Contratti della p.a. – Disciplina di gara – Chiarimenti della stazione appaltante – Limiti dell’intervento – Carattere di neutralità rispetto ai contenuti della lex di gara.

Alla stazione appaltante è infatti ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis.

Pres. Spagnoletti – Est. Zafarana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11172 del 2022, proposto da
SICURITALIA IVRI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

contro

I.N.P.S.- Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Fiorentino, Alessandro Di Meglio, Daniela Anziano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniela Anziano in Roma, via Cesare Beccaria 29;

nei confronti

– ITALPOL VIGILANZA S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovan Candido Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– ROMA UNION SECURITY S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n. RS30/590/2022 del 22/8/2022 recante l’“Esclusione dell’offerta dell’operatore economico primo graduato provvisorio R.T.I. costituendo Sicuritalia Ivri S.p.A. (mandataria) – Urban Security Investigation S.r.l., Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l., Sicurezza Globale 1972 S.r.l, Corpo Vigili Giurati S.p.A. (mandanti)” dalla “Procedura aperta di carattere comunitario, ai sensi .dell’art. 60, del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., in modalità dematerializzata su piattaforma ASP, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del Codice del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio e della Direzione di Coordinamento metropolitano di Roma dell’INPS”, per la durata di 48 mesi” (CIG: 868346914F)”;

– della relazione allegata alla PEI prot. INPS.0017.22/08/2022.0037301 con la quale il RUP subentrante, per le motivazioni ivi esplicitate, ha proposto alla Stazione Appaltante di escludere l’offerta del primo graduato provvisorio RTI SICURITALIA;

– della determinazione n. RS30/637/2022 del 22/9/2022 recante l’aggiudicazione della gara (CIG: 868346914F) all’RTI costituendo Italpol Vigilanza S.r.l. (mandataria) – Roma Union Security S.r.l. (mandante);

– di tutti gli atti, le valutazioni, i verbali della Commissione di gara, del RUP e della stazione appaltante nella parte in cui hanno escluso l’RTI costituendo con capogruppo Sicuritalia Ivri S.p.A. dalla procedura di gara;

– di tutti gli atti, le valutazioni, i verbali della Commissione di gara, del RUP e della stazione appaltante nella parte in cui hanno ammesso, mantenuto o non hanno escluso l’RTI costituendo con capogruppo Italpol Vigilanza S.r.l. dalla procedura di gara, anche relativi alle fasi di verifica della documentazione amministrativa, tecnica ed economica, della verifica di anomalia e del costo del personale, nonché nella parte in cui hanno aggiudicato la gara al medesimo RTI costituendo;

– si opus sit, del bando e del disciplinare, del chiarimento n. 9 reso dalla stazione appaltante in corso di gara; nonché, sempre nei limiti dei motivi di ricorso, del parere legale del Coordinamento Generale Legale dell’INPS di cui alla nota prot. INPS.0007.30/06/2022.0036339 (di contenuto sconosciuto, citato nella nota prot. INPS.0017.01/07/2022.0035812 con la quale la Stazione Appaltante formulava al RUP pro tempore una richiesta di chiarimenti e una richiesta di supplemento istruttorio);

– di qualsiasi ulteriore atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

nonché

– per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– per il risarcimento in forma specifica e per il subentro nel contratto ove stipulato, anche ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Italpol Vigilanza S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2022 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato il 30 settembre 2022 e depositato il successivo 3 ottobre, la ricorrente Sicuritalia Ivri S.p.A. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati esponendo che l’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, con bando di gara pubblicato in data 13.5.2021, indiceva una procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 50/16, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento del “Servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione regionale Lazio e della Direzione di Coordinamento metropolitano di Roma dell’INPS», per la durata di 48 mesi” (CIG: 868346914F)”.

Come evidenziato nell’art. 5 del disciplinare gli “importi a base di gara” erano i seguenti: 1. Vigilanza fissa € 23.789.839,05 (prestazione principale); 2. Vigilanza saltuaria in zona € 2.111.977,87 (prestazione secondaria); 3. Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza € 396.000,00 (prestazione secondaria); 4. Noleggio periferica di collegamento € 40.000,00 (prestazione secondaria); 5. Intervento su allarme € 66.000,00 (prestazione secondaria).

E così l’importo a base di gara – discendente dalla sommatoria dei servizi sopra indicati (da 1 a 5) – era pari ad € 26.403.816,92 Iva esclusa; viceversa considerando gli oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso pari ad € 58.646,88, il totale complessivo risultava pari ad € 26.462.463,80 (Iva esclusa).

Al contempo il disciplinare specificava che il valore stimato ai sensi e per gli effetti art. 35, c. 4, del d.lgs. n. 50/2016 – dunque comprensivo dell’opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi per l’importo di € 6.600.954,23 Iva esclusa – era pari ad € 33.063.418,03 Iva esclusa (cfr. artt. 5, c. 12, e 6, c. 2 del disciplinare).

Riferisce inoltre la ricorrente che:

i) l’importo di € 26.403.816,92 costituiva il valore presunto dell’appalto; infatti i dati relativi alle singole tipologie di prestazioni avevano natura “meramente indicativa, e … non sono impegnativi né vincolanti per la Stazione Appaltante. Pertanto, l’Aggiudicatario non potrà pretendere alcun risarcimento, indennizzo o ristoro di sorta da parte dell’Istituto qualora l’esecuzione del Contratto dovesse avvenire per quantitativi di Servizio inferiori rispetto a quelli previsti nel Capitolato o nella Richiesta di Fornitura”(art. 5, comma 10, del disciplinare);

ii) l’“Aggiudicatario non potrà in ogni caso vantare alcun compenso in assenza di Richieste di Fornitura da parte della Stazione Appaltante”(art. 5, comma 10, del disciplinare);

iii) inoltre era prevista la “remunerazione … a misura … commisurata ai volumi e alle tipologie di servizi effettivamente prestati, sulla base dei prezzi unitari offerti” (art. 5, comma 9, del disciplinare).

In sintesi, deduce la ricorrente, si tratterebbe di un appalto congegnato come un “contratto a consumo”, in cui i volumi e le tipologie delle prestazioni richieste sono soggette a fluttuazioni non prevedibili, essendo infatti stato specificato esclusivamente il plafond massimo spendibile pari ad € 26.403.816,92 (al netto degli oneri della sicurezza, oltre che dell’IVA), fermo restando il diritto della stazione appaltante a non richiedere alcuna fornitura.

Quanto all’offerta economica la ricorrente espone che il disciplinare prevedeva che l’offerta doveva essere formulata indicando il ribasso offerto sui prezzi unitari posti a base di gara di seguito indicati: 1. Vigilanza fissa 23,00 euro/ora; 2. Vigilanza saltuaria in zona 0.6 euro/minuto; 3. Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza 20,00 euro/mese, per Obiettivo; 4. Noleggio periferica di collegamento 20,00 euro/mese; 5. Intervento su allarme 20,00 euro/intervento.

Tutto ciò premesso, la ricorrente Sicuritalia Ivri S.p.A. partecipava alla procedura (in qualità di mandataria designata del raggruppamento temporaneo con Urban Security Investigation S.r.l., Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l., Sicurezza Globale 1972 S.r.l. e Corpo Vigili Giurati S.p.A.).

All’esito dell’esame delle offerte, tecniche ed economiche, l’RTI Sicuritalia Ivri risultava primo in graduatoria, ma risultando l’offerta anomala (ai sensi dell’art. 97, c. 3, del d.lgs. n. 50/2016) la Commissione trasmetteva al RUP la documentazione per avviare il subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Dopo aver ottemperato a tre richieste di chiarimenti il RUP riconosceva la congruità dell’offerta e, tuttavia, nella seduta pubblica del 1.6.2022 il Presidente della Commissione giudicatrice dissentiva dalla proposta, formulata a maggioranza, di aggiudicare la gara all’RTI Sicuritalia Ivri.

Sicché in data 24.6.2022, con PEI prot. INPS.0017.24/06/2022.0035581, la Stazione Appaltante formulava al RUP una richiesta di chiarimenti e una richiesta di supplemento istruttorio.

In data 7.7.2022, il RUP riscontrava le richieste della stazione appaltante, confermando che l’offerta dell’RTI Ivri Sicuritalia era stata correttamente formulata e di aver correttamente effettuato le verifiche di cui all’art. 97 del d.Llgs. n. 50/2016, sottolineando in particolare come: “Tra l’altro gli atti di gara non prevedono un numero tassativo, e dunque fisso e non riducibile, di ore da fornire a pena di esclusione (cfr. TAR Liguria sez. I del 21/10/2021 n.901). In ragione di ciò, le modalità di determinazione del monte ore fornite dall’ATI Sicuritalia (calcolate dividendo il valore della singola prestazione – Vigilanza Fissa- indicata nel Disciplinare di gara per il prezzo unitario posto a base d’asta), non appaiono in contrasto con quanto indicato negli atti di gara né pare altresì desumibile dalle giustificazioni fornite, il tentativo da parte dell’operatore economico di voler modificare l’offerta”.

Sennonché in data 8.7.2022 il RUP comunicava le proprie dimissioni dall’incarico e in data 15.7.2022, la stazione appaltante chiedeva al subentrato RUP di formulare un giudizio “compiuto e definitivo” in ordine alle offerte risultate anomale.

In data 22.8.2022, la stazione appaltante, sulla scorta della relazione del RUP subentrante allegata alla PEI prot. INPS.0017.22/08/2022.0037301, stabiliva -con la impugnata determinazione n.RS30/590/2022- di “escludere l’offerta del primo graduato provvisorio R.T.I. costituendo Sicuritalia Ivri Spa (mandataria)/ Urban Security Investigation S.r.l., Istituto di Vigilanza Privata della Provincia di Viterbo S.r.l., Sicurezza Globale 1972 S.r.l., Corpo Vigili Giurati Spa (mandanti) ai sensi dell’art. 94, co. 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, in quanto non conforme ai requisiti, alle condizioni e i criteri indicati nel bando nonché nei documenti di gara, per essere stata formulata in relazione a un monte ore quadriennale di 1.034.031 ore, inferiore a quello di 1.069.704 ore previsto nella lex specialis, e alla luce del principio di immodificabilità dell’offerta economica di cui all’art. 95, comma 10 e 8 all’art. 83, comma 9, del codice, dichiarandone altresì, per gli stessi motivi, l’inattendibilità ai sensi dell’art. 97, comma 1, del codice”.

Infine data 22.9.202, con Determinazione n. RS30/637/2022, la gara veniva aggiudicata all’RTI costituendo Italpol Vigilanza S.r.l. (mandataria) – Roma Union Security S.r.L. (mandante).

1.2. Il gravame è affidato a tre distinti motivi di ricorso.

Con i primi due motivi la ricorrente, sotto unica rubricazione, deduce i vizi di:

Violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 94, c. 1, lett. a, d.lgs. 50/16. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 95, c. 10, e 83, c. 9, d.lgs. 50/16. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, c. 1, d.lgs. 50/16. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. errore nei presupposti, travisamento dei fatti. Difetto di motivazione. Sviamento. Violazione del principio di ragionevolezza, contraddittorietà, arbitrarietà e sviamento.

Con detti mezzi di gravame Sicuritalia contesta – in estrema sintesi- il giudizio di non conformità della propria offerta alle prescrizioni dettate dalla lex specialis sostanzialmente sotto un triplice aspetto:

– assenza negli atti di gara di previsione espressa del monte ore contrattuale (n. 1.069.704 ore nel quadriennio);

– irrilevanza delle informazioni complementari rese dalla stazione appaltante con il chiarimento n.9;

– peculiarità del giudizio di anomalia nei cd. contratti a consumo, da condurre in ragione dei prezzi unitari offerti, prescindendo dalla stima delle prestazioni, stante l’imprevedibilità delle fluttuazioni circa le quantità e tipologie di servizio contrattualizzate.

Con il terzo motivo, rubricato come i precedenti due e ovviamente subordinato al loro accoglimento, la ricorrente, deduce invece l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’RTI con Italpol Vigilanza S.r.l. mandataria.

1.3. Si è costituita in giudizio la controinteressata Italpol Vigilanza S.r.l., la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per nullità della procura alle liti della ricorrente e per nullità della notificazione del ricorso, insistendo, comunque, sull’infondatezza del merito del ricorso, e chiedendone il rigetto.

1.4. Si è costituito anche l’INPS depositando memoria, con la quale ha sollevato la medesima eccezione di inammissibilità e, in ogni caso, ha chiesto il rigetto del ricorso nel merito.

1.5. In vista dell’udienza pubblica tutte le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali e la ricorrente anche una memoria di replica.

1.6. Alla camera di consiglio del 21 ottobre 2022 il difensore di parte ricorrente ha rinunziato all’istanza cautelare ed è stata fissata l’udienza pubblica di trattazione del 16 dicembre 2022, nella quale il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

2. Preliminarmente il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate sia dall’Inps che dalla controinteressata Italpol Vigilanza S.r.l. stante l’infondatezza nel merito del ricorso.

3. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente Sicuritalia Ivri Spa deduce la presunta violazione degli articoli 94, c. 1, lett. a, 95, co. 10, 83, c. 9, 97, co. 1 del d.lgs.. n. 50/2016, nonché dell’art. 5 del Disciplinare di Gara.

Sotto un primo profilo, la ricorrente lamenta che la propria offerta sarebbe stata esclusa “per essere stata formulata in relazione a un monte ore quadriennale di 1.034.031 ore, inferiore a quello di 1.069.704 ore previsto nella lex specialis” mentre invece la lex specialis non avrebbe previsto alcun monte ore quadriennale di 1.069.704 ore.

Gli atti di gara, in sostanza, non conterrebbero alcuna indicazione del monte ore contrattuale, ossia del numero di ore di servizio massimo richiedibili dalla stazione appaltante per l’acquisizione del servizio di vigilanza complessivamente inteso, come descritto nel capitolato tecnico.

Sotto altro profilo, la ricorrente deduce l’irrilevanza delle informazioni complementari rese dalla stazione appaltante con il chiarimento n. 9, di cui nega l’efficacia esplicativa delle condizioni di gara.

3.1. Il motivo di ricorso è infondato come emerge, in primo luogo, proprio dall’esame degli atti di gara le cui prescrizioni esplicitano in modo chiaro i parametri di riferimento oggettivi cui agganciare il giudizio di congruità.

a) L’art. 5 del Disciplinare di gara prevede che “Il valore complessivo della presente procedura, da intendersi quale sommatoria massima delle Richieste di Fornitura previste per l’intera durata del Contratto, è complessivamente e presuntivamente valutato in € 26.462.463,80 (Euro ventiseimilioniquattrocentosessantaduemilaquattrocentosessantatre/80) IVA esclusa, comprensivo degli oneri della sicurezza per l’eliminazione dei rischi di interferenza del presente Appalto, non soggetti a ribasso, pari a € 58.646,88 (Euro cinquantottomilaseicentoquarantasei/88), IVA esclusa, al netto dell’opzione di rinnovo di cui al successivo art. 6… (omissis)…Il suddetto importo costituisce il limite massimo entro il quale l’Aggiudicatario si impegna ad erogare il Servizio”.

La disposizione di gara chiarisce che il suddetto importo è stato stimato sulla base di elementi statistici di carattere consuntivo e preventivo, ossia di elementi certi desumibili dall’analisi del fabbisogno pregresso, e da elementi probabili correlati alla previsione del futuro fabbisogno.

Il valore stimato del contratto è poi suddiviso in ragione della diversa tipologia delle prestazioni richieste (Vigilanza fissa; Vigilanza saltuaria in zona; Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza; Noleggio periferica di collegamento; Intervento su allarme).

L’appalto in questione è aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, in relazione alla formulazione dell’offerta economica, la disposizione di gara chiarisce che l’Appalto sarà aggiudicato sulla base del ribasso offerto dal Concorrente sui “prezzi unitari posti a base di gara”, di natura composita, individuati partitamente in relazione a ciascuna delle menzionate tipologie di prestazione richieste.

b) Il comma 15 della disposizione di gara citata, inoltre, individua i costi annui della manodoperastimati ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d. lgs. n. 50/2016 e fissati in € 5.230.852,56, Iva esclusa (“calcolati sulla base del costo medio orario indicato nelle tabelle allegate al Decreto ministeriale del 21 marzo 2016, concernente la determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, nonché sulla base delle stime effettuate nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto attualmente in corso”).

c) Quanto alle risorse umane impiegate e/o da impiegare nell’appalto, l’Allegato 11 al Disciplinare di gara, basandosi su un dato connotato da certezza in quanto fornisce l’elenco del personale della vigilanza attualmente impegnato presso gli uffici e le strutture dell’Inps della Regione Lazio – e particolarmente rilevante in quanto finalizzato all’attuazione della clausola sociale – consente di operare un computo preciso del monte ore annuale garantito dall’utilizzo di tutto il personale di cui all’elenco, risultando indicato, per ciascuna risorsa, il monte ore settimanale attualmente in vigore.

Deve pertanto rilevarsi che già gli atti di gara fornivano le indicazioni sufficienti che consentivano di computare il volume stimato delle prestazioni in misura diversa, e superiore, rispetto a quello computato dalla ricorrente in 1.034.341 ore quadriennali, posto a base dei giustificativi dell’offerta.

3.2. Sotto altro profilo, come sopra anticipato, Sicuritalia deduce l’irrilevanza delle informazioni complementari rese dalla stazione appaltante con il chiarimento n. 9.

Orbene la Stazione Appaltante -in riscontro alla richiesta di chiarimento n. 9 così formulata “al fine di determinare una corretta valutazione economica e un futuro riassorbimento del personale della ditta uscente Vi chiediamo, se è possibile, determinare un monte ore”-, ha fornito l’informazione richiesta con la seguente risposta: “Il monte ore annuo stimato per il servizio è pari a 267.426 H/annue e comunque è desumibile anche dall’Elenco del Personale allegato alla procedura di gara”.

Posto – come sopra rilevato – che gli atti di gara fornivano già gli elementi conoscitivi per potere formulare l’offerta, deve a fortiori rilevarsi come il chiarimento reso dalla stazione appaltante rivesta natura illustrativa ed esplicativa di un elemento essenziale per la formazione dell’offerta, avuto specifico riguardo alla determinazione del costo della manodopera, reso disponibile alla platea dei concorrenti prima della presentazione della domanda di partecipazione e, dunque, nel pieno rispetto della par condicio competitorum.

Alla stazione appaltante è infatti “ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I , 31 marzo 2022, n. 2196).

D’altra parte la natura esclusivamente illustrativa del chiarimento n. 9 reso in fase pre-gara si evince proprio in virtù della molteplicità delle prescrizioni presenti negli atti di gara, indicative del volume prestazionale richiedibile dalla Stazione Appaltante che – su istanza di un operatore – ha poi ritenuto di formulare una precisa quantificazione del monte ore annuo stimato per il servizio specificando che esso è pari a 267.426 H/annue, rinviando per il riscontro a un documento specifico ossia all’Elenco del Personale allegato alla procedura di gara (contingente di n. 141 GPG attualmente impiegato nella commessa distinto per livello di inquadramento contrattuale).

3.3. Non appare inoltre irrilevante la circostanza che la ricorrente Sicuritalia Ivri è il fornitore uscente del medesimo servizio di vigilanza oggetto dell’appalto (quale mandante di un diverso raggruppamento temporaneo di imprese).

Sicché – in disparte il carattere assorbente di quanto in precedenza rilevato – deve ulteriormente rilevarsi che la peculiare veste ricoperta dalla ricorrente nel contratto in corso di vigenza presso le sedi della Direzione regionale Lazio dell’INPS le avrebbero consentito di avere piena consapevolezza del fabbisogno prestazionale e dell’impegno economico occorrenti per lo svolgimento del servizio di vigilanza presso le suddette sedi, tenuto conto che i valori posti a base della presente gara sono tratti proprio dall’analisi del “costo storico” del servizio da essa stessa da ultimo espletato, e che tutti gli altri sette concorrenti hanno correttamente individuato il monte ore annuo sulla scorta della documentazione di gara.

Al riguardo va infatti rilevato che l’art. 5, co. 15 del Disciplinare di gara stabilisce: “Ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice, i costi della manodopera relativi all’Appalto sono stimati in € 5.230.852,56 (Euro cinquemilioniduecentotrentamilaottocentocinquantadue/56) annui, IVA esclusa, calcolati sulla base del costo medio orario indicato nelle tabelle allegate al Decreto ministeriale del 21 marzo 2016, concernente la determinazione costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, nonché sulla base delle stime effettuate nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto attualmente in corso”, di cui proprio la ricorrente era affidataria.

3.4. Va poi ancora rilevato che sebbene l’appalto sia effettivamente congegnato come un contratto a consumo, in cui i volumi e le tipologie delle prestazioni richieste sono soggette a fluttuazioni non prevedibili, l’appaltatore deve fornire la sua disponibilità ad eseguire il quantitativo massimo previsto, fermo restando che tale quantitativo potrebbe anche non essere mai raggiunto. In altre parole l’offerta dell’appaltatore dovrà risultare economicamente sostenibile sia nella ipotesi di quantitativo minimo richiesto, sia nella ipotesi in cui si raggiunga il tetto massimo prestabilito.

3.5. Conclusivamente, per tutte le surriferite ragioni, il primo motivo di ricorso è infondato.

4. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce che la S.A., -muovendo dall’erroneo presupposto che l’offerta economica sarebbe stata presentata in violazione del monte ore complessivo quadriennale di 1.069.704 ore previsto dalla lex specialis (monte ore che la ricorrente, come detto, disconosce)-, avrebbe perseverato nell’errore ritenendo che Sicuritalia avrebbe modificato, tramite i giustificativi, i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza, per concludere che l’offerta economica risulterebbe presentata in violazione del “principio di immodificabilità” e quindi, per il medesimo motivo, sarebbe “inattendibile”.

4.1. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nel corso del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta è risultato che la ricorrente ha calcolato il monte ore quadriennale di 1.034.031 riferendosi esclusivamente alla prestazione principale inerente la vigilanza fissa, non tenendo conto delle altre prestazioni secondarie previste dall’art. 5, commi 4 e 6, del Disciplinare: “2 Vigilanza saltuaria in zona; 3 Vigilanza con collegamento a sistemi di allarme o di videosorveglianza; 4. Noleggio periferica di collegamento; 5. Intervento su allarme”, come risulta dall’esame dalla tabella a pag. 3 delle prime giustificazioni di Sicuritalia Ivri del 30.12.2021.

Va evidenziato che nella stessa tabella il monte ore di 1.034.341 viene dichiarato come “Desunto dai Valori complessivi presunti definiti a Disciplinare” ed analoga ricostruzione è contenuta nelle seconde giustificazioni di Sicuritalia Ivri del 4.2.2022 laddove la ricorrente dichiara: “Il valore, come specificato in sede di prima giustifica, è stato desunto dai volumi complessivi a base di gara, calcolati dividendo il valore della singola prestazione Vigilanza Fissa – di cui all’art.5 comma 4, pari 9 € 23.789.839,05, per il prezzo unitario a base d’asta (23/€ ora), ossia: 23.789.839,05/23 = 1.034.031.

Tale valore si discosta marginalmente dal valore indicato all’interno del chiarimento n. 9 (267.426 ore/anno, pari a 1.069.704 ore nei 4 anni) pubblicato in sede di gara”.

E tuttavia va rilevato che sul piano economico (al pari di quello prestazionale) lo scostamento oggettivo comporterebbe, a cascata, un maggior costo della manodopera pari ad € 624.634,23 (costo medio orario offerto dalla ricorrente x 35.673), rispetto al costo della manodopera indicato in sede di offerta economica pari ad € 18.244.451,43: tale scostamento non è dunque affatto marginale – come invece ritiene la ricorrente – dal momento che non è suscettibile di poter essere assorbito dall’utile dichiarato, sempre in sede di giustificativi dell’offerta, in soli € 281.885,89.

Va poi rilevato che nella Scheda di offerta Sicuritalia ha inizialmente indicato il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza come segue: a) manodopera: € 18.244.451,43; b) sicurezza sul lavoro: € 357.451,16; c) valore complessivo dell’offerta: € 20.362.570,52.

Mentre all’esito dei giustificativi e in applicazione dei criteri di stima forniti dalla ricorrente, l’offerta della medesima risulterebbe invece così articolata: a) manodopera: € 18.726.452,67; b) sicurezza sul lavoro: € 366.893,18; c) valore complessivo dell’offerta: € 20.752.257,60, sicché correttamente è stata ritenuta sussistente la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

5. Conclusivamente, assorbita ogni altra censura, il ricorso è infondato e va rigettato.

6. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

Ida Tascone, Referendario

L'articolo Sul necessario carattere di “neutralità” dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 – Mancata suddivisione in lotti – Discrezionalità della stazione appaltante – Obbligo di motivazione.

L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prescrive la suddivisione degli appalti in lotti funzionali al dichiarato fine di favorire l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici in diretta attuazione dei “considerando” 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici deve essere adeguato alle necessità delle PMI. Per cui va motivata la mancata suddivisione in lotti, e tale onere ha il ruolo di tutelare i soggetti cui la norma intende garantire l’accesso al mercato, vale a dire le micro, piccole e medie imprese: ne discende la sussistenza di un margine di discrezionalità del quale le stazioni appaltanti pubbliche godono, e che, quanto alla divisione in lotti, non è un precetto inviolabile, ma un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. Di conseguenza la scelta della stazione appaltante sulla suddivisione in lotti di un appalto è il frutto di una valutazione ordinariamente ancorata a considerazioni di carattere tecnico e/o economico, commisurata al contemperamento di tutti gli interessi in gioco ed è sindacabile sotto i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria, come da pacifica giurisprudenza.

Pres. Prosperi – Est. Prosperi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sandoz S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Libanori, Caterina Menon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.C.R. – Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro -tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Vecchione, Riccardo Vecchione, Claudia Bonifanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

nei confronti

Teva Italia S.r.l., Accord Healthcare Italia S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della lettera di invito del 7 febbraio 2022 per il “primo appalto specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCRDAFA04CC01” e dei documenti di gara che ne costituiscono gli allegati;

– del capitolato tecnico;

– della Tabella Prodotti, che costituisce l’Allegato A del Capitolato Tecnico con riferimento specifico ai Lotti composti n. 808 riferito al medicinale a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e n. 1141 riferito “Lenalidomide”;

– dei chiarimenti resi nel corso della procedura e in particolare di quello reso in risposta del quesito n. 72;

– della determinazione del Direttore Appalti n. 20 del 7 febbraio 2022 che ha indetto il Primo Appalto Specifico e, ove occorra, della Determinazione del Direttore Appalti ad interim n. 199 del 10 dicembre 2021 che ha indetto un Sistema Dinamico di Acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati;

– nonché di ogni altro atto, verbale, progetto di gara, provvedimento e comportamento presupposto, connesso o consequenziale agli atti impugnati ancorché non conosciuti, ivi compresi, in particolare, gli atti relativi all’istruttoria compiuta per la redazione degli atti di gara, l’ammissione e la valutazione delle offerte, relativamente ai lotti di interesse e per l’accertamento previo annullamento dei Lotti n. 808 e n. 1141, del diritto di Sandoz di partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e a base di “Lenalidomide”,

nonché per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni patiti dall’odierna ricorrente per effetto del suo operato, in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria del lotto n. 808 e del lotto n. 1141;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sandoz S.p.A. il 6/5/2022:

– della determinazione del Direttore Appalti n. 72 del 31/03/2022, pubblicata e comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), d. lgs. 50 del 2016 e s. in data 5 aprile 2022 cui si è proceduto all’aggiudicazione del Primo Appalto Specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCR-DAFA04CC01 e allegati A e B alla stessa;

– nonché di ogni altro atto, progetto di gara, verbale delle sedute di gara, provvedimento, tra cui quelli emessi del Nucleo Tecnico, o comportamento presupposto, connesso o consequenziale agli atti impugnati ancorché non conosciuti, ivi compresi, in particolare, gli atti relativi all’istruttoria compiuta per la redazione degli atti di gara, l’ammissione e la valutazione delle offerte, relativamente ai lotti di interesse e per l’accertamento del diritto di Sandoz di partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e a base di “Lenalidomide”, e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento dei danni patiti dall’odierna ricorrente per effetto del suo operato, in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria del Lotto n. 808 e del Lotto n. 1141;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.C.R. – Società di Committenza Regione Piemonte S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Raffaele Prosperi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, Sandoz S.p.A., ha chiesto l’annullamento della lettera di invito del 7 febbraio 2022 per il “Primo Appalto Specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione dirette e in nome e per conto e servizi connessi per le aziende del Servizio sanitario delle Regioni Piemonte, valle d’Aosta e Molise (gara 04-2022) codice procedura: SCRDAFA04CC01, del Capitolato Tecnico e del relativo allegato A con riferimento specifico ai Lotti composti n. 808 riferito al medicinale a base del principio attivo “Fentanil Citrato” e n. 1141 riferito “Lenalidomide”, della determinazione del Direttore Appalti n. 20 del 7 febbraio 2022 che ha indetto il primo appalto specifico e, ove occorra, della determinazione del Direttore Appalti ad interim n. 199 del 10 dicembre 2021 che ha indetto un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di farmaci ed emoderivati, di tutti gli atti di gara connessi e per l’accertamento del diritto a partecipare alla gara offrendo i farmaci dalla stessa commercializzati a base del principio attivo a base di “Lenalidomide”, nonché la condanna della stazione appaltante in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Esponeva in fatto la ricorrente di essere titolare in Italia dei diritti di commercializzazione di diversi medicinali generici e biosimilari a farmaci di costo contenuto, contribuendo così alla sostenibilità del sistema sanitario. Nel caso di specie erano coinvolti i medicinali equivalenti basati su «Dogetic», un oppioide sintetico generico a base del principio attivo “Fentanil Citrato” indicato per il trattamento del dolore episodico intenso nei pazienti adulti già in terapia a base di oppiacei per il dolore cronico da cancro, ammesso alla rimborsabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale in classe “A” e disponibili nelle seguenti confezioni rimborsate dal SSN: “100 mcg” 10 compresse sublinguali AIC n. 048270019, “200 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270033 «300 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270058 «400 mcg» 10 compresse sublinguali AIC n. 048270072, mentre altri due dosaggi, «600 mcg» e «800 mcg», erano classificati in “C”, quindi non rimborsati dal SSN. Sul mercato vi erano altri medicinali generici a base del medesimo principio attivo “Fentanil Citrato” commercializzati da altre aziende farmaceutiche, tra cui Teva Italia S.r.l. con “Effentora”. Dal 18 febbraio 2022 sono disponibili in commercio e rimborsate dal SSN le seguenti confezioni e formulazioni di «Lenalidomide Sandoz»: «5 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986080 «10 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986130 «15 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986181 «25 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986231 «2,5 mg capsule rigide» 21 capsule – A.I.C. n. 045986039 «5 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986066 «10 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986116 «15 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986167 «25 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986217 «2,5 mg capsule rigide» 7 capsule – A.I.C. n. 045986015, Lenalidomide Sandoz è il medicinale generico di «Revlimid», oggi commercializzato in Italia dalla società Bristol-Myers Squibb S.r.l., ma altri medicinali generici a base del medesimo principio attivo Lenalidomide sono commercializzati sul mercato italiano da altre aziende che si reperiscono nella banca dati “Trova Farmaco” sul sito di AIFA; una di queste è Teva Italia S.r.l. che ha immesso in commercio il generico denominato «Lenalidomide Teva» in tutti i dosaggi commercializzati da Sandoz e anche quello di 20 mg in capsule rigide, come risulta dagli stampati del medicinale.

La lettera di invito in controversia rientrava in un primo appalto specifico per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e relativi servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario delle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta e Molise con un valore massimo stimato dell’appalto pari ad €. 2.595.146.303,22, I.V.A. esclusa, gara suddivisa in 2155 lotti con una durata di 24 mesi e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. L’allegato A al capitolato tecnico denominato “Tabella Prodotti” riportava in sintesi i requisiti tecnici del prodotto, le quantità richieste, gli importi a base d’asta, gli importi complessivi dei lotti, l’unità di misura per la formulazione del prezzo, la scadenza contrattuale per ciascun lotto, tra i quali quelli formati con indicazione del principio attivo e del singolo dosaggio, alcuni con l’indicazione “Tutti i dosaggi”; altri come quelli contraddistinti al n. 808, per il principio attivo il “Fentanil Citrato” e al n. 1141, per il principio attivo “Lenalidomide”, composti da una serie di sub lotti riferiti a tutti i dosaggi richiesti. Appunto per il lotto 808 “Fentanil Citrato” SCR Piemonte indicava di volere accettare, a pena di esclusione, solo le offerte di aziende in grado di fornire tutti i dosaggi elencati nei sub lotti: per il lotto 808, il cui valore totale era pari a €. 135.804,71 la rappresentazione nella tabella prodotti per i sub lotti comprendeva i dosaggi per 100 mg., 200 mg., 400 mg., 600 mg., 800 mg., mentre per il lotto 1141, “Lenalidomide forma orale solida” il cui valore totale era pari ad €. 59.822.647,78, i dosaggi per 5 mg., 10 mg., 15 mg., 25 mg., 2,5 mg. e 20 mg.

Sandoz, pur commercializzando tali farmaci generici a base di “Fentanil Citrato” e di “Lenalidomide”, ravvisava la non commercializzazione come rimborsabili dal SSN i dosaggi da 600 mg e 800 mg, richiesti nei sub lotti 808 d) e 808 f); e per «Lenalidomide Sandoz» Sandoz non forniva il dosaggio di 20 mg richiesto nel sub lotto 1141 f): per questi motivi, rilevando che ogni lotto doveva essere complessivamente composto da sub lotti con i dosaggi specificati, formulava una richiesta di chiarimenti, segnalando la necessità di suddivisione dei lotti composti 808 e 1141, il rispetto al principio di maggiore concorrenzialità. Avverso la risposa negativa di SCR Piemonte Sandoz s.p.a. impugnava gli atti di gara indicati in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 30, 51 e 68 D.lgs. 50/2016, anche con riferimento alla violazione dell’art. 41 e 97 della Costituzione, dei principi di concorrenza e massima partecipazione alle gare e di imparzialità e non discriminazione tra gli operatori economici. Eccesso di potere per insussistenza e falsità dei presupposti; travisamento dei fatti; carenza di istruttoria; difetto di motivazione e sviamento. L’evidente differenziazione tra i fornitori di questi farmaci era del tutto immotivata e confliggeva apertamente con i principi costituzionali di libera iniziativa economica ed imparzialità dell’Amministrazione; era evidente il soffocamento della libera concorrenza che non trovava ragioni, vista anche l’equivalenza dei prodotti e la mancata suddivisione in micro lotti andava in sfavore delle piccole e medie imprese, mentre l’aggregazione forzata danneggiava anche i trattamenti medici.

Tali affermazioni venivano vieppiù rafforzate con la notifica di motivi aggiunti aventi analogo contenuto notificati il 4 maggio 2022.

La Sandoz s.p.a. concludeva per l’accoglimento del ricorso con l’annullamento dei provvedimenti impugnati, l’accertamento del proprio diritto a concorrere la condanna di SCR Piemonte al risarcimento dei danni in forma specifica in via subordinata per equivalente.

Si è costituita in giudizio la Società di committenza della Regione Piemonte, sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto, mente non si sono costituite le due controinteressate evocate.

All’udienza del 19 ottobre 2022 la causa è passata in decisione.

Nella gara indetta da SCR Piemonte, i farmaci “Fentanil Citrato” e “Lenalidomide” sono stati inseriti in lotti composti, che impegnano i concorrenti a formulare un’offerta comprensiva di tutti i dosaggi indicati nei sub lotti.

Con un unico articolato motivo la ricorrente sostiene che tale clausola stabilisce in buona sostanza una differenziazione priva di motivazione delle condizioni di partecipazione tra fornitori, poiché non tutti tra questi avrebbero la possibilità di offrire in blocco tutti i dosaggi richiesti; ciò sarebbe contrario ai principi che governano l’evidenza pubblica e che sono enunciati negli articoli artt. 30, 51 e 68 del d. lgs. 50 del 2016, di tutela del diritto di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e la parità di trattamento tra gli offerenti da cui discende la tutela della concorrenza, con l’imporre che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione delle offerte: nella pratica un’ingiustificata clausola ostativa alla partecipazione di Sandoz alla gara in aperto contrasto con il principio di equivalenza. La violazione di tale principio della formulazione dei lotti n. 808 e 1141 con la specifica riferita ai dosaggi esclude ingiustificatamente Sandoz, che perde la possibilità di offrire in gara i suoi medicinali, che in quanto generici sono per definizione di legge prodotti equivalenti e fungibili a quelli richiesti nei suddetti lotti della “Tabella Prodotti”, in quanto esclusa automaticamente dalla gara, laddove l’art. 51 del d. lgs. 50 del 2016 in combinato disposto con l’art. 30 e i principi ivi dettati prevede come regola generale quella della suddivisione degli appalti in lotti funzionali, evitando aggregazioni artificiose di prodotti, le quali realizzano di fatto un illegittimo “favor” per le aziende che disponendo di tutti i dosaggi inseriti nel lotto, beneficiano del lotto composto, anche se il bene richiesto fa riferimento a un medicinale equivalente sanitarie.

Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato sulla scorta di quanto già affermato dal Tribunale amministrativo della Toscana con la sentenza 6 giugno 2022 n. 758 e dal Tribunale amministrativo con la sentenza dell’Emilia-Romagna 20 luglio 2022 n. 561, entrambe date su controversie del tutto identiche a quella in esame.

L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prescrive la suddivisione degli appalti in lotti funzionali al dichiarato fine di favorire l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici in diretta attuazione dei “considerando” 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici deve essere adeguato alle necessità delle PMI.

Per cui va motivata la mancata suddivisione in lotti, e tale onere ha il ruolo di tutelare i soggetti cui la norma intende garantire l’accesso al mercato, vale a dire le micro, piccole e medie imprese: ne discende la sussistenza di un margine di discrezionalità del quale le stazioni appaltanti pubbliche godono, e che, quanto alla divisione in lotti, non è un precetto inviolabile, ma un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie.

Di conseguenza la scelta della stazione appaltante sulla suddivisione in lotti di un appalto è il frutto di una valutazione ordinariamente ancorata a considerazioni di carattere tecnico e/o economico, commisurata al contemperamento di tutti gli interessi in gioco ed è sindacabile sotto i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria, come da pacifica giurisprudenza.

Ora, la ricorrente è espressione notoria a un gruppo di imprese leader mondiale nel settore farmaceutico ed è uno dei principali operatori attivi sul mercato italiano e dunque del tutto estranee a quelle esigenze di protezione delle P.M.I. di cui all’art. 51 del d.lgs. 50 del 2016 prima richiamate e non può perciò dolersi dell’assenza, nella legge di gara, di una specifica motivazione sul non formare, per il medicinale a base di Lenalidomide, un numero di lotti singoli corrispondenti a ciascun dosaggio del farmaco, ma un unico lotto “composto” che include tutti i dosaggi e confezionamenti, ma nel sostenere l’irragionevolezza della scelta deve dimostrare l’insussistenza di plausibili ragioni giustificative delle determinazioni criticate e la conseguenziale eventuale violazione dei principi e delle regole che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici.

Quindi va considerata nella sostanza la correttezza della decisione di formare un unico lotto composto, in luogo di lotti singoli per ciascun dosaggio di medicinale.

Come richiamato dalle difese di SCR e nei precedenti giurisprudenza prima citati, costituisce fatto notorio che il Lenalidomide, al pari degli altri farmaci oncologici, contenga un grado elevato di tossicità, quindi con la possibilità di controindicazioni a causa di eventi avversi a carico dei pazienti e perciò la necessità di modifica dei dosaggi nel corso della cura, spesso condotta in associazione con altri farmaci, come del resto trascritto caratteristiche dei prodotti in commercio.

Le stesse difese di SCR senza contestazione sostanziale alcuna, fanno rilevare come sia fatto notorio, per la comunità scientifica, che farmaci come la Lenalidomide (ATC L) (anche se analogo principio vale per il Fentanil Citrato – ATC N), richiedono ripetuti aggiustamenti e adeguamenti di dose con passaggi frequenti da un dosaggio ad un altro in conseguenza degli effetti indesiderati, non rari. In alcuni casi viene prevista l’assunzione di una combinazione di dosaggi dello stesso farmaco e spesso l’assunzione in associazione ad altri farmaci a seconda della patologia da trattare. Per quanto riguarda la Lenalidomide, nella terapia oncologica l’associazione avviene spesso con altri principi attivi quali desametasone, rituximab, bortezomib, melfalan e prednisone. Si tratta, quindi, di terapie molto complesse che impongono una continua e costante vigilanza clinica anche e soprattutto per determinare la causa degli effetti avversi ed intervenire prontamente. Basta leggere un qualsiasi “Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto” (R.C.P.) per rendersi conto di come effettivamente funzionino le terapie con Lenalidomide spesso assunto in associazione con altri farmaci; a tal fine si producono i R.C.P. del farmaco brand Revlimid e di quello prodotto dalla TEVA. Come si evince dalla lettura del punto 4.2 (Posologia e modo di somministrazione) dei due R.C.P. prodotti (identici agli altri), gli aggiustamenti del dosaggio vengono non solo previsti, ma espressamente raccomandati per “… gestire la trombocitopenia e la neutropenia di grado 3 o 4, o altra tossicità di grado 3 o 4 ritenuta correlata a lenalidomide”.

Ad esempio per il trattamento del “Linfoma mantellare” i RCP dei farmaci prevedono nuovamente una riduzione graduale dal dosaggio da 25 mg a quello di 20 mg e così via fino a quello più blando da 2,5 mg, mentre il trattamento del “Linfoma follicolare” (LF) prevede come dose iniziale proprio il dosaggio da 20 mg.; il RCP del Lenalidomide Sandoz non prevede, tra le indicazioni terapeutiche, proprio il trattamento dei due linfomi che necessitano del dosaggio da 20 mg.

Non si può che reiterare quanto affermato nella sentenza n. 758 cit. del Tribunale amministrativo della Toscana, per cui è “intuitivo che il contemporaneo impiego di farmaci provenienti da diversi produttori renderebbe più difficoltoso, se non impossibile, attribuire con certezza all’uno o all’altro prodotto gli effetti avversi, di modo che l’opzione del lotto composto risulta munita di attendibile fondamento a livello scientifico e non può dirsi irragionevole, né sproporzionata a livello operativo e con riferimento ai quantitativi effettivamente impiegati del dosaggio da 20 mg.”

Per quanto finora rilevato l’aver richiesto come condizione necessaria di partecipazione alla gara un unico lotto per i medicinali a base di Lenalidomide non può ritenersi discriminatorio, ma conseguente ad una valutazione tecnico-discrezionale del tutto razionale e non in violazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, essendo dipesa da una mancanza dell’offerta non superabile in virtù del generale principio di equivalenza sancito dalla disposizione invocata.

Del resto si impone il dato di fatto per il quale per quanto riguarda il lotto n 808 solamente la Sandoz ha formulato un’offerta incompleta, mentre per il lotto n. 1141 sono pervenute ben otto offerte (Accord, Dr Reddy’s, EG, Krka, Mylan, Sandoz, Teva, Celgene); ciò sta a dimostrare che la stazione appaltante ha pienamente garantito la concorrenza e la massima partecipazione: nessuna azienda, ad eccezione di Sandoz, si è trovata nelle condizioni di presentare offerte incomplete, poiché hanno tutte offerto i dosaggi richiesti nel lotto, contestato unicamente dalla Sandoz.

In conclusione il Collegio non può che affermare l’oggettività delle ragioni tecnico-cliniche che erano alla base delle ragioni della stazione appaltante e reiterare quanto riportato nelle sentenze n. 561 cit. del Tribunale amministrativo in Bologna e n. 758 del Tribunale amministrativo di Firenze, per le quali la previsione di un unico lotto composito non ha comportato alcuna illegittima compressione della concorrenza, vista la presentazione di plurime domande di un alto numero di operatori ammissibili secondo la legge di gara e che l’esclusione della ricorrente dalla gara non può di conseguenza aver comportato un’illegittima restrizione della concorrenza, sia perché in ogni caso il confronto tra operatori vi è stato, sia perché l’esclusione derivava da una concreta necessità interesse.

Altrettanto deve essere rilevato per quanto concerne i motivi aggiunti, proposti per illegittimità derivata avverso l’aggiudicazione ad Accord Healthcare Italia s.r.l del lotto 1141 – andato deserto il lotto 808.

Per cui il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, mentre le spese seguono soccombenza nei riguardi della SCR, mentre non vi è luogo pronuncia sulle spese in quanto concerne le controinteressate e la Regione Piemonte, non essendosi queste costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, mentre non vi è luogo a pronuncia sulle spese per quanto concerne le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Prosperi, Presidente, Estensore

Paola Malanetto, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario

L'articolo Sulla suddivisione in lotti delle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Pres. Trizzino, est. Rinaldi
Claudio Luigi Leuci (Avv.ti Alessandro Leuci e Roberto Gualtiero Marra) c. Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Lecce (Avv. Alessandro Orlandini) nei confronti di Annamaria Leucci e Angelo Vincenti (Avv. Angelo Vantaggiato)

1. Pubblico impiego – Concorsi pubblici – In genere.

2. Pubblico impiego – Concorsi pubblici – Camera di Commercio – Utilizzo della graduatoria di altri enti similari in luogo della propria graduatoria interna – Illegittimità – Ragioni.

1. In materia di pubblico impiego la più recente giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che, qualora la P.A. abbia deciso di procedere alla copertura del posto vacante, deve tenersi nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente motivate dall’Amministrazione, dando conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti ragioni di interesse pubblico che si oppongono allo scorrimento; in tal senso, il favor ordinamentale per lo scorrimento della graduatoria deve essere inteso, innanzitutto, come preferenza per l’utilizzo delle graduatorie interne, rispetto a quelle esterne formatesi presso altri enti, ancorché similari, da utilizzare solo in via residuale. (2)

2. Deve ritenersi illegittima, e va annullata, la delibera con cui la Camera di Commercio di Lecce, pur avendo a disposizione una propria graduatoria concorsuale valida ed efficace, ha deciso di ricoprire un posto vacante nella dotazione organica tramite l’utilizzo di recenti graduatorie di altre Camere di Commercio, atteso che sussiste una priorità delle graduatoria interne che si impone a garanzia della razionalità e non contraddizione dell’azione amministrativa nonché del rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e tutela dell’affidamento. (Il TAR ha altresì ritenuto insufficiente nonché generica la motivazione addotta dall’Amministrazione secondo cui la graduatoria interna sarebbe obsoleta in ragione del notevole tempo trascorso, poiché ad aver dato causa a tale supposta obsolescenza era stata la stessa Pubblica Amministrazione optando via via per modalità di copertura del posto alternative allo scorrimento della graduatoria interna).

— *** —

(1) Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 3794/2014 ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza.
(2) Cfr. ex multis, Ad. Plen. 14/11 e Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012 n.4770.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 617 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Claudio Luigi Leuci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Leuci e Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, piazza Mazzini 72;

Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Orlandini, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Annamaria Leucci e Angelo Vincenti, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli 7;

– della deliberazione di Giunta della C.C.I.A.A. di Lecce n.11 del 18 febbraio 2013; della deliberazione di Giunta della C.C.I.A.A. di Lecce n. 149 del 31 luglio 2012;
– della determinazione dirigenziale n. 166 del 15 marzo 2013;
– dei provvedimenti della C.C.I.A.A. di Lecce di approvazione dei bandi di mobilità per l’assunzione nella qualifica dirigenziale, degli stessi bandi e di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e/o consequenziali.
Come da motivi aggiunti depositati in data 11 febbraio 2014:
– della delibera della Giunta camerale del 20 dicembre 2013 con cui la C.C.I.A.A. ha avviato una “ricognizione circa l’eventualità di procedere alla copertura del posto di Dirigente mediante accordo con altre Camere di Commercio per l’utilizzo di recenti

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Camera di Commercio Industria Artigianato Agricoltura di Lecce e di Annamaria Leucci e di Angelo Vincenti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 il dott. Marco Rinaldi e uditi gli avv.ti R. G. Marra e A. Leuci per il ricorrente, l’avv. A. Orlandini per la P.A. e l’avv. A. Vantaggiato per i controinteressati;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO

1. Il ricorrente, collocato al terzo posto degli idonei non vincitori nella graduatoria del concorso pubblico per esami a due posti di Dirigente approvata dalla Camera di Commercio di Lecce con deliberazione consiliare n. 79 del 2004, ha impugnato, in un precedente giudizio, gli atti con cui nel 2008 il medesimo ente decideva di ricoprire i due posti dirigenziali resisi vacanti, sui tre previsti dalla dotazione organica, mediante procedure selettive riservate al personale interno (conferimento di incarichi dirigenziali quinquennali a personale interno di categoria D), anziché attraverso l’utilizzo (cd. scorrimento) della preesistente graduatoria in cui risulta idoneo il dott. Leuci, ritenuta non più rispondente alle specifiche esigenze professionali dell’ente.
1.1. Con sentenza n. 1329 del 2012 questo Tar accoglieva il ricorso e annullava gli atti impugnati osservando che “i provvedimenti gravati finiscono, surrettiziamente, per trasformare il meccanismo straordinario ed eccezionale di conferimento temporaneo di incarico di funzione dirigenziale a soggetti di elevatissima professionalità previsto dal sesto comma dell’art. 19 del Decreto Legislativo 30 Marzo 2001 n° 165 in un sistema ordinario di promozione/accesso (sia pure a tempo determinato, ma per un notevole lasso temporale) a tutti i posti vacanti in organico di qualifica dirigenziale”.
La sentenza, impugnata dalla C.C.I.A.A., veniva confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 6153 del 2013.
2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza della sentenza del Tar Puglia n. 1329 del 2012, con cui sono state dichiarate illegittime le modalità di copertura dei primi due posti dirigenziali resisi vacanti, nonché impugnato, lamentandone l’illegittimità, gli atti con cui la Camera di Commercio di Lecce ha deciso di ricoprire il terzo e ultimo posto dirigenziale resosi vacante in dotazione organica mediante concorso pubblico o, in alternativa, mediante l’avvio di procedure di mobilità esterna e, in caso di esito infruttuoso, interna, anziché attraverso lo scorrimento della graduatoria degli idonei formatasi a seguito dell’espletamento della procedura concorsuale del 2004 (delibera del 18 febbraio 2013).
2.1. Con il medesimo atto introduttivo del giudizio il dott. Leuci ha, altresì, chiesto il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti, per avere la C.C.I.A.A. impedito e/o ritardato lo scorrimento della graduatoria.
3. Si sono costituiti in giudizio la Camera di Commercio di Lecce e i controinteressati, signori Vincenti e Leucci, chiedendo la reiezione del ricorso e delle molteplici censure di violazione di legge ed eccesso di potere ivi formulate.
4. All’udienza camerale del 17 maggio 2013 il Collegio – rilevato che il ricorso introduttivo conteneva specifici motivi di impugnazione attinenti alla legittimità degli atti impugnati e che gli stessi risultavano prevalenti e più significativi rispetto a quelli eventualmente ricollegabili alla violazione e/o elusione del dictum contenuto nella sentenza n. 1329/2012 – ha qualificato l’azione proposta dal ricorrente come azione di annullamento e disposto, con ordinanza, la conversione del rito (da rito camerale in rito ordinario).
5. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11 febbraio 2014 il ricorrente ha impugnato gli atti con cui la Camera di Commercio di Lecce, riscontrato l’esito negativo delle procedure di mobilità nel frattempo esperite, valutate le opzioni percorribili per la copertura del posto vacante, ha rimeditato l’originaria intenzione di indire il concorso per Dirigente e deciso di avviare una “ricognizione circa l’eventualità di procedere alla copertura del posto di Dirigente mediante accordo con altre Camere di Commercio per l’utilizzo di recenti graduatorie concorsuali vigenti ai sensi dell’articolo 3 comma 61 della legge 24 dicembre 2003 n. 350”” (delibera della Giunta camerale del 20 dicembre 2013), anziché procedere allo scorrimento della graduatoria interna.
6. Ha resistito anche a tale gravame la Camera di Commercio di Lecce, confermando la legittimità del proprio operato.
7. Alla camera di consiglio del 27 febbraio 2014, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale, ravvisata la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 60 c.p.a., ha dato avviso alle parti che la vertenza poteva essere decisa in forma semplificata e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

8. Il giudizio ha ad oggetto la verifica della legittimità degli atti con cui la Camera di Commercio di Lecce ha inteso provvedere alla copertura del terzo posto dirigenziale resosi vacante nella dotazione organica.
Non avendo le procedure di mobilità indette dalla Camera di Commercio sortito esito positivo e avendo l’ente rimeditato l’originaria intenzione di bandire un nuovo concorso per Dirigente, l’attenzione del TAR deve focalizzarsi essenzialmente sulla deliberazione n. 255 del 20 dicembre 2013, impugnata con motivi aggiunti, con cui la C.C.I.A.A., preso atto dell’esito infruttuoso di tutte le procedure di mobilità, abbandonata l’idea di bandire un nuovo concorso, sostituendo le precedenti determinazioni, ha deciso di avviare una “ricognizione circa l’eventualità di procedere alla copertura del posto di Dirigente mediante accordo con altre Camere di Commercio per l’utilizzo di recenti graduatorie concorsuali vigenti ai sensi dell’articolo 3 comma 61 della legge 24 dicembre 2003 n. 350 a seguito di concorsi pubblici banditi per la copertura di posti inerenti lo stesso profilo categoria professionale del soggetto ad assumere”.
9. Tale delibera con cui la Camera di Commercio ha deciso di ricoprire il terzo posto dirigenziale resosi vacante mediante l’utilizzo di recenti graduatorie concorsuali approvate da altri enti, previo accordo da raggiungere con le amministrazioni interessate, anziché scorrere la graduatoria interna del 2004, risulta illegittima per i motivi di seguito indicati.
9.1. Giova, preliminarmente, osservare che in conseguenza dell’infruttuoso esito delle procedure di mobilità e dell’effetto demolitorio-ripristinatorio prodotto dalle sentenze di questo TAR e del Consiglio di Stato citate in narrativa – che hanno comportato l’obbligo per la P.A. di revocare (peraltro solo in prossimità della loro naturale scadenza) gli incarichi dirigenziali in precedenza illegittimamente conferiti ai signori Vincenti e Leucci – l’intero ruolo dirigenziale previsto dalla dotazione organica della Camera di Commercio di Lecce, composto di tre unità, risulta attualmente vacante.
9.1.1.In una situazione di questo tipo, in cui si registra una scopertura pari al 100% dell’organico, elementari esigenze di continuità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) imponevano alla P.A. di optare per una modalità di copertura dei posti dirigenziali resisi vacanti idonea ad assicurare il celere reclutamento del personale mancante.
9.2. La delibera impugnata con cui la Camera di Commercio di Lecce – anziché procedere allo scorrimento della (propria) graduatoria in cui risulta inserito il dott. Leuci – ha deciso di ricoprire il posto vacante mediante l’utilizzo di recenti graduatorie di altre Camere di Commercio, previo accordo con tali enti, è illegittima in quanto:
a) la Camera di Commercio di Lecce già dispone di una propria graduatoria concorsuale valida ed efficace, avendo il legislatore prorogato l’efficacia delle graduatorie “approvate successivamente al 30 settembre 2003, dapprima sino al 30 giugno 2012 (art. 1 co. 388 Legge n. 228 del 2012), di seguito sino al 31 dicembre 2015 (art 4 D.L. n. 101 del 2013) e da ultimo, sino al 31 dicembre 2016 (art. 6 Legge n. 125 del 2013);
b) la più recente giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che, qualora la P.A. abbia deciso di procedere alla copertura del posto vacante (e nel caso di specie con delibera del 18 febbraio 2013, adottata quando ancora erano coperti i primi due posti dirigenziali, la C.C.I.A.A. ha ritenuto non solo necessaria, ma addirittura “prioritaria” la provvista del terzo posto dirigenziale), deve tenersi nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente motivate dall’Amministrazione, dando conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti ragioni di interesse pubblico che si oppongono allo scorrimento (v. ex multis, Ad. Plen. 14/11 e Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012 n.4770);
c) a giudizio del Collegio il favor ordinamentale per lo scorrimento della graduatoria deve essere inteso, innanzitutto, come preferenza per l’utilizzo delle graduatorie interne (graduatorie approvate dall’ente che ha bandito il concorso) rispetto a quelle esterne formatesi presso altri enti, ancorchè similiari, da utilizzare solo in via residuale.
La priorità delle graduatorie interne, purché valide ed efficaci, rispetto a quelle formate da altre amministrazioni s’impone sia per garantire la razionalità e non contraddizione dell’azione amministrativa (non venire contro factum proprium), sia per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e tutela dell’affidamento, considerata l’incidenza che le opzioni compiute dal soggetto pubblico producono, in questo ambito, sulle posizioni soggettive vantate dai soggetti che hanno maturato l’idoneità in uno specifico concorso bandito da un determinato ente. Ove, infatti, l’Amministrazione avesse mano libera e potesse indifferentemente attingere a questa o quella graduatoria, essendo i nominativi dei soggetti graduati noti a tutti, il sospetto che la relativa decisione sia influenzata dal maggiore o minor gradimento che il soggetto graduato incontra presso l’ente che deve procedere all’assunzione sarebbe fortissimo;
d) la motivazione, già bocciata dal Consiglio di Stato nel precedente giudizio, secondo cui lo scorrimento della graduatoria del 2004 sarebbe precluso dall’obsolescenza della preparazione del dott. Leuci, causata dall’eccessivo lasso di tempo trascorso tra l’approvazione della graduatoria del 2004 e la decisione di ricoprire il posto dirigenziale resosi vacante e dalle numerose riforme che hanno nel frattempo radicalmente mutato le funzioni e le competenze della C.C.I.A.A, non appare appagante né sufficiente poiché generica e soprattutto poiché, nel caso di specie, è la stessa Camera di Commercio, ostinandosi pervicacemente dal 2008 ad oggi a non utilizzare la graduatoria in cui risulta essere utilmente inserito il dott. Leuci (optando via via per tutte le modalità alternative di copertura del posto astrattamente prefigurabili: conferimento dell’incarico a personale interno di categoria D, ricorso a procedure di modalità interna ed esterna o, in subordine, indizione di un nuovo concorso o utilizzo di idonei inseriti nelle graduatorie approvate da altri enti), ad aver dato causa a tale supposta e indimostrata obsolescenza, sicché essa non può oggi trarre vantaggio o pretesto dalle proprie precedenti illegittimità.
Alla luce delle suesposte considerazioni, considerati i principi già enunciati da questo Tar, con sentenza n. 1329 del 2012, e dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 6153 del 2013, valutata la situazione di attuale scopertura dell’intero ruolo dirigenziale previsto dalla dotazione organica della Camera di Commercio di Lecce, vanno ritenute illegittime le modalità di copertura del terzo posto dirigenziale resosi vacante prescelte dalla C.C.I.A.A. con la delibera 225/2013: ne deriva l’accoglimento dei motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’impugnata delibera e degli atti conseguenti.
Va invece, dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso originario poiché proposto contro atti – decisione di ricoprire il posto dirigenziale resosi vacante in dotazione organica mediante concorso pubblico (poi rimeditata dalla P.A.) o, in alternativa, mediante l’avvio di procedure di mobilità esterna e interna (entrambe esperite con esito infruttuoso) – che in quanto superati e assorbiti dalla successiva delibera 225/2013, impugnata con motivi aggiunti, hanno nel corso del giudizio, perso la loro originaria carica lesiva.
10. Deve, infine, essere rigettata nel merito, poiché sfornita di specifiche allegazioni, la domanda con cui il ricorrente ha chiesto genericamente la condanna della Camera di Commercio al risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti per avere l’ente pubblico impedito e/o ritardato lo scorrimento della graduatoria.
11. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico della Camera di Commercio nella misura indicata in dispositivo.
Nei rapporti tra il ricorrente e gli originari controinteressati le spese vanno compensate in ragione della sostanziale estraneità dei signori Leucci e Vincenti alle domande proposte dal ricorrente, così come riqualificate dal Tribunale con ordinanza del 17 maggio 2013.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sulla controversia in epigrafe indicata:
a) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
b) accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la delibera C.C.I.A.A. n. 225 del 20 dicembre 2013 e gli atti conseguenti;
c) rigetta la domanda risarcitoria;
d) condanna la Camera di Commercio di Lecce al pagamento delle spese di lite sostenute dal ricorrente, liquidate forfettariamente in euro 3.000, oltre IVA e CPA: compensa le spese processuali nei confronti dei controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Carlo Dibello, Consigliere
Marco Rinaldi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2014

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/3/2014 n.884 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente; P. Passoni – Estensore
F. Del P., L. A. G., W. P., A. G. G., G. G., G. C. (avv.ti R. Simone ed A. Gentileschi) c/
l’Ente Autonomo Parco Nazionale D’Abruzzo (Avv. Dist. St.)

inammissibile il ricorso giurisdizionale avverso l’atto elusivo della misura cautelare resa dal Consiglio di Stato sulla sentenza di prime cure

Giustizia amministrativa – Sentenza di prime cure – Sospensione dell’esecuzione – Art. 33, L. 6 dicembre 1971 n. 1034 – Atto elusivo – Impugnazione mediante ricorso giurisdizionale – Inammissibilità – Ragioni.

Poiché attraverso la concessione della misura cautelare sulle sentenze dei Tar prevista dall’articolo 33, commi 3 e 4, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il giudice di appello interviene direttamente sull’efficacia del provvedimento impugnato, ripristinandola ove la pronuncia sospesa sia di accoglimento, ovvero sospendendola nel caso in cui essa abbia respinto il gravame, in quest’ultima evenienza, allorquando il ricorrente lamenti l’elusione della sospensiva accordata, può azionarsi il rimedio previsto dall’articolo 21 L. n. 1034/1971, con conseguente facoltà della parte di chiedere al competente giudice amministrativo (nella specie al Consiglio di Stato, ai sensi dell’ultimo comma del predetto art. 21) le opportune disposizioni attuative, con i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato; in tale contesto normativo, non è consentito chiedere al Tar una sorta di vigilanza anti-elusiva su di un provvedimento giurisdizionale che non gli pertiene, e sul quale è titolato a pronunciarsi ex lege il solo giudice di seconda istanza, che con tale provvedimento ha paralizzato gli effetti della sentenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 585 del 2007, proposto da:

F. Del P., L. A. G., W. P., A. G. G., G. G., G. C.; rappresentati e difesi dall’avv. Renato Simone, con domicilio eletto presso Alessandro Avv. Gentileschi in L’Aquila, Vico Picenze 25;

contro

Ente Autonomo Parco Nazionale D’Abruzzo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza del 26.9.2007 prot. n. 7038/07 di rimozione delle opere eseguite in difformità del nulla osta e di tutti gli atti presupposti..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Parco Nazionale D’Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/05/2008 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Deducono gli odierni ricorrenti:
-di essere proprietari di un’area nel comune di Pescasseroli in seguito ad atto negoziale di permuta stipulato l’8.11.2004 con l’ente Parco Nazionale d’Abruzzo, Lazio e Molise (in cambio di alcuni lotti di terreno, ceduti per l’appunto al predetto ente);< -che l’atto di permuta è stato preceduto da trattative formali mediante le quali i ricorrenti medesimi avevano esplicitamente precisato di voler attuare sul terreno “…un’area attrezzata per giochi; spazio per il parcheggio di auto, camper” (proposta poi a -che il 27 ottobre 2004 gli interessati presentavano agli uffici dell’ente istanza di nulla osta per l’area attrezzata a pic-nic, chiedendo espressamente l’allestimento di uno spazio per il parcheggio di auto e camper;
-che l’ente Parco rilasciava nulla osta in data 2.12.04, senza tuttavia indicare, fra gli interventi consentiti, quelli diretti a creare uno spazio per il parcheggio di auto e camper;
-che il 21.12.04 il sig. Del Principe presentava denuncia di inizio attività per tali interventi al Comune di Pescasseroli, il quale non adottava nei successivi trenta giorni alcun atto diniego;
-che previo sopralluogo del personale di vigilanza in data 4.8.05, il direttore del Parco disponeva la sospensione dei lavori in atto sul terreno del sig. Del Principe, sul presupposto della difformità dei lavori medesimi rispetto a quanto assentito nel n
-che il 6.9.05 –nonostante controdeduzioni procedimentali rese dagli interessati- veniva notificato a questi ultimi una “Ordinanza di rimozione di opere realizzate in difformità da Nulla Osta”. emanata dal Direttore del Parco;
-che tale provvedimento veniva impugnato avanti a questo Tar, che respingeva il ricorso con sentenza n. 37 del 5.2.07;
-che gli interessati proponevano appello al Consiglio di Stato, il quale sospendeva in via cautelare la predetta sentenza con ordinanza 5014 del 25.9.07 così motivando “Ritenuto che l’appello sia provvisto del fumus boni iuris con riferimento alla prima a
-che il giorno successivo 26.9.07 il Direttore del Parco adottava nuova ordinanza di rimozione opere in difformità da nulla osta, del tutto riproduttiva di quella sospesa in virtù della citata ordinanza del Consiglio di Stato;
-che l’unica addizione rispetto al provvedimento già in precedenza impugnato risiederebbe nella menzione della decisione di rigetto del Tar, senza citazione alcuna della pronuncia cautelare d’appello.
Sulla base della citata ricostruzione in fatto, i ricorrenti impugnano quest’ultima determinazione dell’ente intimato, reiterando le doglianze già proposte con la precedente impugnativa, e deducendo altresì un vizio di “eccesso di potere per violazioni delle statuizioni del Giudice amministrativo”, per il carattere “fotocopia” dell’atto già sospeso dal Consiglio di Stato. Viene altresì formulata istanza risarcitoria.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’avvocatura distrettuale di L’Aquila, mentre alla pubblica udienza del 14.5.08 la causa è stata trattenuta a sentenza.

DIRITTO

I ricorrenti sono proprietari di un terreno inserito nel perimetro del Parco d’Abruzzo, sul quale hanno realizzato attrezzature per camping e tempo libero, che l’ente parco ha ritenuto abusive ed eccedenti rispetto al nulla-osta a suo tempo rilasciato (che autorizzava in loco un insediamento turistico).
Come meglio esposto in narrativa, i ricorrenti lamentano che l’amministrazione -con l’ordinanza di demolizione oggetto della presente impugnativa- avrebbe reiterato un identico provvedimento di sgombero del 2005, sul quale pende impugnativa di appello avanti al consiglio di Stato, che ha nel frattempo sospeso la pronuncia di rigetto del tar. Sarebbe stata così aggirata la pronuncia cautelare del giudice di appello, come comprovato dalla circostanza che tale reiterazione è avvenuta il giorno dopo la sospensione della sentenza di primo grado, senza nessun fatto nuovo ulteriore rispetto alla pronuncia cautelare in questione.
Sulla base delle esposte premesse, ritiene il collegio che il ricorso debba dichiararsi inammissibile, poiché (dichiaratamente) mirato ad ottenere dal giudice di primo grado un accertamento di avvenuta elusione dell’ordinanza d’appello 5014 del 25.9.07.
Con quest’ultima il Consiglio di Stato –sospendendo la pronuncia di primo grado favorevole all’amministrazione- ha ravvisato il periculum in mora, “…poiché l’esecuzione dell’atto impugnato comporterebbe la rimozione delle opere già installate”.
Tale pronuncia ha pertanto determinato la sospensione del provvedimento (già vanamente) impugnato in primo grado, sicché il ricorso resta incentrato sul violato divieto di eludere tale sospensione: Ciò sarebbe per l’appunto avvenuto mediante il nuovo ordine di quella rimozione, già privata di effetti dalla citata pronuncia del Consiglio.
Del resto, attraverso la concessione della misura cautelare sulle sentenze dei tar prevista dall’articolo 33 terzo e quarto comma della legge 1934/1971, il giudice di appello interviene direttamente sull’efficacia del provvedimento impugnato, ripristinandola ove la pronuncia sospesa sia di accoglimento, ovvero sospendendola nel caso in cui essa abbia respinto il gravame. In quest’ultima evenienza (che è quella ora in rilievo) allorquando il ricorrente lamenti l’elusione della sospensiva accordata, può azionarsi il rimedio previsto dall’articolo 21 legge 1034/1971, con conseguente facoltà della parte di chiedere al competente giudice amministrativo (nella specie al Consiglio di Stato, ai sensi dell’ultimo comma del predetto art. 21) le opportune disposizioni attuative, con i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato.
Non è invece consentito chiedere al tar una sorta di vigilanza anti-elusiva su di un provvedimento giurisdizionale che non gli pertiene, e sul quale è titolato a pronunciarsi ex lege il solo giudice di seconda istanza, che con tale provvedimento ha per l’appunto paralizzato gli effetti della sentenza appellata.
Il fatto poi che i ricorrenti abbiano dedotto anche autonomi vizi di legittimità (diversi ed ulteriori rispetto alla lamentata elusione della pronuncia d’appello) non conduce a ritenere la ritualità del gravame, pur limitatamente a tali profili, all’interno degli ordinari paradigmi impugnatori di primo grado.
Infatti le censure proposte a sostegno dell’illegittimità dell’ordinanza ora in rilievo sono meramente riproduttive (per stesso riconoscimento di parte) di quelle collegate all’impugnativa dell’ordinanza gemella del 2005, sicché su tali doglianze il tar ha ormai sostanzialmente consumato il suo sindacato con la sentenza 37/07 sospesa dal Consiglio.
In buona sostanza, il petitum sostanziale del gravame resta incentrato su un accertamento di elusività della pronuncia di sospensiva del giudice di appello, per cui la proposta azione impugnatoria deve essere dichiarata inammissibile.
Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Rolando Speca, Consigliere
Paolo Passoni, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 3/7/2008 n.884 proviene da Giustamm.

Pres. Conti Est. Rizzetto
G. Pomente e F. Verrelli (Avv. G. Pica)
c/ Ministero per i beni e le attività culturali ( Avv. Stato) e altri.

in tema di interventi edilizi abusivi realizzati in aree sottoposte successivamente a vincoli paesaggistici

1.Urbanistica ed edilizia – Vincolo paesaggistico – Opere abusive anteriori – Concessione in sanatoria – Rilascio –- Parere dell’autorità a tutela del vincolo – Obbligo – Sussiste.
2. Urbanistica ed edilizia – Intervento edilizio abusivo – Compatibilità con il PTP – Motivazione – Contenuto.
3. Ambiente e territorio – Vincolo paesaggistico – Imposizione – Notifica ai proprietari interessati – Necessità – Esclusione.

1. In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo, ai sensi dell’art. 32, l. n. 47/1985, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per interventi realizzati anteriormente all’imposizione del vincolo stesso.

2. Non può ritenersi assistito da adeguata motivazione il provvedimento (ex art. 32 l. n. 47/1985) con cui il Comune si limiti ad affermare che un intervento edilizio abusivo è compatibile con la disciplina paesistica, senza richiamare la normativa del Piano territoriale e paesistico applicabile nella fattispecie ed i profili che inducono a ritenere l’opera compatibile con questa e senza confrontare le effettive dimensioni e caratteri dell’intervento realizzato con i valori paesistici tutelati dal Piano.

3. L’imposizione del vincolo di tutela paesaggistico-ambientale ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 L. n. 1497/1939 è assoggettata soltanto ad un regime di pubblicazione generale e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica, ma non alla notifica ai proprietari interessati.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1926/2004, proposto da

POMENTE Guglielmo e VERRELLI Francesca, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Pica e legalmente domiciliati presso la Segreteria del TAR in Roma, Via Flaminia n. 189;

contro

il MINISTERO per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12.

La Soprintendenza per i Beni Archeologici ed il Paesaggio per il Lazio, in persona del Soprintendente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

Il Comune di Terracina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio, adottato in data 14.11.2003, recante annullamento del provvedimento n. 1365 del 29.3.2003 del Comune di Terracina, con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e art. 39 della legge 724/94 alla sanatoria di un fabbricato ad uso residenziale di proprietà della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Vista la memoria prodotta dai ricorrenti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007 il Primo Referendario Floriana Rizzetto;
Udito, altresì, l’avv. Pica per i ricorrenti e, ai preliminari, l’avv.to dello Stato Saulino per il Ministero resistente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti impugnano, chiedendone l’annullamento, il decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio, recante annullamento del provvedimento del Comune di Terracina inteso ad esprimere parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 della legge 724/94 alla sanatoria di un fabbricato ad uso residenziale realizzato nel 1977 su terreno di loro proprietà sito in Via Pontina n. 105 e distinto al catasto al Foglio 121 Particella 145.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 co. 7 della legge 724/94;
Non sussistevano i presupposti per richiedere il parere favorevole al rilascio del condono dell’opera in contestazione, atteso che al momento della realizzazione dell’abuso l’area edificata non era ancora assoggettata ad alcun vincolo.
2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria;
La Soprintendenza non ha esaminato con la dovuta attenzione la documentazione allegata all’istanza, altrimenti si sarebbe avveduta che l’opera di cui si chiede la sanatoria era stata ultimata prima dell’imposizione del vincolo.
3) Violazione e falsa applicazione degli art. 2-6 della legge 1497/39 e degli artt. 138-145 del d.lvo n. 490/99;
Il vincolo paesaggistico introdotto dall’art. 1 della legge n. 431/81, volto a proteggere i territori costieri compresi in una fascia di profondità di 300 mt. dalla battigia, non è stato mai notificato ai ricorrenti.
4) Eccesso di potere per difetto di motivazione;
L’atto gravato non indica i motivi per cui l’opera non sarebbe conforme al PTP.
5) Eccesso di potere per disparità di trattamento e per sviamento di potere.
L’annullamento del nulla osta alla sanatoria dell’abuso realizzato dai ricorrenti realizza un’ingiustificata disparità di trattamento tra questi ed i soggetti nei confronti dei quali la Soprintendenza non ha esercitato entro i termini il proprio potere di annullamento.
Si è costituito per resistere il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato nel merito.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2007.

DIRITTO

Con il primo mezzo di gravame i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 co. 7 della legge 724/94, evidenziando che non era necessario acquisire dall’autorità tutoria alcun parere in merito all’istanza di sanatoria dagli stessi presentata, in quanto questa concerneva un fabbricato costruito in epoca anteriore all’imposizione del vincolo previsto dall’art. 1 della legge 8 agosto 1985 n. 431 (richiamato all’art.5 della L.R. n. 24 del 1998), il quale ha modificato l’ art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, sancendo il divieto di costruzione entro la fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia.
La doglianza va disattesa.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, ribadita dalla successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons.St., VI, 9.9.2005 n. 4662; id., 16.3.2005 n. 1094; 16.2.2005 n. 492; id., 22.8.2003 n. 4765) e condivisa dal Collegio, ha avuto modo di chiarire che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che “in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo” alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione “alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta”, sicchè, per conseguenza, “la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone”. Né può essere ignorato il decisivo rilievo che chi esercita abusivamente un’attività edilizia, sottraendosi ai controlli preventivi imposti dal regime autorizzatorio, non può ritenersi immune da qualunque successiva variazione nel tempo della normativa in materia, la quale non potrà che essere applicata nei suoi confronti, secondo il principio tempus regit actum, alla stregua della legge in vigore al momento della decisione della domanda. Ne consegue che, nel caso in cui l’interessato decida, successivamente alla realizzazione dell’opera, di far emergere dal piano del mero stato di mero fatto l’intervento abusivo al fine di ottenere un riconoscimento sul piano giudico, non può pretendere che sia applicata la più favorevole normativa di cui hanno potuto beneficiare coloro che, invece, hanno esplicato l’attività edilizia nel rispetto delle procedure di legge.
Ne consegue che va disatteso anche il secondo motivo di ricorso, ove si denuncia la carenza dell’attività istruttoria svolta dalla Soprintendenza, la quale non si sarebbe avveduta che l’opera abusiva in questione è stata realizzata anteriormente all’imposizione del vincolo in questione.
Come sopra indicato, l’atto impugnato non è stato adottato in base ad un’erronea rappresentazione dell’epoca di costruzione dell’immobile in questione, bensì in applicazione del principio sopra richiamato, per cui al momento della decisione dell’istanza di sanatoria presentata dai ricorrenti era richiesta l’acquisizione del parere dell’autorità tutoria del vincolo.
Va pertanto altresì disatteso anche il quarto motivo di ricorso, il cui esame è opportuno anticipare attesa la connessione con la censura sopra scrutinata, ove si lamenta il difetto di motivazione dell’atto impugnato, che non evidenzierebbe le ragioni per cui l’opera non sarebbe conforme al PTP.
La questione del riparto dell’onere motivazionale di cui all’art. 3 della legge n. 241/90 tra il Comune chiamato ad esprimere il parere di compatibilità ambientale ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 e dell’art. 39 della legge 724/1994 ed il Ministero dei Beni Culturali cui spetta l’esercizio del potere di annullamento di tale atto comunale per motivi di legittimità è già stata affrontata dalla Sezione, la quale si è espressa nel senso che non può ritenersi assistito da adeguata motivazione il provvedimento con cui il Comune si limiti ad affermare che l’intervento abusivo è compatibile con la disciplina paesistica, senza menzionare alcun passaggio intermedio volto ad evidenziare l’avvenuta verifica di tale asserita conformità dell’opera alle previsioni del piano stesso, e cioè senza richiamare la normativa del PTP applicabile nella fattispecie ed i profili che inducono a ritenere l’opera compatibile con questa, quali il carattere della zona, la tipologia ed dimensioni dell’edificazione in essa consentita, l’indice di fabbricabilità, la dimensione minima dei lotti, e ragguagliare le effettive dimensioni e caratteri dell’intervento realizzato con i valori paesistici tutelati dal PTP, in modo da consentire una verifica esterna del generico “giudizio di conformità” reso, non essendo a tal fine sufficiente una mera, generica ed apodittica affermazione della conformità/compatibilità del manufatto con la vocazione paesaggistica dell’ambiente circostante; affermazione che costituisce espressione del risultato finale di un giudizio valutativo senza tuttavia consentire di ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dall’autorità comunale per pervenire a tali conclusioni (TAR Lazio, Sez. II quater n. 6302 del 24/07/2006); tale onere motivazione va, d’altronde, inteso in maniera particolarmente stringente ove si consideri la sua natura derogatoria ed eccezionale della normativa sul condono edilizio, che ne impone una lettura di stretta interpretazione in quanto comporta una legittimazione a posteriori di un vulnus all’ordinamento giuridico, che richiede l’espressione delle ragioni in base alle quali si opera, in via straordinaria, l’equiparazione dell’abuso, non potendo detti motivi consistere nella mera rassegnazione dell’autorità pubblica al trionfo del principio di effettività su quello di legittimità.
Nella fattispecie in esame, pertanto, non avendo il Comune esternato le ragioni poste a fondamento del giudizio di conformità paesaggistica dell’opera, l’assunto dei ricorrenti, secondo i quali il parere comunale è da ritenersi congruamente motivato, non può essere condiviso in quanto da esso, per come è formulato, non è possibile evincere “le ragioni giuridiche ed i presupposti di fatto” su cui si fonda.
Ne consegue altresì che risulta, per converso, adeguatamente motivato l’impugnato atto di annullamento, in quanto da esso si evincono chiaramente le ragioni che hanno indotto la Soprintendenza ad esercitare il proprio potere di controllo, in quanto ha ritenuto il parere favorevole espresso dal Comune affetto “ da carenza di motivazione e da violazione di legge”, evidenziando la carenza sopra rilevata dal Collegio, onde il decreto stesso appare immune dal vizio lamentato.
Del pari infondato risulta inoltre il terzo motivo, ove si deduce che il vincolo in questione non sarebbe mai stato portato a conoscenza dei ricorrenti secondo le modalità prescritte dagli artt. 2-6 della legge n. 1497/39 (ora artt. 138-145 del d.lvo n. 490/99), precludendo agli stessi di partecipare al procedimento per l’imposizione del vincolo.
Il richiamo ai principio di comunicazione individuale e di partecipazione procedimentale risulta inconferente. E’ stato infatti chiarito che l’imposizione del vincolo di tutela paesaggistico-ambientale ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 L. 29 giugno 1939 n. 1497 è assoggettato soltanto ad un regime di pubblicazione generale e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica, ma non alla notifica ai proprietari interessati (Cfr. TAR Sicilia, sede di Catania, 13 marzo 2001 n. 597), non sussistendo alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, nè di notifica individuale del provvedimento impositivo del vincolo di inedificabilità nelle c.d.fasce di protezione per il contenuto e la portata a carattere generale del predetto provvedimento concernente l’approvazione della cartografia degli ambiti in edificabili e alla luce della circostanza che si tratta di un limite all’edificazione connesso alla natura del terreno (cfr. di recente, con riferimento a sfavorevole provvedimento comunale, T.A.R. Valle d’Aosta, 22 ottobre 2004 , n. 117).
Non ha pregio neppure l’ultimo profilo di censura, con cui si lamenta la disparità di trattamento dei ricorrenti, il cui fabbricato rientra nel consorzio “Stella Polare”, rispetto ai proprietari di fondi attigui, costituitosi nel consorzio “Lido Azzurro”, nei confronti dei quali la Sopraintendenza non avrebbe esercitato entro i termini il potere di annullamento dei pareri comunali favorevoli alla sanatoria nonostante i rispettivi fabbricati fossero stati edificati a distanza assi più ravvicinata alla battigia.
La censura va disattesa.
L’accertata violazione di norme da parte di terzi, piuttosto che autorizzare l’amministrazione a tollerare ulteriori abusi, dovrebbe indurre quest’ultima ad adottare le dovute misure ripristinatorie e sanzionatorie al fine di salvaguardare le aree residue ancora non del tutto compromesse ovvero, piuttosto, in alternativa, ad attivare il procedimento per la rimozione del vincolo, qualora l’effettiva ed irreversibile alterazione dello stato dei luoghi per effetto di un generalizzato abusivismo induca a ritenere necessario adeguare lo strumento di pianificazione paesistica, ormai divenuto obsoleto, alle modifiche ambientali sopravvenute.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va respinto in ordine a tutte le censure dedotte.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Renzo CONTI Presidente f.f.
Antonio VINCIGUERRA Consigliere
Floriana RIZZETTO Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 1/2/2008 n.884 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Rel. Vigotti
M.S.T. (avv.Ramella) c. Ministero della Pubblica Istruzione (avv. St. Carotenuto)

no all’indennità sostitutiva del preavviso se la dispensa dal servizio è richiesta dal lavoratore

Pubblico Impiego – Indennità sostitutiva del preavviso – Dispensa dal servizio su istanza del lavoratore – Evento previsto – Assenza dei presupposti

Non sorge il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso quando la dispensa dal servizio sia stata disposta su istanza del lavoratore perché in tal caso l’evento della fine del rapporto di lavoro è dallo stesso previsto e quindi non ricorrono le finalità di soccorso al lavoratore cui l’indennità è informata.

No all’indennità sostitutiva del preavviso se la dispensa dal servizio è richiesta dal lavoratore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.884/04
R.G. n. 204/1999

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
prima sezione

nelle persone dei signori: Alfredo GOMEZ de AYALA – Presidente; Roberta VIGOTTI – Consigliere, relatore ed estensore ; Paolo PERUGGIA – Primo Referendario ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 204/1999, proposto da
Ticozzelli Maria Santina, rappresentata e difesa dall’avv. Cinzia Ramella, elettivamente domiciliata in Torino, presso la segreteria del TAR

– ricorrente

contro

Ministero della pubblica istruzione in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, presso cui domicilia in corso Stati Uniti, 45

– resistente

per l’annullamento
del diritto dell’indennità di preavviso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito all’udienza del 20 maggio 2004, relatore il consigliere Roberta Vigotti, l’avv. Massimo Andreis per delega dell’avv. Ramella per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Guido Carotenuto per l’amministrazione resistente
Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Ticozzelli Maria Santina espone di essere stata dispensata dal servizio a seguito della visita medica collegiale del 3.3.199, e di aver richiesto il pagamento dei giorni di ferie non godute, della gratifica natalizia e dell’indennità sostitutiva del preavviso. Con comunicazione del 2.6.1998 il provveditorato agli studi ha negato il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso, poiché la dispensa è stata disposta su istanza della ricorrente.
Per il riconoscimento di tale diritto la Ticozzelli ha inoltrato il ricorso in esame, che si appalesa infondato, dal momento che la pretesa indennità ha la funzione di risarcire il lavoratore dalla mancata possibilità di usufruire di un periodo congruo per reperire un’altra occupazione, in caso di fine imprevista del rapporto di lavoro a tempo indeterminato per iniziativa del datore di lavoro: nella specie, non è contestato che la dispensa dal servizio sia stata deliberata su iniziativa della dipendente, la quale, dunque, non è stata posta di fronte ad un evento imprevisto, ma ha avuto la possibilità di organizzare la propria esistenza in funzione di un evento del tutto atteso.
Il ricorso è conclusivamente infondato e va respinto; le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando, respinge in ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 20 maggio 2004

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 25 maggio 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 25/5/2004 n.884 proviene da Giustamm.

Dott. Giovanni Vacirca Pres. Dott.ssa Eleonora Di Santo Est.
Marmo Canaloni (Avv. Sabrina Menichelli) contro il Comune di Carrara, (Avv. Lino Buselli Prof. Avv. Franco Batistoni Ferrara)

sulla illegittimità di una tariffa unica sostitutiva della tassa marmi, del contributo di cui alla L.R. Toscana 78/98 e dei canoni di concessione

Imposte e tasse – Attività di lavorazione del marmo – Imposizione di tariffa unica sostitutiva della tassa marmi, del contributo di cui alla L.R. Toscana 78/98 e dei canoni di concessione – Alterazione dei modi e tempi di esazione – Illegittimità

È illegittimo il provvedimento che, recependo un accordo tra il Sindaco e le Associazioni di categoria del settore marmo, prevede una tariffa unica sostitutiva rispettivamente della tassa marmi, del contributo di cui alla L.R. Toscana 78/98 e dei canoni di concessione (se dovuti), in quanto esso altera i modi ed i tempi di esazione delle suddette imposte così come disciplinati dalla vigente normativa

Sulla illegittimità di una tariffa unica sostitutiva della tassa marmi, del contributo di cui alla L.R. Toscana 78/98 e dei canoni di concessione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n° 884/04 REG. DEC.
n°502/2003 REG. RIC.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.502/2003 proposto da

MARMO CANALONI S.r.l. rappresentata e difesa dall’Avv. Sabrina Menichelli ed elettivamente domiciliata in Firenze, presso la Segreteria dell’intestato Tribunale;

contro

– il Comune di Carrara, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Lino Buselli e dal Prof. Avv. Franco Batistoni Ferrara ed elettivamente domiciliato in Firenze, Viale S. Lavagnini n.14 presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Nesi;

PER L’ANNULLAMENTO
– della deliberazione del Consiglio Comunale n.108 del 18 dicembre 2002, che approva l’accordo stipulato il 13 dicembre 2002 fra il Sindaco e le Associazioni di Categoria del Settore Marmo in tema di entrate comunali e di politica tariffaria;
– della deliberazione della Giunta Comunale n.812 del 23 dicembre 2002 che, in esecuzione dell’anzidetta delibera consiliare n.108/2002, adotta provvisoriamente per l’anno 2003 una tariffa unica onnicomprensiva delle varie entrate del Settore Marmo;
– della determinazione del Dirigente del Settore Marmo del Comune di Carrara, di cui a comunicazione del 23 dicembre 2002, prot. 52044, ricevuta il 3 gennaio 2003, che stabilisce le modalità di pagamento della concordata tariffa unica onnicomprensiva, da- di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale parimenti lesivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carrara;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Eleonora Di Santo;
Uditi alla pubblica udienza del 10 dicembre 2003 di difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in esame la ricorrente ha impugnato tre distinti atti: 1) la deliberazione consiliare n.108 del 18 dicembre 2002, che approva l’accordo stipulato il 13 dicembre 2002 fra il Sindaco e le Associazioni di Categoria del Settore Marmo in tema di entrate comunali e di politica tariffaria; 2) la deliberazione della Giunta Comunale n.812 del 23 dicembre 2002 che, in esecuzione dell’anzidetta delibera consiliare n.108/2002, adotta provvisoriamente per l’anno 2003 una tariffa unica onnicomprensiva delle varie entrate del Settore Marmo; 3) la determinazione del 23 dicembre 2002 del Dirigente del Settore Marmo del Comune di Carrara che stabilisce le modalità di pagamento della concordata tariffa unica onnicomprensiva, da applicare al momento del passaggio dalla pesa pubblica di Torano.
In via preliminare il Collegio deve esaminare l’eccezione sollevata dalla difesa comunale di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto l’accordo di cui alla delibera consiliare n.108/2002 non sarebbe vincolante per coloro che non l’abbiano accettato, relativamente ai quali sarebbero rimaste in vigore le tariffe della Tassa Marmi, del contributo regionale ex art.15 L.R. n.78/1998, e dei canoni concessori delle cave.
L’eccezione è fondata nei termini di cui infra.
In data 13 dicembre 2002 interveniva, tra il Sindaco del Comune di Carrara e le Associazioni di categoria del settore marmo, un accordo in materia di politica tariffaria, volto alla definizione concordata di un complesso di contestazioni insorte in ordine alla tariffa della tassa sui marmi prevista dalla legge 15 luglio 1911 n.749, alla previsione di un tavolo tecnico di concertazione finalizzato alla definizione di una nuova politica tariffaria che tenesse conto dei gravami, fiscali e non, gravanti sul marmo e sottoprodotti della sua estrazione, da applicare a partire dall’anno 2004 e, infine, alla previsione concordata di una tariffa unica transitoria, per l’anno 2003, inclusiva sia della tassa sui marmi, sia del contributo di cui alla legge della Regione Toscana n.78 del 1998, sia, anche, del canone di concessione delle cave di proprietà comunale.
L’accordo veniva approvato con la suindicata deliberazione consiliare n.108/2002 e, con la suindicata delibera di Giunta consequenziale n.812/2002, ne furono definite le modalità di esecuzione.
Sia dal contenuto dell’accordo, che, tra l’altro, impegnava le Associazioni di categoria a dare indicazioni ai propri iscritti perché vi aderissero, sia dalla deliberazione di Giunta risulta con evidenza che l’accordo medesimo non impegnava (come non poteva impegnare) i singoli operatori economici, liberi di aderirvi, nel qual caso avrebbero potuto fruire della tariffa onnicomprensiva stabilità per l’anno 2003 oltre che delle tariffe concordate per la tassa marmi riferite agli anni 2001 e 2002, oppure non aderirvi, nel qual caso sarebbero rimaste applicabili, nei loro confronti, le tariffe in vigore sia per la tassa sui marmi, sia per il contributo regionale, sia, se dovuto, per il canone di concessione.
Si legge, infatti, nelle premesse della deliberazione n812 del 2002 della Giunta Comunale, che i punti essenziali dell’accordo (apertura del tavolo di concertazione, definizione delle somme ancora dovute per gli anni 2001 e 2002 e adozione della tariffa unica di transizione per l’anno 2003) sono tra loro inscindibilmente connessi e che “per coloro che non accettino o non eseguano integralmente l’accordo rimangono in vigore, nelle misure vigenti, le tariffe della tassa marmi, del contributo regionale e dei canoni di concessione se dovuti”.
Aderire all’accordo è quindi rimesso alla libera scelta di ciascun operatore economico, il che significa che, per chi, come la società ricorrente, non abbia inteso aderirvi e darvi esecuzione, l’accordo – stipulato inter alios – non esercita alcuna efficacia.
Né può fondatamente sostenersi – ai fini di una pretesa sussistenza dell’interesse della ricorrente all’impugnativa delle delibere in questione – che tali delibere determinino comunque una alterazione del meccanismo della concorrenza a favore di chi aderisce all’accordo, sull’assunto che l’applicazione della tariffa unificata rechi pregiudizio alle ditte produttrici di materiali di seconda qualità – quale dichiara di essere la società ricorrente – le quali, peraltro, sarebbero ugualmente pregiudicate anche ove non aderissero all’accordo, essendo in tal caso tenute a pagare le precedenti tariffe di importo maggiore di quello della tariffa unificata a tutto vantaggio delle ditte aderenti all’accordo.
Da un lato, infatti, non risulta dimostrata l’effettiva alterazione del meccanismo della concorrenza a favore di chi aderisce all’accordo e, dall’altro, tale alterazione risulta difficilmente ipotizzabile ove si consideri che i vari operatori economici, proprio in ragione della diversa qualità del materiale commercializzato, attingono a mercati diversi tra loro e, pertanto, in posizione di non concorrenzialità.
Ne discende, quindi, il difetto di interesse all’impugnazione delle suindicate delibere da parte della società ricorrente.
L’impugnativa risulta, quindi, circoscritta alla dirigenziale 23 dicembre 2002 prot. n.52044.
Con tale provvedimento l’Amministrazione comunale ha comunicato di aver disposto, ai sensi del Regolamento per la gestione e la riscossione della tassa sui marmi, che “a far data dal 20 gennaio 2003 il pagamento della tassa sui marmi dovrà avvenire al momento del passaggio alla pesa di Torano.
Per far sì che le operazioni di pagamento vengano compiute senza aggravio rispetto ai tempi attuali, è consentito il pagamento mediante addebito automatico in conto corrente tramite la PROCEDURA RID.
Alleghiamo allo scopo il modulo RID precompilato nella parte di competenza dell’Amministrazione Comunale, che dovrà presentare alla Sua banca per il completamento e l’autorizzazione. L’ultima copia, di pertinenza dell’ “Azienda Creditrice”, dovrà essere restituita all’Amministrazione il prima possibile.
Si precisa poi che, in conformità alla deliberazione n.108 del 18/12/2002 del Consiglio Comunale, che approva l’accordo intervenuto con tutte le associazioni di categoria e della deliberazione n.812 in data 23/12/2002 della Giunta Comunale, verrà applicata, in via temporanea e per il solo anno 2003, la seguente tariffa, comprensiva del carico fiscale (tassa sui marmi), contributivo (Contributo regionale ambientale) e del canone concessorio se dovuto:
– blocchi Euro 5,37 a tonn. pari a lire 10.400
– scaglie Euro 2,32 a tonn. pari a lire 4.500
– terre e tout venant Euro 0,77 a tonn. pari a lire 1.500”.
Avverso il suindicato provvedimento la ricorrente deduce, con un unico articolato motivo di ricorso: Eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, violazione del principio di ragionevolezza; Violazione di legge: art.10 del Regolamento Comunale per le Concessioni degli Agri Marmiferi; art.32, comma 8, Legge 23 dicembre 1994 n.724; art.15 della legge regionale n.78/1998; artt. 2, 3, 53 e 97 Cost..

Il ricorso è fondato nei termini di cui infra.

Con il provvedimento impugnato il Comune di Carrara ha unificato tre distinte imposizioni che percepisce, a vario titolo, sulla produzione ed esportazione dei marmi escavati nel suo territorio.

Come concedente degli Agri Marmiferi, beni del patrimonio indisponibile, il Comune percepisce da ciascun concessionario un canone annuo, da destinarsi all’attività estrattiva e alle attività di supporto della medesima, che l’art.10 del vigente Regolamento (delib. C.C. n.36 del 10 aprile 2002) commisura a un importo per tonnellata scavata, da determinarsi ogni due anni anche in relazione alla classificazione tipologica del materiale estratto, ossia anche in relazione al valore del marmo prodotto dalla cava.

Ai sensi dell’art.15 della L.R. n.78 del 1998, il Comune percepisce dagli escavatori, con cadenza semestrale, un contributo rapportato alla quantità e qualità del materiale estratto. Ai sensi della legge n.749 del 15 luglio 1911, il Comune di Carrara percepisce uno speciale tributo, denominato tassa marmi, gravante sui marmi estratti nel territorio comunale e da esso esportati, che si configura come una sorta di “dazio di esportazione”.

In questo contesto, la tassa marmi fa carico al soggetto esportatore del marmo, il canone di concessione fa carico al concessionario della cava e il contributo regionale fa carico all’impresa che vi esercita l’escavazione.
Con l’impugnato provvedimento è stata invece imposta una tariffa unificata che congloba forfettariamente le tre diverse entrate del Settore Marmo, e ne è stato imposto il pagamento immediato da parte di tutti i soggetti, anche non aderenti all’accordo, all’atto del passaggio dei marmi dalla pesa pubblica, posta presso Torano all’uscita dai bacini marmiferi.
La tariffa unica, inoltre, grava completamente sul cavatore, che deve pagarla quando il marmo esce dalla cava, ancorchè i soggetti d’imposta siano diversi e le scadenze diverse.
Se è vero, infatti, che il pagamento alla pesa era già previsto per la tassa marmi, l’imposizione del pagamento anticipato della tariffa unica al momento del passaggio dalla pesa pubblica posta all’uscita dei bacini marmiferi si pone in contrasto con la citata normativa che prevede il pagamento a cadenza annuale per il canone e a cadenza semestrale per il contributo.
Né i termini della questione risultano modificati dall’emanazione, successivamente alla proposizione del ricorso in esame, della nota dirigenziale 20 febbraio 2003 applicativa della delibera di Giunta Comunale n.58 del 17 febbraio 2003 con cui si è stabilito che la tassa unica pagata dai dissenzienti viene incamerata come acconto e salvo conguaglio. In particolare nella nota in questione si fa presente che “nei confronti di coloro che non provvedano all’adesione all’accordo e alla sua integrale esecuzione, rimangono in vigore la tariffa della Tassa sui marmi approvata con deliberazione della G.M. del 20.03.2001 n.198, le misure vigenti del contributo regionale e, se dovuto, il canone di concessione da determinare in base al relativo regolamento.
In tal caso, le somme corrisposte all’atto del passaggio alla pesa di Torano saranno considerate in acconto e salvo conguaglio rispetto a quanto verrà poi definitivamente liquidato per l’anno 2003”.
Infatti, come rilevato dalla società ricorrente, il pagamento immediato della tariffa unificata viene incamerato legittimamente soltanto per la quota della tassa marmi, mentre viene indebitamente percetto per la rimanenza da imputare, con conguaglio, al canone concessorio e al contributo regionale, che in forza delle rispettive norme sono pagabili, come si è visto, il primo a cadenza annuale e il secondo a cadenza semestrale.
Quindi la ricorrente al momento del transito deve anticipare un “quid” per tonnellata di blocchi, in conto di canoni e tributi non ancora esigibili.
Risulta, pertanto, confermato che con l’impugnato provvedimento delle due entrate diverse dalla tassa marmi si sono illegittimamente modificati i modi e i tempi di esazione.
Sotto gli indicati profili, enunciati nell’unico articolato motivo di ricorso, il gravame si appalesa, quindi, fondato.
Risulta, invece, sulla scorta della succitata comunicazione del 20 febbraio 2003, inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse l’ulteriore profilo di censura con cui si contesta l’importo della tariffa unificata, assumendosi che arrecherebbe pregiudizio alle ditte produttrici di materiali di seconda qualità – come la ricorrente – i quali, ancorchè non abbiano inteso aderire all’accordo, verrebbero incisi dalla tariffa in questione in misura percentualmente maggiore rispetto alle ditte produttrici di materiale pregiato, con conseguente disparità di trattamento a scapito delle prime, e violazione degli artt.3, 53 e 97 della Costituzione tale da ledere il principio della libera concorrenza nella formazione del prezzo.
La suindicata comunicazione del 20 febbraio 2003 ha, infatti, chiarito, giova ripetere, che le somme corrisposte da coloro che non avessero inteso aderire all’accordo al passaggio della pesa vengono considerate in acconto e salvo conguaglio rispetto a quanto complessivamente dovuto, secondo le tariffe vigenti, per tassa sui marmi, contributo previsto dalla legge della Regione Toscana e, se dovuto, per canone di concessione.
Sotto tale profilo la censura formulata risulta, pertanto, inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono, tuttavia, equi motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, dichiara in parte inammissibile e in parte accoglie, nel senso e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n.502/2003 indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la dirigenziale 23 dicembre 2002 con lo stesso impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, in data 10 dicembre 2003 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Maurizio Nicolosi Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 MARZO 2004
Firenze, lì 29 MARZO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 29/3/2004 n.884 proviene da Giustamm.