R. Pupilella, Pres.;A. Vitali, Est.

Alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell art. 192, comma 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016 sugli affidamenti in house.

Contratti P.A. Gara Provvedimento Affidamento in house Onere motivazionale Ragioni del mancato ricorso al mercato interno Questione di legittimità costituzionale Rilevanza Non manifesta infondatezza Ragioni.
 

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell art. 192, comma 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house delle ragioni del mancato ricorso al mercato interno , per contrasto con l art. 76 Cost., in relazione ai criteri direttivi di cui all art. 1, lettere a) ed e) della legge delega n. 11 del 2016 (inerente l attuazione delle Direttive UE del Parlamento europeo e del Consiglio nn. 23, 24 e 25 del 26 febbraio 2014). Infatti, l art. 192 citato introduce un onere motivazionale maggiormente gravoso rispetto a quelli strettamente necessari per l attuazione della Direttiva n. 24 che ammette gli affidamenti in house al ricorrere congiunto delle condizioni di cui all art. 12 della predetta; inoltre, detto onere non ha alcun nesso con la valutazione sulla congruità economica delle offerte che attiene alla sostenibilità in termini di prezzi e costi proposti.
 

Pubblicato il 15/11/2018
N. 00886/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00417/2018 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 417 del 2018, proposto da

S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Napoli, digitalmente domiciliato presso la relativa PEC e con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Maria Silvia Sommazzi in Genova, via XII Ottobre n. 10/12;

contro
Comune di Alassio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Contri, con domicilio digitale presso la propria PEC; 
nei confronti
GE.S.CO s.r.l. e ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento
della deliberazione della giunta comunale di Alassio n. 154 del 7 maggio 2018, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento senza custodia alla società in house GE.S.CO. s.r.l. per il periodo 11 giugno 2018 – 31 dicembre 2023 .

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alassio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2018 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Con ricorso notificato in data 8.6.2018 e depositato in data 20.6.2018 la società S.C.T. Sistemi di Controllo Traffico s.r.l. (di seguito, SCT senz altro), che gestiva, in esito a procedura aperta bandita nel corso del 2011, il servizio di parcheggio a pagamento nel comune di Alassio, ha impugnato la deliberazione della giunta comunale 7 maggio 2018, n. 154, concernente l affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento senza custodia alla società in house GESCO s.r.l. per il periodo 11 giugno 2018 – 31 dicembre 2023 , nonché la presupposta deliberazione del consiglio comunale n. 25 del 5 aprile 2018, di approvazione della relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per l affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevista dall art. 34 del D.L. 18.10.2012, n. 179, convertito in legge 17.12.2012, n. 221.
In punto di fatto espone che, nel corso del 2017, in prossimità della scadenza del contratto con SCT, il comune di Alassio bandì una gara pubblica, estesa, oltre che al servizio di gestione della sosta a pagamento, anche a svariati altri servizi (segnatamente: creazione di un sistema complesso di info-mobilità mediante installazione di 3 pannelli informativi di segnalazione e avviso; realizzazione di un sistema di videosorveglianza con 20 telecamere e regolamentazione con 11 varchi obbligatori di accesso alle diverse zone ZTL; gestione del servizio di mobilità sostenibile mediante realizzazione di 7 stazioni di car e bike sharing, 15 stalli da 10 biciclette l uno, tutti dotati di sistemi di telecontrollo, fornitura di 70 biciclette a pedalata assistita e installazione di 10 colonnine con stallo dedicato per la ricarica di veicoli elettrici o ibridi).
Tale gara andò però deserta ed il comune, anziché provvedere all indizione di una nuova gara con diversi parametri economici e con minori investimenti a carico del concessionario, mantenne la gestione del servizio di gestione della sosta a pagamento in capo a STC in forza di proroga del contratto in essere, alle medesime condizioni economiche.
Con gli atti impugnati, il comune di Alassio ha infine inteso affidare direttamente e senza gara – facendo ricorso all istituto dell in house providing – il solo servizio di gestione dei parcheggi in favore della società GE.S.CO s.r.l., interamente partecipata dal Comune stesso.
A sostegno del gravame la società SCT ha dedotto un unico motivo di ricorso, così rubricato: violazione dell articolo 106 del trattato sul funzionamento dell Unione Europea e dei principi comunitari in materia di in house providing  violazione dell articolo 1 della L. n. 241/1990 e del principio di trasparenza – violazione dell articolo 3 della legge 241/1990 e del principio della motivazione violazione dell articolo 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 – violazione dell articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012 – violazione degli articoli 3 bis commi 1 bis e 6 bis del d.l. 138/2011 eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria.
Il motivo è articolato sotto due distinti profili, come segue.
1.A. sulla necessità di una motivazione specifica e di una comparazione concreta tra le differenti modalità di gestione nella scelta della gestione in house.
Sotto un primo profilo denuncia la violazione dell articolo 106 del trattato sul funzionamento dell Unione Europea e dei principi comunitari in materia di in house providing.
Premessa la asserita valenza derogatoria dell in house providing rispetto alla regola generale dell evidenza pubblica (ciò che in tesi – implicherebbe che i princìpi che governano tale istituto debbano essere interpretati in maniera rigorosa e restrittiva), lamenta che l amministrazione non abbia dato adeguatamente conto della preferenza per il modello in house, e che la scelta del modello in house non sia stata preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti, sotto i profili della comparazione tra le varie forme di gestione, delle valutazioni economico/qualitative dei servizi offerti e della verifica della effettiva capacità del gestore di svolgere correttamente il servizio affidato.
Ai sensi dell art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, il provvedimento di scelta per il modulo di gestione in house dovrebbe invece essere necessariamente preceduto da una valutazione che dia conto, in motivazione, delle ragioni che fanno propendere per una delle diverse tipologie, motivando, secondo una logica di preferenza via via decrescente, in ordine all impossibilità di utilizzare: 1) in prima battuta, lo strumento – altrimenti sempre preferibile – dell affidamento mediante procedura di evidenza pubblica; 2) in subordine, quello dell affidamento a società mista, che in ogni caso presuppone la gara per la scelta del socio privato; 3) in via di ulteriore subordine, quello dell affidamento in house e senza gara.
I.B. Sulla inesistenza di qualsiasi comparazione tra le forme di gestione, sulla carenza di motivazione e di istruttoria e sullo sviamento dell affidamento a GESCO del servizio di gestione dei parcheggi.
Sotto un secondo profilo, deduce che sarebbe quantomeno sospetto il comportamento del comune, il quale, dopo avere bandito una procedura andata deserta alla luce di valutazioni tecnico-economiche palesemente erronee circa gli investimenti necessari, anziché aggiustare il tiro con l indizione di una nuova procedura strutturata su un progetto tecnico-economico sostenibile per il mercato, ha invece sottratto ad ogni possibile confronto concorrenziale soltanto una parte dei servizi precedentemente posti in gara (la gestione dei parcheggi a pagamento).
La stessa progressione temporale degli atti impugnati costituirebbe spia dell eccesso di potere per sviamento, apparendo verosimile che la decisione di affidare il servizio in house fosse antecedente, e prescindesse del tutto dalle valutazioni contenute nella relazione illustrativa, predisposta dal comune ai sensi dell art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012.
La motivazione del provvedimento sarebbe poi del tutto carente sia sotto il profilo della capacità tecnica di GESCO, sia sotto il profilo economico, giacché da un lato la preferenza per l offerta di GESCO non sarebbe stata preceduta da alcuna indagine di mercato, dall altro il piano economico finanziario contenuto nella relazione sarebbe del tutto privo di qualsiasi asseverazione da parte di istituto di credito o società di servizi (in violazione di quanto statuito dall articolo 3 bis, commi 1-bis e 6-bis del D.L. n. 138/2011, che peraltro riguarda i soli servizi a rete ), sicché non vi sarebbe certezza circa l utile di gestione.
Alla domanda di annullamento accede domanda di risarcimento del danno.
Si è costituito in giudizio il comune di Alassio, preliminarmente eccependo l inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (essendo il contratto con SCT scaduto l 11.6.2018), nel merito controdeducendo ed instando per la sua reiezione.
Con memoria conclusiva notificata alla controparte, SCT ha dedotto come, a seguito delle consistenti riduzioni sulle tariffe della sosta approvate con la deliberazione di giunta comunale n. 277 del 5 settembre 2018, risulterebbe viepiù insostenibile il piano economico allegato alla relazione illustrativa, confermando l incongruità dell affidamento in house disposto in favore di GESCO.
Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, all udienza pubblica del 17 ottobre 2018 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.
L eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal comune è infondata.
Difatti, nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è di regola correlata ad una situazione differenziata come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l’affidamento diretto o senza gara (Cons. di St., III, 26.5.2016, n. 2228; id., IV, 20.4.2016, n. 1560).
Dunque, a prescindere dalla scadenza del rapporto contrattuale con il comune di Alassio, la semplice qualità di SCT di operatore del settore della gestione del servizio dei parcheggi a pagamento la legittima senz altro ad impugnare l affidamento diretto in house providing ad un operatore concorrente.
Ciò premesso, può procedersi all esame dell unico motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente contesta l incongruità e l insufficienza delle motivazioni che la relazione approvata con deliberazione C.C. n. 25/2018 ha posto a sostegno della decisione di affidare in house il servizio di gestione dei parcheggi a pagamento.
In particolare, deduce la ricorrente che né la relazione approvata dal consiglio comunale ai sensi dell art. 34 del D.L. 18.10.2012, n. 179, né la delibera di giunta di affidamento del servizio avrebbero dato conto come invece impone l art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50 – delle ragioni del mancato ricorso al mercato (così detto outsourcing), che costituirebbe l opzione prioritaria ed ordinaria.
Difatti, ai sensi dell art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50,  ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche .
Il collegio dubita della legittimità costituzionale dell art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto  delle ragioni del mancato ricorso al mercato , per contrasto con l art. 76 della Costituzione, in relazione all art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).
La questione è innanzitutto rilevante.
Giova premettere come il contratto in questione abbia ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, e rientri, in ragione del suo importo (canone di concessione fisso di ¬ 200.000,00 l anno, dall 11.06.2018 al 31.12.2023), nella soglia di rilevanza comunitaria di cui all art. 4 lett. c) della direttiva n. 2014/24/UE ( ¬ 221.000,00 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali).
Ciò premesso, la disposizione sospettata di incostituzionalità la cui violazione è specificamente contestata nell unico motivo di ricorso – impone alle stazioni appaltanti di valutare l opportunità e convenienza dei provvedimenti di affidamento in house alla luce, innanzitutto,  delle ragioni del mancato ricorso al mercato , delle quali occorre dare espressamente conto in motivazione.
Essa costituisce dunque, alla luce del motivo dedotto, il parametro legislativo alla stregua del quale questo giudice è chiamato a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo dell indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al mercato, e della congruità e/o adeguatezza delle stesse: e ciò, in quanto la società SCT non contesta affatto il ricorrere, in capo alla controinteressata GESCO s.r.l., delle tre condizioni stabilite dall art. 5 del D. Lgs. n. 50/2016 (controllo dell amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi; 80% dell attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall amministrazione aggiudicatrice controllante; assenza di partecipazione diretta di capitali privati) per il legittimo ricorso all in house providing, condizioni che sono dunque pacifiche tra le parti.
Donde la rilevanza della questione, non potendo il giudizio essere definito indipendentemente dalla risoluzione della relativa questione di legittimità costituzionale.
Ma la questione pare al collegio anche non manifestamente infondata.
E noto l ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la figura dell in house providing (o autoproduzione), che costituisce una modalità di aggiudicazione di una concessione o di un appalto pubblico a soggetti formalmente distinti, ma sottoposti ad un controllo tanto penetrante di un amministrazione da costituirne sostanzialmente un articolazione organizzativa, modalità alternativa al ricorso all esternalizzazione (così detto outsourcing) mediante l avvio di una procedura ad evidenza pubblica.
L istituto, di origine pretoria (cfr. la sentenza della C.G.C.E., V, 18.11.1999, n. 107, società Teckal), ha trovato la sua prima codificazione nell ordinamento europeo ad opera della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/24/UE per i settori ordinari.
In particolare, il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE chiarisce che  è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva .
Si tratta di una specifica applicazione del principio di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, più efficacemente scolpito dall art. 2 comma 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale  la presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione. Tali autorità sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni  (cfr., in merito, anche CGCE, 11 gennaio 2005, C- 26/03, Stadt Halle, punto 48:  un autorità pubblica, che sia un amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi ).
Coerentemente con il citato principio di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche riconosciuto nel 5° considerando, l art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione, cioè dalla necessità di una previa procedura ad evidenza pubblica, gli appalti aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quando siano soddisfatte le tre condizioni proprie dell in house (a. l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b. oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; c. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata).
Dunque, a seguito della positivizzazione dell istituto ad opera della direttiva n. 24/2014, che, in virtù della salvaguardia del principio di autorganizzazione degli Stati membri (5° considerando), esclude espressamente gli affidamenti in house dal proprio ambito di applicazione (art. 12), può ritenersi definitivamente acquisito quantomeno in ambito europeo il principio che l in house providing non configura affatto un ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
In realtà, tale principio può ritenersi oggi operante anche nell ordinamento nazionale (in tal senso cfr., per esempio, Cons. di St., V, 15.3.2016, n. 1034; id., III, 24.10.2017, n. 4902; id., V, 18.7.2017, n. 3554), posto che, ai sensi dell art. 34 comma 20 del D.L. 18.10.2012, n. 179 (convertito in legge 17.12.2012, n. 221),  per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste .
Come si vede, la norma specificamente dettata per i servizi pubblici locali di rilevanza economica diversamente dall art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 – non contiene alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato, che sono ultronee rispetto all istituto dell in house.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene il collegio che la disposizione di cui all art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, nell imporre un onere motivazionale supplementare relativamente alle  ragioni del mancato ricorso al mercato  abbia palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), in violazione dell art. 76 della Costituzione.
L art. 1 della legge di delegazione legislativa n. 11/2016 ha infatti fissato, tra l altro, i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici: a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (così detto divieto di gold plating); eee) garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, e prevedendo l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire gli affidamenti diretti. L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti. La domanda di iscrizione consente all’ente aggiudicatore, sotto la propria responsabilità, di conferire all’ente con affidamento in house, o soggetto al controllo singolo o congiunto o al collegamento, appalti o concessioni mediante affidamento diretto.
Orbene, la disposizione sospettata di incostituzionalità avrebbe innanzitutto violato il criterio direttivo sub a) nonché l’articolo 14 commi 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246, cui fa espresso rinvio – in quanto avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale, come visto supra, per un verso ammette senz altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).
Donde la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).
Secondariamente, avrebbe violato il criterio direttivo sub eee) della legge di delega n. 11/2016, in quanto l introduzione dell obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato per un verso non trova alcun addentellato nel criterio direttivo, che non lo menziona affatto, per altro verso e soprattutto non ha nulla a che vedere con la valutazione sulla congruità economica delle offerte, che attiene piuttosto alla loro sostenibilità in termini di prezzi e di costi proposti (argomenta ex art. 97 comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016), cioè con l unico elemento che il criterio direttivo imponeva di valutare, oltre a quello di pubblicità e trasparenza degli affidamenti, mediante l’istituzione, a cura dell’ANAC, dell elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house.
Donde la violazione dell art. 1 lett. a) ed eee) della legge di delegazione legislativa n. 11/2016 (parametro interposto) e, indirettamente, dell art. 76 della Costituzione.
In conclusione il collegio, per le ragioni sopra esposte, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione legittimità costituzionale dell art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house delle ragioni del mancato ricorso al mercato , per contrasto con l art. 76 della Costituzione, in relazione all art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).
Resta sospesa ogni decisione sul ricorso in epigrafe, dovendo la questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda),
Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9.2.1948, n. 1 e 23 della legge 11.3.1953, n. 87;
Ritenuta rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house delle ragioni del mancato ricorso al mercato , per contrasto con l art. 76 della Costituzione, in relazione all art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014);
Sospende il giudizio in corso;
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei Deputati.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere
Angelo Vitali, Consigliere, Estensore
 
 

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza – 15/11/2018 n.886 proviene da Giustamm.

Va sospesa con prescrizioni l’ordinanza del responsabile dell’area servizi alla persona e alla famiglia che revoca l’ammissione al centro comunale di accoglienza ed intima a lasciare la struttura entro 48 ore. Rilevato che l’amministrazione ha evidenziato sia l’episodio di violenza del quale la ricorrente si è resa autrice, sia l’intervenuta scadenza del termine massimo di permanenza nel Centro previsto dal regolamento; che pertanto la misura adottata dal Comune appare corretta; – che tuttavia sussiste il periculum in mora in relazione all’allontanamento della cittadina senegalese e dei 2 figli dalla struttura, senza l’individuazione di una soluzione alternativa (circostanza alla quale ha peraltro concorso in maniera significativa l’inerzia di parte ricorrente); – che, nel bilanciamento dei valori in conflitto e alla luce del coinvolgimento di due minori ai quali va garantita piena tutela, appare congruo accordare un termine ultimativo, da stabilire nella data del 12/1/2012, entro il quale: • la ricorrente è tenuta ad attivarsi per reperire una nuova sistemazione, ed al contempo ricercare opportunità lavorative che le consentano di mantenere se stessa ed i propri figli; • i servizi sociali del Comune sono tenuti a monitorare la situazione e a farsi carico (ove necessario) della famiglia con riguardo particolare ai 2 figli minori. (G.S.)

N. 00886/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01382/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1382 del 2011, proposto da:

Anta Gueye, rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Afrune, con domicilio eletto presso Rosa Afrune in Brescia, Via Moretto, 60;

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Moniga, Andrea Orlandi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura civica in Brescia, Corsetto S. Agata,11/B;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DELL’ORDINANZA DEL RESPONSABILE DELL’AREA SERVIZI ALLA PERSONA E ALLA FAMIGLIA IN DATA 10/6/2011, DI REVOCA DELL’AMMISSIONE AL CENTRO COMUNALE DI ACCOGLIENZA “CHIZZOLINI” E DI INTIMAZIONE A LASCIARE LA STRUTTURA ENTRO 48 ORE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

– che l’amministrazione ha evidenziato sia l’episodio di violenza del quale la ricorrente si è resa autrice, sia l’intervenuta scadenza del termine massimo di permanenza nel Centro previsto dal regolamento;

– che pertanto la misura adottata dal Comune appare corretta;

– che tuttavia sussiste il periculum in mora in relazione all’allontanamento della cittadina senegalese e dei 2 figli dalla struttura, senza l’individuazione di una soluzione alternativa (circostanza alla quale ha peraltro concorso in maniera significativ
– che, nel bilanciamento dei valori in conflitto e alla luce del coinvolgimento di due minori ai quali va garantita piena tutela, appare congruo accordare un termine ultimativo, da stabilire nella data del 12/1/2012, entro il quale:

• la ricorrente è tenuta ad attivarsi per reperire una nuova sistemazione, ed al contempo ricercare opportunità lavorative che le consentano di mantenere se stessa ed i propri figli;

• i servizi sociali del Comune sono tenuti a monitorare la situazione e a farsi carico (ove necessario) della famiglia con riguardo particolare ai 2 figli minori;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie, nei limiti indicati, la domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase, in ragione della natura delle posizioni coinvolte.

Rinvia la discussione della causa alla Camera di consiglio del 12 gennaio 2012, ore di rito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 1/12/2011 n.886 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Forlenza
Acea s,p,a, (Avv. A. Pocci, E.A. Raffaelli, P. Todaro) c/AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Condotta del professionista – Incisiva sul rapporto contrattuale – Configurabilità – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Diligenza professionale – Valutazione – In relazione ai singoli condomini – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Interruzione – Informazioni rilevanti – Mancata comunicazione – Configurabilità – Ragioni.

1. Nel concetto di pratica commerciale scorretta rientrano non solo le condotte del professionista che incidono sulle scelte dei consumatori per indurli a stipulare il contratto, ma anche i comportamenti che influiscono sul rapporto contrattuale, come nella specie la violazione dell’obbligo informativo relativo all’interruzione della fornitura del servizio idrico.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, la diligenza professionale – nella specie relativa alla fornitura del servizio idrico – va valutata con riferimento ai singoli condomini, considerati “consumatori”, in quanto persone fisiche operanti per scopi estranei ad attività imprenditoriale o professionale e non in relazione all’amministratore del condominio che agisce soltanto quale mandatario con rappresentanza dei vari condomini.

3. E’ configurabile una pratica commerciale scorretta nella interruzione della fornitura di un servizio – nella specie quello idrico – disposta dal fornitore senza fornire ai consumatori informazioni rilevanti in ordine all’esistenza di una situazione di morosità , di un eventuale termine per regolarizzare la posizione e senza dare un preavviso di distacco ad una certa data. Infatti, la cessazione della fornitura di un bene della vita, quale l’acqua, non può essere disposta dal fornitore senza la raggiunta certezza in ordine alla consapevolezza del consumatore dell’esistenza e delle conseguenze della morosità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4680 del 2009, proposto da:

Soc Acea Spa (Soc Acea Ato 2 Spa), rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Pocci, Enrico Adriano Raffaelli, Paolo Todaro, con domicilio eletto presso Paolo Todaro in Roma, via Gregoriana, 5;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Paolo Bortot, Pietro Casella, Gabriella De Santis, Adriana Incelli, Condominio di via Ariccia 19/A, Condominio di via Fonte Buono N. 77/93 Sc G-H-I;

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato in data 12 marzo 2009 e notificato ad ACEA ATO 2 S.p.A. in data 31.3.2009 nella parte in cui ha deliberato: che la pratica commerciale consistente nell’aver interrotto la fornitura del servizio idrico, senza fornire preventivamente agli utenti informazioni rilevanti costituisce una pratica commerciale scorretta e ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 150.000;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Oberdan Forlenza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 29-30 maggio 2009, depositato il 10 giugno 2009, la società ACEA, quale mandataria di ACEA ATO 2 s.p.a., impugna, in particolare, il provvedimento 12 marzo 2009, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato:

– ha ritenuto che la pratica commerciale consistente nell’avere interrotto la fornitura del servizio idrico, senza fornire preventivamente agli utenti informazioni rilevanti (quale l’esistenza di una situazione di morosità, un termine per regolarizzare la
– ha irrogato ad ACEA ATO 2 s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 150.000 (centocinquantamila).

Premessa una ampia ricostruzione del quadro normativo regolante la materia e della disciplina per il recupero dei crediti (pp. 14-25 del ricorso), la società ricorrente propone i seguenti motivi di gravame:

a) violazione e falsa applicazione art. 27 d. lgs. n. 206/2005, degli artt. 6, 11 e 14 del Regolamento sulle procedure istruttorie; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza di motivazione; ciò in quanto “nessuna comunicazione di avvio del procedimento relativo ad una contestazione di presunta violazione del Codice del consumo è stata fatta ad Acea s.p.a.”, con la conseguente illegittimità dell’ispezione effettuata presso i locali di tale società, nonché dell’intero procedimento e del provvedimento finale;

b) violazione e falsa applicazione artt. 18 e 19 del Codice del Consumo; carenza di potere in concreto; poiché, nel caso di specie, non ricorre una “pratica commerciale scorretta”, in quanto tale non è “un comportamento specifico volto a fronteggiare il comportamento palesemente e gravemente inadempiente delle proprie controparti commerciali”, che “si inserisce infatti nella fase patologica del rapporto contrattuale, ovvero la acclarata e perdurante inadempienza di una delle parti (il contraente consumatore) nei confronti dell’altra (il professionista fornitore); ne consegue che “manca un comportamento del professionista idoneo a falsare in misura significativa la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole”;

c) violazione e falsa applicazione artt. 18, 19, 20 e 22 del Codice del consumo; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta; poiché nel caso di specie – ed ai fini della qualificazione come “pratica commerciale scorretta” – mancano sia il presupposto della “contrarietà alla diligenza professionale”, sia il presupposto della “falsità e idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico . . . del consumatore medio”, posto che la ricorrente “ha soltanto posto in essere una procedura per il recupero del credito all’interno della quale è prevista – extrema ratio – la comunicazione di preavviso di distacco nel caso in cui la morosità perduri”; peraltro, “la possibilità di esercitare il legittimo diritto di sospendere la fornitura e quindi provvedere al distacco, da un lato è chiaramente previsto nel Regolamento di utenza e nella Carta del servizio, oltre che nelle Condizioni generali di fornitura, dall’altro le relative informazioni sono puntualmente comunicate da ACEA ATO 2 al contraente consumatore”. In particolare, “il condominio in quanto tale deve essere considerato consumatore ai fini dell’applicabilità delle disposizioni del Codice del consumo” e dunque “la diligenza professionale richiesta . . . deve essere esercitata dal professionista nei confronti dell’amministratore del condominio, nella sua qualità di mandatario della comunione e rappresentante della medesima”, e che è il soggetto che “stipula, in nome e per conto di tutti i condomini, il contratto di somministrazione della fornitura d’acqua”. Né la società ricorrente può svolgere attività di supplenza (e/o essere ritenuta responsabile) dell’eventuale inadempimento dell’amministratore del condominio alle proprie obbligazioni di mandatario”. Inoltre, nessuna norma prescrive che “il gestore debba indicare nella comunicazione di preavviso il giorno previsto per il distacco”;

d) eccesso di potere; carenza di istruttoria; stante la “assoluta carenza di indizi gravi, precisi e concordanti sui quali si può fondare un provvedimento sanzionatorio”;

e) violazione e falsa applicazione art. 27, co. 8 e 9 del Codice del consumo e art. 11 l. n. 689/1981, in relazione alla sanzione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, difetto di motivazione; poichè l’obbligo imposto di “non facere” non è individuabile con “ragionevole chiarezza e certezza”, ed essendo irrealizzabile la prescrizione di avvisare i consumatori del giorno esatto in cui avverrà il distacco; né sussistono presupposti di gravità e durata della pratica commerciale scorretta tali da giustificare la sanzione irrogata (peraltro ACEA ATO 2 “ha sospeso gli interventi di distacco sin dal gennaio 2009”).

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Quanto al primo motivo di ricorso, occorre osservare che il procedimento che ha dato luogo al provvedimento impugnato nella presente sede ha avuto come parte esclusivamente la società ACEA ATO 2 s.p.a. (e non l’ACEA s.p.a., ancorchè erroneamente indicata), tanto è vero che è nei confronti della suddetta ACEA ATO 2 che è emesso il provvedimento finale e non a caso la società ACEA s.p.a. è ricorrente non in proprio, bensì “in qualità di mandataria” di ACEA ATO 2.

D’altra parte, dalla ricostruzione delle fasi del procedimento risulta che la società ACEA ha comunque avuto piena contezza dell’esistenza del procedimento, al quale ha comunque partecipato.

Nel merito, occorre osservare come la presente controversia (alla luce dei motivi ulteriori introdotti dalla ricorrente, riportati sub b) c) ed e) dell’esposizione in fatto), verte, in sostanza, su due questioni:

a) se il comportamento di ACEA ATO 2 (concretizzantesi nel distacco delle forniture di acqua in presenza di morosità) possa essere ritenuto una “pratica commerciale scorretta”, e come tale sanzionabile dall’Autorità;

b) se l’ACEA sia tenuta a informare della sussistenza della morosità non il solo condominio (che è il soggetto che – per mezzo del suo amministratore – ha stipulato il contratto di fornitura), in persona del suo amministratore, ma anche i singoli condomini, e se tale informativa deve indicare con esattezza il giorno previsto per il distacco.

Ai fini della decisione, occorre tenere presente, quale elemento non secondario ai fini della concreta ricostruzione della fattispecie, che oggetto della controversia è un deficit informativo in ordine alla cessazione (per morosità) della fornitura del bene idrico.

Si tratta, dunque, innanzi tutto di un bene essenziale per l’esistenza dell’individuo, la cui mancanza incide direttamente sull’esercizio dei diritti della persona costituzionalmente garantiti, e di un settore nel quale il professionista opera in condizioni di sostanziale monopolio. Di modo che la commercializzazione del bene (e le pratiche a ciò connesse), la legittima ricerca di un profitto nello svolgimento dell’attività ed i rapporti tra erogatore del servizio e consumatori devono essere necessariamente contestualizzati (ed in tal senso ricostruiti e valutati) alla luce della natura primaria ed essenziale del bene “acqua”.

Il che non significa, ovviamente, che il servizio di erogazione debba essere assicurato a prescindere dall’adempimento delle proprie obbligazioni da parte del consumatore, e cioè nonostante la morosità di quest’ultimo, ma che la cessazione dell’erogazione deve essere considerata una extrema ratio, ed essere accompagnata da una pluralità di misure e cautele volte a rendere edotto il consumatore medesimo che, persistendo nel proprio inadempimento, la conseguenza grave, ma inevitabile, non potrà che essere la cessazione della fornitura.

3. Tanto precisato, occorre osservare che, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. d) del Codice del consumo (d. lgs. 6 settembre 2005 n.206), per “pratica commerciale tra professionisti e consumatori” deve intendersi “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Alla luce dell’ampia dizione utilizzata dal legislatore, appare evidente come nel concetto di “pratica commerciale” non rientri solo ogni attività (o altro) finalizzata o connessa alla conclusione del contratto (sia esso di compravendita, di somministrazione o altro), ma anche tutto quanto si riconnetta (ed intervenga) sul rapporto contrattuale. Ciò si evince sia dalle finalità proprie dell’intervento legislativo, concernenti la tutela del consumatore (sarebbe, infatti, a tutta evidenza illogica una normativa che tutelasse il consumatore e la sua libertà di volizione nella fase antecedente alla conclusione del contratto e non anche per ciò che concerne la disciplina dell’esecuzione del medesimo), sia dallo specifico riferimento effettuato alla “fornitura” di un prodotto ai consumatori, che implica necessariamente la considerazione del rapporto scaturente dal contratto anteriormente stipulato.

Non può, dunque, trovare accoglimento la tesi esposta dalla ricorrente, tendente ad asseverare una interpretazione che restringa il concetto di “pratica commerciale” a quei comportamenti posti in essere “al fine di condizionare le scelte dei consumatori”, escludendo completamente, dunque, tutto ciò che – per di più se unilateralmente predisposto dal professionista – incide sul rapporto contrattuale.

E ciò a maggior ragione laddove – come sottolinea l’amministrazione resistente (v. pag. 6 memoria dep. il 11 ottobre 2010) – il professionista “versa in una situazione di speciale responsabilità dovuta al fatto di essere monopolista, seppure in un mercato regolamentato, e di erogare un servizio primario come la somministrazione del bene idrico, la cui essenzialità è pacificamente riconosciuta”.

Né l’Autorità ha inteso sanzionare “un comportamento specifico volto a fronteggiare il comportamento palesemente e gravemente inadempiente delle proprie controparti commerciali”, come sostiene la ricorrente, ma ha, al contrario, inteso valutare (e, dopo compiuto esame, sanzionare) le modalità attraverso le quali si tutela la legittima pretesa all’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dei consumatori, con particolare riguardo al deficit informativo in ordine alle comunicazioni precedenti al distacco della fornitura.

Modalità che, se pur intervengono concretamente in un momento patologico del rapporto, sono conseguenza di una predisposizione dell’assetto normativo del medesimo che, laddove si caratterizzi per deficit informativo in ordine alle conseguenze di propri comportamenti in costanza di rapporto, ben può costituire una “pratica commerciale scorretta”.

4. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene l’assenza di scorrettezza nel comportamento di ACEA ATO 2, sia in quanto non sussiste la contrarietà alla diligenza professionale, sia in quanto non sussiste una condotta caratterizzata per falsità o idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta; né, secondo la ricorrente, la condotta è qualificabile come “pratica scorretta ingannevole per avere la ricorrente omesso informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale”, ai sensi dell’art. 22 del Codice del consumo.

Ai fini dell’esame del motivo, preliminare appare la verifica di chi assuma la veste di “consumatore” nel rapporto contrattuale con il professionista erogatore del servizio idrico. Orbene:

– secondo la ricorrente, tale consumatore è il condominio, che ha sottoscritto il contratto per mezzo del proprio rappresentante legale (l’amministratore). Da ciò consegue che, se è “il condominio in quanto tale ad essere considerato consumatore”, la dili
– secondo l’Autorità, se “parte formale del rapporto di utenza è il condominio”, nondimeno “beneficiario effettivo della somministrazione, soggetto tenuto al pagamento delle quantità consumate e destinatario finale delle condotte commerciali del professio
La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, in presenza di un condominio, ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei suoi partecipanti, i condomini devono essere considerati “consumatori”, in quanto persone fisiche operanti per scopi estranei ad attività imprenditoriale o professionale (in tal senso, anche la definizione di consumatore, di cui all’art. 18 del Codice del consumo), mentre l’amministratore agisce quale mandatario con rappresentanza dei vari condomini (Cass. civ., sez. III, 24 luglio 2001 n. 10086; sez. III, 12 gennaio 2005 n. 452).

E’, dunque, in relazione ai singoli condomini, cui va riconosciuta la natura di “consumatori” che deve essere rapportata (e quindi valutata) la diligenza del professionista e la sua condotta; così come, se occorre giungere ad una decisione drastica, ancorchè legittima in presenza di morosità, quale quella della cessazione dell’erogazione dell’acqua, è ai consumatori/condomini che occorre fare riferimento (quanto alla corretta e completa informazione in ordine alle loro libere e consapevoli determinazioni).

In altre parole, non è in discussione né la qualificazione dell’amministratore di condominio quale mandatario con rappresentanza, né i suoi poteri (e limiti) nell’impegnare il condominio (i singoli condomini), anche contrattualmente, né nel poter egli essere, conseguentemente, destinatario di comunicazioni da parte di eventuali soggetti erogatori di servizi con i quali si è stipulato un contratto, né, tantomeno, sono in discussione gli obblighi (e le eventuali responsabilità) dell’amministratore verso i condomini.

Allo steso tempo, non è in discussione il legittimo esercizio delle proprie ragioni da parte del fornitore in presenza di una perdurante morosità del soggetto cui la fornitura è resa.

Ciò che, nel caso oggetto della presente decisione, è in discussione, alla luce del provvedimento impugnato, è se una condotta consistente nel distacco di una fornitura particolare quale l’acqua, in presenza di morosità del condominio, possa ritenersi corretta, qualora tale informazione (cioè il futuro distacco perdurando l’inadempimento), per un verso sia stata resa al solo amministratore, per altro verso non contenga l’indicazione di una data certa nella quale tale cessazione di fornitura interverrà.

E da tale punto di vista, il Tribunale ritiene che la pratica commerciale (tale essendo, per le ragioni già esposte, quella di ACEA ATO 2) si connoti come pratica commerciale scorretta, poiché determina l’interruzione della fornitura senza fornire ai consumatori (tali essendo i singoli condomini) informazioni rilevanti in ordine all’esistenza di una situazione di morosità, un termine per regolarizzare la posizione, e il preavviso di distacco ad una certa data, in assenza di regolarizzazione.

E ciò a maggior ragione laddove si consideri che oggetto della fornitura è un bene primario della vita, quale l’acqua, la cui cessazione di erogazione non può essere disposta dal fornitore (peraltro sostanziale monopolista), senza la raggiunta certezza in ordine alla consapevolezza del consumatore (il singolo condomino) dell’esistenza della morosità, della necessità di sanarla, delle conseguenze del perdurante inadempimento, della data oltre la quale il “bene primario acqua” non gli sarà più reso disponibile.

A tali conclusioni non si oppongono le considerazioni espresse dalla ricorrente in ordine ad una sostanziale impossibilità di operare il distacco, non conoscendo essa “chi usufruisca dell’acqua né in che misura ne faccia uso”, ben potendo il professionista, nella determinazione delle proprie procedure, ed in sede di stipulazione del contratto, richiedere le generalità dei fruitori effettivi dell’acqua, (restando a carico del consumatore l’onere di un aggiornamento dei dati), ovvero verificare forme di pubblicità che consentano di ritenere ragionevolmente assolta l’informazione nei confronti dei condomini.

Né sembra irragionevole ipotizzare una informazione in ordine alla data del distacco, ben potendo il professionista – ed in considerazione della natura di extrema ratio della cessazione della fornitura di un bene vitale – conseguentemente organizzare la propria attività operativa. A tale conclusione, non osta il fatto che nessuna disposizione normativa o regolamentare contempli “che il gestore debba indicare nella comunicazione di preavviso il giorno previsto per il distacco”, dovendosi tale comunicazione intendere come informazione rilevante ( e quindi da effettuarsi a prescindere da una prescrizione normativa), ai fini delle corrette decisioni da assumersi da parte del consumatore.

Per le ragioni esposte, devono ritenersi infondati sia il motivo sub c) dell’esposizione in fatto, sia il motivo sub d), posto che quanto evidenziato sorregge, sul piano del materiale indiziario raccolto, il provvedimento dell’Autorità.

5. Anche il motivo sub e) dell’esposizione in fatto è infondato.

Ed infatti, appare del tutto comprensibile, alla luce delle considerazioni esposte (in particolare al precedente paragrafo), quale sia la condotta inibita al professionista per effetto del provvedimento dell’Autorità.

Quanto alla determinazione della sanzione in relazione alla gravità e durata della condotta, la stessa non appare irragionevole, proprio in ragione del “particolare contesto” nel quale la condotta si inserisce, e che si è già ampiamente rappresentato.

Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere rigettato.

Stante la complessità degli elementi concernenti la controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da ACEA s.p.a. (n. 4680/2009 r.g.), lo rigetta.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2011 n.886 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, est. Blanda
Master Società coop. Sociale a r.l. (avv. G. Turri e K. Verzellino) c. Comune di Cesano Boscone (avv.ti M. Bassani, E. Robaldo e P. Ferrarsi, A. Ruotolo) e nei confronti di Pianeta Azzurro cooperativa sociale ed O.N.L.U.S.

1. Contratti della P.A. – Gara – Comunicazione graduatoria finale – Presenza di un rappresentante privo di mandato ad hoc – Irrilevanza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione
2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Facoltà e non onere – Ragioni – Carattere direttamente lesivo – Insussistenza

3. Processo – Notifica – Perfezionamento – Consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario – Fattispecie
4. Contratti della P.A. – Bando – Onere di immediata impugnazione delle clausole lesive – Solo per clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla gara o che precludono la formulazione dell’offerta
5. Contratti della P.A. – Gara – Congruità della offerta – Apprezzamento dell’Amministrazione di natura tecnico discrezionale – Sindacato del giudice amministrativo – Non sussiste
6. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Completamento e chiarimento dei documenti presentati – Ammissibilità – Fattispecie

7. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione delle offerte – Punteggio numerico in luogo della motivazione – Ammissibilità – E’ sufficiente la correlazione del punteggio attribuito con i parametri di riferimento contenuti nella legge di gara e con i sotto-criteri individuati dalla Commissione di gara.

1. La presenza alla seduta di gara nel corso della quale si rende nota la graduatoria finale di un rappresentante privo di uno specifico mandato conferito ad hoc dalla società è irrilevante ai fini della decorrenza del termine di impugnazione.

2. È consolidato l’orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale nelle gare di pubblici appalti vi è facoltà, ma non onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, atteso che l’atto lesivo è quello conclusivo del procedimento, ossia l’atto con cui si dispone l’aggiudicazione definitiva.
3. Per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 2002, è ormai presente nell’ordinamento processuale il principio generale secondo cui la notifica si perfeziona, per il notificante, al momento della consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario; ciò vale, non solo per la notificazione a mezzo del servizio postale (alla quale si riferisce la predetta sentenza della Consulta) ma anche per tutte le altre notificazioni eseguite direttamente dall’Ufficiale Giudiziario, ivi compresa la notificazione alle persone giuridiche ex art. 145 c.p.c.
4. L’onere di immediata impugnazione delle clausole del Bando sussiste solo laddove si tratti di clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla gara , ovvero tali da precludere in radice la formulazione dell’offerta sulla base di un attendibile calcolo di convenienza tecnica ed economica.
5. Le valutazioni dell’Amministrazione, in ordine agli elementi e alla congruità della offerta, sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e, come tali, sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di eccesso di potere per manifesta illogicità o contraddittorietà.

6. L’art. 16 del D. lgs. n. 157/1995 trova applicazione solo al fine di completare o chiarire documenti o dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione ma non può essere invocato dai concorrenti quale strumento per rendere chiaro il contenuto dell’offerta stessa; se così fosse, si consentirebbe ai partecipanti di modificare la propria proposta in violazione dei principi della par condicio.
7. Il legittimo utilizzo del punteggio numerico, in luogo della motivazione, non può essere valutato in astratto ma deve essere risolto in concreto e con specifico riferimento ai criteri di massima di volta in volta adottati dalla Commissione di gara . Non può pretendersi che ogni giudizio numerico debba essere dettagliatamente motivato essendo sufficiente, per chiarire l’orientamento della Commissione, la correlazione del punteggio attribuito con i dettagliati parametri di riferimento contenuti nella legge di gara e gli ulteriori sotto – criteri individuati dal predetto organo collegiale, in osservanza del principio di snellezza e sinteticità del procedimento di valutazione delle offerte.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3456/2005 proposto da

Master Società coop. sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Turri e Karin Verzellino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Milano, Via G. Mazzini, n. 7;

il Comune di Cesano Boscone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bassani, Enzo Robaldo e Pietro Ferraris nello studio dei quali è elettivamente domiciliato in Milano, Via del Conservatorio n. 15;

Pianeta Azzurro Società cooperativa sociale ed Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Fumarola e Mattia Sozzi nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, Via Besana, n. 5;

– della determinazione 16 settembre 2005, n. 547 con la quale il direttore generale del Comune di Cesano Boscone ha approvato i verbali di gara della Commissione giudicatrice dell’asta pubblica per l’affidamento della gestione delle attività prescuola, giochi serali e assistenza agli alunni disabili (anni scolastici 2005/2006 – 2006/2007);
– dei verbali di gara del 5, 8 e 14 settembre 2005;
– del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto;
– di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale;

al risarcimento del danno in forma specifica attraverso la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune di Cesano Boscone e la Società cooperativa Pianeta Azzurro;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cesano Boscone e della Società cooperativa sociale ed Onlus Pianeta Azzurro;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 16 febbraio 2006 il Ref. Vincenzo Blanda;
Uditi l’avv. Giancarlo Turri per la ricorrente, l’avv. Giovanni Roggero, in sostituzione dell’avv. Mario Bassani, per il Comune di Cesano Boscone e l’avv. Mattia Sozzi per la cooperativa controinteressata;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il Comune di Cesano Boscone indiceva una gara pubblica per l’affidamento della gestione delle attività prescuola, giochi serali e assistenza agli alunni disabili per gli anni scolastici 2005/2006 e 2006/2007.
Il criterio di aggiudicazione individuato era quello dell’offerta economica più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. leg. 157/1995.
Ai fini dell’individuazione del miglior offerente, l’amministrazione comunale determinava i seguenti parametri di valutazione: progetti di gestione (max 20 punti), varianti migliorative (max 25 punti), attestazione di corretta esecuzione dei servizi (max 5 punti), formazione del personale (max 15 punti), prezzo (max 35 punti).
In data 5 settembre 2005, la Commissione di gara, in seduta riservata, specificava i sub parametri di valutazione.
La procedura selettiva si concludeva il 16 settembre 2005 con l’aggiudicazione del servizio alla Pianeta Azzurro Soc. cooperativa sociale e Onlus.
Avverso tale atto, il bando di gara, il capitolato speciale d’appalto ed ogni altro provvedimento connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa l’interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e disparità di trattamento manifeste.
Al termine della gara la società ricorrente è risultata seconda nella graduatoria con una differenza di punteggio rispetto alla aggiudicataria di 0,89 punti.
Per quanto concerne il parametro “formazione del personale” l’interessata ha ottenuto solo 7 punti contro i 12 della controinteressata, senza che tale valutazione possa trovare alcuna giustificazione nella documentazione presentata in sede di presentazione delle offerte.
La Commissione di gara, nella seduta del 5.09.2005, ha ripartito i 15 punti disponibili riguardanti la voce “formazione del personale”, assegnandone 5 ad ognuno dei sottoparametri individuati (sub D.1.1. “titoli ed esperienza superiori al minimo”; sub D1.2. “progetto di formazione specifica gestita direttamente”; sub D.1.3. “presenza di supervisori qualificati sia in fase di formazione che operativa”), ed ha poi individuato ulteriori sub parametri di valutazione.
Per quanto concerne il sottoparametro sub D.1.1. “Titoli ed esperienza superiori al minimo” (max punti 5 su 15) alla cooperativa Pianeta Azzurro sono stati attribuiti 4 punti contro i 2 di Master.
I sub parametri di valutazione individuati per tale voce valutativa sono costituiti da:
– organigramma;
– titoli di studi ed esperienza maturata dal direttore, dal supervisore, dai coordinatori e dagli educatori dei servizi parascolastici;
– esperienza degli operatori del servizio assistenza alunni disabili.
Dal confronto delle proposte presentate dalle due cooperative emerge che l’offerta di Master è superiore o quanto meno equivalente a quella di Pianeta Azzurro, sol che si consideri che nessun degli educatori indicati dalla controinteressata è in possesso del diploma di laurea.
In relazione al sottoparametro D.1.2. “progetto di formazione specifica gestita direttamente” (max punti 5 su 15) la ricorrente ha ottenuto 3 punti su 5 e l’aggiudicataria il punteggio massimo (5).
Anche in questo caso il divario non è giustificabile alla luce delle offerte presentate.
Per il sottoparametro sub- D.1.3. “presenza di supervisori qualificati sia in fase di formazione che operativa” (max 5 punti su 15), Pianeta Azzurro ha riportato 3 punti contro i soli 2 di Master.
Tale differenza è inspiegabile in quanto l’interessata avrebbe assicurato la supervisione degli interventi con la dott.ssa Cristina Perenni –psicologa-, soddisfacendo pienamente quanto richiesto dall’ente locale circa la presenza di operatori qualificati;
2) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 16 D. Leg. 17 marzo 1995, n. 157. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
La differente valutazione attribuita al parametro “formazione del personale” delle due offerte lascia supporre che la stazione appaltante non abbia ben compreso il contenuto della proposta della ricorrente, almeno per quanto concerne la professionalità degli operatori posti a disposizione.
Per questo motivo l’amministrazione avrebbe dovuto chiedere alla ricorrente di chiarire, in virtù di quanto previsto dall’articolo 16 del D. Leg. 17 marzo 1995, n. 157, il contenuto dei documenti prodotti relativi all’offerta;
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto e/o insufficienza della motivazione.
La Commissione di gara ha valutato la “formazione del personale” attribuendo ai diversi sotto parametri una semplice valutazione numerica, non corredata da alcuna motivazione.
Inoltre, gli ulteriori sottoparametri individuati appaiono generici e, quindi, non idonei a consentire la comprensione dell’iter logico seguito dalla Commissione nell’attribuzione dei voti;
4) violazione e/o falsa applicazione del principio giusto procedimento, del principio della par condicio tra i partecipanti e della segretezza delle offerte. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento e di trasparenza.
La Commissione di gara nella seduta del 5 settembre 2005 ha individuato i sub parametri di valutazione e ridistribuito i relativi punteggi della voce “formazione del personale” dopo aver preso cognizione di una parte delle offerte presentate. E ciò in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa;
5) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, del principio giusto procedimento e della par condicio tra le imprese. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità manifeste.
La cooperativa Pianeta Azzurro ha allegato alla propria offerta l’elenco nominativo corredato dei curricula del personale addetto ai servizi scolastici, sebbene ciò non fosse richiesto dalla lex di gara.
Per questo motivo la commissione nel valutare tali elementi ha a introdotto un nuovo criterio di valutazione non previsto dal disciplinare di gara, violando i principi della par condicio e del giusto procedimento.
Il Comune si è costituito, eccependo preliminarmente: l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione del bando nella parte in cui prevede, tra i parametri di valutazione del criterio “formazione del personale”, la valutazione dei curricula dei professionisti, l’irricevibilità del gravame per tardività, chiedendone, infine, la reiezione per infondatezza.
Con ordinanza n. 3146 del 16 dicembre 2005, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro rispettive richieste.
Alla udienza pubblica del 16 febbraio 2006, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

1. In via preliminare, il Collegio deve occuparsi dell’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune di Cesano Boscone.
Assume l’Amministrazione resistente che la procedura di gara oggetto del ricorso si era conclusa nella seduta pubblica del 14 settembre 2005, alla quale era presente un rappresentante della ricorrente, ed, inoltre, che la cooperativa Master aveva ricevuto comunicazione formale dell’intervenuta aggiudicazione in data 29 settembre 2005, mentre l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato al medesimo Ente solo in data 29 novembre 2005, oltre il termine decadenziale di 60 giorni (in particolare ad oltre 75 giorni dall’ultima seduta di gara ed a 61 giorni dalla notifica dell’esito della procedura selettiva).
1.1. L’eccezione non può essere condivisa.
Per quanto concerne la presenza del rappresentante alla seduta di gara in cui è stata data lettura della graduatoria finale ed indicato il concorrente aggiudicatario, sebbene le pronunce giurisdizionali sul punto non siano univoche, occorre evidenziare che la prevalente giurisprudenza (cfr. in proposito: Consiglio di Stato, sez. VI, 28 maggio 2002, n. 2919, idem, Sez. V, 10 aprile 2000, n. 2082; TAR Lombardia Sez. III, 6 febbraio 2003, n. 201) ha affermato l’irrilevanza della presenza, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, del rappresentante privo di uno specifico mandato ad hoc conferito dalla società interessata.
Va rilevato, inoltre, che secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato (tra cui C. d. S., Sez. VI, 29 novembre 2004, n. 7802; idem, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465) nelle gare di pubblici appalti “vi è facoltà, ma non onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria. Infatti, l’atto lesivo è quello conclusivo del procedimento, vale a dire l’aggiudicazione definitiva, che come tale va in ogni caso impugnato, anche se sia già stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Il termine per impugnare l’atto di aggiudicazione definitiva decorre dalla sua notificazione, comunicazione o piena conoscenza”.
Consegue che, non risultando annotato nei verbali di gara il conferimento di un mandato ad hoc nei confronti dei rappresentanti della cooperativa ricorrente, l’interesse all’impugnazione degli atti di gara è sorto per l’interessata nel momento in cui ha avuto conoscenza certa dell’esito definitivo della gara con la comunicazione formale dell’intervenuta aggiudicazione.
1.2. L’eccezione si rivela infondata anche sotto il profilo riguardante il decorso del termine di impugnazione riferito alla comunicazione formale dell’assegnazione del servizio avvenuta in data 29 settembre 2005.
Ed invero, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 2002, è ormai presente nell’ordinamento processuale il principio generale secondo cui la notifica si perfeziona, per il notificante, nel momento della consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario; ciò vale, non solo per la notificazione a mezzo del servizio postale (alla quale si riferisce la predetta sentenza della Consulta) ma anche per tutte le altre notificazioni eseguite direttamente dall’Ufficiale Giudiziario, ivi compresa, per quanto in questa sede interessa, la notificazione alle persone giuridiche ex art. 145 c.p.c. (cfr. Corte Cost. sent. 28/2004; ordd. 97/2004, 132/2004 e 153/2004).
Nella specie, dall’esame dell’estratto del registro cronologico dell’UNEP di Milano, apposto sul retro dell’originale del ricorso, risulta che quest’ultimo è stato consegnato all’Ufficiale Giudiziario il 28 novembre 2005, ovvero il sessantesimo giorno dalla comunicazione formale dell’esito della procedura di gara avvenuta in data 29 settembre 2005.
Ne consegue la tempestività del ricorso.
1.3. Rimane da esaminare l’ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale in ordine all’omessa impugnazione del bando di gara nella parte in cui prevede tra i parametri di valutazione del criterio “formazione del personale” la valutazione dei curricula dei professionisti.
La tesi non convince.
Il Consiglio di Stato, infatti, ha già chiarito che l’onere di immediata impugnazione delle clausole lesive sussiste solo laddove si tratti di clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla gara (fra le più recenti Sez. VI, 06.10.1999, n. 1326; idem, Sez. II, 07.03.2001, n. 149; idem, Sez. V, 28.8.2001, n. 4529) ovvero tali da precludere in radice la formulazione dell’offerta sulla base di un attendibile calcolo di convenienza tecnica ed economica.
Nella specie la clausola del bando (punto 25) che prevedeva i criteri di aggiudicazione non poteva considerarsi tale, perché per un verso non impediva alla cooperativa ricorrente la partecipazione alla gara e per altro verso non ne prefigurava un esito negativo.

2. Esaurita la trattazione delle questioni di rito, si può passare all’esame delle questioni di merito.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente contesta l’attribuzione del punteggio relativo al parametro “formazione del personale” da parte della Commissione giudicatrice.
Sostiene, in particolare, che la differenza di cinque punti tra la ricorrente (che ne ha ottenuti 7), rispetto alla controinteressata (che ne ha ottenuti 12) non trovi giustificazione nella documentazione presentata dalle due cooperative.
In proposito la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di chiarire che le valutazioni dell’Amministrazione, in ordine agli elementi e alla congruità della offerta, sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e, come tali, sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di eccesso di potere per manifesta illogicità o contraddittorietà (ex plurimis TAR Toscana, 7.04.2004, n. 904; TAR Basilicata, 29.11.2003, n. 1025; TAR Campania – Napoli, 27 marzo 2002, n. 1662; TAR Abruzzo – L’aquila, 26.11.2004, n. 701; Consiglio di Stato, Sez. V, 29.08.2005, n. 4406; idem sez. VI, 4.11.2002, n. 6004; idem sez. VI, 23.04.2002, n. 2199)
Nel caso di specie le argomentazioni della ricorrente, volte più che altro a dimostrare che la propria offerta fosse se non migliore per lo meno equivalente a quella dell’aggiudicataria, non appaiono convincenti dal momento che l’assegnazione dei punteggi, da parte della Commissione, non risulta in via generale inficiata da vizi logici.
2.2. Ciò premesso, possono svolgersi le considerazioni che seguono.
Quanto alle censure dedotte, relative al sottoparametro sub D.1.1. “titoli ed esperienza superiori al minimo” (suddiviso dalla Commissione di gara negli ulteriori sotto criteri di valutazione: organigramma; titoli di studi ed esperienza maturata dal direttore, dal supervisore, dai coordinatori e dagli educatori dei servizi parascolastici; esperienza degli operatori del servizio assistenza alunni disabili) non appare manifestamente illogico l’aver attribuito all’offerta della ricorrente (soltanto) due punti contro i quattro attribuiti all’aggiudicataria.
Infatti:
– per quanto attiene all’organigramma: la ricorrente ha prodotto una mappa della sua struttura organizzativa che appare priva di riferimenti precisi al servizio in questione, mentre la controinteressata ha presentato un organigramma in cui vengono individ
– in relazione alla figura del direttore del servizio dal curriculum della dott.ssa Simona Valle indicata dalla cooperativa Pianeta Azzurro si evince un’esperienza più specifica nella direzione e nel coordinamento di servizi simili a quelli oggetto
– la coordinatrice del servizio proposta dalla cooperativa Pianeta Azzurro vanta anch’essa una specifica esperienza nell’assistenza ai disabili pari se non superiore a quella della responsabile (la dott.ssa Casati) indicata dalla ricorrente, nonché lo svo
– Quanto alla figura del supervisore, la proposta della ricorrente appare più articolata e definita rispetto a quella della controinteressata. In particolare, la proposta di Master (pag. 44-50) contiene una precisa indicazione delle modalità con le qualiMentre la proposta della controinteressata appare, in tale senso, meno specifica (pag. 17 e 18 dell’offerta), limitandosi, peraltro, nell’individuazione del supervisore a fare un generico rinvio alla figura dello psicologo (pag. 15 dell’offerta).
Per quanto concerne gli educatori ed operatori per l’assistenza ai disabili la controinteressata ha indicato nominativamente il personale che avrebbe impiegato nei servizi parascolastici (pre e post scuola) presentando per ognuno il relativo curriculum. Ciò consente di rilevare come la maggior parte degli operatori sia in possesso di un diploma con indirizzo pedagogico, con un’esperienza specifica nel servizio in questione -per circa il 50 % del personale- compresa tra i tre ed i quattro anni.
La ricorrente, viceversa, ha dichiarato che avrebbe assicurato con riferimento ai servizi parascolastici (pre e post scuola) la presenza di educatori per il 20% in possesso del diploma di laurea per il restante 80% con almeno due anni di servizio, mentre l’assistenza agli alunni disabili sarebbe stata prestata da personale A.S.A. (ausiliario socio assistenziale) con almeno due anni di esperienza.
Appare logico, pertanto, ritenere che la maggiore e più specifica esperienza del personale indicato dalla cooperativa Pianeta Azzurro sia stati considerata più qualificante dalla Commissione di gara, anche perchè quest’ultima, in relazione all’ulteriore sottocriterio di valutazione individuato nella seduta del 05.09.2005 riguardante il personale adibito al servizio di assistenza degli alunni disabili, aveva attribuito specifico rilievo all’esperienza maturata dagli operatori.
2.3. Quanto alle censure relative al parametro sub D.1.2. “progetto di formazione gestito direttamente”, anche in questo caso non appare manifestamente irragionevole il divario di due punti a favore dell’offerta Cooperativa Pianeta Azzurro. A prescindere dalla assoluta genericità delle contestazioni mosse dalla ricorrente, è sufficiente rilevare che la controinteressata ha previsto ben 120 ore di attività formativa (obbligatoria per tutto il personale), nell’arco del biennio, quantità superiore a quella proposta dalla ricorrente (40 ore secondo le indicazioni della cooperativa resistente, che sul punto non è stata smentita dall’interessata).
Mentre del tutto apodittica e priva di riscontro è l’affermazione della ricorrente secondo cui la cooperativa Pianeta Azzurro si sarebbe potuta avvalere di “personale esterno”.
2.4. Per quanto concerne il sottoparametro sub D.1.3. “Presenza di supervisori qualificati sia in fase di formazione che operativa” (max 5 punti su 15), l’esame degli atti sembra confermare quanto esposto dalla cooperativa Pianeta Azzurro circa l’effettiva minor consistenza delle attività di supervisione previste dall’offerta Master.
La controinteressata estende la supervisione a tutti gli operatori coinvolti, delineando i compiti del supervisore nella fase di formazione ed operativa (pagg. 44 – 50 offerta Pianeta Azzurro).
La ricorrente, viceversa, prevede un’attività di supervisione solo nei confronti degli operatori del servizio disabili, a richiesta del coordinatore.
Né, nell’ambito della considerazione complessiva del parametro in esame, gli elementi di apprezzabilità dell’offerta Master, da questa evidenziati nel ricorso, assumono una valenza oggettiva tale da poter affermare che l’attribuzione del punteggio sia manifestamente illogica.

3. Il secondo ed il terzo motivo possono essere trattati congiuntamente in quanto, per l’intrinseca connessione, costituiscono profili diversi di un’unica censura.
La ricorrente denuncia la mancanza di un’adeguata attività istruttoria da parte della Commissione di gara nonché il difetto di motivazione del punteggio numerico attribuito alle singole offerte.
3.1. L’assunto non convince.
Dal verbale relativo alla valutazione delle offerte tecniche dell’8 settembre 2005 si ricava che la Commissione ha esaminato ogni progetto, formulando in relazione a ciascuno di essi un sintetico, ma articolato giudizio preliminare.
La specificità delle valutazioni espresse in tale contesto lascia supporre che il seggio di gara abbia condotto un’adeguata attività istruttoria, che ha consentito a tale organo di individuare gli aspetti caratterizzanti le singole offerte.
3.2. Né può condividersi l’assunto dell’interessata secondo il quale la Commissione di gara avrebbe dovuto chiedere chiarimenti ed integrazioni ai sensi dell’art. 16 del D. leg. 157/1995, allo scopo di consentire a Master di chiarire e di integrare, se del caso, la propria offerta. Tale norma, infatti, può trovare applicazione solo al fine di completare o chiarire documenti o dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione e non il contenuto dell’offerta stessa. In caso contrario, infatti, si consentirebbe ai partecipanti di modificare la propria proposta in violazione dei principi della par condicio, come testimonia la stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente.

4. Per quanto attiene il difetto di motivazione della valutazione espressa dalla stazione appaltante sui singoli aspetti delle offerte tecniche presentate, la tesi esposta dalla ricorrente non è condivisibile.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che la questione relativa alla possibilità di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione non può essere valutato in astratto, ma deve essere risolto in concreto e con specifico riferimento ai criteri di massima di volta in volta adottati dalla Commissione di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 06.10.2003, n. 5899).
4.1. Nel caso di specie la Commissione non si è limitata a recepire i criteri di valutazione delle offerte tecniche individuati dal bando, ma con riferimento a ciascuno di essi, ha specificato i sotto parametri in relazione ai quali le offerte dei concorrenti avrebbero dovuto essere valutate ed i relativi punteggi, giungendo poi in relazione al sottocriterio “titoli ed esperienza superiori al minimo” ad individuare dettagliati ulteriori sub parametri di giudizio (organigramma; direttore, supervisore, coordinatori, educatori dei servizi scolastici; operatori del servizio assistenza alunni disabili).
Inoltre, la Commissione non si è limitata ad attribuire alle offerte un punteggio numerico, ma dopo aver esaminato ogni singolo progetto presentato dai concorrenti ha espresso su ciascuno di essi un giudizio piuttosto articolato, dal quale è possibile evincere quale sia stato l’iter logico seguito nell’attribuire successivamente il punteggio numerico.
4.2. In definitiva, la legge speciale di gara è chiara nell’indicare un punteggio massimo da attribuire alle offerte, è chiara nell’individuare ulteriori, dettagliati, segmenti di valutazione, ciascuno, a sua volta, suddiviso in sottoaree aggiuntive, consentendo alla Commissione di gara di valutare le singole proposte nell’ambito della discrezionalità che le è propria e della quale si è già trattato.
Né può pretendersi che ogni giudizio numerico debba essere, comunque, dettagliatamente motivato, come sembra richiedere la ricorrente, essendo sufficiente per chiarire l’orientamento della Commissione la correlazione del punteggio attribuito con i dettagliati parametri di riferimento contenuti nella legge di gara e gli ulteriori sotto criteri individuati dal predetto organo collegiale, in osservanza del principio di snellezza e sinteticità del procedimento di valutazione delle offerte.
4.3. Inconferenti sono, quindi, le esposizioni della società ricorrente in ordine alla necessità di motivazione analitica perché non applicabili al caso di specie, ove la motivazione è desumibile dal raffronto del punteggio con i parametri offerti dalla lex specialis, gli ulteriori criteri individuati dalla Commissione ed il sintetico giudizio espresso sui singoli progetti esibiti riportato nel verbale dell’8 settembre 2005.

5. Nel quarto motivo la ricorrente denuncia che la Commissione avrebbe stabilito i sotto parametri di attribuzione del punteggio al requisito “formazione del personale” solo dopo aver preso cognizione dell’elenco e dei curricula del personale delle società concorrenti, inseriti nella busta contenente la documentazione amministrativa.
La censura è infondata.
Dal verbale del 5 settembre 2005 si desume che la commissione ha proceduto all’individuazione dei sottocriteri di valutazione solo dopo aver verificato il contenuto delle sole buste contenenti i “documenti amministrativi per partecipare alla gara”.
Le buste contenenti le offerte tecniche e quelle economiche, contenenti l’elenco del personale, sono state aperte nella successiva seduta dell’8 settembre 2005, durante la quale il seggio di gara ha proceduto a valutare i singoli progetti presentati dalle imprese concorrenti.

6. Con il quinto motivo la ricorrente si duole che la controinteressata abbia fornito, sebbene non espressamente richiesto dalla lex specialis, un elenco nominativo, corredato dei curricula, del personale educativo addetti ai servizi parascolastici, introducendo di fatto uno nuovo criterio di valutazione non previsto dal disciplinare di gara.
La tesi non merita di essere accolta.
In proposito è possibile osservare come tale ulteriore specificazione non possa essere considerata vietata in sede di procedure ad evidenza pubblica, costituendo piuttosto un elemento peculiare ed aggiuntivo dell’offerta tecnica, lasciato alla libera iniziativa dei singoli partecipanti alla gara.

7. In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Conseguentemente deve essere rigettata la richiesta risarcitoria sia in forma specifica, che per equivalente.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, sussistendone giusti motivi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 febbraio 2006, con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio – Presidente
Riccardo Giani – Referendario
Vincenzo Blanda – Referendario est.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 4/2/2006 n.886 proviene da Giustamm.

Pres. Vitellio, Est. Puliatti
Ferlisi Antonino (Avv.to Magaudda Giuseppe) contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania)

in tema di computabilità nel periodo di prova del personale docente dei giorni festivi e dei periodi di sospensione per le vacanze natalizie e pasquali

Istruzione pubblica e privata – personale docente – periodo di prova ex art. 438 D. L.vo n. 297/94 – giorni festivi e periodi di sospensione delle lezioni per vacanze natalizie e pasquali – computabilità

Sono computabili nel periodo di prova previsto dall’art. 438 D. L.vo n. 297/94 i giorni festivi ed i periodi di sospensione per le vacanze natalizie e pasquali atteso che in questi casi l’interruzione delle lezioni è disposta con atto normativo ed è, pertanto, obbligatoria

In tema di computabilità nel periodo di prova del personale docente dei giorni festivi e dei periodi di sospensione per le vacanze natalizie e pasquali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – sez. int. III

Composto dai Sigg.ri Magistrati: Dr. Italo VITELLIO Presidente; Dr. Paola PULIATTI Consigliere rel.; Dr. Francesco BRUGALETTA Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4965 del 1996 R.G. proposto dal
Sig. Ferlisi Antonino, rappresentato e difeso dall’ Avv.to Magaudda Giuseppe, domiciliato presso la Segreteria del TAR;

CONTRO

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e il Centro Servizi Amministrativi di Sondrio ( ex Provveditorato agli studi) in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici è ope legis domiciliato;

per l‘annullamento
– del decreto 10 settembre 1996 prot. n. 8792/C1a con il quale la predetta autorità scolastica ha dispensato dal servizio il ricorrente ai sensi dell’art. 439 del D.L.vo 16.4.1994 n. 297;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti gli atti di causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 13 gennaio 2004 il Consigliere Dott.ssa Paola Puliatti;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente espone di essere vincitore del concorso ordinario per titoli ed esami indetto con D.M. 23.3.1990 per l’insegnamento di italiano, storia educazione civica e geografia nella scuola d’istruzione secondaria di 1° grado-classe di concorso 43/A, e di essere stato dapprima assegnato provvisoriamente alla scuola media di Sondalo, a decorrere dall’1.9.1994, e, successivamente, a seguito di D.P. prot. 8575/C/1° del 18 ottobre 1995, che disponeva la proroga del periodo di prova per l’anno scolastico 1995/96, presso la scuola media di Bormio, sede definitiva.
A causa delle sue precarie condizioni di salute, nonché delle difficoltà di inserimento nell’ambiente di lavoro, il ricorrente è stato però, col provvedimento impugnato, dispensato dal servizio per esito sfavorevole del periodo di prova.
Il ricorrente afferma che altro avrebbe dovuto essere il provvedimento di espulsione.
Affida il ricorso ad un unico, articolato motivo di diritto: errata e falsa applicazione degli artt. 438 e 439 del D.Lvo 16 aprile 1994, n. 297. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e dello sviamento.
Afferma il ricorrente che il provvedimento risolutivo del rapporto di impiego è stato adottato in difetto di un presupposto necessario, ovvero l’espletamento di un periodo di servizio effettivo di almeno 180 gg., requisito minimo perché possa esprimersi la valutazione circa la idoneità del dipendente ad essere confermato in ruolo. Egli ritiene, sulla base di calcoli specificamente indicati in ricorso, di avere invece effettuato solo 152 giorni di effettivo servizio, cosicché avrebbe dovuto essere dispensato dal servizio non per mancato superamento del periodo di prova, ma per non aver compiuto il periodo di prova prescritto.
Invoca, a tal fine, l’applicazione dell’art. 438 del D.leg.vo 297/1994 e dell’art. 10 T.U. 1957, n. 3.
Egli ha interesse alla modifica della motivazione del provvedimento al fine di non vedersi precluso il futuro accesso al pubblico impiego.
In via subordinata, il ricorrente denuncia l’illegittimità costituzionale del cit. art. 438 per contrasto con gli artt. 3, 51 e 97 della Cost.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione eccependo l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 13 gennaio 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.
Secondo il ricorrente, nel provvedimento impugnato erroneamente l’Amministrazione ha ritenuto esistente il presupposto del compimento del periodo di prova, ovvero del periodo di 180 gg. di servizio effettivo, oggetto di valutazione, ai sensi degli artt. 438 e 439 D.Leg.vo 16.4.1994, n. 297.
Difetterebbe, pertanto, un presupposto essenziale, legittimante l’adozione del provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro per esito sfavorevole della prova.
L’Amministrazione avrebbe potuto soltanto, a suo dire, o prorogare di un altro anno scolastico il periodo di prova, onde acquisire ulteriori elementi di giudizio; ovvero pronunciare una mera risoluzione del rapporto per non compiuta prova.
Invero, ad avviso del Collegio, l‘Amministrazione ha correttamente applicato gli artt. 438 e 439 T.U. 297/1994 in riferimento al computo dei giorni in cui il Prof. Ferlisi ha effettivamente prestato servizio nel corso dell’anno scolastico 1995/96 e, pertanto, ha validamente pronunciato relativamente al mancato superamento del periodo di prova.
Come risulta dal calcolo, ricostruito in memoria dall’Avvocatura dello Stato, il Sig. Ferlisi ha prestato in quell’anno scolastico 198 giorni di servizio.
Infatti, ai 152 gg. conteggiati dal ricorrente vanno aggiunti i seguenti:
• le domeniche comprese tra due periodi di servizio ( 14+14);
• il giorno 2 novembre 1995, non festivo durante il quale il ricorrente era in servizio ( g. 1);

• il periodo 23.12.1995-6.1.1996, perché periodo di sospensione delle lezioni, ma non del servizio prestato dai docenti ( gg. 19);

• vacanze pasquali ( gg. 4).

Il Provveditorato di Sondrio ha correttamente applicato al riguardo le disposizioni interpretative di cui alla circolare ministeriale n. 180 dell’11.7.1979, integrativa della precedente circ. min. 219 del 1° agosto 1975.
I giorni festivi, ricompresi tra due giorni lavorativi e i periodi di sospensione delle lezioni per le vacanze natalizie e pasquali vanno inclusi nel computo del periodo di prova, essendo giorni in cui il dipendente è considerato a tutti gli effetti “in servizio”.
In generale, i giorni di festività civile sono individuati normativamente (v. O.M. n. 159 dell’11.5.1995 che fissa il calendario delle festività) e il riposo settimanale rappresenta un diritto costituzionalmente riconosciuto ( v. art. 36, comma 3, Cost. e art. 2019 c.c.); ergo, l’assenza dal lavoro, in tali giorni, se ricade in un periodo continuativo di lavoro, costituisce, una obbligatoria interruzione della prestazione lavorativa e, pertanto, si tratta di giorni rilevanti ai fini del compimento del periodo di prova.
Per quanto riguarda il periodo di sospensione delle lezioni durante le vacanze natalizie e pasquali si tratta di una modalità di prestazione del servizio che non comporta lo svolgimento di lezioni, ma la disponibilità per altre eventuali attività connesse alla funzione docente. In ogni caso, l’interruzione delle lezioni è disposta per legge, ed è assimilabile, pertanto, alle ipotesi di festività di cui sopra si è detto (cfr. art. 74, comma 3, D.Lgvo 16.4.1994, n.297 con cui si approva il T.U. delle disposizioni vigenti in materia di istruzione, che fissa i giorni di svolgimento delle lezioni).
“Le norme che richiedono un periodo minimo di servizio effettivo ai fini dello svolgimento della prova nel pubblico impiego vanno interpretate nel senso che non sono computabili i periodi in cui il dipendente sia stato assente per permessi, congedi e aspettative”.(Consiglio Stato, sez. VI, 2 marzo 1983, n. 122). Ma, viceversa, tutte le “assenze” per così dire obbligatorie vanno considerate servizio effettivo e ricomprese nel calcolo dei giorni utili al decorso del periodo di prova.
Si tratta, per altro, di un’interpretazione che corrisponde all’interesse del docente in periodo di prova, il quale va considerato a tutti gli effetti in servizio allorché l’astensione dalle lezioni dipenda da causa a lui non attribuibile ed, invece, è riferibile unicamente all’Amministrazione, ovvero dipenda dalle modalità di svolgimento del servizio scolastico, modalità che rispondono ad interessi pubblici.
– Infine, a giudizio del Collegio, appare manifestamente infondata la sollevata questione di incostituzionalità dell’art. 438 del D.Lvo 297/1994,per violazione delgli artt. 3, 51 e 97 Cost., in quanto, in linea generale, la dispensa e la destituzione dalConclusivamente il ricorso va rigettato.
Le spese si compensano tra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Terza – rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del 13 gennaio 2004.

Depositata in Segreteria il 05-04-2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Sentenza – 5/4/2004 n.886 proviene da Giustamm.