Giancarlo Montedoro, Presidente, Dario Simeoli Consigliere, estensore; PARTI: (Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato c. Ornella B., Paola R., rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzina Salvatore, Michele Ursini)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/2/2020 n.881 proviene da Giustamm.

C. Saltelli Pres., V. Perotti Est.

Sulla motivazione della verifica di anomalia dell’offerta.

1. Contratti pubblici – Appalto – Gara – Valutazione congruità  offerta ex art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione – Esclusione – Ragioni – Discrezionalità  tecnica.
2. Contratti pubblici – Appalto – Gara – Valutazione di anomalia o di incongruità  offerta ex art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016 – Discrezionalità  tecnica – Sindacabilità  – Limiti.
 

1. La scelta di procedere, da parte dell’amministrazione, alla valutazione della congruità  dell’offerta di cui all’art. 97, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, costituisce esercizio di una discrezionalità  tecnica che non necessita di particolare motivazione.
2. Il giudizio dell’amministrazione circa l’anomalia o l’incongruità  dell’offerta di cui all’art. 97, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016 è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto, costituendo tale giudizio un’espressione di discrezionalità  tecnica di esclusiva competenza dell’amministrazione.
 

Pubblicato il 05/02/2019
N. 00881/2019REG.PROV.COLL.
N. 06847/2018 REG.RIC.
N. 06900/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6847 del 2018, proposto da Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caruso, Domenico Cuocci Martorano ed Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, n. 38; contro
La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; nei confronti
Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Alessandria, n. 130;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6900 del 2018, proposto da Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Alessandria, n. 130;

contro
La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; nei confronti
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caruso, Domenico Cuocci Martorano ed Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, n. 38; entrambi per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. I, n. 991/2018, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service s.r.l., della Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop., del Comune di Barletta e di Dussmann Service s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Martorano Cuocci, Isabella Palmiotti, Michele Perrone, Giuseppe Caruso e Filippo Martinez;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
In esecuzione delle determinazioni dirigenziali n. 1348 del 21 ottobre 1026 e n. 1407 del 25 ottobre 2016 il Comune di Barletta indiceva – ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 – una procedura aperta di gara per l’affidamento della gestione del “Servizio di Ristorazione Scolastica per le scuole dell’Infanzia e Primarie a tempo pieno della Città  di Barletta” per gli anni scolastici 2016-2017, 2017-2018 e 2018-2019.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo.
L’importo posto a base d’asta, comprensivo del costo del personale, spese generali e di gestione, era pari ad euro 2.763.450,00 per tutta la durata dell’appalto. A tale somma si aggiungevano i costi della sicurezza, non soggetti a ribasso ed ammontanti complessivamente ad euro 1.783,08.
Il capitolato speciale d’appalto precisava inoltre che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto somministrare complessivamente 200.250 pasti annui.
A seguito della seduta pubblica del 27 aprile 2017, con nota prot. n. 30831 in pari data, il Comune di Barletta comunicava l’esclusione del Rti La Cascina dalla procedura in questione.
Avverso tale determinazione il raggruppamento escluso proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia (iscritto al r.g.n. 645 del 2017), che veniva accolto con sentenza n. 881 del 2017, cui seguiva la riammissione del predetto Rti alla gara.
Alla scadenza del termine previsto per la presentazione, risultavano essere state proposte quattro offerte (oltre a quella del Rti La Cascina, quelle di Dussman Service s.r.l., Sodexo ed EP s.p.a.).
In data 26 settembre 2017 la Commissione procedeva quindi all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e nel corso della stessa seduta venivano comunicati ai concorrenti anche i punteggi conseguiti in sede di valutazione delle offerte tecniche: il raggruppamento La Cascina risultava primo in graduatoria, mentre Dussman Service s.r.l. si collocava al secondo posto.
L’offerta della prima graduata, non avendo conseguito i 4/5 del punteggio massimo attribuibile all’elemento qualitativo, non raggiungeva la soglia di anomalia: poichè la fase di verifica e comprova dei requisiti non veniva completata entro l’inizio dell’anno scolastico, il Comune di Barletta – con determinazione dirigenziale n. 1490 del 10 ottobre 2017 – affidava in via temporanea l’appalto al Rti La Cascina, nell’attesa di concludere la procedura di verifica.
In data 11 ottobre 2017 il raggruppamento veniva quindi immesso nel servizio con la consegna dei locali della cucina comunale e dei furgoni. Nel verbale di consegna si dava atto, tra l’altro, che il servizio sarebbe dovuto iniziare il 23 ottobre 2017, con onere a carico dell’impresa di procedere all’ordinativo di tutti i mezzi, attrezzature e macchinari necessari all’esecuzione dello stesso, così come indicati nel progetto tecnico.
Ottemperando a quanto richiesto dalla stazione appaltante, il Rti La Cascina provvedeva a dotarsi di attrezzature, mezzi e materiali.
Con nota prot. n. 79110 del 7 novembre 2017 il Comune di Barletta comunicava perಠal raggruppamento che l’offerta appariva anormalmente bassa, in forza della differenza che veniva rilevata tra il prezzo unitario offerto nella procedura di gara (pari ad euro 3,63, oltre Iva) e quello applicato nel precedente analogo contratto di appalto (aggiudicato sempre al raggruppamento La Cascina) in forza del bando del 7 del 2013 – pari ad euro 3,88, oltre Iva.
Detta differenza – pari ad euro 0,25 – costituiva ad avviso della stazione appaltante un “elemento specifico” che faceva apparire anormalmente bassa l’offerta, con la conseguenza di dover chiedere giustificazione delle singole voci di costo.
Nonostante il raggruppamento avesse tempestivamente provveduto al riscontro, la stazione appaltante disponeva, con provvedimento del 18 dicembre 2017, l’esclusione dell’offerta per incongruità ; quindi, il 21 dicembre 2017, l’amministrazione comunale comunicava al Rti La Cascina che il giorno successivo si sarebbe proceduto alla riconsegna dei locali cucina.
Avverso tali esiti procedimentali il raggruppamento proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, lamentando nell’ordine:
1.  Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 50 e 97 comma 6 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione dell’autovincolo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà .
Il Comune di Barletta aveva avviato la verifica di anomalia facoltativa, ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non risultando l’offerta del Rti La Cascina “anomala” secondo quanto disposto
dall’art. 97, comma 3; tuttavia la stazione appaltante non aveva individuato alcun “elemento specifico” idoneo a giustificare l’esercizio della facoltà  attribuitale dalla legge, facendo la stessa esclusivo riferimento alla differenza tra l’offerta proposta in occasione della gara di cui trattasi e quella invece presentata nella precedente procedura del 2013: di qui il presunto vizio di sviamento di potere e di violazione di legge.
2.  Contraddittorietà  dell’azione amministrativa.
Con provvedimento n. 1490 del 10 ottobre 2017 il Comune aveva affidato temporaneamente l’esecuzione del servizio al Rti ricorrente, senza perಠmanifestare la volontà  di procedere ad un controllo di anomalia (anzi, proprio la decisione di procedere all’esecuzione provvisoria del contratto avrebbe comportato un’implicita valutazione di congruità  dell’offerta ad opera della stazione appaltante). Il raggruppamento deduceva inoltre che il Comune di Barletta aveva effettuato la verifica di anomalia dell’offerta sulla base di un mero confronto tra questa e quella relativa alla gara del 2013, senza riconoscere adeguata rilevanza alle oggettive differenze tra i due contratti (la stazione appaltante aveva escluso la ricorrente per la ritenuta incongruità  di due voci di spesa – rispetto alle venti per le quali erano state richieste delle giustificazioni – ossia per il costo del personale e delle derrate alimentari).
Costituitosi in giudizio, il Comune di Barletta eccepiva l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
Con sentenza 5 luglio 2018, n. 991, il giudice adito ha accolto il ricorso sul presupposto che l’amministrazione fosse incorsa in un errore metodologico da cui era derivata l’irragionevolezza di tutte le ponderazioni compiute in sede di valutazione di congruità .
La stazione appaltante, in particolare, avrebbe erroneamente preteso di valutare il carattere anomalo dell’offerta, semplicemente mettendo a confronto due proposte inerenti a bandi del tutto differenti e senza tenere in debita considerazione le oggettive divergenze che vi erano tra queste, sia dal punto di vista qualitativo, che da quello quantitativo.
Avverso tale decisione il Comune di Barletta ha interposto appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:
1.  Il raffronto tra il precedente appalto e l’attuale procedura di affidamento.
2.  L’asserita violazione della disciplina dell’art. 97, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016.
3.  In linea preliminare, i limiti del sindacato del Giudice Amministrativo.
4.  Le ore di lavoro offerte e la clausola sociale.
5.  La spesa per le derrate alimentari.
Costituitasi in giudizio, Dussmann Service s.r.l. ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
Anche le società  La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop. si sono costituite in giudizio, deducendo invece l’infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.
Anche Dussmann Service s.r.l. ha proposto appello – nrg. 6900 del 2018 – deducendo:
1.  Erroneità  della motivazione in relazione alla prima censura avversaria.
2.  Erroneità  e carenza di motivazione in relazione alla seconda censura avversaria.
3.  Erroneità  della motivazione in relazione alla terza censura avversaria con riferimento al costo del personale.
4.  Erroneità  della motivazione in relazione alla terza censura avversaria con riferimento all’incongruità  del costo delle derrate.
Costituitosi nel suddetto autonomo giudizio, il Comune di Barletta ha chiesto l’accoglimento del gravame.
Da parte loro, anche La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop. si sono costituite in giudizio, concludendo invece per l’infondatezza del gravame, del quale hanno chiesto la reiezione.
In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno ulteriormente illustrato e ribadito con apposite memorie le proprie tesi difensive ed all’udienza del 31 gennaio 2019, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli in esame, essendo rivolti avverso la medesima sentenza.
Con il primo motivo di appello il Comune di Barletta sostiene che l’essersi riferito al prezzo in precedenza indicato dal Rti La Cascina in una diversa gara d’appalto per valutare la congruità  dell’offerta su cui si controverte non giustificherebbe il rilievo di un vizio di eccesso di potere (per irragionevolezza dell’attività  amministrativa), dal momento che “sotto un profilo di tipizzazione oggettiva, l’attuale appalto non si disancora, sensibilmente, da quello precedente [&] e, inoltre, sotto una proiezione soggettiva, il servizio era in precedenza gestito dalla stessa associazione di imprese, in modo che appariva ed appare ragionevole e non contraddittorio porre in relazione per appalti simili (profilo oggettivo) e relativamente allo stesso soggetto precedente gestore (profilo soggettivo) l’offerta attuale con quella riguardante la precedente gestione del servizio“. In tal modo la stazione appaltante avrebbe semplicemente fatto applicazione dei suoi poteri di discrezionalità  tecnica nella verifica della congruità  della offerta, censurabili dal giudice amministrativo solo nell’ipotesi in cui essi trasmodino in decisioni palesemente illogiche ed aberranti.
Il motivo è fondato.
Va infatti confermato, sul punto, il consolidato orientamento (ex plurimis, Cons. Stato, V, 24 agosto 2018, n. 5047) secondo cui il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità  o irragionevolezza.
In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità , quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità  dell’offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità  tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci.
Ciù² posto, secondo il primo giudice l’amministrazione avrebbe omesso di individuare gli “elementi specifici” di anomalia ex art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50 del 2016, “idonei ad ingenerare un sospetto di anomalia e a giustificare congruamente, in tal modo, il ricorso al controllo facoltativo in concreto posto in essere“, essendosi piuttosto limitata ad operare un confronto tra l’offerta presentata dal raggruppamento La Cascina Global Service s.r.l. e quella relativa al precedente contratto (gestito sempre da quest’ultima), senza perಠtenere conto delle differenze tra i due contratti, differenze date dalla riduzione del numero di pasti annui da 216.789 a 200.250, comportante “una contrazione percentuale non trascurabile, pari a circa il 10%” (con conseguente riduzione del fabbisogno di forza lavoro) e nella presunta riduzione della base d’asta rispetto alla gara precedente.
Il che spiegherebbe, secondo la sentenza impugnata, il minor prezzo offerto dal Rti appellato e darebbe atto dell’irragionevolezza della scelta del Comune di procedere alla verifica di anomalia.
Ad avviso della Sezione invece la decisione della stazione appaltante di verificare la congruità  dell’offerta, stante il considerevole minor prezzo offerto dal Rti La Cascina (gestore uscente) rispetto alla gara precedente (ossia euro 3,63 rispetto ad euro 3,88, pari ad una riduzione di euro 0,25 a pasto), a fronte di una “progettualità  analoga” tra le due gare, non può considerarsi viziato da palese irragionevolezza o abnormità .
Nè può condividersi la contestazione circa la mancata indicazione, ad opera della stazione appaltante, di “elementi specifici” a fondamento della scelta di avviare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi al riguardo confermare il principio richiamato, da ultimo, da Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 604, secondo cui l’amministrazione dispone di una discrezionalità  quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità  dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (in termini Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460).
A ciù² aggiungasi – come conferma il richiamato precedente – che nessuna illegittimità  è di per sì© ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche solo alla fine del relativo sub-procedimento: in questi termini risulta infatti essersi mossa la stazione appaltante, che al termine del detto sub-procedimento ha rilevato l’incongruità  di due voci essenziali per la tenuta complessiva dell’offerta, ossia il costo del personale quello delle derrate, peraltro motivando su entrambi i profili di incongruità  riscontrati: criteri di per sì© idonei, per loro natura, anche isolatamente considerati, ad eventualmente giustificare l’incongruità  dell’offerta.
Del resto, consolidata giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460) ricorda come “l’ampia discrezionalità  che la citata disposizione del Codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti sul se procedere a verifica facoltativa della congruità  dell’offerta non abbisogna di essere particolarmente motivata (cfr. Cons. Stato, VI, 10 novembre 2015, n. 5102), tanto che la scelta può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (es. Cons. Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2727; V, 1 ottobre 2015, n. 4586; III, 9 dicembre 2015, n. 5597)“.
La stessa amministrazione ha inoltre rilevato come il prezzo offerto dal Rti La Cascina (euro 3,63 a pasto) risultava di molto inferiore – con uno sconto di oltre il 21% – rispetto ad una base d’asta (euro 4,60 a pasto) che era stata definita a seguito di un’apposita indagine di mercato (come precisato nel provvedimento di aggiudicazione); lo stesso prezzo, inoltre, risultava pari a circa il doppio di quello di tutti gli altri concorrenti.
Non è pertanto condivisibile in primo luogo il rilievo – contenuto nella sentenza appellata – secondo cui il Comune di Barletta non avrebbe “chiarito perchè l’offerta [&] avrebbe dovuto considerarsi anomala [&] in raffronto a quelle presentate dalle altre imprese concorrenti“.
Ciù² detto, alla luce delle risultanze di causa non è neppure conferente l’assunto secondo cui il riferimento ai prezzi praticati dal raggruppamento nella precedente gara sarebbe stato erroneo ed improponibile, non avendo il Comune tenuto in conto che la gara successiva avrebbe avuto ad oggetto un minor numero complessivo di pasti ed una più¹ ridotta base d’asta: l’inconferenza discende dalla circostanza che il sub-procedimento di anomalia si era comunque concluso accertando l’incongruità  delle voci di costo del personale e delle derrate, da sì© sole idonee allo scopo.
L’erroneità  discende invece dal fatto che, da un lato, oggetto di giudizio era il costo unitario del singolo pasto, non anche quello complessivo (grandezza, quest’ultima, direttamente incisa dal numero complessivo di pasti erogati); dall’altro, la base d’asta della gara era invece superiore (e non inferiore, come invece ritenuto dal primo giudice) a quella della gara precedente, il che ben avrebbe potuto determinare la sospetta anomalia: dal confronto testuale dei due bandi di gara risulta infatti che la base d’asta della gara su cui si controverte era pari ad euro 4,60 a pasto, laddove quella della gara precedente era di euro 3,88 a pasto.
La scelta della stazione appaltante di disporre la verifica facoltativa di anomalia deve ritenersi legittima alla luce di quanto osservato, nè le procedure seguite e le conclusioni raggiunte presentano palesi caratteri di erroneità  o abnormità  tali da consentire l’intervento demolitorio del giudice.
Con il secondo articolato motivo di appello il Comune di Barletta deduce in primo luogo – quanto al rilievo del primo giudice circa la mancata individuazione degli elementi specifici che giustificano l’esercizio del potere facoltativo di verifica (ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) – che detta individuazione compete all’amministrazione, potendo il giudice amministrativo “verificare la sola relativa carenza, ma non entrare nel merito della natura specifica o meno del motivo giustificativo del controllo operato dalla stessa amministrazione, posto che un controllo intrinseco e non estrinseco bypasserebbe la verifica della sussistenza o meno delle condizioni procedimentali per l’attivazione del potere di verifica, involgendo il merito degli stessi presupposti per l’esercizio del potere“.
In pratica, il giudice amministrativo avrebbe potuto svolgere solamente una verifica di natura estrinseca sull’esistenza degli elementi specifici, addotti dall’amministrazione, per attivare il relativo potere discrezionale di verifica, ma non anche “scendere nel merito per ritenere operata, in violazione di legge, la stessa attività  svolta“.
Ciù² premesso, l’appellante evidenzia come nella sentenza impugnata venga solamente posto in risalto il raffronto tra l’attuale prezzo offerto e quello della precedente procedura di gara (relativa al bando n. 7 del 2013), laddove – come giù  detto – lo scostamento tra i due prezzi sarebbe stato maggiormente appezzabile in relazione alla base d’asta stabilita nella procedura oggetto di lite ed in quella precedente (nella precedente gara le società  appellate avevano infatti ottenuto l’aggiudicazione offrendo un prezzo pari ad euro 3,81 per pasto che, rapportato alla base d’asta di euro 3,88, riduceva il ribasso percentuale all’1,8% rispetto al prezzo di base – ossia euro 0,07 per pasto rispetto alla base di gara – laddove nell’attuale appalto, a fronte di una base d’asta pari ad euro 4,6 per pasto, l’offerta era di euro 3,63 – ossia euro 0,97 in meno rispetto alla base d’asta – con un ribasso percentuale del 21,08%).
Infine, tra gli elementi specifici giustificativi dell’attivazione del procedimento di verifica vi sarebbe pure il carattere sensibilmente più¹ basso dell’offerta economica del raggruppamento appellato rispetto a quella di tutti gli altri soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione, nonchè il più¹ basso punteggio ottenuto dallo stesso raggruppamento per l’offerta tecnica rispetto al valore conseguito da tutti gli altri partecipanti alla procedura.
Il motivo è fondato alla stregua delle considerazioni giù  esposte in precedenza.
Ugualmente è a dirsi per il terzo motivo di appello, nel quale viene nuovamente ribadito il consolidato principio per cui il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, in quanto un tale modo di procedere si tradurrebbe in un’invasione della sfera discrezionale propria della pubblica amministrazione.
Con gli ultimi due motivi di appello il Comune di Barletta censura infine nel merito le considerazioni svolte in sentenza circa la correttezza del giudizio di anomalia contenuto nel provvedimento di esclusione e motivato sia sul costo del personale, sia sul costo delle derrate.
Sotto il primo profilo (“Le ore di lavoro offerte e la clausola sociale”) viene contestata la ricostruzione dei fatti operata dal primo giudice, secondo cui la stazione appaltante “avrebbe ritenuto ingiustificata la riduzione delle ore prospettata da parte dell’ATI appellata sulla base dell’implicita e ritenuta necessità  di traslazione di tutto il personale del precedente appalto dal vecchio gestore a quello attuale“: ciù² in quanto la stazione appaltante, nel corso del giudizio di anomalia, non aveva certo disposto l’esclusione del Rti La Cascina per una presunta violazione dei principi applicativi della cd. “clausola sociale” (questione che, a rigore neppure era venuta in considerazione, dal momento che tutti i dipendenti del precedente operatore erano stati assunti dal subentrante), ma poichè aveva rilevato, nelle giustificazioni, la riduzione del monte ore offerto rispetto all’offerta tecnica, con la conseguente incongruità  del costo del personale giustificato, che avrebbe portato l’offerta in perdita.
Sotto il secondo profilo (“La spesa per le derrate alimentari“) l’appellante contesta invece l’argomento – fatto proprio dal primo giudice – secondo cui la sensibile riduzione della spesa indicata nell’offerta rispetto a quella del precedente affidamento avrebbe trovato giustificazione nella riduzione del numero dei pasti, nel ricorso a prodotti monouso e, infine, nella fornitura di un minore quantitativo di prodotti biologici.
Anche tale motivo è fondato.
Per quanto concerne il primo profilo, il raggruppamento appellato aveva precisato, nelle proprie giustificazioni, che “nella offerta tecnica relativa al bando 7/2013 le scriventi avevano proposto un organico complessivo che sviluppava un monte ore settimanale pari a 735 h (vedasi pag. 74 del offerta tecnica) mentre nella procedura in oggetto le scriventi hanno proposto un monte ore settimanale pari a 648,5 (vedasi pagg. 16 e 18 dell’odierna offerta) con una conseguente riduzione del costo del personale di oltre €. 152.000,00 pari, grossomodo, a una minor incidenza per pasto di circa €. 0,25“.
Il provvedimento di esclusione aveva ritenuto incongruo il costo del personale indicato dal raggruppamento nelle giustificazioni, in quanto non vi era corrispondenza con tutte le ore offerte nel progetto tecnico: in particolare, le ore indicate dal Rti alle pagine 16 e 18 del progetto (648,5 ore settimanali, dichiarate nelle giustificazioni) riguardavano solo una parte delle attività  “time consuming” funzionali all’espletamento del servizio.
Il raggruppamento aveva infatti offerto ulteriori ore (complessivamente, 756 ore settimanali), per il cui svolgimento non aveva perಠgiustificato alcun costo.
In estrema sintesi, nel provvedimento di esclusione il Comune aveva evidenziato che nel progetto – a pagina 45 – il raggruppamento si era impegnato a disporre il “potenziamento del personale” rispetto a quello della precedente gestione (di 732 ore settimanali), facendo in tal modo un’offerta migliorativa (il “potenziamento del personale” rispetto alla precedente gestione costituiva un elemento di valutazione dell’offerta previsto dall’art. 4.2, punto 4.D del bando, che aveva stabilito a tal fine l’attribuzione di uno specifico punteggio): tale incremento doveva tradursi non tanto in un maggior numero di unità  di personale impiegato, quanto piuttosto in una maggiorazione del precedente monte ore complessivo (732 ore), ossia della forza lavoro, il quale – non a caso – era stato riportato nella stessa lex specialis di gara (all’allegato A).
E’ del tutto evidente, infatti, che non sarebbe stato sufficiente aumentare, in modo figurato, il numero di addetti, riducendo perಠle complessive ore di impiego del personale, poichè così facendo non si sarebbe posto in essere alcun “potenziamento” del servizio, bensì una sua riduzione.
Non sono quindi persuasive le difese del raggruppamento secondo cui vi sarebbe stato comunque un potenziamento della forza lavoro rispetto alla precedente gestione aggiungendo tre lavoratori (da 54 a 57), pur riducendo le ore complessive offerte per il servizio (da 732 a 648,5 ore settimanali): a fronte di un minor numero di ore lavorate offerte, infatti, non potrebbe logicamente parlarsi di un potenziamento del personale.
Risulta per contro pertinente il rilievo della controinteressata Dussmann Service, secondo cui lo stesso Rti La Cascina, nell’offrire (a pag. 45 del proprio progetto di offerta) il potenziamento del personale, aveva specificato non solo il numero di lavoratori in più¹ offerti (tre), ma anche le ore lavorate da tale personale aggiuntivo (“8 h settimanali procapite“), in ragione del fatto che il potenziamento della forza-lavoro necessariamente presupponeva l’incremento del monte ore complessivo.
Nelle successive giustificazioni della propria offerta, perà², il medesimo raggruppamento finiva per offrire un minor numero di ore-persona complessive, conseguentemente depotenziando l’apporto reale di personale e contraddicendo la “miglioria” offerta in precedenza.
Non possono condividersi le conclusioni del primo giudice, secondo cui “l’impresa aggiudicataria [&] ha interamente riassorbito il personale impiegato nella gestione del precedente appalto, limitandosi semplicemente a ridurre il numero di ore di lavoro per ciascun addetto. In conclusione, sul punto, deve ritenersi che la ricorrente abbia correttamente qualificato il costo della manodopera sulla base dei dati scaturenti dalla propria offerta, laddove era stata specificata la dotazione organica ed indicato il monte ore di servizi“, non tenendosi in alcun conto che tale riduzione aveva finito per integrare un’inammissibile modifica del progetto, attraverso il quale il raggruppamento La Cascina si era impegnato a offrire più¹ ore lavorate, non certo a ridurle.
Il contestato provvedimento di esclusione dalla gara non risulta pertanto nè aberrante, nè affetto da manifesta erroneità  o vizio di istruttoria: la stazione appaltante, infatti, nel rilevare che “la vostra ditta «ha previsto n. 3 ASM a 8 h settimanali procapite (figure evidenziate in giallo) oltre quelli giù  indicati all’art. 25 del CSa»” si è limitata a dare atto che “la riduzione del monte ore riportata nelle giustificazioni è arbitraria e non è corrispondente agli atti di gara, nè supportato da quanto dichiarato nel progetto tecnico“.
Invero, sulla base di quanto riportato a pag. 45 del progetto del raggruppamento, il monte ore settimanale offerto era pari a quello svolto nella precedente gestione (riportato nell’ultima parte dell’allegato A al capitolato speciale d’appalto), ossia 732 ore settimanali, più¹ l’offerta migliorativa di “potenziamento” di 8 ore settimanali per ciascuno dei tre addetti aggiuntivi offerti, ossia in totale 24 ore in più¹, per un totale complessivo di 756 ore settimanali, laddove nelle giustificazioni lo stesso raggruppamento aveva ridotto il monte ore complessivo, giustificando solo 648,5 ore a settimana.
Per quanto invece riguarda il profilo dei costi delle derrate alimentari, la stazione appaltante aveva ritenuto incongrua l’offerta – alla luce delle giustificazioni offerte – in quanto “l’ATI ha dichiarato che tale costo è dovuto alla riduzione del “costo pasto merci di circa € 0,10 a pasto” dovuta alla diminuzione del numero di prodotti biologici offerti che sono passati da n. 30, relativi al contratto n. 74/2014 precedente, agli attuali n. 16. Tale dichiarazione non corrisponde a quanto riportato nel progetto tecnico a pag. 41, dove ai 16 prodotti biologici indicati nella tabella [&] devono aggiungersi altri due prodotti: 17. olio extra vergine di oliva e 18. succhi di frutta, riportati al punto 30 e 31 della stessa tabella. Inoltre, la dichiarata riduzione del “costo pasto merci di circa € 0,10 a pasto”, quantificato per i n. 600,750 pasti nel triennio produrrebbe un importo in riduzione pari a € 60.075,00 nel triennio.
Nel contratto n. 74/2014 del triennio precedente, infatti, il costo delle derrate alimentari era stato quantificato dalla stessa ATI in € 943.032,15, pertanto con l’applicazione della riduzione dovuta alla diminuzione dei prodotti biologici offerti, il totale risultante sarebbe pari a € 882.957,15, che risulta nettamente superiore al costo delle materie prime indicato nelle giustificazioni prodotte pari a € 665.820,00“.
Secondo le motivazioni della sentenza appellata, anche in questo caso il Comune avrebbe reiterato l’errore metodologico del confronto tra le due successive gare, non tenendo perಠin conto le caratteristiche specifiche dell’offerta economica e le giustificazioni del raggruppamento; in particolare, non avrebbe considerato che la riduzione del numero di pasti nella gara comportava un minor costo delle derrate rispetto a quella precedente presa a confronto, così come la necessità  di aggiungere, al costo delle derrate, l’incidenza del costo del materiale monouso, quantificato a parte, laddove nella precedente gara sarebbe stato incluso nel costo delle derrate.
Nè infine la mancata quantificazione, nelle giustificazioni, del costo di due prodotti biologici (olio e succhi di frutta) sarebbe rilevante, non trattandosi in realtà  di prodotti migliorativi bensì di prodotti comunque richiesti dal capitolato in entrambe le gare.
I rilievi contenuti in sentenza non sono convincenti, a fronte delle documentate difese degli appellanti.
Premesso infatti che il confronto con i costi della precedente gara era stato effettuato dal raggruppamento e non dalla stazione appaltante – che si era limitata, su punto, a verificare la correttezza di quanto argomentato – risulta dagli atti che il primo aveva motivato la riduzione del costo delle derrate rispetto alla gara precedente solamente adducendo che i prodotti biologici offerti sarebbero scesi da 30 a 16 e che tale riduzione quantitativa avrebbe comportato una riduzione del costo delle derrate pari ad euro 0,10 a pasto.
Non può quindi convenirsi sull’argomento che i due citati prodotti biologici non dovessero essere computati come costo, in quanto giù  richiesti dai capitolati di entrambe le gare, dal momento che – proprio perchè offerti – il relativo costo andava comunque computato.
Analogamente dicasi a fronte della difesa del raggruppamento appellato, secondo cui ciù² che si sarebbe ridotto tra le due gare sarebbe stato non tanto il numero di prodotti biologici offerti, quanto piuttosto la loro “incidenza” percentuale di costo (essendo stati sostituiti alcuni prodotti con altri): invero, a prescindere dalla plausibilità  di tale argomento, il cui giudizio va ricondotto alla sfera della discrezionalità  tecnico-amministrativa della stazione appaltante, va dato atto che le “percentuali di incidenza” dei prodotti biologici riportate dalle appellate non risultano sorrette da documentazione di riscontro, nè vi è una reale giustificazione delle procedure di calcolo con cui giungere alla dedotta diminuzione di 10 centesimi a pasto.
L’appellante Comune evidenzia come la sentenza di primo grado, per giungere ad una riduzione del prezzo per pasto pari a soli € 0,10, venga a sommare al costo delle derrate alimentari quello dei prodotti monouso “in modo che la spesa totale per le derrate aumenti e, in detta ottica, si riduca la differenza totale e, in speciale modo percentuale, tra il costo previsto per l’attuale appalto e quello sostenuto per il precedente“.
Tale modalità  di calcolo non trova perಠconforto nell’operazione matematica opposta, laddove si parametrino le due spese al totale dei pasti erogati, ottenendo in tal modo una spesa per pasto nell’appalto precedente pari ad euro 1,45 (euro 943.032,15/650.375) ed in quello su cui si controverte pari ad euro 1,11 (euro 665.820,00/600.750), con uno scarto finale ben maggiore di euro 0,10.
Passando all’esame dell’appello autonomamente proposto da Dussmann Service s.r.l., il primo motivo va accolto, alla luce delle medesime ragioni giù  esposte in ordine al primo motivo di appello del Comune di Barletta.
Con il secondo motivo di appello la sentenza di primo grado viene invece contestata nella parte in cui – pur non espressamente motivando sul punto – implicitamente avrebbe accolto la censura delle ricorrenti secondo cui la stazione appaltante avrebbe tenuto un comportamento contraddittorio, nella misura in cui avrebbe disposto, in corso di gara, un affidamento temporaneo di due mesi in favore del medesimo raggruppamento, con ciù² “implicitamente” valutandone congrua l’offerta.
Il motivo è fondato, nei termini in cui si consideri che l’affidamento temporaneo del servizio al gestore uscente era stato qualificato espressamente quale soluzione “transitoria” e d’urgenza, circoscritta temporalmente all’arco di due mesi al fine di “scongiurare il rischio di tenere inattivo il servizio” e, soprattutto, sotto riserva di legge nelle more dello svolgimento delle verifiche anteriori all’aggiudicazione: nessuna implicita valutazione della congruità  dell’offerta era stata quindi svolta dalla stazione appaltante.
Con il terzo ed il quarto motivo di appello vengono infine censurate le statuizioni della sentenza di primo grado concernenti i costi del personale e delle derrate alimentari, con argomentazioni sostanzialmente con i corrispondenti motivi di gravame del Comune di Barletta, giù  esaminati in precedenza, potendosi pertanto richiamare le osservazioni svolte.
Conclusivamente, alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli riuniti vanno accolti.
La complessità  delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto – in riforma dell’appellata sentenza – respinge il ricorso originariamente proposto dalle società  La Cascina Global Service s.r.l. e Cooperativa di Lavoro Solidarietà  e Lavoro soc. coop.
Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/2/2019 n.881 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Antonio Borea
Rel. Claudio Rovis

sul requisito della imprenditorialità delle ONLUS ai fini della partecipazione a una gara ad evidenza pubblica

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Requisito della imprenditorialità

L’assenza dell’iscrizione al registro delle imprese, del possesso di partita IVA e di posizioni INPS e INAIL attive non è sufficiente per escludere il carattere imprenditoriale di una ONLUS nell’ambito dell’attività di prestazione di servizi. Infatti, la nozione di impresa fornita a livello comunitario ha parametri molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l’esercizio di un’attività economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea – Presidente
Claudio Rovis – Consigliere, relatore

Riccardo Savoia – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1714/2008, proposto da

Società Servizi Socio Culturali Cooperativa Sociale Onlus e L’Alba soc. cooperativa sociale onlus in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Alfiero Farinea, in Venezia-Mestre, via Torre Belfredo 55/a,

la Provincia di Verona in persona del Presidente pro tempore della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli avv. Giacomo Santi, Franco Pellizzer ed Antonio Sartori, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia-Mestre, Calle del Sale 33,

– Ente Nazionale per la protezione e l’assistenza dei Sordi ONLUS (E.N.S.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Fusillo e Fabrizio Pulino, con elezione di domicilio presso la sede della Sezione Provinciale ENS in Venezia-Mestre, via Gazzera Alta 44,

– I.RI.FO.R. Onlus – Istituto per la ricerca, la formazione e la riabilitazione in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Pasetto e Stefano Gusmitta, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, via Paruta 31/A,

– “ELFO” Onlus Società Cooperativa Sociale in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Soc. Cooperativa Sociale Onlus Segni di Integrazione a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

dei verbali della gara, bandita dalla Provincia di Verona, per l’affidamento a terzi del servizio di integrazione socio-didattica a favore di non vedenti o audiolesi; della aggiudicazione provvisoria a favore del raggruppamento temporaneo costituito da Ente Nazionale per la protezione e l’assistenza dei sordi – Onlus, I.Ri.Fo.R Onlus, “Elfo” Onlus, “Segni di integrazione” Onlus; della determinazione dirigenziale della Provincia di Verona dd. 21.7.2008 n. 4448, di aggiudicazione definitiva al predetto raggruppamento; della ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo sopra indicato; del provvedimento del Dirigente coordinatore dell’Area servizio socio culturali della Provincia di Verona dd. 22.7.2008, prot. n. 0074277; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento dei danni;

visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la Segreteria con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione della Provincia di Treviso, dell’Ente Nazionale per la protezione e l’assistenza dei Sordi ONLUS (E.N.S.) e di I.RI.FO.R. Onlus – Istituto per la ricerca, la formazione e la riabilitazione;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 (relatore il Consigliere Claudio Rovis) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 12.9.2008 le cooperative sociali ricorrenti hanno adito l’intestato Tribunale chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta con provvedimento 21.7.2008 n. 4448, della gara bandita dalla Provincia di Verona per l’affidamento del servizio di integrazione socio-didattica a favore dei non vedenti o audiolesi per il triennio 2008-2011 effettuata a favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito dall’Ente nazionale sordi ONLUS, dall’IRIFOR, sez. prov. di Verona ONLUS, da Elfo ONLUS e da Segni di Integrazione ONLUS.

Secondo le ricorrenti, l’Ente nazionale sordi e l’IRIFOR sarebbero inidonei, per le loro caratteristiche strutturali e giuridiche, a partecipare a gare pubbliche per l’appalto di servizi, in quanto privi di connotazione imprenditoriale; inoltre IRIFOR, in quanto priva di personalità giuridica, mancherebbe di soggettività.

Resistono in giudizio la Provincia di Verona, l’Ente nazionale sordi e l’IRIFOR eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del proposto gravame per mancata impugnazione del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale e rilevandone comunque, nel merito, l’infondatezza, con conseguente richiesta di reiezione.

La causa è passata in decisione all’udienza del 12 marzo 2009.

DIRITTO

1.- È infondato il primo profilo di inammissibilità del proposto gravame, eccepito dalle resistenti, per asserita intempestività dell’impugnazione della lex specialis della gara: per giurisprudenza consolidata, infatti, le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono soltanto quelle che impediscono in modo assoluto la partecipazione dell’interessato alla gara (cfr., da ultimo, CdS, V, 3.2.2009 n. 594; 14.1.2009 n. 102).

2.- Analogamente infondato è anche l’ulteriore profilo di inammissibilità con cui viene contestata la mancata, formale impugnazione degli atti indittivi della gara unitamente all’aggiudicazione.

Va osservato, a tal proposito, come – a prescindere dal fatto che gli atti concretamente impugnati devono desumersi non già in via esclusiva dalle indicazioni contenute nell’epigrafe del ricorso, ma con riferimento ai motivi proposti nel ricorso stesso (CdS, V, 14.4.2008 n. 1643) – nel caso di specie le ricorrenti abbiano censurato non già le regole della gara, ma la loro interpretazione offerta dalla stazione appaltante.

3.- Nel merito, con il primo motivo le ricorrenti contestano la sussistenza, in capo alla costituenda ATI aggiudicataria – anzi, più precisamente, in capo al capogruppo mandatario Ente nazionale per la protezione e l’assistenza ai sordi (di seguito: ENS) ed al mandante IRIFOR – dei requisiti per la partecipazione alla gara: in particolare, l’ENS non è iscritto al registro delle imprese e non ha partita IVA; l’IRIFOR, oltre a non essere iscritto al registro delle imprese, non ha le posizioni INPS ed INAIL attive ed è privo di dipendenti. Entrambe le ONLUS, dunque, non sono – secondo la prospettiva delle ricorrenti – associazioni con carattere di imprenditorialità.

Il motivo è infondato.

Va anzitutto precisato che la lex specialis richiedeva espressamente alle ditte partecipanti, a pena di esclusione dalla gara, l’appartenenza al “terzo settore”, nonchè il possesso dei requisiti di “carattere generale” di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 e di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa specificamente indicati al punto 6 del disciplinare.

Requisiti, questi, incontestatamente posseduti dalle controinteressate.

Non richiedeva, invece, né l’iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita IVA e di posizioni INPS e INAIL attive.

D’altro canto, l’assenza di tali elementi non è sufficiente per escludere il carattere imprenditoriale di una ONLUS nell’ambito dell’attività di prestazione di servizi.

A tal proposito, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che in ambito europeo la nozione di impresa “comprende qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento”, mentre l’attività economica consiste nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (Corte Giustizia CE, V, 18.6.1998 n. 35; Trib. di I grado CE 4.3.2003 n. 319).

La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha, pertanto, parametri molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l’esercizio di un’attività economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro (che riguarda il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad esercitare la sua attività): il carattere imprenditoriale dell’attività va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non può essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n. 16612).

Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha affermato la sussistenza di una nozione di “impresa” più ampia di quella sottesa all’art. 2082 c.c.: nozione che, “alla luce del principio comunitario dell’effetto utile, non può che sussumere nell’ambito delle attività di impresa, ai fini dell’applicazione della disciplina della concorrenza, a prescindere dalla qualifica formale del soggetto che la svolge, qualsiasi attività di natura economica tale da poter ridurre, anche solamente in potenza, la concorrenza nel mercato. Ai predetti fini possono essere considerate imprese tutti i soggetti, comunque strutturati ed organizzati, che compiano atti a contenuto economico idonei a restringere la concorrenza” (CdS, VI, 27.6.2005 n. 3408).

Orbene, alla luce di quanto precede è innegabile la qualificazione di “impresa” di ENS e IRIFOR sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale: e ciò in ragione, quanto al profilo formale, dell’estensione del concetto di impresa testè richiamato; e quanto al profilo sostanziale, della compiuta verifica da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, requisiti, questi, comprovati dall’avvenuto svolgimento, negli ultimi cinque anni, di attività per conto terzi di “servizi di integrazione scolastica per portatori di handicap” e che presuppongono ex se una determinata organizzazione. Organizzazione rispetto alla quale è inconferente sia l’iscrizione nel registro delle imprese (tale iscrizione, infatti, lungi dal porsi quale elemento costitutivo dell’impresa – l’inosservanza dell’obbligo di iscrizione, invero, comporta, ai sensi dell’art. 2194 c.c., la mera irrogazione di una sanzione pecuniaria -, può essere motivo di esclusione dalla gara qualora la relativa certificazione sia espressamente richiesta dalla lex specialis), sia l’assenza di personale dipendente (che, ovviamente, non è elemento necessario dell’organizzazione imprenditoriale), e, quindi, del possesso di posizioni INPS e INAIL.

Quanto, poi, alla contestata mancanza della partita IVA, è sufficiente osservare che, trattandosi di ONLUS, esse sono, quanto meno relativamente allo svolgimento dell’attività di cui è causa, esenti dalla predetta imposta giusta l’art. 10, I comma n. 20) del DPR 26.10.1972 n. 633.

4.- Con la seconda censura le ricorrenti contestano la partecipazione alla gara di IRIFOR, sezione provinciale, in quanto non iscritta al registro delle persone giuridiche e, quindi, priva di soggettività.

La censura non può essere condivisa.

IRIFOR, sezione provinciale di Verona, è articolazione territoriale di IRIFOR nazionale, iscritta al registro nazionale delle persone giuridiche col n. 167 di data 15.11.2002, come espressamente rappresentato dalla partecipante (doc. 10 della Provincia).

Lo statuto IRIFOR stabilisce (art. 3) che “l’Istituto è costituito da una struttura nazionale, da strutture regionali e da strutture provinciali dotate di propria autonomia gestionale, amministrativa, patrimoniale e fiscale”. L’art. 8, a sua volta, attribuisce ai Presidenti delle sezioni provinciali le “identiche funzioni” del Presidente nazionale “nell’ambito territoriale di competenza”: ne consegue che il Presidente provinciale, in quanto titolare della rappresentanza legale nei confronti di terzi, è pienamente legittimato a partecipare alle gare indette dagli enti pubblici e a stipulare contratti.

5.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è infondato e va respinto, le spese potendo essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 12 marzo 2009.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 26/3/2009 n.881 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Lamberti
Comune di Aviano (Avv.ti F. Longo, Avv. V. Mazzarelli) c/ S. Redolfi De Zan, V. Zamai e T. Tassan Got (Avv.ti B. Malattia e G. Mereu)

sull’ammissibilità del ricorso proposto avverso provvedimenti sanzionatori dell’attività edilizia, anche in caso di omessa impugnazione del parere negativo della commissione edilizia

Giustizia amministrativa – Edilizia e urbanistica – Provvedimenti inibitori e sanzionatori – Impugnazione – Parere negativo della commissione edilizia – Autonoma impugnazione – Necessità – Non sussiste.

È ammissibile il ricorso proposto avverso l’ordinanza di sospensione dei lavori e di pagamento di una sanzione pecuniaria per opere eseguite in difformità della concessione edilizia, anche in caso di omessa impugnazione del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia comunale, non avendo siffatto parere una propria autonomia funzionale e strutturale (1).
— *** —

(1) Cfr., ex plurimis, Cons. Stato-Sez. V, Sentenza 29 gennaio 2002 n. 489

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.r.g. 8996 del 1998, proposto dal

Comune di Aviano, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Longo e dalla avv.ssa Valeria Mazzarelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio della seconda in Roma, via Donatello, n. 71;

contro

i sigg.ri Sandro Redolfi De Zan, Valeria Zamai e Tiziano Tassan Got, rappresentati e difesi dagli avv.ti Bruno Malattia e Giacomo Mereu ed elettivamente domiciliati nello studio del secondo in Roma via G.G. Belli n. 27;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia n. 788, pubblicata l’8 giugno 1998, con la quale sono stati accolti i ricorsi avverso i seguenti provvedimenti:
– ordinanza n. 39, dell’8 settembre 1995 di sospensione lavori (ricorso n. 935/95);
– ordinanza n. 61, prot. 24629, di pagamento della sanzione pecuniaria di l. 282.359.280 per opere eseguite in difformità dalla concessione edilizia (ricorso n. 134/96)

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei sigg.ri De Zan, Zamai e Tassan Got;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 novembre 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì gli avvocati Francesco Longo e Paolo Mereu, su delega dell’avv. Giacomo Mereu come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con ordinanza n. 39 dell’8 settembre 1995, il Sindaco di Aviano ha ingiunto agli attuali appellati di sospendere i lavori di costruzione di un fabbricato in Aviano, via Sacile, n. 12, assentito con concessione edilizia n. 194 del 30 dicembre 2004, a seguito di sopralluogo dei vigili urbani, che avrebbero accertato l’inesistenza di tracce del preesistente edificio, fatto salvo il solo zoccolo di fondazione sporgente dal terreno per circa cm. 20. Dal sopralluogo era emersa la completa demolizione del manufatto preesistente, la difformità nelle dimensioni del fabbricato assentito rispetto al realizzato per i distacchi dal confine est, rilevati in mt. 1.60, anziché mt. 1.50, nonché l’esecuzione di un foro finestra di mt. 0,85 x 1,35 verso il confine ovest, nella parete definita di ampliamento.
1.1. L’ordinanza è stata impugnata con il ricorso n. 935/95, per: (1) illogicità manifesta e difetto dei presupposti stabiliti dall’art. 98 della l.r. 52/91 in quanto nel provvedimento, per un verso si dà atto che resta evidente l’originario zoccolo di fondazione per un’altezza di 20 centimetri dal suolo e dall’altro si ipotizza che il fabbricato preesistente potrebbe essere stato completamente demolito; lo spostamento del fabbricato rispetto alla linea di confine, sarebbe smentito dalla mancanza del perimetro delle vecchie fondazioni. (2) Violazione dell’art. 98 l.r. n. 92/91, in quanto l’esecuzione di un foro finestra di dimensioni ridotte riscontrate in una fase intermedia dei lavori che consente sanatorie in corso d’opera, non potrebbe considerarsi una difformità tale da imporre la sospensione dei lavori.
2. Con l’ordinanza n. 61, prot. 24629 in data 4 dicembre 1995, è stato poi intimato il pagamento della sanzione pecuniaria di lire 282.359.280 per opere eseguite in difformità dalla concessione edilizia.
2.1. Con il ricorso di primo grado n. 134/96 i ricorrenti hanno precisato che le opere eseguite sono solo quelle strutturali inerenti il piano terreno composte da pilastri, setti-pareti e travi in calcestruzzo armato e posa del solaio in latero cemento. Hanno poi dedotto le seguenti censure: (1) Illogicità manifesta e difetto dei presupposti dell’art. 98 della l.r. n. 52/91 in quanto tutte le opere sono state eseguite in conformità al progetto approvato, salvo per i foro finestra; (2) erroneità di presupposto perché non sono stati stabiliti i criteri in base ai quali il Comune ha individuato in mq. 96,37 la superficie realizzata in parziale difformità. Le misurazioni dei vigili circa lo spostamento di 10 cm dall’originario muro perimetrale est sono smentite dall’accertamento peritale ed è insufficiente a determinare la lamentata difformità di mq. 96,37 (3); carenza di motivazione sui criteri di valutazione in base ai quali è stato stimato il valore venale delle opere.
2.2. Nel giudizio di primo grado si è costituito il comune di Aviano, che ha opposto l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del parere della Commissione edilizia.
3. Con la sentenza in epigrafe i ricorsi sono stati riuniti e accolti per la prima censura, comune ad entrambi i ricorsi, di contraddittorietà dei provvedimenti laddove ipotizza la completa demolizione del fabbricato preesistente, pur dando atto che resta evidente l’originario zoccolo di fondazione per un altezza di 20 centimetri dal suolo.
3.1. La permanenza dello zoccolo originario di fondazione è in contrasto anche con l’asserita difformità delle dimensioni del manufatto, i cui distacchi dal confine est sarebbero stati rilevati in mt. 1,60 anziché 1,50 come previsto nel progetto assentito. L’esecuzione del foro finestra verso il confine est, nella parete definita in ampliamento, non è da sola in grado di sorreggere i provvedimenti impugnati.
4. Avverso la sentenza interpone appello il Comune di Aviano. Nel giudizio si sono costituiti i ricorrenti originari con controricorso ed appello incidentale condizionato in cui richiamano i motivi assorbiti in primo grado e ne chiedono la decisione nel caso di accoglimento dell’appello principale.

1. Con la sentenza impugnata sono stati annullate l’ordinanza di sospensione lavori n. 39 dell’8 settembre 1995 e l’ordinanza n. 61, prot. 24629 di pagamento della sanzione pecuniaria di lire 282.359.280 per opere eseguite in difformità dalla concessione edilizia n. 194 del 30 dicembre 2004 relativa alla ristrutturazione di un fabbricato in Aviano, via Sacile, n. 12, assentita in favore degli odierni appellati.

2. Come ha evidenziato il Comune nel controricorso e nella memoria, la vicenda contenziosa trae origine dalla concessione edilizia rilasciata il 30 dicembre 1994 al sig. Redolfi De Zan per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione e di ampliamento del fabbricato iscritto al Catasto alla sez. A, fg. 47, mapp. 754″, sito in Aviano in via Sacile n. 12, secondo il progetto redatto dall’architetto Massimo Noviello.
2.1. Il progetto prevedeva la ristrutturazione di un fabbricato a pianta poligonale di due piani fuori terra più interrato, avente struttura intelaiata in cemento armato, su sottofondazioni collegate al vecchio basamento di fondazione per la parte ristrutturata e su fondazioni continue per la parte in ampliamento.
2.2. L’intervento comportava la sopraelevazione, la formazione di nuovi solai, l’apertura di nuove vedute lungo il perimetro del preesistente manufatto, la formazione di struttura antisismica e tutte le altre modifiche indicate nel progetto.

3. Dal sopralluogo dei vigili urbani del 2 settembre 1995, si evidenziò la difformità del manufatto realizzato rispetto al progetto presentato. Nel verbale si rilevò che erano state eseguite opere strutturali inerenti al solo piano terreno, composte da pilastri, setti-pareti, travi in calcestruzzo armato e la posa del primo solaio in latero-cemento. Era stato, inoltre, eseguito l’intero tamponamento perimetrale dello stesso piano con muratura in blocchi di latero semipieni con la sola esclusione di un tratto al confine con la proprietà est, calcolato per una lunghezza di metri quattro. Inoltre, non furono state rilevate tracce del preesistente edificio, fatto salvo il solo zoccolo di fondazione sporgente dal terreno per circa cm. 20 e costituente basamento dei nuovi tamponamenti esterni. Nel verbale si presuppose il completo abbattimento del manufatto preesistente e si constatò, dalle misurazioni delle opere, che le dimensioni del manufatto, rispetto al progetto assentito erano difformi di dieci centimetri per quanto riguardava i distacchi dal confine est (rilevati in mt. 1.60 anziché in 1.50) e che era stato eseguito un foro finestra di mt. 0.85 x 1,35 verso il confine ovest della parete definita in ampliamento.
3.1. Sulla scorta degli anzidetti rilievi, riportati pedissequamente nel provvedimento, il Sindaco con ordinanza n. 39 1995, ha intimato la sospensione dei lavori.

4. Il Comune ha respinto le contestazioni degli accertamenti eseguiti (salva la creazione del modesto foro finestra sanabile con variante in corso d’opera) da parte del concessionario e, sul presupposto dell’accertamento dei vigili urbani, con il successivo provvedimento (già citato) del 4 dicembre 1995, n. 61 ha applicato la sanzione pecuniaria di lire 282.359.280 per le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia.

5. Riuniti i ricorsi avverso i provvedimenti sopra descritti, il Tar ha respinto l’eccezione preliminare d’improcedibilità per omessa impugnazione del parere della Commissione edilizia e li ha accolti, ritenendo fondata la prima censura, comune ad entrambi, di contraddittorietà intrinseca dei provvedimenti perché ipotizzano la completa demolizione del fabbricato preesistente ma affermano che rimane evidente l’originario zoccolo di fondazione per un altezza di venti centimetri dal suolo.

6. Dei motivi svolti dal Comune nell’appello nei confronti della sentenza, va respinto il primo nel quale è riproposta l’eccezione di improcedibilità (rectius: inammissibilità) del ricorso introduttivo per omessa impugnazione di un atto presupposto, quale è il parere della Commissione edilizia comunale, in seguito al quale sono stati adottati i provvedimenti impugnati.
6.1. In disparte le considerazioni degli appellati, che sostengono di avere impugnato, in uno con i provvedimenti gravati in via principale, anche il predetto parere perché compreso fra quelli infraprocedimentali, indicati fra gli atti presupposti e prodromici, il Collegio richiama la giurisprudenza consolidata della Sezione che esclude la necessità di proporre autonoma impugnazione del parere negativo della Commissione edilizia se il Comune abbia successivamente emanato provvedimenti inibitori e sanzionatori dell’attività edilizia.
6.2. Il parere della Commissione edilizia comunale è, infatti, privo di propria autonomia funzionale e strutturale (ex plurimis Cons. Stato, V, 29 gennaio 2002, n. 489) e non ha né formalmente, nè sostanzialmente, valore provvedimentale di atto di assentimento o diniego della concessione edilizia richiesta (Cons. Stato, V, 29 luglio 2003, n. 4325), pur quando ne sia ravvisata obbligatoria l’acquisizione per il rilascio o diniego del provvedimento di concessione (Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2002, n. 489). Il parere è immediatamente impugnabile solo quando il sindaco, con la notifica del parere medesimo, lo abbia implicitamente fatto proprio e vi abbia impresso, come autorità competente al rilascio dei titoli edilizi, la configurazione di una definitiva determinazione dell’amministrazione sull’istanza di concessione edilizia (Cons. Stato, V, 24 marzo 2001, n. 1702).
6.3. Dal coacervo provvedimentale sottoposto all’attenzione del Collegio è incontestabile che al parere in data 19 ottobre 1995 della Commissione edilizia comunale ha fatto seguito l’ordinanza n. 61 del 4 dicembre 1995 di applicazione della sanzione pecuniaria; in tale ordinanza testualmente è richiamato l’anzidetto parere.
6.4. A tali provvedimenti, perché conclusivi dell’iter procedimentale, risale il manifestarsi della lesione in capo agli interessati. Consegue il carattere meramente interno del parere in data 19 ottobre 1995 della Commissione edilizia comunale e il rigetto della censura in esame.
6.5. Diversamente da quanto vi si sostiene, il parere della Commissione, perché recepito negli ulteriori provvedimenti sanzionatori del Comune, non è suscettibile di diventare inoppugnabile e pertanto non necessita di disapplicazione nel caso di annullamento giudiziale delle ordinanze impugnate che travolge l’intero iter procedimentale e, conseguentemente anche il parere.

7. Va anche respinto il secondo motivo di appello nel quale si contesta l’illegittima applicazione degli artt. 98 e 65 della l.r. n. 51 del 1991. La sentenza di primo grado non avrebbe valutato il contenuto del verbale di contestazione dei vigili urbani del 2 settembre 1995 e la portata della modificazione eseguita dai ricorrenti che avrebbero realizzato un vero e proprio spostamento dell’edificio e non una ristrutturazione.
7.2. Gli assunti del Comune sono ambedue da disattendere.
7.3. Nel verbale di contestazione dei vigili urbani del 2 settembre 1995 si afferma tra l’altro che … “… non sono state rilevate tracce del preesistente edificio, fatto salvo il solo zoccolo di fondazione sporgente dal terreno per circa cm. 20 e costituente basamento dei nuovi tamponamenti esterni. Ciò fa presupporre che possa essere stato completamente demolito il manufatto edilizio preesistente …”.
7.4. Dal contenuto del verbale, recepito dai provvedimenti sanzionatori del Comune, si evidenzia appieno il fondamento della censura di perplessità accolta dal Tar adito. Né dal provvedimento in data 30 dicembre 1994 n. 194, né dal progetto allegato si rinviene che la concessione in origine rilasciata -per lavori di ristrutturazione ed ampliamento- prevedesse la conservazione dei muri perimetrali dell’edificio. La conservazione dello zoccolo di fondazione ed il suo mantenimento come base dei nuovi tamponamenti esterni è, poi, in aperta contraddizione con lo spostamento del manufatto per circa dieci centimetri sul lato est del manufatto. Al proposito, nel verbale prima si afferma che lo zoccolo di fonazione sporgente dal terreno per circa venti centimetri costituisce basamento del nuovo tamponamento esterno e poi si sostiene che le dimensioni del manufatto sarebbero difformi di dieci centimetri nel settore est. Se, infatti, la nuova costruzione è eretta sulle precedenti fondazioni sporgenti dal terreno, appare difficile condividere, sotto l’aspetto della logica, lo spostamento di dieci centimetri della parte est del manufatto.
7.5. Nelle disposizioni della l.r. Friuli Venezia Giulia 19 novembre 1991, n. 52 che si assumono violate, l’art. 98 riafferma ilprincipio, proprio della legge statale, della vigilanza del sindaco sull’attività urbanistico edilizia e l’obbligo di sanzionarla, qualora difforme dalla concessione e l’art. 65 definisce gli interventi di ristrutturazione edilizia come … “quelli rivolti a trasformare, nel rispetto delle volumetrie preesistenti, gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere, che possono portare ad un organismo edilizio diverso dal precedente …”. E. a tal proposito il comma 2 della disposizione prevede che “rientrano fra gli interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli rivolti alla demolizione e ricostruzione di singoli edifici”.
7.6. E’ perciò ineccepibile che la sentenza di primo grado abbia condiviso gli assunti dei ricorrenti, odierni appellati, che la concessione edilizia n. 194 rilasciata dal Comune di Aviano in data 30 dicembre 1994, non stabiliva quali fossero le preesistenti strutture da demolire ma prevedeva … “l’esecuzione di lavori di ristrutturazione ed ampliamento secondo il progetto redatto dall’architetto Massimo Noviello … costituito da tre tavole e da una tavola integrativa allegata quale parte integrante del presente atto”.
7.7. A tutto volere ammettere, il fabbricato poteva essere integralmente demolito per essere poi ricostruito, con la sola salvezza del precedente basamento, in assenza di vincoli specifici contenuti nella legge regionale e nel progetto approvato. E questo ha evidenziato il Tar nella sentenza impugnata osservando che lo zoccolo di fondazione del preesistente manufatto era stato lasciato intatto fino a circa venti centimetri di altezza e costituiva il basamento dei nuovi tamponamenti esterni.
7.8. Ancora correttamente la sentenza afferma che manca la prova che gli interessati avessero alterato o modificato la struttura dell’edificio. Sorregge l’affermazione sia la perplessità sul punto del verbale dei vigili urbani del 2 settembre 1995, sia il comprtamento successivo del Comune.
7.9. Con le richieste 15 settembre e 18 ottobre 1995, allegate in atti del processo, gli interessati hanno dichiarato la loro disponibilità a chiudere il foro realizzato in difformità e hanno richiesto un nuovo sopralluogo in contraddittorio onde accertare la reale distanza dal confine est del manufatto, rilevata dal citato verbale in dieci centimetri in più rispetto a quella assentita . Il Comune, invece di assecondare le istanze ricevute ha notificato l’intimazione, in data 4 dicembre 1995, di pagamento per opere eseguite in difformità dalla concessione edilizia n. 61, così contravvenendo ai doveri di correttezza e trasparenza propri della p.a. nei confronti degli amministrati.

8. L’appello del Comune va perciò respinto e va confermata la sentenza impugnata.
8.1. L’appello incidentale condizionato dei ricorrenti in primo grado, sigg.ri Redolfi De Zan, Zamai e Tassan Got va, conseguentemente dichiarato inammissibile per difetto d’interesse.
8.2. Le spese del grado seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello principale del Comune di Aviano e dichiara inammissibile l’appello incidentale.
Condanna il comune di Aviano alle spese del presente grado di giudizio in favore degli appellati che liquida in favore dei sigg.ri Redolfi De Zan, Zamai e Tassan Clot nella misura di € 1.000,00 (mille/00) ciascuno pari ad € 3.000,00 (tremila/00) complessive.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 13 novembre 2007, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Cesare Lamberti rel. est – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2008 n.881 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. A. Migliozzi Est.
L. Fabbri Luciano ed altra (Avv. L. Maccari) contro il Comune di Siena (Avv. F.o Pisillo) e nei confronti di G. Fanteria (Avv.ti L. Piochi e P. Golini)

sul calcolo della distanza minima tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex D.M. n.1444/68 e sulla rilevanza di un terrazzo ai fini di tale distanza

1. Autorizzazione e concessione – Distanza minima dei dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 – Modalità di calcolo

2. Autorizzazione e concessione – Distanza minima dei dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 – Realizzazione di un terrazzo – Rilevanza ai fini del calcolo di tale distanza minima – Sussistenza

1. La distanza minima dei dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti imposta dall’art. 9 del D.M. n.1444 del 1968 deve essere “assoluta e prescritta in tutti in casi” ed inoltre deve essere “calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano”.
2. La ratio del divieto di realizzare finestre e quindi aperture su pareti fronteggianti ad una distanza inferiore ai dieci metri imposti dall’art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 risiede indubbiamente nella necessità di vietare un “prospicere” sul fondo del vicino, possibile con le aperture identificabili, sulla scorta della nozione fornita dall’art.900 del codice civile, con tutte le vedute e i prospetti che permettono di affacciarsi o di guardare di fronte . Ne consegue che è rilevante, ai fini delle distanze imposte dall’art. 9 del D. M. n.1444 del 1968, anche la realizzazione un terrazzo, perchè consente un affaccio ancora più consistente di una normale finestra, ove si consideri il maggior raggio di apertura e di veduta prospettica dato da tale “opus”.

sul calcolo della distanza minima tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex D.M. n.1444/68 e sulla rilevanza di un terrazzo ai fini di tale distanza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 881 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 2109 REG. RIC.
ANNO 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso N.2109/2005 proposto da
Fabbri Luciano e Milena Innocenti, rapp.ti e difesi dall’avv. Loriano Maccari, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Porta Rossa, n.6

c o n t r o

il Comune di Siena, in persona del Sindaco pero tempore, rapp.to e difeso dall’avv. Fabio Pisillo, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Domenico Iaria, in Firenze, via dè Rondinelli, n.2

e n e i c o n f r o n t i

di Fanteria Gianna, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Leonardo Piochi e Paolo Golini con elezione di domicilio presso lo studio del secondo, in Firenze, via Gino Capponi, n.26

P E R L’A N N U L L A M E N T O

del permesso di costruire rilasciato in data 20/9/2005 dal Comune di Siena alla sig.ra Fanteria Gianna per la realizzazione di “ una nuova palazzina bifamiliare con la esclusione del garage interrato ai sensi della legge n.122/89 in un lotto di terreno( individuato al NCT al fg 17 part.377) posto in strada di Ventena, 5”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della controinteressatta Fanteria Gianna;
Visti gli atti di motivi aggiunti prodotti dalla parte ricorrente;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 aprile 2007, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. Maccari per la parte ricorrente,l’avv. Pisillo per il Comune di Siena e l’avv. Golini per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

F A T T O

I ricorrenti sono comproprietari di una villetta sita in Comune di Siena, , in un’area a confine con un lotto di terreno distinto al NCT al fg.17 part. 377 , posto in fregio alla strada di Ventena, per il quale la sig.ra Fanteria Gianna ha chiesto ed ottenuto in data 20 settembre 2005 dal citato Comune il rilascio di un permesso per la realizzazione di una palazzina bifamiliare
Gli interessati con ricorso giurisdizionale rubricato al n.2109/2005 hanno impugnato tale provvedimento autorizzatorio, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
1)Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti,carenza di istruttoria. Violazione artt.1,2 e 3 della legge n.241/90, art.12 DPR n.380/01, artt.77 e 82 della L.R. n.1/05;
2) Violazione artt.7 e 8 della legge n.241/90
Con atto di motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006 i ricorrenti rilevando a carico del provvedimento già impugnato ulteriori profili di illegittimità hanno dedotto i seguenti, altri motivi:
1)-Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e dei presupposti;
2)- Violazione art. 9 del D.M. 1444/68 e artt.16, 63.1, 63.2, 63.11 ( progettazione).
3)- Il Comune di Siena e la controinteressata Fanteria Gianna costituitisi in giudizio hanno contestato i mezzi di impugnazione denunciati sia col ricorso originario che con i motivi aggiunti di cui hanno chiesto la reiezione.
Successivamente, la sig.ra Fanteria Gianna in data 26 aprile 2006 presentava una variante al progetto originario, chiedendo il rilascio di un nuovo permesso di costruire e il Responsabile dell’Edilizia Privata del Comune di Siena in data 6 novembre 2006 rilasciava alla richiedente il permesso di costruire per l’esecuzione dei lavori di realizzazione di un fabbricato residenziale ( per tre unità immobiliari) in variante alla p.e. n.35676/05 in strada Ventena 5”.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 3 gennaio 2007 i sigg.ri Fabbri Luciano e Innocenti Milena hanno impugnato il citato permesso di costruire in variante nonché :
a) il parere della Commissione Edilizia e della Commissione Edilizia Integrata espresso nella seduta del 20/7/2006;
b) la delibera del Consiglio Comunale n.231 del 17/7/2003 con cui è stato modificato il regolamento Edilizio e la norma che disciplina la composizione della Commissione Edilizia;
c) la delibera della Giunta Comunale n.127 del 3/3/2004 avente ad aggetto: Rinnovo Commissione Edilizia – Nomina Commissari”
Questi i mezzi di gravame:
1) Violazione, elusione dell’ordinanza cautelare n.51/06 del 12701/2006: Illegittimità derivata, difetto di motivazione;
2) Violazione degli artt.36,42,48,50,88 e 107 del dlg.vo n.267/000( principi evincibili);
3) Violazione dell’art.9 del D.M. n.1444/68 e artt.16,63.1,63.2,63.11;
4) Violazione art.102 aree R1. ville e villini (Classa R.1° dell’Abaco dei tipi residenziali: villa e villini isolati).
Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato il 13 febbraio 2007 parte ricorrente ha dedotto i seguenti, altri mezzi di impugnazione:
1) Ulteriore violazione D.M. n.1444/68,
2) Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, contraddittorietà e travisamento.
Le parti resistenti già costituite in giudizio hanno contestato con apposite memorie difensive la fondatezza dei mezzi di impugnazione dedotti dalla parte ricorrente con i suillustrati atti di motivi aggiunti, chiedendone la reiezione .
All’udienza pubblica del 13 aprile 2007 la causa, dopo approfondita discussione dei difensori delle rispettive parti, viene trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Oggetto della controversia è la legittimità o meno, in relazione ai motivi dedotti, dei provvedimenti con cui il Comune di Siena ha autorizzato l’esercizio dello jus aedificandi in capo alla sig.ra Fanteria Gianna relativamente ad un fabbricato residenziale da realizzarsi in strada di Ventena, n.5 del predetto Comune, in un’area di proprietà della richiedente il permesso di costruire, confinante con la proprietà dei ricorrenti.
Ciò detto , assume carattere preliminarmente logico la disamina delle censure con cui parte ricorrente denuncia la illegittimità dei pareri resi dalla Commissione edilizia e dalla Commissione Edilizia Integrata in ordine al titolo ad aedificandum poi rilasciato col permesso di costruire del 6 novembre 2006 e tanto avuto riguardo sia alla dedotta illegittima composizione di tali Organi comunali consultivi sia al procedimento di “confezionamento” dei resi pareri favorevoli.
I dedotti profili di illegittimità si appalesano infondati.
La censura appare in primo luogo tardivamente proposta , in quanto sollevata solo in sede di motivi aggiunti proposti avverso il permesso di costruire rilasciato in variante all’originario titolo autorizzatorio del 20/9/2005 nei cui confronti tale rilievo non è stato eccepito, sì da inverarsi una sostanziale forma di acquiescenza.
Ma la doglianza è inammissibile sotto un ulteriore profilo: in effetti con i motivi aggiunti del gennaio del 2007 vengono contestati gli atti deliberativi rispettivamente del Consiglio Comunale e della Giunta Municipale adottati negli anni 2003 e 2004 aventi ad oggetto la composizione e la nomina della Commissione Edilizia , lamentandosi il fatto che la presenza dell’Assessore all’Urbanistica violerebbe il principio della separazione delle competenze già fissato dall’art.51 del Testo Unico dell’ordinamento degli enti locali, ma a ben vedere la previsione che indica nel Sindaco o assessore delegato uno dei componenti della Commissione stessa è quella originariamente recata dall’art.2, punto 2.2 del Regolamento edilizio comunale risalente al 1996 e tale normativa regolamentare non è stata specificatamente modificata e soprattutto non risulta espressamente impugnata.
Quanto poi al profilo riguardante il tempo dedicato dalla Commissione edilizia e dalla Commissione edilizia integrata all’esame dei progetti , dalla lettura del relativo verbale si evince che la seduta della commissione è iniziata alle ore 15, 30 e terminata alle ore 17 e tale dato formalmente riportato appare congruo in ordine ai tempi di esame della pratica, non rinvenendosi, altri, ulteriori elementi di fatto che possano mettere in dubbio la veridicità del dato temporale impiegato dalla Commissione stessa.
Passando poi all’esame degli altri, dedotti profili di illegittimità, privi di fondamento si rivelano sia il primo che il secondo motivo del ricorso originario.
Parte ricorrente lamenta in primo luogo il fatto che l’area su cui insisterebbe il realizzando fabbricato sarebbe servita da una strada privata e non pubblica e quindi mancherebbero opere di urbanizzazione primaria.
La doglianza è priva di pregio ove si consideri che non vi è alcuna norma che subordini il permesso di costruire all’esistenza di una strada pubblica e ciò anche a voler ritenere che la strada Ventena sia privata. D’altronde, la normativa di cui alla legge regionale n.1/2005 in proposito ( art.37) inserisce nelle opere di urbanizzazione primaria le strade residenziali ( senza parlare di strade pubbliche) e nella specie quella di Ventena è indubbiamente una strada liberamente accessibile, di pubblico passaggio, per non dire poi che l’insopprimibile esigenza dell’ esistenza di opere di urbanizzazione primaria va affermata in relazione all’intero contesto urbanistico della zona in cui è sita l’area.
Sempre in ordine al primo motivo di impugnazione parte ricorrente denuncia la falsa rappresentazione dello stato dei luoghi, con riferimento ad un esistente dislivello del terreno che avrebbe consentito una maggiore altezza del fabbricato, ma anche tale censura non appare condivisibile.
In primo luogo il rilievo in questione è solo genericamente affermato e non adeguatamente provato e comunque non è adeguatamente spiegato e dimostrato come una supposta errata rappresentazione della pendenza avrebbe dato luogo ad una maggiore( indebita ) altezza.
I ricorrenti deducono inoltre il profilo di illegittimità relativo al mancato allineamento della erigenda costruzione rispetto ad altro fabbricato della stessa Sig.ra Fanteria e tanto con riferimento alla normativa di Piano Regolatore, ma anche tale doglianza non coglie nel segno.
Invero, in tanto insorge l’esigenza di mantenere un allineamento in quanto già esista un allineamento e nella specie tale ipotesi non sussiste dal momento che dalla rappresentazione grafica dei luoghi si evince l’esistenza di una sequela di edifici ognuno dei quali si pone ad una diversa distanza dalla strada.
Relativamente alla dedotta censura di violazione della normativa di tipo garantistica ex artt.7 e 8 della legge n.241/90 di cui al secondo motivo del ricorso originario, il vizio non sussiste , dovendosi qui ribadire quanto già affermato da una consolidata giurisprudenza ( anche di questa Sezione) secondo cui non è configurabile a carico dell’Amministrazione, un onere di comunicazione dell’avvio del procedimento di rilascio di concessione edilizia nei confronti dei proprietari frontisti, ben potendo costoro intervenire nel corso del relativo procedimento o impugnare il provvedimento autorizzatorio (cfr Cons Stato Sezione V 18 aprile 2005 n.1773).
Con il primo mezzo di impugnazione dell’atto di motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006 si denuncia la violazione del regolamento urbanistico, atteso che pur interessando il permesso di costruire un’area contrassegnata da alberature, non sarebbe stato acquisito il parere da parte della competente struttura comunale preposta alla gestione e tutela delle aree verdi.
Il motivo è privo di fondamento.
Invero, lo stesso Regolamento urbanistico esclude, all’art.63, comma IV, l’osservanza dell’obbligo di acquisire il citato parere allorquando gli interventi sulle alberature sono connessi, come nel caso di specie, ad interventi edilizi attuativi del PRG.
Fondata , invece, deve ritenersi la censura di violazione dell’art.9 del D. M. n.1444 del 1968 dedotta nei confronti vuoi del permesso di costruire rilasciato il 20/9/2005 col secondo motivo aggiunto del gravame depositato il 9 gennaio 2006 vuoi avverso il permesso di costruire in variante rilasciato il 6 novembre 2006 con il terzo mezzo dell’atto di motivi aggiunti depositato il 3 gennaio 2007 nonché col primo dei motivi aggiunti proposti in data 13 febbraio 2007.
In particolare, i ricorrenti lamentano la violazione della disposizione del citato D.M. che impone la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti e al riguardo occorre in primo luogo precisare, in punto di fatto e con riferimento allo stato de luoghi che l’erigendo fabbricato, quanto alla sua originaria progettazione,quella autorizzata col permesso di costruire del 20/9/2005 , così come rilevasi dalle allegate planimetrie, reca sulla parete antistante la proprietà dei ricorrenti ( quella sinistra) due finestre oltre a due porte finestre rispettivamente al piano rialzato e al primo piano e tali aperture sono poste ad una distanza inferiore ai dieci metri rispetto alla parete dell’edificio ( di proprietà dei ricorrenti) ad esse fronteggiante sia pure per un modesto tratto.
Ora, in punto di diritto, inequivocabile è il tenore della disposizione recata dall’art. 4 del D. M. n.1444 del 1968 secondo cui “è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di mt.10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” e la giurisprudenza anche di questa Sezione ha avuto modo di affermare come le norme sulle distanze di cui al D. m. 1444/68 hanno carattere pubblicistico ed inderogabile e vincolano i comuni in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici ( cfr Cons stato Sez. IV 5/12/2005 n.6909; TAR Toscana Sezione III 22 giugno 2004 n.2289).
In particolare, poi, questa Sezione , di recente ( sentenza n. 55 del 22/1/2007) ha statuito che la distanza minima dei dieci metri deve essere “assoluta e prescritta in tutti in casi” ed inoltre deve essere “calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano” e sul punto il Collegio condivide pienamente siffatte statuizioni.
Ora, in applicazione dei suillustrati principi interpretativi della norma in discussione deve conseguentemente rilevarsi, nella specie, la mancata osservanza dell’obbligo della distanza minima imposta ex D.M. 1444/68, proprio perché come già visto sulla parete sinistra insistono due finestre situate a distanza di meno dieci metri dall’antistante fabbricato dei ricorrenti.
A questo punto, però, occorre verificare la sussistenza o meno della dedotta violazione della normativa sopra illustrata con riferimento alla nuova progettazione avanzata dalla controinteressata Fanteria Gianna, quella posta a fondamento della richiesta di autorizzazione ad aedificandum presentata il 26 aprile 2006, così come accolta col rilascio in data 6 novembre 2006 del permesso di costruire in variante a quello precedentemente accordato.
E allora, come si evince dall’esame della documentazione e dagli elaborati grafici prodotti in giudizio è indubbio che la nuova soluzione presenti notevoli modifiche tecniche, prospettiche e archittettoniche rispetto all’originario progetto e, in particolare, per quanto qui rileva, come risulta da apposite planimetrie depositate in giudizio ( specificatamente quella sub doc. 10 della produzione documentale del Comune di Siena) e altresì esibite alla cognizione del Collegio, la parete “lato sinistro”, quella fronteggiante il lotto del fabbricato dei ricorrenti non reca finestre , ma su di essa insiste per una parte che poi chiude ad angolo la parete stessa un terrazzo che, lo si ripete, interessa un tratto del lato sinistro e per altra parte il “ fronte “ dell’erigendo fabbricato.
Tale nuova configurazione progettuale farebbe superare, secondo quanto in particolare sostenuto dalla difesa del resistente Comune, il rilievo del mancato rispetto della distanza minima dei dieci metri dal momento che,sempre secondo tale assunto, in concreto non vi sarebbero più pareti “finestrate” e tale non può certo definirsi un terrazzo.
Tale tesi, per quanto suggestivamente prospettata non convince, dal momento che occorre andare al di là di una interpretazione letterale della normativa che si assume violata.
Invero, la ratio del divieto di realizzare finestre e quindi aperture su pareti fronteggianti ad una distanza inferiore ai dieci metri risiede indubbiamente nella necessità di vietare un “prospicere” sul fondo del vicino, possibile con le aperture identificabili, sulla scorta della nozione fornita dall’art.900 del codice civile, con tutte le vedute e i prospetti che permettono di affacciarsi o di guardare di fronte .
Ma se così è, nel caso di specie viene consentito ad opera del progettato terrazzo proprio sul lato sinistro un affaccio ancora più consistente di una normale finestra, ove si consideri,appunto, il maggior raggio di apertura e di veduta prospettica dato da tale “opus”, sicchè non può non richiedersi anche per tale terrazzo il rispetto della distanza minima dei dieci metri, distanza , nella specie, insussistente, dal momento che il terrazzo, nella sua parte ad angolo con detta parete si trova ad una distanza di mt. 7, 50 dal fabbricato dei ricorrenti ( misura, questa, non contestata).
Se così non fosse, se cioè si aderisse all’assunto difensivo del Comune di Siena, si addiverrebbe ad una interpretazione per così dire riduttiva della norma e comunque contrastante, in ragione di plausibili ragioni logiche, con la voluntas legis.
Deve , allora convenirsi che il Comune anche per quanto riguarda la “nuova”soluzione progettuale approvata in data 6 novembre 2006 ha in realtà accordato un permesso di costruire un fabbricato in violazione della norma del D. M. n. 1444/68 ( art.9) che prescrive tassativamente ( punto 2) la distanza minima assoluta di 10 metri.
In forza delle suesposte considerazioni la specifica censura dedotta sul punto si appalesa fondata e in accoglimento di tale profilo di illegittimità vanno annullati il permesso di costruire rilasciato a Fanteria Gianna il 20 settembre 2005 prot. n. 35676 nonché il
permesso di costruire in variante rilasciato sempre alla predetta controinteressata il 6 novembre 2006 prot. n. 42707, restando, peraltro assorbiti gli altri profili di illegittimità sinora non esaminati.
Le spese e competenze del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunziando sulla controversia introdotta col ricorso n. 2109/2005, lo accoglie. Accoglie altresì il ricorso per motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006, nonché i motivi aggiunti depositati il 3 gennaio 2007 e il 13 febbraio 2007 nei sensi di cui in motivazione e annulla i permessi di costruire rilasciati dal Comune di Siena in data 20/9/2005 e 6 novembre 2006 alla sig. ra Fanteria Gianna.
Condanna le parti resistenti alla rifusione in favore della parte ricorrente delle spese e competenze del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, spese e C.P.A. di cui euro 1.500 a carico del Comune di Siena ed euro 1.500 a carico della controinteressata sig.ra Fanteria Gianna.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio il 13 aprile 2007, con la presenza dei sigg. ri.:
Avv. Angela Radesi – Presidente
Dott. Giuseppe di Nunzio – Consigliere
Dott. Andrea Migliozzi – Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 GIUGNO 2007
Firenze, lì 19 giugno 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 19/6/2007 n.881 proviene da Giustamm.

rientra nel potere di pianificazione urbanistica comunale la sanatoria implicita di opere abusive

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Pianificazione urbanistica comunale – Può esprimersi in senso restrittivo o espansivo rispetto all’attività di edificazione.

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Pianificazione urbanistica comunale – Potere implicito di sanatoria di opere abusive.

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Pianificazione urbanistica comunale – Sanatoria originata dalle scelte pianificatorie del Comune – Diversità rispetto alla sanatoria prevista dalla normativa statale e regionale.

La pianificazione urbanistica, per sua stessa natura, deve tener conto della situazione esistente ma deve anche programmare e organizzare il futuro del territorio. Ciò significa che risulta senz’altro consentito alla pianificazione comunale agire in senso restrittivo, vietando o limitando l’edificazione in zone in cui prima essa era consentita, così come è consentito, all’opposto, rendere edificabili zone che non lo erano in precedenza, sulla base di una diversa valutazione delle linee programmatiche di sviluppo del comune. Si tratta in entrambi i casi di una scelta discrezionale dell’amministrazione comunale, proiettata nel futuro.

Se è in generale consentito al comune di mutare l’assetto pianificatorio esistente, rendendo edificabile una zona che non lo era e viceversa, risulta implicitamente consentito anche sanare alcune situazioni pregresse, ammettendo l’edificazione in zone in cui essa non era consentita e sulle quali esistevano edifici abusivi. L’abusività di un edificio può quindi ben essere sanata in sede di pianificazione urbanistica, rientrando anche tale peculiare aspetto nella scelta discrezionale dell’amministrazione.
La sanatoria indicata è diversa da quella prevista dalle normative statale e regionale, che si applica in via generale agli edifici abusivi e solitamente risulta collegata a specifici requisiti e oneri, avendo essa origine in un piano regolatore frutto di una scelta discrezionale comunale legata al futuro assetto del territorio e a specifiche e puntuali scelte programmatorie. Essa, tuttavia, non si risolve in una sanatoria non prevista dalla legge, in quanto conseguenza della regola secondo la quale fra le scelte dell’amministrazione comunale in sede di pianificazione urbanistica può rientrare anche quella di rendere legittima l’edificazione dove prima non lo fosse, implicitamente ma indirettamente sanando una situazione di fatto esistente. Altrimenti opinando, una pregressa situazione di abusività impedirebbe la libera scelta pianificatoria comunale, con un vincolo che non trova alcun riscontro nella normativa esistente o nella logica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi – Presidente

Elvio Antonelli – Consigliere, relatore

Mauro Springolo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 45/04, proposto da

Gobbi Mauro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ivone e Chiara Cacciavillani, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR;

CONTRO

la Regione del Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Morra e Antonella Cusin e domiciliata presso l’Avvocatura regionale in Venezia Palazzo Balbi, Dorsoduro 3901;

il Comune di Bardolino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Baciga e Antonio Sartori, con domicilio presso il secondo in Venezia Mestre Calle del Sale 33;

e nei confronti

della società Le Sore srl rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Sartori e Antonio Sartori e domiciliata presso il secondo in Venezia Mestre Calle del Sale 33;

PER

l’annullamento della delibera della Giunta Regionale n. 2887 del 3 ottobre 2003 recante l’approvazione definitiva della variante generale del Comune di Bardolino, della delibera del Consiglio comunale n. 44 del 7 dicembre 2002 di adozione della variante generale, della delibera della Giunta regionale n. 1141 del 18 aprile 2003 di approvazione delle proposte di modifica della variante e della delibera del Consiglio comunale n 33 del 27 giugno 2003 con cui il Comune ha controdedotto alle proposte di modifica formulate dalla Regione;

e con i motivi aggiunti

per l’annullamento del permesso a costruire n. 322/03/02 del 7 settembre 2004 con cui la società controinteressata è stata autorizzata a realizzare un nuovo fabbricato e del decreto ambientale del 28 aprile 2004 rilasciato ex art. 151 D Lvo 490/99;

Visto il ricorso, notificato il 30 dicembre 2003 e depositato presso la Segreteria il 8 gennaio 2004, con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, depositati il 9 marzo 2005 e il 28 ottobre 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione, depositato il 20 dicembre 2004, del Comune, depositato il 28 aprile 2004 e quello della ditta controinteressata depositato il 9 settembre 2004;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 23 marzo 2006 – relatore il presidente Zuballi – gli avv.ti Tesarin, in sostituzione di Ivone Cacciavillani, per la parte ricorrente, Baciga per il Comune, Cusin per la Regione Veneto e Sartori per la società controinteressata;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente risiede nella località Le Sore del Comune di Bardolino, ed è proprietario del fabbricato residenziale, con scoperto di pertinenza, ivi ubicato, che confina con l’area di proprietà della società controinteressata.
Sull’area di questa, inclusa in zona agricola e assoggettata a vincolo paesistico, insistono capannoni già adibiti ad attività di allevamento, ormai dimessa da anni; si tratta di due capannoni realizzati decenni orsono, per uno solo dei quali peraltro era stato rilasciato il necessario titolo legittimante, costituito dalla licenza edilizia dell’ 11 aprile 1968.
A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, la ditta proprietaria richiedeva la sanatoria per condono di abusi ivi compiuti, qualificati dall’istante come parziali difformità rispetto al titolo legittimante originario. Sull’istanza di sanatoria per condono il Comune si pronunciava rilasciando la concessione a sanatoria n. 16797 del 24 maggio 1994, cui accedeva la concessione n. 75/94 del 24 maggio 1994.
Il ricorrente osserva che la prima delle menzionate concessioni a sanatoria recava prescrizioni afferenti al riordino ambientale dell’area; la concessione n. 75/94 assentiva l’intervento di riordino ambientale; ma il concessionario non dava corso ai lavori e agli interventi che, per il tramite provvedimentale descritto, gli erano stati imposti.
Secondo il ricorrente, ne consegue che le due concessioni sopra citate sono ormai ampiamente decadute, per mancato avvio dei lavori entro i termini; quanto a quella di sanatoria per condono, poi, la prescrizione del riordino ambientale – che si sarebbe dovuto effettuare entro un anno – ha natura giuridica di vera e propria condizione, configurando in termini di obbligo, per il concessionario, la realizzazione degli interventi concernenti il riordino ambientale. Secondo il ricorrente, la circostanza che il concessionario non abbia a ciò adempiuto, comporta che la concessione a sanatoria è insuscettibile di produrre gli effetti cui sarebbe per natura sua diretta.
E in effetti il Comune ha dichiarato la decadenza delle due concessioni edilizie con atto del 19 agosto 2003, dando altresì avvio al procedimento diretto alla demolizione delle strutture.
Secondo il ricorrente, sin dall’ottobre 2001 egli aveva evidenziato al Comune la situazione di fatto e di diritto venutasi a determinare per effetto della maturata decadenza delle concessioni rilasciate, nel 1994, in capo alla ditta controinteressata, invitando l’Amministrazione comunale a provvedere di conseguenza e a tenere detta situazione nella debita considerazione nell’ambito del procedimento preordinato all’introduzione della variante generale al P.R.G..
Ed invero con delibera consiliare n. 44 del 7 dicembre 2001, il Comune ha adottato una variante generale al proprio strumento urbanistico, che consentiva, per i fabbricati siti in zona agricola non più funzionali alla conduzione del fondo, il recupero con destinazione d’uso residenziale sino ad un massimo di 2.000 mc..
Di tale previsione – astrattamente applicabile anche ai fabbricati della controinteressata – l’odierno ricorrente, presentando osservazioni, evidenziava l’illegittimità sia in termini generali, non risultando compatibile con la legislazione regionale di materia l’attribuzione indiscriminata di capacità edificatoria in misura fissa ad aree e fabbricati ubicati in zona agricola, sia con riferimento alla fattispecie che connota l’area di proprietà della soc. Sore, poiché essa era caratterizzata dalla sussistenza di fabbricati bensì dismessi, ma certamente qualificabili in termini di abusività: sia per la maturata decadenza delle concessioni edilizie del 1994, sia perché si trattava di fabbricati eseguiti in totale difformità rispetto alla licenza edilizia del 1968.
Sulla variante adottata presentava osservazione anche la società odierna controinteressata, che proponeva per la propria area il recupero volumetrico di 5.000 mc.: osservazione questa, contraddistinta con il n. 13, sulla quale il Comune controdeduceva negativamente, chiedendone alla Regione il rigetto.
Inviata la variante alla Regione per l’ulteriore corso del procedimento, interveniva la delibera di Giunta Regionale n. 1141 del 18 aprile 2003, che – per quanto qui interessa – formulava proposte di modifica conseguenti alla modifica d’ufficio relativa alla norma, che il Comune aveva introdotto, in forza della quale gli allevamenti dismessi siti in zona agricola potevano essere convertiti in volumi residenziali con incremento volumetrico indiscriminato pari a mc. 2.000. Più precisamente la Regione, dopo aver stralciato – nell’esercizio del potere di cui all’art. 45 della legge urbanistica regionale – la previsione normativa relativa alla riconversione, con incremento volumetrico, di tutti gli allevamenti dimessi ubicati in zona agricola, proponeva, nell’esercizio del potere di cui all’art. 46 della medesima legge regionale, la modifica consistente nella (eventuale) “schedatura integrata nei termini di legge che definisca l’ubicazione dei volumi ritenuti ammissibili, nonché la quantificazione e la localizzazione delle aree a standards corrispondenti alla capacità insediativa’; ciò in sede di statuizione sull’osservazione n. 13, pervenuta al Comune da parte della società odierna controinteressata, e sulla quale il Comune, con la delibera di controdeduzioni, si era pronunciato negativamente.
Sulle proposte di modifica formulate con la delibera regionale dianzi menzionata il Comune si è pronunciato con la delibera n. 33 del 27 giugno 2003: con la quale è stata proposta, per l’area della soc. Sore, una schedatura puntuale della volumetria ammissibile: che è la volumetria prodotta dai capannoni dimessi esistenti.
Ciò benché il Comune già fosse stato reso edotto della circostanza che i volumi esistenti non erano legittimamente tali, per non essere “coperti” da concessione in sanatoria per condono, e per essere d’altro canto in totale difformità rispetto all’originaria licenza edilizia del 1968.
E ciò benché il Comune avesse acquisito – l’11 aprile 2003 – il parere che esso stesso aveva richiesto al proprio legale, in merito alla legittimità dei volumi esistenti sull’area di proprietà della soc. Sore: parere che concludeva per l’illegittimità di detti volumi, nonché per la decadenza delle concessioni a sanatoria del 1994, e che evidenziava inoltre la necessità di comminare, per essi, la sanzione della demolizione.
E ciò, ancora, benché per detti volumi il Comune già avesse iniziato il procedimento volto a dichiarare la decadenza delle concessioni (a sanatoria) del 1994, nonché il conseguente procedimento demolitorio.
Con atto assunto a protocollo regionale il 13 agosto 2003 – menzionato nel preambolo della delibera regionale di definitiva approvazione della variante generale – l’odierno ricorrente faceva presente alla Regione le circostanze in fatto e in diritto, afferenti alla non sussistenza di titoli edilizi idonei a legittimare i volumi esistenti sull’area della soc. Sore, che si sono sopra ricordate, ed invitava conseguentemente la Regione a non approvare la previsione di recupero volumetrico ad essa relativa: ciò appunto per la non configurabilità di volumi legittimamente (e quindi giuridicamente) esistenti.
Alla nota dell’odierno ricorrente la Regione dava riscontro con atto del Dirigente della direzione urbanistica e beni ambientali del 27 agosto, con la quale egli enunciava che l’istruttoria regionale si sarebbe svolta attenendosi al criterio della correttezza delle scelte urbanistiche senza esaminare questioni di carattere edilizio, in quanto di competenza comunale.
La Regione, con la delibera n. 2887 del 3 ottobre 2003, pur menzionando, nel suo preambolo, sia la segnalazione del ricorrente del 13 agosto, sia la nota di riscontro del Dirigente del 27 agosto, ha approvato le controdeduzioni comunali relative all’area della soc. Sore, cosicché risulta oggi vigente, per questa, una previsione urbanistica che consente la riconversione del volume esistente in volume residenziale, con incremento volumetrico rispetto alla preesistenza.
Ritenendo l’illegittimità dell’operato delle Amministrazioni intimate, il ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto
Eccesso di potere per illogicità manifesta, per difetto di motivazione e per carenza di istruttoria, nonché – quanto al Comune – per contraddittorietà tra diverse determinazioni assunte in relazione alla medesima fattispecie.
Risulta dalla documentazione in atti che ancor prima di procedere all’adozione della variante generale il Comune era reso edotto della situazione di difformità dell’edificato esistente sull’area della soc. Sore rispetto alla normativa urbanistico-edilizia vigente, risalendo all’ottobre 2001 le segnalazioni al riguardo dell’odierno ricorrente.
Ciò nonostante il Comune – dopo aver visto modificata d’ufficio dalla Regione la sua originaria previsione normativa che accomunava l’area della controinteressata a tutte quelle, esistenti in zona agricola, caratterizzate da allevamenti dimessi (dei quali veniva prevista la riconversione in volumetria residenziale, con incremento volumetrico indifferenziato pari a 2.000 mc.) – ha proposto alla Regione, in sede di controdeduzioni alle proposte di modifica da questa formulate, una schedatura puntuale dell’area in questione, contenente la previsione della riconversione (in residenziale) del volume dismesso esistente.
A tale determinazione il Comune è addivenuto ben dopo che era stato avviato il procedimento diretto alla dichiarazione di decadenza delle concessioni edilizie (a sanatoria) del 1994, e ben dopo che il Comune aveva acquisito il parere del proprio legale di fiducia, che concludeva per l’intervenuta decadenza di quelle concessioni (a sanatoria) del 1994, nonché per la necessità dell’avvio del procedimento di demolizione.
Secondo il ricorrente, se è vero che l’urbanistica, nell’accezione corrente della locuzione, si riferisce a scelte programmatorie relative al territorio, mentre l’edilizia, sempre nell’accezione corrente della locuzione, si riferisce ai poteri conformativi comunali da esercitarsi sulla base delle scelte urbanistiche, tuttavia esiste, tra l’una e l’altra materia, uno strettissimo collegamento, configurabile in termini di interdipendenza, laddove il potere urbanistico si esprima con scelte programmatorie riferite a volumi esistenti.
Secondo il ricorrente, se il titolare del potere urbanistico – che si esprime in scelte – effettua la scelta di consentire la riconversione di volumetrie esistenti, in tanto tale scelta potrà essere (legittimamente e logicamente) espressa, in quanto essa si riferisca a volumi che esistano giuridicamente, e non in via di puro fatto.
Secondo il ricorrente, ritenere diversamente, ritenere cioè che in sede di pianificazione urbanistica possa essere prevista e consentita la riconversione di volumetrie che esistono solo de facto ma non de iure, e delle quali è anzi certa la natura abusiva, significherebbe introdurre surrettiziamente una nuova specie di sanatoria degli abusi edilizi: sanatoria indotta e determinata da scelte urbanistiche, senza oneri di sorta a carico dell”‘abusivista”, al di fuori dei rigorosi limiti, e delle rigorose garanzie, entro i quali l’esercizio del potere urbanistico è consentito, dalla legge, in funzione di recupero dell’abusivismo edilizio.
Secondo il ricorrente, il titolare del potere pianificatorio, volendo compiere una scelta puntuale riferita ad una determinata area – che esso stesso assuma come connotata dalla preesistenza volumetrica – non può in alcun modo attribuire ad essa potenzialità che si esprimano e si esauriscano in toto nel recupero del volume esistente, laddove sussistano ragionevoli dubbi in ordine alla legittima sussistenza di detto volume, e a fortiori laddove esso abbia la certezza che si tratta di volume non legittimamente esistente.
Secondo il ricorrente, nel caso di specie i numerosi apporti collaborativi dell’odierno ricorrente erano tali da ingenerare – perché documentalmente suffragati – il ragionevole dubbio circa la legittimità dei volumi che il Comune, usando del suo potere urbanistico, si accingeva a legittimare in forma atipica con la previsione di loro riconversione d’uso e connesso incremento volumetrico; ed erano tali da ingenerare la certezza circa l’illegittimità di detti volumi, quanto meno a seguito del provvedimento comunale – dell’agosto 2003 che dichiarava la decadenza delle concessioni (a sanatoria) del 1994.
Secondo il ricorrente la Regione, mantenendo un’inspiegabile separazione di materia urbanistica da materia edilizia, del tutto innaturale e illogica perché riferita ad una scelta urbanistica che fa aggio su una determinata situazione edilizia, ha acconsentito – approvando la variante generale – la riconversione di una volumetria che, all’epoca della determinazione regionale, era pacificamente stata qualificata in termini di abusività dallo stesso Comune.
Secondo il ricorrente, ciò appare del tutto illogico, e frutto di un palese difetto di istruttoria oltre che di motivazione, e contrastante inoltre con l’accertata – dallo stesso Comune – natura abusiva- dei volumi dei quali, con la variante ora introdotta, si consente comunque – con atipica e inammissibile forma di sanatoria – la riconversione quanto a destinazione d’uso.
Con appositi motivi aggiunti, parte ricorrente ha altresì impugnato il permesso a costruire n. 322/03/02 rilasciato alla società Le Sore in data 7 settembre 2004, avverso il quale deduce i seguenti motivi di ricorso:
1. Illegittimità derivata dal fatto che la delibera della Giunta regionale n. 2887 del 3 ottobre 2003, di definitiva approvazione della variante generale del Comune di Bardolino, è viziata per eccesso di potere per illogicità manifesta, per difetto di motivazione e per carenza di istruttoria, nonché, quanto al Comune, per contraddittorietà tra diverse determinazioni assunte in relazione alla medesima fattispecie. In tale censura parte ricorrente riproduce in sostanza quando evidenziato nel ricorso introduttivo.
2. Illegittimità del nulla osta ambientale rilasciato ai sensi del D. lgvo n. 490/99 per carenza di motivazione e conseguente violazione all’art. 3 della legge 241/90.
Secondo il ricorrente, la giurisprudenza amministrava ha costantemente affermato che il provvedimento di autorizzazione di interventi edilizi in area sottoposta a vincolo paesaggistico deve essere adeguatamente motivato in ordine alle ragioni volte ad evidenziare la compatibilità del progetto con le esigenze di tutela paesistica nel contesto ambientale tutelato al quale apporta deroga.
Secondo il ricorrente, in particolare, si è statuito che le autorizzazioni rilasciate da Enti locali, a ciò sub-delegati dalle normative regionali, per la costruzione di opere edilizie in zone soggette a vincolo paesaggistico devono essere sempre adeguatamente motivate con l’indicazione dell’iter logico seguito in ordine alle ragioni di effettiva e documentata compatibilità con gli specifici valori paesaggistici del luogo.
Né tale specifica motivazione inerente ai fondamentali valori paesaggistico-ambientali, riconosciuti e garantiti dalla Costituzione, può confondersi con quella attinente ai diversi, seppur connessi, valori urbanistico-edilizi.
A tal proposito si è ripetutamente chiarito che i provvedimenti presi ai sensi dell’art. 7 della L. 1497 del 1939 (poi art. 151 del T.U. n. 490/1999 ed oggi art. 146 del T.U. 42/2004) nonostante essi siano ampliativi e non restrittivi della sfera giuridica del destinatario, devono essere sorretti da una motivazione che consenta di verificare la compatibilità dell’opera con le primarie esigenze di conservazione delle bellezze naturali oggetto del vincolo.
Secondo il ricorrente, allorquando viene rilasciato un nullaosta ambientale è necessario, innanzitutto, indicare qual è il decreto in base al quale è stato imposto il vincolo su una determinata zona e quali sono i valori che il Decreto Ministeriale intendeva tutelare.
Secondo il ricorrente, una volta inquadrato, sotto il profilo giuridico, il tema ed analizzati i valori che il vincolo intende tutelare, l’intervento va analizzato per accertare se l’opera, così come progettata, è tale da ledere tali valori e, in caso positivo, se l’opera può essere autorizzata o se devono essere effettuati interventi per rimediare.
Ora, dall’esame del permesso di costruzione n. 322/2004 risulta che, tanto la Commissione edilizia integrata nella seduta del 9 aprile 2004, quanto il Responsabile dell’Ufficio con il decreto n. 322/03/02 del 28 aprile 2004 non abbiano dato alcuna motivazione sotto il profilo paesaggistico e ambientale.
Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione comunale, quella regionale e la ditta controinteressata, che contestano le tesi di parte attrice.
Nel corso della discussione in pubblica udienza le parti hanno ribadito e precisato le rispettive argomentazioni.

DIRITTO

1. Tre sono le questioni giuridiche, di non poco momento, sottese al presente ricorso.
La prima riguarda i rapporti tra urbanistica ed edilizia; invero, parte ricorrente sostiene che la Regione, nell’esaminare la variante predisposta dal comune, non si sarebbe dovuta limitare ad esaminare l’aspetto urbanistico, ma avrebbe dovuto tener conto anche degli aspetti edilizi, in particolare dell’abusività delle opere sanate con la variante medesima.
In via generale, va osservato che l’urbanistica in quanto tale, dovendo regolamentare l’intero assetto del territorio, interferisce necessariamente con tutte le altre discipline che fanno riferimento al territorio medesimo, non solo quindi l’edilizia in senso stretto, ma anche l’industria, il commercio, l’agricoltura, la viabilità, la tutela ambientale e via discorrendo. L’urbanistica invero, come disciplina regolatrice di molteplici interessi, costituisce per così dire una materia traversale, analoga, mutatis mutandis, alle finanze. Risulta quindi un’ovvietà l’affermazione che l’edilizia sia intrecciata con l’urbanistica.
La questione in realtà risulta mal posta, in quanto quello che va verificato è il potere rispettivo della regione è del comune. Invero, sulla base della legislazione statale e regionale veneta, non vi è dubbio che il potere di regolamentazione urbanistica sia di spettanza in primis del comune, laddove l’intervento regionale deve intendersi come eventuale e riguardante comunque aspetti limitati, come emerge dalla stessa legge regionale n. 61 del 1985 (e anche dalla legge regionale n. 11 del 2004). Appare quindi corretta la scelta regionale di esaminare alcuni limitati aspetti della variante comunale.
La prima censura quindi, così come prospettata, risulta infondata.

2. La discussione si sposta quindi sul secondo problema, sollevato da parte ricorrente sia nel ricorso introduttivo sia nei motivi aggiunti: si tratta di esaminare se sia consentito a un comune, in sede di pianificazione urbanistica, sanare per così dire una situazione di abusività; nel caso invero i due capannoni non risultavano conformi alle precedenti concessioni, per cui dovevano essere considerati abusivi, tant’è che il comune stesso aveva iniziato una procedura per valutarne l’abusività e l’eventuale demolizione. In altri termini gli edifici, nella prospettazione dell’istante, erano tali solo di fatto ma inesistenti de jure, per cui non potevano essere posti a riferimento di un’edificazione consentita per la prima volta dalla variante.
In linea generale e prodromica, ritiene questo collegio che la pianificazione urbanistica, per sua stessa natura, deve tener conto della situazione esistente ma deve anche programmare e organizzare il futuro del territorio. Ciò significa che risulta senz’altro consentito alla pianificazione comunale agire in senso restrittivo, vietando o limitando l’edificazione in zone in cui prima essa era consentita. In tal modo vengono chiaramente lese le legittime aspettative dei soggetti proprietari di terreni edificabili resi appunto inedificabili dalla nuova strumentazione urbanistica. È evidente che anche in questo caso bisogna tener conto dell’esistente, per cui le edificazioni già avvenute non vengono toccate dalla nuova pianificazione, laddove le misure di salvaguardia impediscono nelle more dell’approvazione dello strumento urbanistico l’edificazione in zone in cui essa non sarà più consentita.
Peraltro si deve ritenere, sulla base della normativa esistente e della stessa logica testé illustrata, che sia consentito anche l’opposto, rendere cioè edificabili zone che non lo erano in precedenza, sulla base di una diversa valutazione delle linee programmatiche di sviluppo del comune. Si tratta anche in questo caso di una scelta discrezionale dell’amministrazione comunale, proiettata nel futuro.
Se quindi è in generale consentito mutare l’assetto pianificatorio esistente, in entrambi in sensi, rendendo edificabile una zona che non lo era e viceversa, risulta implicitamente consentito anche sanare alcune situazioni pregresse, ammettendo ad esempio l’edificazione in zone in cui essa non era consentita e sulle quali peraltro esistevano edifici abusivi. L’abusività di un edificio può quindi ben essere sanata in sede di pianificazione urbanistica, rientrando anche tale peculiare aspetto nella scelta discrezionale dell’amministrazione. Ciò implica il tener conto della situazione di fatto, ancorché contrastante con quella de jure, il che risulta implicito in caso di abusività.
Si tratta ovviamente di una sanatoria affatto diversa da quella prevista dalle normative statale e regionale, che si applica in via generale agli edifici abusivi e solitamente risulta collegata a specifici requisiti e oneri, in quanto una sanatoria avente origine in un piano regolatore risulta frutto di una scelta discrezionale comunale, legata al futuro assetto del territorio e a specifiche e puntuali scelte programmatorie (si veda sul punto Consiglio di Stato, sezione IV, 25 novembre 2003 n. 7775).
Indipendentemente quindi dal fatto che i capannoni in questione fossero abusivi o meno (questione dubbia ma che risulta comunque irrilevante), l’amministrazione può ben decidere di rendere edificabile l’area, nel caso entro limiti ben precisi, in qualche modo procedendo ad una “sanatoria” di quanto esiste già sul territorio.
Non si tratta quindi di consentire una sanatoria non prevista dalla legge, quanto di ammettere che tra le scelte dell’amministrazione comunale in sede di pianificazione urbanistica possa rientrare anche quella di rendere legittima l’edificazione dove prima non lo fosse, implicitamente ma indirettamente sanando una situazione di fatto esistente. Altrimenti opinando, una pregressa situazione di abusività impedirebbe la libera scelta pianificatoria comunale, con un vincolo che non trova alcun riscontro nella normativa esistente o nella logica. Il Comune deve tener contro della situazione di fatto esistente, ma non ne può rimanere vincolato per il futuro, in nessun senso.

3. Rimane ora da esaminare la censura, evidenziata nei motivi aggiunti, di carenza di motivazione del parere paesaggistico.
Come noto, la disciplina generale dei vizi dell’azione amministrativa ha subito un radicale mutamento ad opera della legge n. 15 del 2005, che ha inciso sui fondamenti della legge 241 del 1990 e sulla stessa attività amministrativa. In particolare rilevano, per quanto qui interessa, la dequotazione dei vizi formali, che, pur sussistenti, talvolta non portano all’annullamento dell’atto, e la rilevanza data dalla novella legislativa al fattore temporale (per cui un atto illegittimo non può essere revocato, se il tempo trascorso dalla sua emanazione risulta eccessivo). In sostanza, il giudizio amministrativo e indirettamente anche l’operato dell’amministrazione assumono una connotazione più sostanzialistica rispetto al passato, laddove la forma perde in parte la sua rilevanza.
Concentrandosi ora sulla motivazione dell’atto amministrativo, essa, come noto, assume una duplica connotazione: di comunicazione, ovvero esternazione di quanto avvenuto all’interno del procedimento formativo dell’atto, e sostanziale, di specchio della regolarità della ponderazione dei vari interessi in gioco. Ove la motivazione sia carente a fronte di un iter procedurale sostanzialmente corretto, la lesione è solo alla trasparenza, cioè al diritto dei soggetti interessati di conoscere quanto avvenuto all’interno dell’amministrazione. Ove invece il difetto di motivazione evidenzi all’esterno una carenza sostanziale, cioè un’erronea o carente valutazione degli interessi in gioco, il vizio diventa necessariamente sostanziale, non sanabile se non con i limiti e le forme previste.
Nel caso in esame, il parere paesaggistico favorevole, ove fosse carente nella sua esternazione ovvero motivazione, non lederebbe evidentemente alcuna posizione del richiedente, che vede accolta la sua istanza. La motivazione potrebbe peraltro essere viziata altresì nella seconda delle accezioni sopra indicate, come specchio cioè di un vizio sostanziale, ove cioè la tutela ambientale non fosse stata congruamente considerata o ove addirittura l’opera si ponesse in contrasto con il bene ambiente.
Nel caso peraltro la motivazione sul punto appare congrua anche se sintetica, anche in quanto riferita alla complessa istruttoria eseguita, né del resto parte ricorrente rileva in che cosa esattamente consisterebbe il presunto vulnus ambientale del permesso a costruire impugnato. La documentazione in atti spiega poi con chiarezza come la sostituzione dei capannoni con edifici ad uso residenziale sia stata consentita dal comune anche per ragioni di tutela ambientale e paesaggistica.
In altri termini, trattandosi di un provvedimento positivo per chi lo aveva richiesto, il vizio di difetto di motivazione va valutato, anche alla luce dei principi sostanzialistici introdotti dalla legge n. 15 del 2005 nell’ambito della procedura prevista dalla legge 241 del 1990, unicamente ove si verifichi una violazione del diritto alla trasparenza del richiedente, il che non risulta né dedotto né avvenuto nel caso, ovvero quando dal difetto di motivazione si evinca una violazione della normativa sostanziale. Venendo al caso in esame, il vizio di motivazione del parere paesaggistico ambientale in tanto rileva in quanto da esso si possa desumere una violazione dei valori paesaggistico ambientali tutelati nella zona di riferimento.
Parte ricorrente peraltro non accenna minimamente a un danno ambientale o a una violazione dei valori paesaggistici, limitandosi, in maniera alquanto generica, a evidenziare un presunto difetto di motivazione.
Anche tale censura risulta quindi priva di giuridico pregio.
Il ricorso principale e i motivi aggiunti vanno quindi entrambi rigettati, laddove le spese e onorari di giudizio, secondo la nota regola, seguono la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa e sui motivi aggiunti, li rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese e onorari di giudizio che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00) esclusi IVA e CPA, da dividersi in parti eguali tra la Regione, il Comune di Bardolino e la ditta Sore srl.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 23 marzo 2006.

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