D. Nuova Pallacanestro Battipaglia, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo De Caterini e Giuseppe Maria Riccio, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo De Caterini in Roma, viale Liegi, 35 /B;

Comune di Battipaglia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Lullo, con domicilio eletto presso l’avv. Sara Di Cunzolo in Roma, via del Gesu’, 62;

ASD Ciclolonga Eventi e Intrattenimento, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso l’avv. Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00646/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DELL’AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE PALESTRA COMUNALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Battipaglia e di Asd Ciclolonga Eventi e Intrattenimento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, per delega dell’Avvocato De Caterini, e Lullo;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Salerno, sez. I, con la sentenza n. 646 dell’8 aprile 2011, ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento del provvedimento n. 65450 dell’8 settembre 2010, comunicato in pari data, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente A.D. Pallacanestro dell’affidamento in concessione della gestione della palestra comunale Schiavo e della determinazione dirigenziale n 263 del 23/9/2010, di aggiudicazione definitiva del menzionato affidamento all’A.S.D. Ciclolonga Eventi e Intrattenimento, e per la declaratoria d’inefficacia del conseguente contratto, se stipulato.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che, nell’ipotesi di mutamento della composizione soggettiva del raggruppamento per ragioni diverse da esigenze coerenti con la normativa disciplinante la materia, la posizione soggettiva dell’impresa recedente rileva in capo all’A.T.I. perché riemerge il principio di non violazione della par condicio dei concorrenti: è quanto è avvenuto nel caso in esame nel quale il rappresentante legale dell’A.S.D. Volley Club Battipaglia (componente dell’A.T.I. con mandataria A.D. Nuova Pallacanestro Battipaglia) ha introdotto nel procedimento di gara la dichiarazione di non aver riportato condanna penale irrevocabile che, come risulta dalla documentazione depositata in giudizio (certificato del casellario giudiziario), non è veritiera, ed ha manifestato il recesso dalla costituzione dell’A.T.I. appena successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria col quale è stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura e prima della verifica degli stessi.

Inoltre, ha osservato il TAR, nella peculiare fattispecie in esame, la posizione dell’A.T.I., di cui la qui ricorrente principale è mandataria, viene in rilievo nell’integralità della sua composizione originaria quanto alla parte dell’offerta riguardante la valutazione percentuale annuale sugli introiti pubblicitari da corrispondere al Comune che prevede un punteggio sino ad un massimo di 20, percentuale che, dipendendo dalla spinta di operatività impressa dal soggetto aggiudicatario, può essere diversa a secondo se trattasi di più operatori della medesima dell’A.T.I. ovvero di uno solo di essi.

E, dunque, anche per quest’ultimo profilo, ha concluso il TAR, il recesso della partecipante dall’A.T.I. non può reputarsi indifferente per la Stazione appaltante.

Secondo l’appellante, nell’ipotesi di mutamento della composizione soggettiva del raggruppamento per ragioni diverse da esigenze coerenti con la normativa disciplinante la materia, come le ragioni organizzative, non si verifica alcuna violazione del principio di immodificabilità dell’A.T.I. così come sancito dall’art. 37 Codice Appalti, norma inapplicabile, per di più, nel caso di recesso; pertanto, la sentenza merita completa riforma.

Si costituivano l’Amministrazione appellata e il controinteressato chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

In punto di fatto occorre chiarire che, nel caso in esame, il rappresentante legale dell’A.S.D. Volley Club Battipaglia (componente dell’A.T.I. con mandataria A.D. Nuova Pallacanestro Battipaglia) ha prodotto nel procedimento di gara la dichiarazione di non aver riportato condanna penale irrevocabile che, come invece è risultato dalla documentazione depositata in giudizio (certificato del casellario giudiziario), non è veritiera; la società componente dell’A.T.I. partecipante alla gara ha, quindi, manifestato il recesso dalla costituzione dell’A.T.I. appena successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria col quale è stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura e prima della verifica degli stessi.

Pertanto, in conformità al principio secondo il quale il divieto di modifica soggettiva opera sicuramente allorquando interviene, come nella specie, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria è da ritenersi del tutto legittima (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).

Infatti, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).

La tesi tradizionalmente rigorista è stata effettivamente rimessa in discussione da altro filone giurisprudenziale secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’A.T.I., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti, il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101).

Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, poiché il rigore di detta disposizione va temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.

Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

Tuttavia, come è evidente dal tenore letterale delle decisioni appartenenti a tale filone, il rigore dell’orientamento tradizionale è attenuato soltanto se l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese, il che non si verifica nel caso di specie, in cui il recesso è avvenuto prima dell’espletamento dei controlli; dunque, impedendo di fatto che si potesse applicare una sanzione all’operatore economico partecipante.

In tal modo è evidente che si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

Ancora di recente, peraltro, questa Sezione ha ribadito che il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406).

Relativamente al capo della sentenza del TAR relativo alla falsa dichiarazione, si deve rilevare l’indiscutibile sussistenza di una falsa dichiarazione resa dal legale rappresentante del soggetto receduto dall’associazione, atteso che lo stesso risulta condannato, con sentenza irrevocabile della Corte di Appello di Salerno, alla pena della reclusione di anni 1 e mesi 5 ed alla multa di lire 500.000 per reati riconducibili all’affidabilità. morale (agevolazione all’esercizio della prostituzione); tale precedente non è stato dichiarato in sede di partecipazione a gara, nella quale dunque è stata resa una falsa dichiarazione in ordine all’incensuratezza, rilevante per la partecipazione.

Infine, deve ritenersi inammissibile il motivo aggiunto articolato in appello, relativamente alla circostanza che i locali oggetto di gara sarebbero stati usati da diversa società della concessionaria per finalità comunque diverse da quelle pattuite dal bando.

Infatti, vengono prospettate circostanze che attengono non all’espletamento della gara ovvero agli atti impugnati, ma al successivo utilizzo dell’immobile, rendendo evidente, pertanto, l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/2/2012 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Scanderberg
Puteoli Mare Consorzio Nautico (Avv. G. Basile) c/ Comune di Pozzuoli (Avv. A. Storace), Auto Moto Nautica Day Dream Srl (Avv. E. Soprano)

sulla legittimità dell’esclusione nella ipotesi di modificazione soggettiva additiva del consorzio in corso di gara

1. Contratti della P.A. – Aree demaniali – Concessione – Gara – Consorzio – Partecipazione – Modifiche soggettive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Applicabilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara –Partecipazione – RTI o Consorzi – Modifiche soggettive additive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Applicabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara –Partecipazione – RTI o Consorzi – Modifiche soggettive – Divieto ex
art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Annullamento aggiudicazione – Nullità del contratto – Esclusione dei concorrenti.

1. L’art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006, attesa la sua portata generale, trova applicazione anche alla procedura volta all’individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale oggetto di concessione.

2. Il principio di intangibilità della compagine consortile dopo la presentazione dell’offerta, di cui all’art. 37 co. 9 D.lgs. 163/2006, si applica in presenza di una modificazione soggettiva di tipo additivo per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti.

3. L’inosservanza del divieto di mutazione soggettiva della composizione soggettiva dei consorziati, comporta, per legge, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratti, nonchè l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8486 del 2009, proposto da:

Puteoli Mare Consorzio Nautico, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Basile, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco e legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Storace, con domicilio eletto presso la signora Claudia De Curtis in Roma, via Marianna Dionigi, 57;
Auto Moto Nautica Day Dream Srl, in persona del legale rappresentante,rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il signor Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 4227/2009, resa tra le parti, concernente RILASCIO CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli e di Auto Moto Nautica Day Dream Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Basile, Storace e Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. E’ impugnata la sentenza del Tar Campania n. 4227 del 21 luglio 2009, che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado ed ha respinto i motivi aggiunti, proposti dal Consorzio Nautico Puteoli Mare avverso la esclusione (dapprima a carattere interinale e poi definitiva) dalla procedura ad evidenza pubblica avviata dal Comune di Pozzuoli per il rilascio di concessioni demaniali marittime su sette distinti specchi d’acqua del demanio marittimo comunale.

A base della esclusione (disposta in data 20 maggio 2009, in sede di esecuzione della misura cautelare disposta dal TAR a seguito della proposizione del ricorso principale), il Comune ha rilevato che vi è stata una inammissibile mutazione soggettiva dei componenti il Consorzio, il quale, all’epoca della domanda di partecipazione alla procedura selettiva, era composto da dieci soggetti, laddove nel corso dell’istruttoria procedimentale (in particolare nella fase volta alla acquisizione delle certificazioni dei partecipanti) la sua composizione si era ridotta a sei componenti (di cui quattro quali soggetti già consorziati e due nuovi soci): il tutto in spregio ai principi generali in tema di gare ad evidenza pubblica, nonché ai contenuti dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui vieta che i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti possano modificare la loro composizione soggettiva rispetto a quella risultante in sede di offerta.

Il Tar ha ritenuto effettivamente sussistente la ragione posta a base della esclusione, rilevando che il medesimo divieto opererebbe anche con riguardo ai consorzi ordinari costituiti, e non soltanto in relazione ai consorzi costituendi, e che, in ogni caso, nella compagine del consorzio sarebbero inammissibilmente subentrati due nuovi soggetti, non facenti parte dell’elenco nominativo prodotto in sede di presentazione della istanza di concessione.

2. Con l’appello in esame, il Consorzio Puteoli Mare ha chiesto che, in riforma della sentenza di primo grado, siano accolte le censure originarie, poiché non avrebbe influenza causale la rilevata mutazione soggettiva dell’offerente, essendosi la stessa verificata soltanto in direzione diminutiva e non accrescitiva della compagine consortile.

A conforto dell’assunto difensivo, l’appellante ha richiamato gli orientamenti giurisprudenzali in materia che, facendo leva sulla ratio del ricordato istituto normativo, concluderebbe nello stesso senso della ininfluenza delle modifiche soggettive non additive.

Di qui la richiesta di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado con consequenziale annullamento, in riforma della gravata sentenza, degli atti in quella sede impugnati.

Si sono costituite le parti appellate per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 14 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. L’appello è infondato e va respinto.

La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità della esclusione del consorzio appellante, a seguito della rilevata sua modifica soggettiva rispetto alla composizione che lo stesso ente aveva all’epoca di proposizione della domanda partecipativa alla procedura comparativa indetta dal Comune di Pozzuoli.

La questione non è nuova ed attiene alla corretta delimitazione della portata del divieto di cui all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163del 2006, il quale prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

3.1. Ritiene la Sezione che tale disposizione, attesa la sua portata generale, debba trovare indistinta applicazione nelle procedure comparative funzionali ad individuare il miglior contraente della amministrazione; deve quindi trovare applicazione anche nel caso di specie, in cui si verte nell’ambito di una procedura volta alla individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale oggetto di concessione.

Tale disposizione non distingue tra consorzi costituiti e consorzi costituendi, di tal che già la sua interpretazione letterale non corrobora la tesi dell’appellante, secondo cui la portata del divieto dovrebbe riguardare soltanto i soggetti non ancora formalmente costituiti in sede di partecipazione alla gara.

D’altra parte, la tesi dell’appellante contrasta anche con la ratio della disposizione, che consiste nell’esigenza per la stazione appaltante di esercitare, prima della stipula del contratto, ogni possibile controllo su ciascuno dei componenti l’ente plurisoggettivo, vuoi in vista dell’applicazione del divieto di partecipazione previsto dal comma 7 del medesimo art. 37 per i soggetti in conflitto di interessi, vuoi per la verifica della sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai singoli consorziati.

3.3. Quanto alla effettiva portata del divieto, osserva la Sezione che secondo una più risalente interpretazione restrittiva, il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione è stato considerato indistintamente applicabile a qualsiasi tipo di modifica soggettiva, e cioè sia quando subentra un nuovo soggetto, sia quando un componente viene sostituito ad un altro, sia quando un componente recede senza essere sostituito.

Ciò in quanto, con la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. o del consorzio, la stazione appaltante è posta in grado di conoscere ex ante i soggetti con cui andrà a contrattare; inoltre, consentire una modifica della compagine sarebbe lesivo della par condicio competitorum nella misura in cui si consente ai partecipanti di tarare la composizione soggettiva in vista del perseguimento del miglior risultato di gara.

In tal senso, si assume che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).

3.4. Tale conclusione interpretativa è stata però rimessa in discussione da più recenti pronunce, con riferimento a situazioni diverse da quelle emerse nel corso del presente giudizio.

Infatti, per un diverso orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101), il divieto in questione andrebbe inteso in senso restrittivo, perché sarebbe applicabile solo nel caso di aggiunta o sostituzione di componenti, e non anche nel caso di recesso di una o più imprese dell’a.t.i., dopo l’aggiudicazione

Si è al riguardo anche osservato che il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, perché la sua ratio è quello di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara (con la conseguente preclusione di modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di vanificare le suddette verifiche preliminari): il divieto non è stato dunque considerato applicabile nel caso di recesso successivo alla verifica di capacità e di moralità (sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).

3.5. Proprio tale orientamento ha peraltro indotto questa Sezione ha rilevare che il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010): il principio di intangibilità della compagine consortile nel corso del procedimento di gara riguarda le modifiche di tipo additivo, atteso che in tal caso alla stazione appaltante non residuerebbe alcun margine di controllo sulla verifica della sussistenza dei requisiti partecipativi in capo al subentrato.

E’ dunque assolutamente costante l’orientamento di questo Consiglio sulla applicabilità del divieto ai casi in cui la modificazione soggettiva non si caratterizzi per un recesso, ma per una ‘modifica di tipo additivo’, come è avvenuto nel caso di specie.

Dalla documentazione prodotta in sede amministrativa e acquisita in questa sede, infatti, risulta che vi è stata una non consentita modificazione soggettiva di tipo additivo, poiché:

– nella dichiarazione sostitutiva di certificazione prodotta dall’odierno consorzio appellante, allegata all’offerta di gara, non facevano parte della compagine consortile, alla data del 28 novembre 2007, sia la ditta Di Bernardo sia la Di Bernardo srl, d
– nessuna comunicazione in ordine alla esatta consistenza soggettiva dell’ente è stata effettuata alla Amministrazione concedente anche dopo la presentazione della offerta da parte del consorzio Puteoli.

Risulta pertanto legittima la determinazione di esclusione del consorzio, adottata dal Comune di Pozzuoli: l’inosservanza del divieto di mutazione soggettiva, nei sensi anzidetti, della composizione soggettiva dei consorziati comporta, per legge, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.

Non potrebbe, da ultimo, condurre a diverse conclusioni, a fronte della rilevata violazione da parte del consorzio Puteoli della suddetta regola procedimentale, autonomamente sanzionata dall’ordinamento, il rilievo in ordine alla irrilevanza causale dei requisiti posseduti dai due consorziati ovvero dai consorziati receduti ai fini della determinazione del punteggio finale e della graduazione dei partecipanti.

Infatti, anche ove superata una tale , il consorzio appellante non sarebbe potuto restare affidatario della concessione, essendo incorso nella violazione della ricordata disposizione normativa posta a presidio del principio di trasparenza e di leale partecipazione alle procedure comparative pubbliche.

4. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite del secondo grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando, respinge l ‘appello n. 8486 del 2009.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite di questo grado d’appello, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila) per ciascuna parte appellata costituita, oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2011 n.888 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente ed Estensore
Società Sgm s.p.a. e altro (avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) c. Comune di Lecce (avv. E. Ciulla), Ing De Nuzzo & C Costruzioni s.r.l. (avv. P. Quinto)

sull’unicità del procedimento concernente il project financing e sulla conseguente irrilevanza delle modifiche normative medio tempore intervenute

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Project financing – Procedimento – Unicità – Modifiche normative medio tempore intervenute – Irrilevanza

In tema di lavori pubblici, il procedimento globalmente definito come project financing, pur sviluppandosi in più fasi -dalla proposta fino alla aggiudicazione della concessione-, costituisce un unicum, nel quale le diverse fasi sono legate l’una all’altra in quanto l’una produce effetti che condizionano l’altra; pertanto, l’unicità del procedimento comporta la soggezione dello stesso ad una sola disciplina (quella del momento in cui il procedimento è iniziato), con l’irrilevanza delle modifiche normative medio tempore intervenute.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 384 del 2010, proposto da:

Societa’ Sgm Societa’ Gestione Multipla Spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo con Igeco costruzioni s.p.a. e F.lli Bertani s.p.a., e IGECO costruzioni s.p.a.,in persona dei rispettivi rappresentanti legali,rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Pierpaolo Pezzuto in Lecce, via G. D’Annunzio N. 73;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;

Ing De Nuzzo & C Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

del bando di gara per procedura aperta pubblicato sulla G.U.R.I. n. 2 del 8.1.2010;

di tutti gli atti presupposti, connesso e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lecce e di Ing De Nuzzo & C Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 il dott. Antonio Cavallari e uditi per le parti gli avv.ti Bonanni,in sostituzione degli avv.ti Cancrini e De Portu,Ciulla e Luigi Quinto,in sostituzione dell’avv.to Pietro Quinto;

Sentite le parti in ordine alla possibilità della adozione di una sentenza in via immediata ed in forma semplificata,ai sensi degli artt. 3 e 9 della legge n.205 del 2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti impugnano il bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. 8 gennaio 2010 n.2, avente ad oggetto “ Affidamento con procedura aperta ai sensi dell’art. 153,comma 15 ,lett. c) del d.lgs n.163 /2006 della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva,la costruzione,la gestione di un “Parcheggio nell’area “ex Caserma Massa” e recupero dello spazio urbano con l’inserimento della tettoia liberty”,nonché tutti gli atti connessi.

Deducono i seguenti motivi:

I – Violazione e/o falsa applicazione di legge ,con particolare riferimento agli artt. 36 bis e ss. della L.109/1994,all’art. 1 del d.lgs. 152/2008 ed all’art. 153 del d.lgs. 163/2006.

Violazione dei principi ordinamentali di correttezza e buon andamento dellaa Pubblica Amministrazione nonché di par condicio competitorum.Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di istruttoria.Sviamento.

II – Violazione della l.122/1989 e dell’art. 41 sexies della l. 1150/1942.

Violazione degli artt. 17 e 18 della l.765/1967,dell’art. 5 del D.M. 1444/1968 e dell’art. 100 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Lecce.

Violazione dell’art. 98 del d.lgs. 163/2006.Violazione degli artt. 10 e 19 del T.U. 327/2001 nonché degli artt. 6,7,12 comma 3 della legge della Regione Puglia n.3 del 2005.

Violazione dell’art. 37 bis della l.109/1994 e dell’art. 18 del d.P.R. 554/1999.

Concludono per l’annullamento,previa sospensione,degli atti impugnati.

Si costituiscono in giudizio il Comune di Lecce e l’impresa “Ing. De Nuzzo & C. Costruzioni s.r.l.” affermando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’udienza del 25 marzo 2010 la causa è stata ritenuta per la decisione con sentenza resa in via immediata e in forma semplificata, sentite le parti sul punto.

DIRITTO

Le ricorrenti assumono che una procedura di project financing iniziata con l’avviso pubblico del 14 giugno 2005, e proseguita con l’individuazione del promotore (con la delibera della Giunta comunale 3 aprile 2007 n.178 ) ,applicando la disciplina portata dall’art. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994 abbia avuto un ulteriore sviluppo ( col bando pubblicato sulla G.U.R.I. 8 gennaio 2010 n.2 ) nel quale è stato applicato l’art. 153 del d.lgs. n.163 del 2006,così come modificato dal d.lgs. n.152 del 2008.

Invece della licitazione privata e della successiva fase negoziata, contemplate dagli art. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,è stata prevista una procedura selettiva aperta per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa,con la facoltà del promotore di adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente e di risultare quindi aggiudicatario della concessione.

Lamentano perciò l’illegittima applicazione dell’art. 153 del d.lgs. n163 del 2006 atteso che la procedura avrebbe dovuto essere compiuta applicando la norma in vigore al momento in cui la stessa è iniziata,cioè gli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994.

Lamentano altresì la mancanza di parcheggi riservati al servizio esclusivo del fabbricato da realizzare nonché della dotazione di parcheggi contemplata dall’art. 5 del D.M. 2 aprile 1968 n.1444 per i nuovi insediamenti di carattere commerciale o direzionale e dall’art. 100,lett. d), delle N.T.A. del P.R. G. di Lecce;infine la mancanza di un adeguato piano economico-finanziario a corredo del progetto a base di gara.

Il Collegio osserva quanto segue.

Il procedimento globalmente definito come “project financing”,pur sviluppandosi in più fasi – dalla proposta fino alla aggiudicazione della concessione – , costituisce un unicum,nel quale le diverse fasi sono legate l’una all’altra in quanto l’una produce effetti che condizionano l’altra.

L’unicità del procedimento comporta la soggezione dello stesso ad una sola disciplina (quella del momento in cui il procedimento è iniziato ),con l’irrilevanza delle modifiche normative medio tempore intervenute.

La ragione di ciò è nella salvaguardia delle posizioni giuridiche acquisite.

Nella specie la ricorrente ,avendo partecipato alla fase di individuazione del promotore e non essendo stata individuata come tale,non ha acquisito alcuna situazione di vantaggio in base alla disciplina normativa all’epoca applicata,cioè gli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,rispetto alla normativa da ultimo applicata.

Si potrebbe obiettare che la legge n.109 del 1994 non contemplava,originariamente, la facoltà , prevista dall’art. 153 del d.lgs. n.163 del 2006 così come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n.152 del 2008, del promotore di adeguare la propria offerta a quella ritenuta dall’amministrazione economicamente più vantaggiosa a seguito della apposita selezione ( e di risultare così aggiudicatario della concessione ) e quindi assicurava ai partecipanti alla gara (prima articolata nella licitazione privata e nella successiva fase negoziata ed ora in una procedura aperta con la indicata facoltà per il promotore) una situazione di favore rispetto a quella risultante dalla disciplina da ultimo intervenuta e nella specie applicata.

A prescindere dal fatto che tale facoltà è stata prevista dall’art. 7,comma 1, della legge 1 agosto 2002 n.166 (integrativo dell’art. 37 ter della legge n.109 del 1994 ) e quindi troverebbe legittima applicazione nella procedura di specie per l’anteriorità della disciplina rispetto all’originario avviso del 14 giugno 2005,la condizione di favore indicata si maturerebbe a seguito della partecipazione alla procedura.

Si potrebbe ancora obiettare che non ha ragion d’essere partecipare ad una procedura della quale si contesta in radice la disciplina.

Ed è questo il nocciolo del problema.

Il nostro ordinamento processuale non conosce l’azione esercitata nell’interesse della legge,ma subordina l’esercizio dell’azione alla sussistenza di un interesse personale.

Non vi è,quindi,interesse giuridicamente tutelato all’osservanza di una disposizione normativa se questa disposizione non assicura un vantaggio personale.

Nelle procedure concorsuali il vantaggio è correlato al bene della vita oggetto del concorso.

La partecipazione al concorso determina il collegamento ,fra il soggetto ed il bene della vita oggetto del concorso, che differenzia la posizione del concorrente rispetto a quella di qualsiasi altro soggetto,pur appartenente alla categoria di soggetti legittimati a partecipare alla procedura.

Questi ultimi,rispetto al bene della vita in questione,hanno una posizione indifferenziata;viene,invece,tutelata una posizione che rispetto a queste si differenzi,che emerga dal “limbo” delle stesse.

E’ questo il senso della decisione dell’Adunanza Plenaria n.1 del 2003,che esclude l’interesse a contestare una procedura nei confronti degli atti inditivi se non quando tali atti escludano la facoltà di partecipare alla stessa e subordina l’ammissibilità dell’impugnazione alla partecipazione alla procedura ed alla conclusione della medesima.

Con la partecipazione alla procedura si concreta,assume corpo l’interesse,l’aspirazione indifferenziata acquista consistenza tale da essere degna di tutela giuridica;con la conclusione della procedura diviene attuale la lesione dell’interesse,che pur con l’applicazione delle norme contestate avrebbe potuto essere soddisfatto con l’aggiudicazione del bene appetito,sicchè non si sarebbe verificata la lesione prima solo possibile.

Nella specie la posizione di favore che gli aspiranti al bene della vita fonderebbero sulla disciplina degli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994,rispetto alla normativa applicata,acquisirebbe consistenza solo se costoro partecipassero alla procedura indetta; la lesione lamentata si verificherebbe solo se l’offerta presentata fosse ritenuta quella economicamente più vantaggiosa e il promotore adeguasse la propria e si aggiudicasse così la concessione.

Dei due accadimenti l’uno non si è verificato,l’altro di conseguenza non si potrà mai verificare,sicchè l’interesse dedotto in giudizio deve essere ritenuto immeritevole di tutela e la pretesa di conseguenza inammissibile.

Deve poi ribadirsi che l’intervento dell’art. 7,comma 1,della legge 1 agosto 2002 n.166 (applicabile ratione temporis alla procedura fin dall’inizio della stessa) ha escluso ogni situazione di vantaggio riveniente per i partecipanti alla procedura selettiva dagli artt. 37 bis e ss. della legge n.109 del 1994 rispetto alla disciplina dell’art. 1 del d.lgs. n.152 del 2008 e quindi la tutela dell’interesse all’applicazione dell’una invece dell’altra.

Si deve ancora osservare che l’Amministrazione ha provato (con la certificazione 25 marzo 2010 n.43852 ) che la procedura indetta è andata deserta e che,di conseguenza,le regole invocate dall’Amministrazione non troveranno applicazione;anche per tal verso il ricorso è inammissibile.

Le considerazioni svolte portano a ritenere inammissibile anche la pretesa volta alla diversa configurazione del progetto posto a base di gara.

Questo anche a voler ritenere che : a) porre a base di gara un progetto approvato in precedenza (approvazione formulata sia ai fini dell’ulteriore svolgimento della procedura di project financing con la delibera della Giunta comunale 3 aprile 2007 n.178,sia ai fini urbanistici con deliberazione consiliare 12 aprile 2007 n.46) costituisca una manifestazione di volontà autonoma e quindi autonomamente contestabile; b) che la contestazione in sede giurisdizionale di un progetto irrealizzabile per ragioni tecniche o giuridiche dia corpo di per sé sola ad un interesse protetto a prescindere dalla partecipazione alla procedura (partecipazione che si assume inutile ,perché il progetto è irrealizzabile, ed è quindi inidonea a contribuire in alcun modo alla configurazione di una situazione giuridica).

A quanto sopra consegue l’inammissibilità del ricorso.

Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia,Terza Sezione di Lecce,dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio del giorno 25 marzo 2010 e del giorno 26 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 29/3/2010 n.888 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da
-G. Piras ed altri (Avv. F. Zuccaro) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora e F. Ciari), il Comune di Montecatini Val di Cecina (Avv. F. Biondi) e Co.Svi.G. – Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche (Avv.ti M. Manneschi e P.E. Paolini)
-G. Piras ed altri (Avv. F. Zuccaro) contro la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora e F. Ciari) e nei confronti del Comune di Montecatini Val di Cecina (Avv. F. Biondi) e Co.Svi.G. – Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche (Avv.ti M. Manneschi e P.E. Paolini) e con l’intervento di Wwf Italia – (Avv. F. Zuccaro)

in tema di autorizzazione alla realizzazione di impianti eolici e non necessità della sottoposizione alla V.I.A.

Autorizzazione e concessione – Impianti eolici – Assenza di una preventiva pianificazione territoriale ed urbanistica – Divieto generale di dare corso all’approvazione e realizzazione di progetti per impianti eolici – Insussistenza – Obbligo di sottoposizione a procedura di VIA – Artt. 23 D.Lgs. n. 152/06 e 11 L.R. Toscana n. 79/98 – Insussistenza

Deve escludersi che dall’assenza di una preventiva pianificazione territoriale ed urbanistica possa farsi discendere un divieto generale di dare corso all’approvazione e realizzazione di progetti, come quello dell’impianto eolico di specie, relativi ad opere suscettibili di potenziale impatto sull’ambiente, ovvero un altrettanto generale obbligo di sottoporre a procedura di VIA i progetti stessi: nessuna indicazione in tal senso si trae, infatti, dalla normativa statale e regionale di rango primario e, segnatamente, dagli artt. 23 D.Lgs. n. 152/06 e 11 L.R. Toscana n. 79/98, che, nel disciplinare la verifica di assoggettabilità a VIA, implicano una valutazione di conformità dei progetti alla pianificazione territoriale esistente, ma non per questo presuppongono in via di principio alcuna incompatibilità ambientale in assenza di pianificazione. Se, in altre parole, il giudizio circa l’impatto ambientale del progetto, ai fini del c.d. “screening”, deve prendere in considerazione eventuali profili di incompatibilità fra il progetto e la pianificazione territoriale ed urbanistica vigente (si veda in particolare il comma 2, lett. b), del citato art. 11 l.r. n. 79/98, e l’Allegato D della medesima legge), non per questo si può legittimamente sostenere che l’assenza di pianificazione territoriale ed urbanistica abbia come conseguenza necessitata l’esito negativo della verifica, laddove il progetto superi il vaglio condotto alla luce di tutti gli altri elementi indicati dal legislatore per determinare la sensibilità ambientale delle aree geografiche interessate (si vedano l’Allegato al D.Lgs. n. 152/06 e, ancora una volta, l’Allegato D alla l.r. n. 79/98, dai quali non è in alcun modo desumibile che la mancanza di pianificazione possa essere di ostacolo all’eventuale esclusione di un progetto dalla VIA).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1126 del 2007, proposto da:

Piras Giulio, Sanna Salvatorica, Elmi Stefano, Schlubac Elga, Greppi Giovanni, Cecchini Massimo, Del Ghianda Laura, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Franco Zuccaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Aglietti in Firenze, via Gino Capponi 30;

Regione Toscana, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Ciari, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

Comune di Montecatini Val di Cecina, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Biondi, con domicilio eletto presso lo Studio Associato Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

Co.Svi.G. – Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Manneschi e Paolo Emilio Paolini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Sul ricorso numero di registro generale 1416 del 2008, proposto da:

Piras Giulio, Sanna Salvatorica, Elmi Stefano, Schlubac Elga, Greppi Giovanni, Cecchini Massimo, Del Ghianda Laura, Borst Babette, Azienda Agricola Tenuta di Miemo S.p.A., quest’ultima in persona del “pro tempore”, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Franco Zuccaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Aglietti in Firenze, via Gino Capponi 30;

Regione Toscana, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Ciari, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

Comune di Montecatini Val di Cecina, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Biondi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

CO.SVI.G. – Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Manneschi e Paolo Emilio Paolini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Wwf Italia – Associazione Italiana per il World Wild Fund for Nature Onlus, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Zuccaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Aglietti in Firenze, via Gino Capponi 30;

quanto al ricorso n. 1126 del 2007:

del decreto n. 1299 del 23 marzo 2007 emesso dal Dirigente responsabile dell’area coordinamento, programmazione e controllo settore valutazione impatto ambientale della direzione generale di Presidenza della Regione Toscana, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Toscana numero 18 del 2 maggio 2007, con il quale il predetto dirigente esclude dalla procedura di VIA i progetti di impianto eolico detto “la Miniera” in Comune di Montecatini Val di Cecina ed indica prescrizioni e raccomandazioni a seguito della procedura di verifica ambientale, e di ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso e conseguente;

quanto al ricorso n. 1416 del 2008:

del decreto del 23 giugno 2008 emesso dal dirigente responsabile della Direzione Generale Politiche Territoriali e Ambientali della Regione Toscana, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Toscana numero 28 del 9 luglio 2008, avente oggetto l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico della potenza di 9 MW denominato “la Miniera” in comune di Montecatini Val di Cecina, che rilascia autorizzazione unica al Co.Svi.G. Srl. a costruire ed esercire l’impianto eolico medesimo, e di ogni altro atto, anche non conosciuto dai ricorrenti, presupposto, connesso e conseguente, in particolare, per quanto riguardasse la tenuta di Miemo, proprietà della omonima Azienda, il piano particellare di esproprio, elaborato del progetto approvato indicato al numero 8 dell’elenco degli elaborati medesimi, non conosciuto dai ricorrenti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montecatini Val di Cecina;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Co.Svi.G. – Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche;

Visto l’atto di intervento della Onlus Wwf Italia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/03/2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 – 28 giugno 2007 e depositato il 9 luglio successivo, iscritto al n. 1126 R.G., Giulio Piras, Salvatorica Sanna, Stefano Elmi, Elga Schlubac, Giovanni Greppi, Massimo Cecchini e Laura Del Ghianda proponevano impugnazione avverso il decreto con cui, in data 23 marzo 2007, il dirigente responsabile della Regione Toscana aveva escluso dall’obbligo della valutazione di impatto ambientale il progetto dell’impianto eolico denominato “La Miniera”, presentato dalla Consorzio per lo Sviluppo delle Aree Geotermiche S.c. a r.l. (di seguito, CO.SVI.G.) e da realizzarsi nel territorio del Comune di Montecatini Val di Cecina. I ricorrenti – premesso di risiedere ed, alcuni di loro, di essere anche titolari di attività di agriturismo in prossimità dell’area interessata dal progetto – denunciavano la eccessiva vicinanza dell’impianto in questione alle loro abitazioni, sottoposte a grave rischio di inquinamento elettromagnetico e di immissioni acustiche, e, sulla scorta di undici motivi in diritto, concludevano per l’annullamento dell’atto impugnato.

Nelle more della decisione, con nuova ed autonoma impugnativa notificata il 7 e depositata il 19 agosto 2008, iscritta al n. 1416 R.G., i medesimi ricorrenti, cui si univano Babette Borst e l’Azienda Agricola Tenuta di Miemo S.p.A., si gravavano nei confronti del decreto n. 2772 del 23 giugno 2008, contenente l’autorizzazione unica alla costruzione ed esercizio del parco eolico “La Miniera” nonché, quanto alla predetta Azienda Tenuta di Miemo, nei confronti del decreto particellare di esproprio previsto dal progetto autorizzato. Rivendicato ancora una volta il proprio interesse ad agire, i ricorrenti articolavano diciassette motivi di gravame e, contestualmente alla domanda di annullamento, chiedevano disporsi la sospensione incidentale dell’efficacia del provvedimento impugnato. Costituitisi la Regione Toscana, il Comune di Montecatini Val di Cecina e la controinteressata CO.SVI.G., con ordinanza del 4 – 5 settembre 2008 l’istanza cautelare veniva peraltro respinta dal tribunale e, sull’appello dei ricorrenti, il rigetto veniva altresì confermato dal Consiglio di Stato con ordinanza del 28 ottobre 2008.

Con atto notificato il 27 febbraio e depositato il 5 marzo 2009, nel ricorso n. 1416/08 R.G. spiegava intervento “ad adiuvandum” l’associazione WWF Italia, che concludeva per l’accoglimento della domanda.

Nel merito, le due cause venivano chiamate per la trattazione congiunta alla pubblica udienza del 19 marzo 2009, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

1. Come riferito in narrativa, il ricorso iscritto al n. 1126/07 R.G. è rivolto contro il decreto regionale del 23 marzo 2007, mediante il quale è stata disposta – con prescrizioni – l’esclusione dalla procedura di VIA del progetto relativo al parco eolico “La Miniera”, da realizzarsi nel territorio del Comune di Montecatini Val di Cecina ad opera della odierna controinteressata CO.SVI.G., società a partecipazione pubblica. Il successivo ricorso n. 1416/08 R.G., che vede l’intervento “ad adiuvandum” del WWF Italia, è invece diretto nei confronti dell’autorizzazione unica, in data 23 giugno 2008, alla costruzione ed esercizio dell’impianto predetto, nonché del piano particellare di esproprio contemplato dal progetto autorizzato. Per completezza di esposizione, dagli atti di causa emerge che, nelle more dei giudizi, i sei aerogeneratori di cui l’impianto si compone sono stati montati, così come sono state terminate le opere civili e quelle elettromeccaniche, rimanendo da ultimare alcune opere di finitura.

Evidenti ragioni di connessione oggettiva, trattandosi di provvedimenti afferenti all’”iter” autorizzativo del medesimo impianto, e parzialmente soggettiva rendono opportuna la riunione delle controversie.

2. In via pregiudiziale, è contestata la legittimazione ad agire dei ricorrenti, cui si nega la titolarità di un interesse differenziato da quello configurabile in capo a qualsiasi altro cittadino, ancorché residente nel territorio del Comune interessato dalla realizzazione dell’impianto.

L’eccezione è infondata.

Sulla scorta dei principi costantemente affermati in giurisprudenza e di recente ribaditi dalla sezione, non può infatti essere disconosciuto l’interesse individuale all’impugnazione di chi, come gli odierni ricorrenti, risiede in prossimità del sito individuato per la realizzazione di impianti potenzialmente forieri di impatti significativi sull’ambiente, rivestendo perciò una posizione differenziata e qualificata in virtù dello stabile collegamento con l’area interessata e dei rischi per l’uomo – quale primo dei fattori che concorrono a comporre la nozione comunitaria, ed ora nazionale, di “ambiente” – di volta in volta legati alle caratteristiche tecnico-funzionali dell’opera. Alla stregua del criterio della vicinanza alla fonte della lesione paventata, ed a prescindere dalla prova di uno specifico pregiudizio, le temute ripercussioni sul territorio circostante legittimano dunque la proposizione dell’azione nella misura in cui le censure svolte tendono a far valere, in definitiva, l’insufficienza dell’attività istruttoria espletata dalle amministrazioni coinvolte nel procedimento autorizzatorio di cui si discute, in relazione alle esigenze di adeguata raccolta e ponderazione degli interessi ambientali, ecologici e paesaggistici implicati (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2001, n. 5411; T.A.R. Toscana, sez. II, 30 luglio 2008, n. 1869).

3. Con il primo motivo di cui al ricorso più risalente, è dedotta la violazione degli artt. 1, 9, 48, 51 e 53 della legge regionale toscana n. 1/05, degli artt. 135 e 145 del D.Lgs. n. 42/04 e della Direttiva 2001/42/CE. L’approvazione del progetto relativo al parco eolico, ad avviso dei ricorrenti, avrebbe dovuto essere preventivamente contemplata dagli strumenti della pianificazione territoriale, vale a dire dal piano territoriale di coordinamento provinciale e dal piano regionale di indirizzo territoriale da un lato, e dal piano paesaggistico – in corso di approvazione – dall’altro; in mancanza di una previsione siffatta, la verifica di compatibilità ambientale del progetto in questione avrebbe dovuto produrre “tout court” esito negativo, o quantomeno richiedere il previo espletamento della VIA. Con il motivo seguente, i ricorrenti aggiungono poi che, ai sensi dell’art. 68.2.3. delle norme tecniche di attuazione del PTCP, la realizzazione di impianti eolici non solo non sarebbe autorizzata, ma sarebbe addirittura esclusa nelle aree protette, in quelle interessate dalle rotte migratorie e dagli “habitat” di specie minacciate di estinzione, e nelle aree collocate a distanza non di sicurezza dagli insediamenti abitativi umani.

Le censure sono riprese ed arricchite con i primi due motivi di cui al ricorso avverso l’autorizzazione unica alla costruzione ed esercizio dell’impianto. Sostengono i ricorrenti, in aggiunta a quanto già dedotto, che pur potendo l’autorizzazione unica “ex” art. 12 del D.Lgs. n. 387/03 costituire variante ai vigenti strumenti urbanistici, nella specie l’amministrazione procedente avrebbe trascurato di affrontare il problema della compatibilità del progetto con la pianificazione urbanistica territoriale e con la tutela degli interessi in materia di sicurezza, salute, ambiente, governo del territorio e paesaggio; né avrebbe tenuto nella dovuta considerazione l’eccezionale valore paesaggistico riconosciuto al territorio dell’area volterrana (al cui interno ricade il Comune di Montecatini Val di Cecina) dal piano di indirizzo territoriale della Regione Toscana, secondo cui il paesaggio collinare toscano rappresenterebbe oltretutto una “invariante strutturale” non compatibile con la presenza di impianti industriali, stante anche la sua incontestata fragilità. Ribadita quindi la violazione dell’art. 68.2.3. delle norme di attuazione del PTCP, i ricorrenti invocano altresì la previsione contenuta nell’art. 23 del medesimo piano, che vieterebbe – anche in applicazione del noto principio di prevenzione – la costruzione sui crinali di impianti per il trasporto dell’energia interferenti con corridoi individuati come rotte migratorie.

I motivi, che saranno esaminati congiuntamente, sono infondati.

3.1. In primo luogo, deve escludersi che dall’assenza di una preventiva pianificazione territoriale ed urbanistica possa farsi discendere un divieto generale di dare corso all’approvazione e realizzazione di progetti, come quello dell’impianto eolico per cui è causa, relativi ad opere suscettibili di potenziale impatto sull’ambiente, ovvero un altrettanto generale obbligo di sottoporre a procedura di VIA i progetti stessi: nessuna indicazione in tal senso si trae, infatti, dalla normativa statale e regionale di rango primario e, segnatamente, dagli artt. 23 D.Lgs. n. 152/06 e 11 l.r. n. 79/98, che, nel disciplinare la verifica di assoggettabilità a VIA, implicano una valutazione di conformità dei progetti alla pianificazione territoriale esistente, ma non per questo presuppongono in via di principio alcuna incompatibilità ambientale in assenza di pianificazione. Se, in altre parole, il giudizio circa l’impatto ambientale del progetto, ai fini del c.d. “screening”, deve prendere in considerazione eventuali profili di incompatibilità fra il progetto e la pianificazione territoriale ed urbanistica vigente (si veda in particolare il comma 2, lett. b), del citato art. 11 l.r. n. 79/98, e l’Allegato D della medesima legge), non per questo si può legittimamente sostenere che l’assenza di pianificazione territoriale ed urbanistica abbia come conseguenza necessitata l’esito negativo della verifica, laddove il progetto superi il vaglio condotto alla luce di tutti gli altri elementi indicati dal legislatore per determinare la sensibilità ambientale delle aree geografiche interessate (si vedano l’Allegato al D.Lgs. n. 152/06 e, ancora una volta, l’Allegato D alla l.r. n. 79/98, dai quali non è in alcun modo desumibile che la mancanza di pianificazione possa essere di ostacolo all’eventuale esclusione di un progetto dalla VIA).

3.2.1. Con riguardo poi ai pretesi contrasti fra il progetto approvato e la pianificazione esistente, deve intanto osservarsi come l’art. 3 co. 2 del Piano regionale di Indirizzo Territoriale (PIT) 2005 – 2010 assegni la qualifica di “invariante strutturale”, invocata dai ricorrenti, non solo al “patrimonio collinare”, ma anche alle “infrastrutture di interesse unitario regionale”, che comprendono gli impianti di produzione e distribuzione di energia; ciò in coerenza con le enunciazioni di principio contenute nel Documento di piano, che mentre al paragrafo 6.3.3. (terzo “metaobiettivo”) pone la conservazione del patrimonio territoriale e, per quanto qui interessa, di quello collinare (inteso come metafora che accomuna realtà propriamente di collina a realtà rurali e paesaggistiche di pianura, di valle e di montagna), al paragrafo 6.4. indica come opzioni di interesse regionale da inserire nell’”agenda” del PIT porti, aeroporti, impianti destinati alla erogazione e circolazione delle informazioni mediante reti telecomunicative, grandi impianti tecnologici finalizzati al trattamento di rifiuti e alla produzione o distribuzione di energia, con massima attenzione allo sviluppo delle fonti rinnovabili, salva l’esigenza di rinvenirne la localizzazione più efficiente e paesaggisticamente compatibile. L’impostazione del Piano costituisce, del resto, attuazione delle previsioni dettate dalla legge regionale n. 1/05 (“Norme per il governo del territorio”) che all’art. 3, tra i fattori che compongono l’insieme delle risorse essenziali del territorio da promuovere e tutelare in quanto beni comuni che formano il patrimonio della collettività, individua sia l’aria, l’acqua, il suolo e gli ecosistemi della fauna e della flora, sia i sistemi infrastrutturali e tecnologici, per poi affermare che nessuna delle risorse essenziali del territorio può essere ridotta in modo significativo e irreversibile in riferimento agli equilibri degli ecosistemi di cui è componente, e che le azioni di trasformazione del territorio, soggette alla preventiva valutazione degli effetti ambientali prevista dalla legge, debbono essere valutate e analizzate in base a un bilancio complessivo degli effetti su tutte le risorse essenziali del territorio.

Alla citata legge n. 1/05 si deve peraltro la nozione, cui si è fatto cenno, di “invariante strutturale”, con la quale si fa riferimento al complesso di risorse, beni, regole d’uso, livelli di qualità e prestazioni minime individuati dal PIT, elementi cardine dell’identità dei luoghi sottoposti a tutela al fine di garantire lo sviluppo sostenibile: e, come detto, a tale nozione il PIT ascrive tanto il patrimonio territoriale, quanto gli impianti per la produzione dell’energia appartenenti al sistema delle infrastrutture di interesse unitario, realizzando quella tendenziale equiordinazione tra fattori ambientali ed infrastrutturali il cui bilanciamento non viene operato secondo una prospettiva di aprioristica prevalenza dei beni ambientali, ma è rimesso, in ultima analisi, alla concreta valutazione degli enti – la Regione, in primo luogo – titolari di attribuzioni interferenti con la tutela del territorio: si vedano, al riguardo, l’art. 21 co. 5 e 6 dello Statuto del territorio che forma parte integrante del PIT, secondo il quale è compito della Regione promuovere l’adeguamento degli strumenti della pianificazione territoriale e degli atti di governo del territorio alle direttive volte alla “conservazione attiva” del patrimonio collinare toscano, sovrintendere alla congruità delle conseguenti determinazioni nell’esercizio delle competenze proprie e di quelle degli enti interessati, e promuovere le intese e gli accordi necessari affinché – qualora eventuali interventi di nuova edificazione in zona collinare siano ritenuti ammissibili ai sensi del PIT – gli strumenti della pianificazione territoriale e gli atti di governo del territorio prevedano misure perequative per dislocare la loro realizzazione in aree diverse da quelle di maggior pregio o di maggiore fragilità paesistica e ambientale. Coerente con tale impostazione di fondo è l’art. 30 co. 3 dello Statuto, che, promuovendo la massima diffusione delle fonti rinnovabili di energia quali invarianti strutturali ai sensi del precedente art. 29, stabilisce che la localizzazione e realizzazione degli impianti abbiano luogo sulla base delle determinazioni del Piano di Indirizzo Energetico Regionale; e, nella specie, il riferimento può intendersi validamente costituito dal Piano Energetico Regionale del 2000, ancora vigente all’epoca dell’adozione degli atti impugnati, che già prevedeva un grande impulso alla diffusione delle fonti rinnovabili di energia, e dell’energia eolica in particolare: impulso rimasto peraltro largamente inattuato, come si ricava dall’analisi contenuta nel nuovo PIER approvato con delibera dell’8 luglio 2008, ma adottato al momento del rilascio dell’autorizzazione unica qui impugnata.

Le determinazioni del piano energetico costituiscono materia di valutazione integrata con il Piano paesaggistico regionale, vale a dire quella parte dello stesso PIT dedicata alla specifica disciplina dei paesaggi, sulla quale occorre sia conclusa l’intesa con le competenti autorità statali. Ed ancora una volta, alla luce dei principi generali, l’attuale mancanza del Piano paesaggistico (allo stato in corso di approvazione), come non impedisce l’effettuazione delle valutazioni di compatibilità ambientale, neppure impedisce l’assentibilità di interventi edificatori, nella misura in cui la pianificazione generale dettata dal PIT – unitamente ai vincoli derivanti dalla legislazione statale e regionale – già indica in maniera esaustiva alle amministrazioni interessate gli obiettivi da perseguire e gli elementi di valutazione da porre, per il profilo paesistico ed ambientale, a base della disamina e dell’approvazione dei progetti.

Rilievi simili possono farsi quanto alla mancanza del piano strutturale del Comune di Montecatini Val di Cecina, con la precisazione che, ricadendo in zona classificata agricola dal vigente P.R.G., l’intervento in questione deve anzi ritenersi espressamente consentito ai sensi del settimo comma dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/03, recante la disciplina dell’autorizzazione unica in materia di impianti energetici alimentati da fonti rinnovabili ed opere connesse.

3.2.2. Nessun divieto generale di localizzazione e realizzazione di impianti di produzione di energia eolica è poi desumibile dalle norme di attuazione del PTCP, il cui art. 68.2.3 non solo consente l’ubicazione di detti impianti anche in zone classificate agricole, salva la necessaria compatibilità con le linee-guida regionali, ma nega che possano rivestire efficacia “a priori” escludente della realizzabilità di un impianto eolico le prescrizioni relative alle c.d. “emergenze percettive”, ove la localizzazione avvenga a seguito di opportune valutazioni di inserimento paesaggistico e naturalistico: disposizione significativa se si considera che, per “emergenze percettive”, l’art. 25 delle N.T.A. del PTCP intende proprio il sistema dei crinali, i beni puntuali d’interesse architettonico, storico o documentario situati in contesti emergenti o con riferimento ad elementi organizzatori del paesaggio rurale, gli elementi organizzatori del paesaggio rurale e le visuali da salvaguardare, cioè tutti quei fattori qualificanti e caratterizzanti la tutela del paesaggio, rispetto ai quali nondimeno la presenza di un impianto eolico, al contrario di quanto affermato dai ricorrenti, deve essere valutata in termini di incompatibilità concreta, e non in astratto.

Né, evidentemente, hanno efficacia escludente automatica le prescrizioni contenute al punto 68.2.3.5, che implica pur sempre una valutazione di concreta compatibilità ambientale e paesistica rimessa all’amministrazione procedente. L’unico divieto alla realizzazione di impianti eolici è posto dal PTCP (punto 68.2.3.2) relativamente alle aree protette, ai S.I.R., alle aree attraversate da rotte migratorie ed agli habitat di specie minacciate di estinzione: se, nel caso in esame, esso sia stato violato, è questione che verrà affrontata nel prosieguo.

4. Pressoché sovrapponibili sono le censure articolate nei rispettivi motivi terzo e quarto dei due ricorsi, con i quali si deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione della normativa comunitaria e regionale, oltre che per eccesso di potere, nella parte in cui i fatti e le circostanze che avrebbero dovuto formare oggetto della valutazione di impatto ambientale, in via di tutela preventiva, sarebbero stati strumentalmente trasformati in mere prescrizioni apposte al decreto di esclusione dalla VIA, e questo nonostante la obiettiva difficoltà di valutare favorevolmente la coerenza del progetto con una pianificazione territoriale lacunosa, quando non addirittura – nel caso del PTCP – ostativa alla realizzazione dell’impianto eolico; né alcuna verifica dell’impatto ambientale del progetto sarebbe stata svolta in sede di rilascio dell’autorizzazione unica.

Per altro verso i ricorrenti sottolineano come, sebbene il numero 2 dell’Allegato D alla legge regionale n. 79/98 imponga di prendere in considerazione le caratteristiche del progetto in relazione al rischio di incidenti, il decreto di esclusione dalla VIA si limiti sul punto a dettare alcune prescrizioni del tutto inadeguate ad eliminare o anche solo a mitigare i rischi per l’uomo evidenziati dal Dipartimento di Prevenzione della A.S.L. n. 5 pisana con il parere del 6 ottobre 2006 e connessi, da un lato, all’impatto acustico dell’impianto, e, dall’altro, alla possibilità che il ghiaccio destinato a formarsi sulle pale degli aerogeneratori nei periodi di inattività dell’impianto cada sulla strada sottostante arrecando danno ai passanti. Ancora, gli atti impugnati contrasterebbero con il numero 3 del medesimo Allegato D, non avendo l’amministrazione procedente effettuato alcuna valutazione circa gli effetti della presenza dell’impianto eolico sulle limitrofe aree naturali protette.

Neppure tali doglianze sono meritevoli di accoglimento.

4.1. L’art. 11 della legge regionale toscana n. 79/98 sottopone alla procedura di “screening”, fra gli altri, i progetti relativi ad impianti di produzione di energia mediante lo sfruttamento del vento, di cui all’Allegato B1 co. 1 lett. f), sostanzialmente riproducendo il combinato disposto dell’art. 4 par. 2 e dell’Allegato II par. 3 lett. i) della Direttiva 85/337/CE, che rimette agli Stati membri di stabilire se il progetto di impianti eolici debba essere assoggettato a valutazione di impatto ambientale sulla base di una valutazione da effettuarsi caso per caso, ovvero sulla base di soglie e criteri predeterminati. Il comma ottavo del citato art. 11 stabilisce quindi che l’esclusione dalla VIA può essere subordinata a specifiche prescrizioni finalizzate all’eliminazione e/o alla mitigazione degli impatti sfavorevoli sull’ambiente, alle quali il proponente è tenuto ad adeguarsi nelle fasi della progettazione successive a quella preliminare; la realizzazione del progetto può essere inoltre sottoposta a specifica azione di monitoraggio, da effettuarsi nel tempo e con le modalità stabilite.

Ribadito che l’assenza di pianificazione non costituisce di per sé motivo di necessaria sottoposizione di un progetto alla valutazione di impatto ambientale, e che il progetto presentato da CO.SVI.G. non contrasta con la pianificazione territoriale ed energetica vigente, è proprio della norma da ultimo richiamata che la Regione Toscana ha fatto applicazione con il decreto n. 1299 del 2007, disponendo che l’esclusione dalla VIA del progetto presentato da CO.SVI.G. fosse condizionata al rispetto di una serie di prescrizioni e monitoraggi finalizzati ad individuare e mitigare il concreto impatto dell’impianto eolico.

Le prescrizioni attengono, in particolare, ad alcune integrazioni cartografiche e documentali ed a precisazioni di dettaglio in ordine alle specie vegetali ed alle modalità da utilizzare per il previsto rimboschimento compensativo (n. 1); alla presentazione, in sede di progettazione definitiva, di un piano di ripristino dell’area dopo la dismissione dell’impianto, con indicazione dei relativi costi (cui parametrare la garanzia da prestare al Comune prima dell’inizio dei lavori), alla gestione e ripristino dell’area di cantiere, all’adozione di misure per contenere la propagazione di polveri durante la costruzione, alla movimentazione dei materiali in ingresso e uscita dal cantiere ed alle autorizzazioni alla circolazione dei mezzi pesanti (nn. 2, 4, 5, 10, 11, 12 e 16); alla localizzazione della rete elettrica alla maggior distanza possibile dalle abitazioni circostanti ed al monitoraggio della radiazioni non ionizzanti prodotte dall’impianto (n. 3); all’esecuzione di indagini geologico-tecniche volte a scongiurare l’innesco di fenomeni franosi in fase esecutiva, e di indagini geognostiche dirette a individuare i migliori siti per le fondazioni (n. 6); alle misure da adottare per mitigare l’impatto acustico dell’impianto, fermo restando il rispetto dei valori limite di cui al D.P.C.M. 14 novembre 1997 (n. 7); alla valutazione del rischio di caduta di gravi (ghiaccio) dall’impianto e delle compatibilità del progetto con la sicurezza della navigazione aerea (n. 8); al monitoraggio dell’impatto dell’impianto sull’avifauna e all’adozione delle conseguenti misure di mitigazione (n. 9); alle spese delle attività di monitoraggio (n. 13); alla eventuale bonifica di terreni ed acque inquinati, ed alla tutela dei beni archeologici rinvenuti durante i lavori (nn. 14 e 15).

Come si vede, si tratta in buona misura di prescrizioni di carattere meramente tecnico-esecutivo, le quali solo latamente possono venire messe in relazione ad esigenze di tutela dell’ambiente; e quelle che, innegabilmente, attengono a profili ambientali in senso stretto, hanno tuttavia riguardo non all’impatto dell’impianto in questione sull’ambiente come sistema relazionale tra fattori antropici, naturalistici, chimico-fisici, paesaggistici, architettonici, culturali, agricoli ed economici (il riferimento positivo è all’art. 5 del D.Lgs. n. 152/06), bensì a singoli elementi presi isolatamente, e non quali parti della più ampia componente ambientale cui pertengono: la ritenuta necessità di procedere ad alcuni monitoraggi (delle radiazioni non ionizzanti, delle emissioni acustiche, dell’impatto sull’avifauna) non è incompatibile, in altre parole, con l’esclusione dell’opera dalla VIA, nel momento in cui le verifiche prescritte hanno riguardo all’insorgenza di specifici quanto ben delimitati profili di rischio, in sé considerati, e non più ad una valutazione unitaria dell’impatto dell’opera sull’ambiente inteso come entità generale sovraordinata; di talché lo strumento delle singole prescrizioni in luogo del ricorso alla VIA – la quale si caratterizza per l’ampiezza dell’indagine in una prospettiva, nella specie ultronea, di tutela ambientale integrata – nel mentre soddisfa il superiore principio di precauzione (giacché il mancato rispetto delle prescrizioni condiziona negativamente la realizzazione dell’opera, ed in dipendenza dei risultati del monitoraggio è imposta l’adozione di misure di mitigazione, fino all’arresto dell’impianto – si veda ad esempio la prescrizione n. 9 sulla tutela dell’avifauna, ma lo stesso varrebbe, evidentemente, nell’ipotesi di superamento delle soglie massime di emissione acustica), è anche rispettoso del parimenti fondamentale principio dell’economicità dell’azione amministrativa, dal quale discende per la P.A. il divieto di inutile aggravio del procedimento.

Le considerazioni che precedono valgono per tutte le prescrizioni apposte al decreto n. 1299/07, ivi compresa quella relativa all’adozione delle misure di mitigazione del rischio di caduta di ghiaccio dalle pale degli aerogeneratori, anche in questo caso trattandosi di una prescrizione condizionante l’approvazione del progetto definitivo, e dunque la realizzazione stessa dell’opera, ma pur sempre avuto riguardo ad una limitatissima e ben individuata manifestazione di pericolo temuto per l’uomo, come tale non necessitante di più approfondite indagini e rispetto alla quale, pertanto, la sottoposizione del progetto a VIA sarebbe apparsa del tutto sproporzionata.

4.2.1. Del risultato dei monitoraggi e dell’adempimento alle prescrizioni disposti con il decreto di esclusione dalla VIA ha tenuto conto la conferenza di servizi convocata il 28 maggio 2008, che ha espresso parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione ed esercizio dell’impianto “La Miniera” con il consenso di tutte le amministrazioni intervenute, ivi compresa la A.S.L. n. 5, la quale aveva inizialmente manifestato perplessità relativamente alla mitigazione del “rischio ghiaccio” (parere del 6 ottobre 2006). La conferenza di servizi ha attestato l’ottemperanza, da parte di CO.SVI.G., alla prescrizione di effettuare nel progetto definitivo una valutazione del pericolo di caduta di gravi ed ha concluso che la presenza del parco eolico non modifica il rischio per la salute pubblica nell’area, prescrivendo l’installazione su ciascun aerogeneratore di un sensore o altro strumento idoneo a segnalare la formazione di ghiaccio sulle pale rotanti, ed a contemporaneamente diminuire la potenza erogata dagli aerogeneratori stessi, fino al loro arresto: soluzione che non risulta affetta da alcuna illogicità, giacché – ove attuata correttamente dal punto di vista tecnico – neutralizza addirittura il pericolo paventato, impedendo che le pale (ri)prendano a girare fino a quando i sensori rilevino su di esse la presenza di ghiaccio (ad evitare il rischio di incidenti concorre inoltre la segnaletica stradale che, evidentemente in costanza della fase di accelerazione/decelerazione delle pale determinata dall’intervento dei sensori, è deputata a regolare la circolazione dei veicoli in transito sotto i generatori). La pretesa irragionevolezza di un precetto astrattamente efficace non può, del resto, farsi derivare dall’affermazione dei ricorrenti, secondo cui la prescrizione relativa all’arresto delle pale resterà verosimilmente inosservata, e che i sensori installati non saranno idonei a svolgere adeguatamente la propria funzione, non essendovi alcuna ragione di presumere – in via del tutto pregiudiziale e apodittica – che nella fase di attività dell’impianto le amministrazioni competenti non eserciteranno, d’iniziativa o su sollecitazione dei terzi interessati, i propri poteri di controllo sull’adempimento delle prescrizioni.

4.2.2. Analogamente, con riferimento alle emissioni rumorose prodotte dall’impianto eolico, il parere favorevole della conferenza di servizi, come già faceva il decreto di esclusione dalla VIA, poggia sulla (ovvia) prescrizione del rispetto dei limiti di rumorosità previsti dal D.P.C.M. 14 novembre 1997, nonché sull’obbligo di presentazione, a carico del proponente CO.SVI.G. e prima dell’inizio della costruzione dell’impianto, di un piano che preveda l’effettuazione di un monitoraggio acustico non solo nella fase di avvio, ma anche in quella di esercizio a regime, onde tenere sotto controllo l’insorgenza di variazioni o imprevisti; di modo che, anche per questo aspetto, la salute pubblica viene ad essere adeguatamente tutelata.

La questione relativa alla mancata considerazione dell’impatto del parco eolico sulla limitrofa area protetta verrà esaminata più avanti, congiuntamente ad altre censure connesse.

5. Con il quinto ed il sesto motivo di entrambi i ricorsi è dedotta la violazione degli artt. 34 co. 5 del D.Lgs. n. 267/00 e 44 dello Statuto del Comune di Montecatini Val di Cecina, nonché dell’art. 11 e dell’Allegato D della legge regionale toscana n. 79/98. In particolare sostengono i ricorrenti che, dopo aver sottoscritto l’accordo di programma del 25 maggio 2006, il Sindaco di Montecatini Val di Cecina non avrebbe poi richiesto la ratifica del Consiglio comunale, pur trattandosi di atto implicante variazioni degli strumenti urbanistici vigenti; per effetto della mancata ratifica, l’adesione all’accordo prestata del Comune di Montecatini dovrebbe perciò considerarsi “tamquam non esset”, con l’ulteriore conseguenza che il progetto del parco eolico verrebbe anche per tale aspetto a perdere ogni copertura a livello di pianificazione territoriale.

Sul punto, debbono condividersi le contrarie osservazioni delle difese resistenti. L’accordo di programma intervenuto il 25 maggio 2006 tra la Regione Toscana, la Provincia di Pisa, le Comunità montane delle zone F, R e U, alcuni Comuni ed il CO.SVI.G., e avente ad oggetto l’istituzione del “Distretto delle energie rinnovabili alternative”, ha una connotazione squisitamente socio-economica e finanziaria, finalizzato com’è a garantire iniziative di sviluppo dell’area geografica interessata fondato sulla valorizzazione delle risorse endogene e sul contestuale rispetto dei criteri di sostenibilità ambientale. Esso non prevede, né comporta, alcuna variazione degli strumenti urbanistici, variazione peraltro non necessaria ai fini della realizzazione dell’impianto eolico di cui è causa, che, come detto, ricade in zona classificata agricola dal P.R.G. di Montecatini Val di Cecina e pertanto, ai sensi dell’art. 12 co. 7 del D.Lgs. n. 387/03, non solo è assentibile, ma risulta anche coerente con la pianificazione territoriale del Comune (oltre che, per le ragioni esposte in precedenza, con quella regionale e provinciale).

6. Il settimo motivo di entrambi i ricorsi è volto a far valere l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione procedente, la quale non avrebbe tenuto nella dovuta considerazione la circostanza che la zona della Miniera di Montecatini Val di Cecina sarebbe sottoposta a vincolo paesaggistico dal 1955 e tutelata come “quadro naturale”, come del resto segnalato nella nota del 4 ottobre 2006, inviata all’Ufficio VIA dal Settore Bene Paesaggistici della stessa Regione Toscana, nella quale si chiede tenersi conto della visibilità paesaggistica delle segnalazioni luminose presenti sulle pale degli aerogeneratori, rilevandosi inoltre l’assenza di una descrizione della situazione relativa al patrimonio storico-culturale interessato, nonché la mancata valutazione delle interferenze dell’impianto sulla visuale della città di Volterra, di eccezionale valore paesistico.

Anche tali censure sono infondate.

Dagli atti di causa risulta che, a seguito della predetta nota del 4 ottobre 2006, l’Ufficio VIA ha preteso da CO.SVI.G. un’integrazione documentale esplicitamente riferita, fra l’altro, all’esigenza di analizzare e documentare il rapporto tra le opere e l’area soggetta al vincolo paesaggistico del 1955, mediante cartografia ed apposite elaborazioni e simulazioni grafiche. Investita della richiesta di un nuovo parere sulla documentazione integrativa, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Pisa, la quale aveva peraltro già rilasciato parere favorevole sin dal 27 settembre 2006, non ha ritenuto di formulare osservazioni contrarie alla realizzazione dell’opera ed alla sua esclusione dalla VIA. Quanto all’autorizzazione unica, nella conferenza di servizi del 28 maggio 2008 il parere favorevole della Soprintendenza è stato rilasciato solo dopo l’esame della ulteriore documentazione integrativa richiesta all’odierna controinteressata con specifico riferimento alla documentazione dell’impatto visivo dell’impianto eolico dalla Rocca di Pietracassa, né da parte dei ricorrenti sono state svolte censure specifiche avverso le determinazioni assunte dalla Soprintendenza all’esito dei diversi approfondimenti istruttori, determinazioni che legittimano pertanto l’adozione dei provvedimenti impugnati anche sotto il profilo strettamente paesaggistico.

7. Con l’ottavo motivo, i due ricorsi deducono la violazione degli artt. 55, 7 e 8 del D.P.R. n. 357/97, della Direttiva 92/43/CEE “Habitat”, della Direttiva 79/409/CEE “Uccelli” e degli artt. 5 e 15 della legge regionale n. 56/00. In sintesi, ad avviso dei ricorrenti l’impianto verrebbe a trovarsi proprio lungo la rotta migratoria di molte specie di uccelli, il che avrebbe richiesto quantomeno lo svolgimento in sede di programmazione dell’intervento della valutazione di incidenza di cui al D.P.R. n. 357/97, non sostituibile con prescrizioni in fase attuativa; peraltro, trattandosi pacificamente di uno dei siti più importanti per la presenza di rapaci in Toscana, non avrebbe avuto alcun senso disporre monitoraggi “ante operam”, così come sarebbe contraria alla disciplina interna e comunitaria la predisposizione di qualsiasi mezzo di dissuasione che abbia l’effetto di allontanare i volatili dal luogo prescelto per la nidificazione, a maggior ragione nel caso delle specie protette.

I motivi sono infondati.

7.1. L’ambito oggettivo di applicazione della valutazione di incidenza di piani o progetti, disciplinata dal D.P.R. n. 357/97 (come modificato dal D.P.R. 120/03), recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche, è costituito dai c.d. siti di importanza comunitaria (SIC), vale a dire quei siti che, secondo la definizione datane dallo stesso D.P.R., nella o nelle regioni biogeografiche cui appartengono contribuiscono in modo significativo a mantenere o a ripristinare un tipo di “habitat” naturale o di una specie in uno stato di conservazione soddisfacente e che possono, inoltre, contribuire in modo significativo alla coerenza della rete ecologica europea denominata “Natura 2000”; nonché dai c.d. “proposti SIC” (pSIC), siti individuati dalle regioni e province autonome, trasmessi dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio alla Commissione europea, ma non ancora inseriti negli elenchi definitivi dei siti selezionati dalla Commissione europea, e dalle zone speciali di conservazione (ZSC), siti di importanza comunitaria designati in base all’articolo 3 co. 2 del regolamento sopra citato, in cui sono applicate le misure di conservazione necessarie al mantenimento o al ripristino, in uno stato di conservazione soddisfacente, degli habitat naturali o delle popolazioni delle specie per cui il sito è designato.

Del pari, la valutazione di incidenza prevista dall’art. 15 della legge regionale n. 56/00 riguarda i progetti suscettibili di produrre effetti sui c.d. siti di importanza regionale (SIR), la cui definizione è sostanzialmente ricalcata dal legislatore regionale su quella dei siti di importanza comunitaria (ai fini della legge regionale, peraltro, si considerano siti di importanza regionale tanto i SIC, che le ZSC).

Tanto premesso, le disposizioni appena richiamate non possono trovare applicazione nel caso in esame, mancandone il necessario presupposto, e cioè il formale inserimento del sito interessato dal progetto negli elenchi dei SIC, pSIC, ZSC o SIR. Ne consegue che nessuna illegittimità può farsi discendere dall’omissione della valutazione di incidenza, allo stesso tempo dovendosi escludere, in termini più generali, che il sito in questione rivesta giuridica rilevanza come “habitat” meritevole della speciale tutela accordata dalla disciplina comunitaria, nazionale e regionale.

7.2. La circostanza che, nondimeno, le criticità dell’intervento riguardino proprio la tutela dell’avifauna è adeguatamente emersa dall’attività istruttoria condotta dalle amministrazioni procedenti, ed è stata oggetto in particolare dei contributi dell’ARPAT, che hanno condotto alle prescrizioni apposte innanzitutto al provvedimento di esclusione del progetto dalla VIA. Prescrizioni che, al contrario di quanto reputato dai ricorrenti, risultano adeguate alle esigenze di tutela della popolazione di uccelli nidificanti e migratori presenti in zona, giacché volte, da un lato, alla migliore comprensione di tale presenza mediante il monitoraggio da condurre sull’avifauna e sulla chirotterofauna anteriormente all’avvio della costruzione, ma da proseguire anche durante l’esercizio dell’impianto a scadenza semestrale, onde pervenire ad una verifica in concreto e sempre aggiornata dei possibili impatti sulla fauna, e non sancire la contrarietà all’intervento in via pregiudiziale ed in assenza di dati obiettivi di riscontro circa l’entità dei reali effetti negativi dell’impianto (atteggiamento, quest’ultimo, che sarebbe stato irragionevole); e, dall’altro, penetranti al punto di prevedere l’arresto dei generatori nel caso di superamento di determinate soglie di collisione, oltre ad ulteriori misure di mitigazione volte comunque a contenere il rischio di incidenti.

Confermata dal monitoraggio la presenza di specie di notevole interesse, coerentemente l’autorizzazione unica ribadisce le prescrizioni relative alla dotazione dell’impianto di dissuasori acustici e visivi ma, soprattutto, prevede l’installazione di sensori per il rilievo degli stormi migratori ed il conseguente arresto delle pale e richiede l’aggiornamento semestrale del monitoraggio, all’espresso fine dell’adozione di eventuali nuove disposizioni, facoltizzando altresì gli organi competenti a disporre l’impiego di tecniche di dissuasione mediante sorveglianza umana in caso di fenomeni migratori di notevole importanza e la mitigazione dell’impatto sonoro notturno a tutela della chirotterofauna. Le misure imposte dall’autorizzazione, con particolare riguardo ai sistemi di arresto automatico delle pale ed al costante monitoraggio degli impatti (con la possibilità del ricorso a misure più restrittive), appaiono del tutto idonee a conciliare i contrapposti interessi, in un’ottica di bilanciamento giustificata dalla considerazione che la pur qualificata presenza degli uccelli non può considerarsi di per sé ostativa alla realizzazione dell’impianto, a maggior ragione laddove non ci si trovi all’interno di un sito protetto (posto che, in via di principio, neppure all’interno dei SIC le conclusioni negative della valutazione di incidenza di un progetto ne impediscono in maniera assoluta la realizzazione, salva l’adozione di misure compensative: art. 5 co. 9 D.P.R. n. 357/97).

Nella medesima ottica di bilanciamento, il rilascio dell’autorizzazione non può poi ritenersi precluso dal paventato pericolo del definitivo allontanamento degli uccelli dall’area a causa di quello che i ricorrenti, con espressione pittoresca, definiscono “luna-park eolico”, tenuto conto del numero contenuto di aerogeneratori (sei), e non essendo peraltro stata allegata alcuna evidenza scientifica del fatto che l’impiego dei dissuasori possa avere effetti eccedenti il semplice scopo di evitare che i volatili vengano in contatto con le pale rotanti.

Quanto, infine, alla vicinanza dell’impianto eolico al SIR 67 Fiume Cecina, di essa si è in effetti tenuto conto nel corso dell’istruttoria in relazione al valore avifaunistico della zona (si veda la nota del 9 ottobre 2006, prot. n. AOOGRT/272807/124.12.04, a firma del dirigente responsabile del Settore tutela e valorizzazione delle risorse ambientali della Regione Toscana, nella quale inizialmente si afferma la necessità della valutazione di incidenza, salvo il successivo superamento di tale posizione all’esito dell’istruttoria), di talché le prescrizioni impartite con il decreto di esclusione dalla VIA prima, e con l’autorizzazione unica poi, debbono intendersi satisfattive anche di tale profilo. Si aggiunga che i ricorrenti non hanno allegato alcun elemento specifico, tale da inficiare il giudizio finale di compatibilità fra l’impianto ed il vicino SIR, giudizio implicito nei pareri finali favorevoli rilasciati da tutte le autorità preposte alla tutela di beni ambientali (non è noto, invero, neppure quale sia la distanza effettiva tra l’impianto ed il SIR67).

8. Con il nono motivo, ancora una volta comune ai due ricorsi, è dedotta l’illegittimità del decreto di esclusione dalla VIA sotto il profilo della non conformità del progetto alla classificazione acustica dell’area interessata.

Al riguardo, deve tuttavia osservarsi come la prescrizione n. 7 di cui al decreto di esclusione dalla VIA, laddove prevede che il Comune di Montecatini Val di Cecina debba adottare una variante alla classificazione acustica dell’area, rappresenta non un precetto rivolto al Comune – il quale, peraltro, non risulta aver formulato obiezioni sul punto nel corso dell’istruttoria – bensì l’enunciazione di una condizione imposta nei confronti del proponenti il progetto rispetto alla realizzabilità stessa dell’impianto, vale a dire una condizione sospensiva del rilascio dell’autorizzazione (in questo senso va letta la doverosità della variante al piano acustico affermata dalla Regione). Così intesa, la prescrizione ha lo scopo di adeguare la classificazione dell’area alla sua nuova destinazione futura: operazione che deve ritenersi del tutto legittima (la modificabilità della pianificazione acustica è espressamente prevista dalla legge, nella specie si veda l’art. 5 della legge regionale n. 89/98), purché, appunto, la variante al piano acustico preceda, e non segua, l’intervento, in modo da prevenire efficacemente l’edificazione di insediamenti incompatibili con la futura presenza dell’impianto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3650). Con la prescrizione in esame, il decreto n. 1299/07 ha peraltro richiesto che la nuova classificazione prevedesse opportune fasce “cuscinetto” tra l’area occupata dall’impianto eolico e quelle circostanti.

Infine, a differenza di quanto affermato dai ricorrenti, l’area occupata dall’impianto è ora inserita nella classe IV della zonizzazione acustica comunale, corrispondente alle aree di intensa attività umana, e non nella V prevista per le zone industriali. Resta inoltre fermo il rispetto, nella fase di esercizio dell’impianto, dei valori limite di cui al D.P.C.M.. 14 novembre 1997, con l’obbligo a carico di CO.SVI.G. di concordare con l’ARPAT tempi e modi di effettuazione di una campagna fonometrica preventiva.

9. Con il decimo motivo, i ricorrenti lamentano come i provvedimento impugnati non abbiano adeguatamente affrontato e risolto il problema dell’inquinamento elettromagnetico prodotto dalla presenza di linee elettriche, generatori e trasformatori in prossimità delle loro abitazioni.

Richiamate le considerazioni “sub” 4.1. in ordine alla legittimità dell’esclusione del progetto dalla VIA e del ricorso alle prescrizioni, nel merito è sufficiente rilevare che, mentre la prescrizione n. 3 di cui al decreto n. 1299/07 impone le cautele dell’ubicazione della rete elettrica alla maggiore distanza possibile dalle abitazioni circostanti e di un’adeguata schermatura, volte a garantire il rispetto dei limiti dettati dalla normativa nazionale e regionale, la conferenza di servizi del 28 maggio 2008 ha accertato la conformità della progettazione definitiva alla normativa predetta, e la correttezza dell’accertamento non è stata in alcun modo smentita dai ricorrenti. La tutela dall’inquinamento elettromagnetico risulta inoltre garantita dall’onere, imposto a CO.SVI.G. relativamente alla fase di esercizio dell’impianto, di presentare un piano di monitoraggio delle radiazioni non ionizzanti e di attenersi alle eventuali misure di mitigazione imposte dall’ARPAT.

10. Con l’undicesimo motivo, anch’esso comune ai due ricorsi, si sostiene che tanto l’esclusione dalla VIA, quanto l’autorizzazione unica, sarebbero inficiate dai limiti derivanti dall’art. 39 della legge regionale n. 5/95 alla potestà pianificatoria del Comune di Montecatini Val di Cecina, che, non avendo tempestivamente adottato il piano strutturale, neppure avrebbe potuto autorizzare alcuna variante agli strumenti vigenti. In contrario, basti nuovamente richiamare i rilievi già svolti circa alla non necessarietà di alcuna variante ai fini della realizzazione dell’impianto CO.SVI.G., ricadente in zona agricola e come tale assentibile ai sensi dell’art. 12 co. 7 D.Lgs. n. 387/03.

11. Esaurito così l’esame dei motivi comuni, la trattazione che segue sarà dedicata alle doglianze contenute nei rimanenti motivi di cui al più recente ricorso n. 1416/08 R.G., proposto contro l’autorizzazione unica alla costruzione e all’esercizio dell’impianto.

11.1. Con il dodicesimo motivo, i ricorrenti affermano che l’istruttoria condotta dalle amministrazioni procedenti avrebbe omesso di valutare l’impatto visivo delle pale eoliche sulla Rocca di Pietracassa, anche detta “di Miemo”, complesso di epoca medievale sottoposto a vincolo monumentale fin dal 1911.

La tesi del difetto di istruttoria è smentita, in fatto, dal verbale della conferenza di servizi del 28 maggio 2008, dal quale risulta – lo si è già evidenziato precedentemente – come la competente Soprintendenza abbia rilasciato il proprio nulla osta alla realizzazione del progetto solo dopo aver preso visione dello specifico approfondimento istruttorio richiesto a CO.SVI.G. proprio con riguardo al problema, qui sollevato, dell’impatto visivo del parco eolico sulla Rocca di Pietracassa. Quanto poi alla legittimità della scelta comparativa posta a fondamento dell’autorizzazione impugnata, le censure consistono in una confutazione generica, non argomentata, e perciò inammissibile, della valutazione compiuta dalla Soprintendenza (i ricorrenti si limitano a dedurre che la distanza della Rocca dai generatori sarebbe tale da doversene necessariamente affermare l’effetto pregiudizievole sotto il profilo paesaggistico, ma nella specie la sola distanza non è elemento dal quale possa attendibilmente inferirsi siffatta presunzione, stante l’elevato numero di ulteriori variabili che vengono in gioco nel giudizio di compatibilità paesistica, e delle quali i ricorrenti non fanno menzione).

11.2. Con il tredicesimo motivo, è dedotta l’irragionevolezza e contraddittorietà dell’esclusione del progetto dalla valutazione di impatto ambientale, quando nel caso di altri impianti eolici ricadenti nella medesima area vasta (Collesalvetti, Monterotondo Marittimo, Monteverdi Marittimo, Firenzuola) la Regione Toscana avrebbe sempre ritenuto necessario procedere alla VIA.

La circostanza che, in altre ipotesi, la Regione Toscana abbia ritenuto di procedere a VIA di per sé non è indicativa della sussistenza dei vizi denunciati, e i ricorrenti, dal canto loro, non hanno specificato quali sarebbero – al di là del trattarsi di impianti eolici ricadenti in aree di rilievo ambientale, o in prossimità di SIR, elemento che, come si è visto, non osta alla esclusione del progetto dalla VIA – gli aspetti comuni alle fattispecie citate, e qualificanti sotto il profilo dell’impatto ambientale al punto non soltanto da imporne in concreto l’analogo trattamento, ma anche da rendere inadeguato, per l’impianto di Montecatini Val di Cecina, il ricorso alle prescrizioni pur consentito dall’art. 11 co. 8 della legge regionale toscana n. 79/98; né al giudice è consentito ricavare autonomamente dalla documentazione allegata – segnatamente, i decreti di sottoposizione a VIA dei progetti relativi agli impianti sopra citati – le circostanze da cui possa desumersi in concreto la portata delle censure svolte, tale onere incombendo sulla parte ricorrente in ossequio alla regola processuale della necessaria specificità dei motivi di impugnazione, nonché al principio del contraddittorio (il collegio si limita ad osservare che, dei quattro impianti cui i ricorrenti si riferiscono, almeno tre sono di dimensioni maggiori, per numero di generatori, di quello per cui è causa, il che già rappresenta un dato differenziale di notevole importanza e di immediata percepibilità).

11.3. Con il quattordicesimo motivo, è dedotta la violazione dell’art. 12 co. 7 del D.Lgs. n. 387/03, assumendosi che l’autorizzazione unica, in presenza di un impianto ubicato in zona agricola, non avrebbe tenuto conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, del patrimonio culturale e del paesaggio rurale. In realtà, la valutazione del possibile impatto sulle attività agricole, richiesta dalla legge, è stata operata in sede di conferenza di servizi, ove si è prescritto che la costruzione e l’esercizio dell’impianto non impedisca la prosecuzione dell’attività agricola nei fondi confinanti e non determini interruzioni nella viabilità esistente, che deve presumersi posta a servizio (anche) di tali fondi; relativamente ai profili di compatibilità con il patrimonio culturale e paesistico, si rinvia a tutto quanto detto in precedenza, posto che i ricorrenti neppure in tale evenienza hanno indicato quali specifici elementi riconducibili al settore agricolo, nell’ampia accezione che ne fa la disposizione invocata, sarebbero pregiudicati dalla presenza dell’impianto.

11.4. Con il quindicesimo motivo, i ricorrenti lamentano che l’amministrazione procedente non avrebbe dato corso agli adempimenti imposti dal D.Lgs. n. 334/99, attuativo della Direttiva 96/82/CE sul controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose. La manifesta infondatezza del motivo discende dalla totale mancanza di elementi di prova della presenza, all’interno dell’impianto in questione, di sostanze pericolose nelle quantità previste ai fini dell’applicazione del D.Lgs. n. 334/99 cit..

11.5. Con il sedicesimo motivo, si sostiene che l’autorizzazione unica sarebbe illegittima perché si riferirebbe ad un impianto a sei rotori, dei quali tuttavia solo quattro potrebbero essere realizzati: per due dei generatori mancherebbe, infatti, la disponibilità del suolo.

A prescindere dalla difficoltà di configurare l’interesse sotteso alla censura, dal momento che il minor numero di torri realizzabili diminuirebbe con ogni evidenza l’impatto ambientale dell’opera, è pacifico che il Comune di Montecatini Val di Cecina ha dato avvio alla procedura di esproprio dei fondi destinati ad accogliere i generatori nn. 5 e 6, e ne ha disposto l’occupazione d’urgenza, di talché allo stato non può dubitarsi della disponibilità delle aree occorrenti per l’allocazione di tutti i generatori previsti (i quali risultano in effetti essere stati montati, si veda la relazione del direttore dei lavori in data 18 febbraio 2009).

Gli atti della procedura espropriativa sono stati peraltro impugnati con separato ricorso dalla Tenuta di Miemo S.p.a., la cui impugnativa del “piano particellare di esproprio” allegato n. 8 all’autorizzazione unica, proposta nella presente causa, deve essere dichiarata inammissibile in quanto l’atto impugnato è sprovvisto di valenza lesiva autonoma.

11.6. Con il diciassettesimo motivo, i ricorrenti deducono la carenza di istruttoria e il difetto di motivazione dell’autorizzazione unica relativamente allo studio delle caratteristiche anemometriche del sito prescelto, facendo leva sulla nota del 24 ottobre 2006, con cui il Servizio Difesa Ambiente e Sviluppo del Territorio della Provincia di Pisa evidenziava l’insufficienza della documentazione presentata dal proponente il progetto. Le osservazioni contenute nella nota debbono però ritenersi superate in virtù delle integrazioni istruttorie effettuate da CO.SVI.G., come si ricava per l’ennesima volta dal verbale della conferenza di servizi del 28 maggio 2008: le rilevazioni anemometriche eseguite sono state esplicitamente ritenute sufficienti a garantire la economicità del progetto, e la Provincia di Pisa ha prestato il proprio assenso alla realizzazione dell’opera, ciò che determina il venire meno del presupposto sul quale la censura poggia (i ricorrenti non svolgono deduzioni autonome, ma fanno propria la perplessità inizialmente manifestata da una delle amministrazioni coinvolte nella conferenza: venuta meno tale perplessità, cadono anche le ragioni che sostengono la posizione dei ricorrenti).

12. Alla luce di tutto quanto precede, i ricorsi riuniti non possono trovare accoglimento. Il rigetto delle impugnazioni principali travolge, inevitabilmente, l’intervento “ad adiuvandum” spiegato all’interno del ricorso n. 1416/08 R.G. dall’associazione WWF Italia.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra tutti contendenti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi, li respinge nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Dott. Lazzeri: Pres.; Dott. Romano: Est.
Ente Pisano Cassa Edile (Prof. Avv. Fabio Merusi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia del Demanio di Pisa (Avvocatura dello Stato)

con l’azione ex art. 21 bis legge n. 1034/1971 si accerta la violazione dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione che abbia omesso di adottare un atto di concessione demaniale, ma non si può conseguire una condanna giudiziale all’adozione dell’atto illegittimamente omesso

1. Autorizzazioni e concessioni – Mancato rilascio di atto di concessione demaniale – Formazione del silenzio rifiuto -Impugnazione – Obbligo di provvedere al rilascio di concessione demaniale – Sussiste.

2. Autorizzazioni e concessioni – Mancato rilascio di atto di concessione demaniale – Formazione del silenzio rifiuto – Impugnazione – Domanda volta ad ottenere la condanna al rilascio del provvedimento concessorio – Inammissibilità.

1. E’ illegittimo il silenzio-rifiuto opposto alla istanza di rilascio di concessione presentata da un soggetto che da lungo tempo occupa un terreno demaniale, corrispondendo il canone di occupazione del suolo e delle costruzioni ivi esistenti, già volturate in favore della amministrazione.
2. I limiti di cui all’art. 21 bis legge n. 1034/1971 non consentono di ottenere, in sede di impugnazione del silenzio, una pronuncia del giudice amministrativo che, oltre ad accertare la violazione dell’obbligo di provvedere, altresì condanni l’amministrazione ad adottare l’atto illegittimamente omesso.

Con l’azione ex art. 21 bis legge n. 1034/1971 si accerta la violazione dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione che abbia omesso di adottare un atto di concessione demaniale, ma non si può conseguire una condanna giudiziale all’adozione dell’atto illegittimamente omesso

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 888 REG. SENT. ANNO 2004
N. 2057 REG. RIC.ANNO 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2057/2003 proposto da
ENTE PISANO CASSA EDILE, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. prof. Fabio Merusi ed elettivamente domiciliato la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

c o n t r o

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro-tempore,

AGENZIA DEL DEMANIO DI PISA, in persona del Dirigente pro-tempore,
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;.
P E R L A D E C L AR A T O R I A
dell’illegittimità del silenzio rifiuto formalizzatosi ai sensi dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonché per ottenere il rilascio formale del provvedimento di concessione alla Cassa Edile del terreno demaniale sito in Pisa, viale D’Annunzio n. 108;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla camera di consiglio del 22 gennaio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – gli avv.ti A. Grazzini e F. De Santis;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Con ricorso notificato il 17 novembre 2003 e depositato il 26 novembre successivo, premesso:
– di occupare dal 1974 in qualità di concessionario un terreno demaniale, per il quale corrisponde all’amministrazione il canone di occupazione del suolo e delle costruzioni ivi esistenti;
– di avere ripetutamente richiesto il rilascio dell’atto formale di concessione;
– di avere il Ministero proceduto alla volturazione a proprio favore dei manufatti costruiti dal dante causa del ricorrente e dal ricorrente medesimo, con ciò riconoscendone l’utilitas;
– di avere diffidato l’amministrazione, con atto notificato il 17 luglio 2003;
tanto premesso, l’Ente ricorrente, trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta e formalizzatosi il silenzio rifiuto ex art. 25, comma 4, l. n. 241/90, ha proposto ricorso giurisdizionale, deducendo la violazione dell’art. 2 della legge citata ed eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria e sviamento.
Il ricorso appare fondato.
Ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Nella specie, l’ente ricorrente, occupante dal 1974 un terreno demaniale per il quale ha sempre corrisposto regolarmente il relativo canone di occupazione all’amministrazione, la quale ha inoltre volturato a proprio favore i manufatti ivi costruiti, ha reiteratamente fatto richiesta di rilascio di formale provvedimento di concessione demaniale, alle quali la pubblica amministrazione non ha mai dato riscontro.
Diffidata formalmente con l’atto sopra richiamato, l’amministrazione è rimasta silenziosa.
Ritiene il collegio che, nella specie, alla luce delle circostanze sopra evidenziate, sussista l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere in merito all’istanza del ricorrente.
Infatti, l’ente pisano, per il lungo lasso di tempo durante il quale si è dispiegato il rapporto con l’amministrazione, la quale percepisce regolarmente il canone versato, è titolare di una posizione differenziata che lo legittima ad avanzare la richiesta di concessione demaniale, rispetto alla quale la pubblica amministrazione, in base a canoni di correttezza e buon andamento, ha l’obbligo di provvedere.
Il ricorso, nei limiti precisati, è fondato e va accolto.
Non può, invece, trovare ingresso, nel presente procedimento giurisdizionale, la domanda di rilascio del titolo richiesto o di condanna dell’amministrazione a rilasciarlo, stanti i limiti del giudizio di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971.
La fattispecie si configura, infatti, quale ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, preceduto dalla rituale notifica della diffida a provvedere sull’istanza del ricorrente, e non come procedimento ai sensi dell’art. 25 l. 241/90, che ha ad oggetto solo il diritto di accesso agli atti e si conclude soltanto con l’ordine di esibizione dei documenti richiesti.
Nei sensi e nei limiti evidenziati, il ricorso va accolto, con compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

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