Contratti della p.a. – Subappalto necessario – Vigenza anche in costanza del d.lgs. n. 50/2016 – Art. 12, co. 1 e 2, del d.l. n. 47/2014 – Vigenza – Applicabilità anche in caso di mancata previsione nella lex specialis.

La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 e che restano in vigore i primi due commi dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014, che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni, di modo che, anche a prescindere da qualsiasi espresso richiamo nella lex specialis di gara, l’istituto in questione risulta pienamente applicabile.

Pres. Criscenti – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 535 del 2021, proposto da Air Fire S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Paglietti e Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Repin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone e Gaia Di Lernia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia

quanto al ricorso introduttivo:

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento dei lavori di Riqualificazione del Centro Polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli” – XII Reparto Mobile di Reggio Calabria, CIG: 867379306C – CUP: G31117000470001 nelle parti in cui a mezzo degli stessi si è disposta l’aggiudicazione della procedura in favore di Repin S.r.l. anziché in favore dell’odierno ricorrente, previa esclusione del RTI controinteressato, ovvero deteriore collocazione dello stesso in graduatoria;

quanto al ricorso per motivi aggiunti, presentati da Air Fire S.p.A. in data 11.08.2021:

dei medesimi provvedimenti già impugnati con il ricorso principale;

quanto al ricorso incidentale presentato da Repin S.r.l. in data 07.09.2021:

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento dei lavori di Riqualificazione del Centro Polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli” – XII Reparto Mobile di Reggio Calabria, CIG: 867379306C — CUP: G31117000470001 nelle parti in cui a mezzo degli stessi si è disposta l’aggiudicazione della procedura in favore di Repin S.r.l. anziché in favore dell’odierno ricorrente, previa esclusione del RTI controinteressato, ovvero deteriore collocazione dello stesso in graduatoria” e degli ulteriori atti come meglio specificati nel ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Calabria e della Repin S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con Determinazione n. 7201 del 7 aprile 2021, l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale della Calabria indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione del centro polifunzionale della Polizia di Stato “Antonio Manganelli XII Reparto Mobile di Reggio Calabria“. L’importo complessivo posto a base di gara ammontava ad € 12.386.666,12 per lavori a corpo, ed € 224.786,27 quali oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. L’amministrazione ha ritenuto di aggiudicare l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016. Il bando veniva pubblicato sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 43 del 16.04.2021, ed entro il termine di presentazione delle offerte, fissato per il 24 maggio 2021, partecipavano alla gara, tra le altre, il raggruppamento temporaneo di imprese, odierno ricorrente, tra la Air Fire S.p.A. (mandataria) e Tecno Futura S.r.l. (mandante) e la Repin S.r.l., odierna controinteressata.

Espletata la procedura di gara, con determinazione n. 12025 dell’8 giugno 2021 la stazione appaltante aggiudicava l’appalto alla Repin S.r.l (alla quale la commissione preposta aveva attribuito punti 90,43), seconda gradata risultava la ricorrente (alla quale erano stati attribuiti punti 76,45).

Considerato che la Repin S.r.l. aveva offerto un ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara pari al 27,92%, superiore dunque ai quattro quinti del corrispondente punteggio massimo previsto dal bando, l’odierna ricorrente ha presentato istanza in autotutela per la sospensione provvisoria dell’aggiudicazione affinché la Stazione Appaltante procedesse alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta. Con verbale prot. n. 12090 del 09/06/2021, la commissione giudicatrice ha rilevato la sussistenza dei presupposti per la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta e conseguentemente, con determinazione prot. n. 12094 del 9 giugno 2021, il Direttore Generale dell’Agenzia del Demanio revocava l’aggiudicazione già disposta con la citata determinazione n. 12025 dell’8 giugno 2021 in favore della Repin S.r.l.

Acquisita la necessaria documentazione giustificativa, il RUP con il supporto della commissione giudicatrice, con verbale prot. n. 13269 del 25/06/2021, ha verificato la congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, ritenendo idonea la documentazione prodotta. Sicchè, preso atto della graduatoria dei concorrenti stilata dalla commissione di gara con verbale prot. n. 11971 dell’8 giugno 2021 e delle verifiche di cui al ridetto verbale n. 13269 del 25 giugno 2021, con determinazione prot n. 13287 del 25 giugno 2021, il Direttore Generale dell’Agenzia del Demanio aggiudicava definitivamente la commessa.

2. Per l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura della gara in questione, nelle parti in cui si è disposta l’aggiudicazione in favore di Repin S.r.l., è dunque insorta l’odierna ricorrente con ricorso, notificato il 23 luglio 2021 e depositato il 4 agosto successivo, presso il Tribunale Amministrativo Regionale di Catanzaro.

Il mezzo era affidato alle seguenti censure:

2.1. Inammissibilità dell’offerta di Repin S.r.l. controinteressata per violazione del divieto di varianti sancito dal disciplinare di gara agli articoli 3, 5 e 19.1.1. Invalidità/inammissibilità dell’offerta aggiudicataria per evidente natura peggiorativa della tempistica indicata dall’aggiudicatario per l’ultimazione dei lavori e sulla conseguente esclusione dalla procedura.

Premesso che il bando espressamente vietava di apportare varianti al progetto, la difesa della ricorrente sostiene che l’offerta tecnica presentata dalla Repin S.r.l. indicherebbe il termine di esecuzione dei lavori appaltati in 39 mesi, in violazione del termine essenziale e tassativo di 1095 giorni, ovvero tre anni, ovvero 36 mesi, indicato nel Bando, nel Disciplinare di gara e nello schema del contratto di appalto. Considerato che il termine per l’ultimazione dei lavori è stato espressamente indicato come tassativo dell’art. 5 del Disciplinare di gara, l’aggiudicatario avendo indicato un termine di ultimazione diverso da quello previsto avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, essendo l’offerta inammissibile o invalida.

2.2. Inapplicabilità del subappalto necessario. Illegittimità dei chiarimenti forniti tramite Faq. Conseguente mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla ditta aggiudicataria Repin S.r.l. Parte ricorrente denunzia la carenza in capo all’aggiudicataria di alcuni dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 8.1. del disciplinare di gara che prevedeva, tra i requisiti di idoneità, oltre alla iscrizione alla CCIA per attività coerenti con quelle oggetto della gara, anche (tra l’altro) l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali (Categorie 2 bis, 4 e 5 del D.lgs. n. 152/2006) e l’iscrizione al Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorati nonché di controllo e recupero dei gas, di cui al D.P.R. n. 146 del 16/11/2018.

Nel premettere che quelli indicati sono requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione dalla procedura, la ricorrente evidenzia come l’aggiudicataria abbia dichiarato in sede di offerta di non esserne in possesso, e di voler ovviare a tale carenza ricorrendo al subappalto necessario che, però, sulla base delle norme che ancora lo disciplinano, sarebbe possibile in relazione ai requisiti di idoneità professionale solamente in presenza di un’espressa previsione contenuta nelle regole di gara, assente nel caso di specie.

Sostiene in sostanza la ricorrente che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per tali requisiti, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.

Tanto premesso, la ricorrente si duole altresì del fatto che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente enunciato l’ammissibilità dell’istituto in discorso, dopo l’approvazione delle regole di gara, attraverso le FAQ, attribuendo, con ciò, efficacia innovativa ai chiarimenti resi, e prevedendo per la prima volta in quella sede la possibilità di ricorrere al subappalto necessario per rimediare alla mancanza dei ripetuti requisiti di idoneità professionale.

2.2.1. Sotto diverso profilo parte ricorrente denunzia altresì che, in ogni caso, il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato, atteso che l’art. 12 commi 1 e 2 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, contempla l’istituto solamente per le categorie scorporabili.

Nella vicenda all’esame il ricorso al subappalto necessario riguarderebbe, invece, anche servizi che, seppure accessori, sono ricompresi nell’ambito della categoria principale OG1 (in particolare, ma non solo, la rimozione ed il trasporto dei rifiuti provenienti dalle demolizioni). In altri termini, la ricorrente censura il fatto che la controinteressata aggiudicataria senza il subappalto necessario non potrebbe realizzare le attività rientranti nella OG1 e che i servizi in parola, che per loro natura non rientrerebbero nella predetta categoria, una volta fatti confluire dalla lex specialis in tale ambito, verrebbero inglobati dalla medesima e costringerebbero il partecipante ad essere in possesso di tutte le relative qualificazioni.

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato l’11 agosto 2021, parte ricorrente ha articolato le seguenti ulteriori censure, una volta presa visione a seguito di accesso, in data 13.07.2021 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei verbali di gara e, in data 20.07.2021 delle giustificazioni fornite dalla Repin S.r.l. nell’ambito del descritto procedimento di verifica dell’anomalia:

3.1. Violazione del principio d’immodificabilità dell’offerta in sede di giustificazioni. Assenza, in capo a Repin srl, dei requisiti d’idoneità imposti a pena di esclusione dal Disciplinare. Illegittima mancata esclusione della ditta Repin srl.

La ricorrente denunzia che nelle giustificazioni prodotte dalla Repin non vi sarebbe più alcuna traccia dei subappalti necessari dichiarati in sede di offerta. Nella documentazione prodotta infatti non solo non si farebbe alcun riferimento ai subappalti in parola, ma sarebbero stati anche inseriti elementi e voci che denoterebbero l’impegno diretto dell’aggiudicataria allo svolgimento delle attività che si sarebbero dovute subappaltare, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Sotto altro profilo è denunziato che, in sede di procedimento di giustificazione dell’anomalia, sarebbero state modificate dall’aggiudicataria le modalità (con un demolitore meccanico piuttosto che con pinze a mano) di esecuzione delle demolizioni previste.

3.2. Mancata o ridotta considerazione di una serie di rilevanti costi. Conseguente inaffidabilità economica dell’offerta.

Lamenta in sintesi la difesa della ricorrente che, sotto vari profili, le giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel procedimento di verifica dell’anomalia, sarebbero tali da far ritenere inattendibile l’offerta da essa presentata sotto il profilo economico.

4. In data 6 agosto 2021 si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, con memoria del 3 settembre 2021, nel chiedere il rigetto del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità di questo ultimo, atteso che la società ricorrente ha notificato, come detto, il ricorso in parola l’11 agosto 2021 mentre i termini per la proposizione dello stesso sarebbero giunti a scadenza il 25 luglio 2021.

5. In data 25 agosto 2021 si è poi costituita in giudizio la controinteressata Repin S.r.l., che, con memoria del 6 settembre 2021, ha eccepito ai sensi dell’art. 47, comma 2, c.p.a., l’incompetenza della sede di Catanzaro del TAR Calabria, in favore della sezione staccata di Reggio Calabria.

Successivamente la controinteressata Repin S.r.l. ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato e depositato il 7 settembre 2021, ed affidato alle seguenti censure:

5.1. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 83 del D.lgs. 50/2016. Violazione delle previsioni della lex specialis in punto di requisiti di qualificazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione della par condicio competitorum.

Nel rammentare che, con il secondo motivo del ricorso principale, la ricorrente aveva censurato la valenza escludente del mancato possesso da parte di Repin S.r.l. dei requisiti abilitativi previsti dall’art. 8.1 del disciplinare, la difesa della controinteressata denunzia che tali requisiti abilitativi difetterebbero alla stessa ricorrente, atteso che di essi è priva la Tecno Futura S.r.l. che ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale con la Air Fire S.p.A.

In sostanza la ricorrente incidentale lamenta che, poiché il raggruppamento di cui la Air Fire S.p.A. è mandataria è di tipo orizzontale, entrambe le società ad esso partecipanti possono (rectius dovrebbero poter) svolgere tutte le prestazioni rientranti nella commessa, per cui considerato che i ridetti requisiti abilitativi sarebbero, nella ricostruzione della ricorrente, requisiti di idoneità professionale richiesti a pena di esclusione dalla procedura, essi dovrebbero essere posseduti singolarmente da ciascun membro del raggruppamento e non sarebbe sufficiente che ne sia in possesso la sola mandataria capogruppo.

5.2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 83 del D.lgs. 50/2016. Violazione delle previsioni della lex specialis in punto di requisiti di qualificazione. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione della par condicio competitorum.

Sostiene la difesa della ricorrente incidentale che dall’esame del computo metrico del progetto a base di gara emergerebbe una quantità di materiale da scavo non pericoloso da trasportare pari a 42.600,03 tonnellate, sicchè Air Fire S.p,A., sebbene in possesso delle richieste categorie 4 e 5 dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, non sarebbe abilitata al trasporto del citato volume complessivo del materiale da eliminare.

5.3. In subordine: nullità / illegittimità in parte qua della lex specialis (i.e. art. 8.1 disciplinare) laddove intesa nel senso fatto proprio dalla ricorrente per violazione e falsa applicazione dell’art. 30, 83 c. 8 e 105 del D.lgs. 50/2016 nonché dell’art. 60 del DPR 207/2010.

Infine con il terzo ordine di censure del ricorso incidentale l’aggiudicataria ribadisce che le regole di gara ammeterebbero il subappalto necessario e che, ove così non dovesse ritenersi, esse dovrebbero essere dichiarate illegittime a causa di tale mancata previsione. Sotto diverso profilo si lamenta l’illegittimità delle ridette regole di gara, nella parte in cui qualificano come requisito di ammissione e non di mera esecuzione il possesso delle varie idoneità professionali richieste, in quanto la natura meramente accessoria delle relative attività non giustificherebbe una previsione del genere, considerato per altro che nessuna norma ammetterebbe la possibilità di richiedere, come requisiti di idoneità o di partecipazione, l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, ovvero l’abilitazione di cui all’art. 3 del D.M. n. 37/2008.

6. Con ordinanza collegiale n. 1849 del 21 ottobre 2021 il TAR di Catanzaro, avuto riguardo al luogo di esecuzione della commessa ed agli effetti diretti dell’atto impugnato, ha dichiarato la propria incompetenza territoriale in favore di questa Sezione, dinanzi alla quale il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono stati riassunti dalla ricorrente, con atto notificato il 21 ottobre 2021 e depositato il giorno successivo.

Per resistere ai citati ricorsi, in data 26 ottobre 2021, si è costituita con memoria la controinteressata Repin S.r.l., che lo stesso giorno ha notificato e depositato il ricorso incidentale che è stato perciò pur’esso riassunto.

In data 27 ottobre 2021, si è costituita l’amministrazione intimata che ha reiterato le difese già articolate durante la fase del giudizio svoltasi dinanzi al TAR di Catanzaro, insistendo per la reiezione di tutti i mezzi di tutela proposti.

7. La causa, sentiti i procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione in esito alla camera di consiglio del 4 novembre 2021, previo avviso in ordine alla possibilità di definire la controversia con sentenza breve.

8. È preliminare alla trattazione del merito evidenziare che la ricorrente e la controinteressata aggiudicataria hanno proposto due distinti ricorsi (rispettivamente ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, e ricorso incidentale), aspirando entrambe all’esclusione della controparte ed all’aggiudicazione della commessa per cui è causa.

In ordine al rapporto tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale escludente, il Collegio ricorda che assumono decisiva rilevanza gli arresti della Corte di Giustizia UE che, sin dalla sentenza 4 luglio 2013 C100/12 (Fastweb S.p.A. Vs Telecom Italia), ha sostenuto, alla luce delle prescrizioni della direttiva n. 89/665, la necessità che entrambi i mezzi siano trattati, nel caso si tratti di gara con due soli partecipanti e con gli stessi ricorsi sia stato dedotto un vizio identico ed incrociato.

Successivamente, con la sentenza 5 aprile 2016 della Grande Camera (C-689/13, Puligienica Vs Airgest), la Corte di Giustizia è tornata sulla questione evidenziando che un ricorso principale proposto da un offerente, che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un dato appalto e che sia stato, o rischi di essere, leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, non può essere dichiarato irricevibile, in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da un altro offerente, precisando che “…il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero dei partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb…”.

Da ultimo, a seguito di rinvio pregiudiziale operato con ordinanza collegiale n. 6 dell’11 maggio 2018 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza della Corte giustizia UE sez. X, del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) è stato ribadito il principio stabilito dalle citate sentenze del 4 luglio 2013 e del 5 aprile 2016 “…secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente”.

In particolare è stato escluso che il principio di autonomia processuale degli Stati membri, possa giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, e stabilito quindi che “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” .

In sostanza, ad avviso della Corte di Giustizia, il principio secondo cui gli interessi perseguiti mediante due ricorsi tendenti alla reciproca esclusione sono equivalenti obbliga il Giudice a non dichiarare irricevibile il ricorso principale, in applicazione di norme o di quelle che vengono definite “prassi giurisprudenziali nazionali” che prevedano l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.

In attuazione delle descritte coordinate dettate dalla Corte di Giustizia, con sentenza 10 luglio 2020 n. 4431 la quarta sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato che merita tutela sia l’interesse legittimo ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, che l’interesse strumentale a partecipare ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, posto che l’amministrazione potrebbe sempre annullare gli atti del procedimento e procedere ad indire una nuova gara.

In altri termini, poiché il ricorrente principale conserva comunque la titolarità dell’interesse legittimo all’eventuale rinnovazione della procedura di gara (anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese estranee al processo), l’accoglimento del ricorso incidentale non potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso principale, sicchè il ricorso principale va comunque esaminato per primo, fermo restando che la sua eventuale infondatezza potrebbe comunque determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

9. Tanto premesso è possibile avviare l’esame del ricorso principale.

Il Collegio reputa destituito di fondamento il primo ordine di censure dedotte con il mezzo in parola, con il quale, come detto, la ricorrente ha denunziato che l’offerta della controinteressata supererebbe il limite inderogabile di durata dell’appalto fissato dalle regole di gara nel termine di 1095 giorni. Tale contestazione, secondo la ricorrente, sarebbe suffragata dalla presenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria di vari grafici che farebbero riferimento ad un cronoprogramma di 39 mesi.

La prospettazione della ricorrente non coglie nel segno.

Aldilà infatti delle speculazioni che possono essere fatte in relazione ai grafici che hanno accompagnato la proposta dell’aggiudicataria e che, nelle intenzioni di questa ultima, avrebbero dovuto essere strumentali ad una ottimizzazione delle attività da svolgere e del conseguente impiego di mezzi e di manodopera in modo da giungere, addirittura, ad una contrazione dei tempi di consegna dell’opera, rimane il dato, a parere del Collegio ineludibile, che in nessuna parte dell’offerta la Repin S.r.l. indica espressamente in 39 mesi il termine per l’esecuzione dell’opera.

Se, in altri termini, è possibile, come evidenziato anche dalla difesa erariale, cogliere nella proposta dell’aggiudicataria (in effetti rappresentata in modo errato dai grafici di cui alla pagina 19 della relazione tecnica illustrativa, allegato 010 della memoria di costituzione della Repin S.r.l. in data 26.10.2021), la volontà di seguire un cronoprogramma che nelle intenzioni avrebbe dovuto essere più efficace di quello previsto dalla stazione appaltante, prevedendo anche la consegna anticipata di una parte dell’opera, non è invece possibile, come pretenderebbe la difesa della ricorrente, in assenza di qualsiasi esplicita manifestazione di volontà di segno contrario, attribuire all’aggiudicataria la volontà di proporre un termine di conclusione dei lavori più lungo di quello previsto inderogabilmente dalle regole di gara.

10. Con il secondo ordine di censure dedotte con il ricorso principale, la difesa della ricorrente denunzia che l’aggiudicataria, in mancanza di una specifica previsione contenuta nel bando, non avrebbe potuto ricorrere al subappalto necessario per sopperire alla pacifica mancanza dei requisiti di idoneità indicati all’art. 8.1. del disciplinare di gara; in ogni caso, il ridetto subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività che, come avvenuto nella vicenda all’esame, sono state fatte rientrare dalla stazione appaltante nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato.

10.1. Va premesso allo scrutinio della censura descritta evidenziare che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del D.L. 28.03.2014 n. 47. Il citato art. 12 del DL 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del D.lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

La tesi della validità dell’istituto del subappalto necessario anche in costanza del nuovo Codice dei contratti è stata confermata da numerose pronunce amministrative, in cui si afferma che “tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016” e che “restano in vigore i primi due commi (dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336).

10.2. Acclarato dunque che i primi due commi del ridetto art. 12 del DL 47/2014 sono tuttora vigenti è opportuno riportarne integralmente il testo, atteso che, come si vedrà, la lettera della norma smentisce le prospettazioni della ricorrente:

“1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.

2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.”

Osserva il Collegio che dalla lettura della norma emerge la regola generale in forza della quale, l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma citata e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

A parere del Collegio, rimane valida la ricostruzione dell’istituto operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015 e che, per quanto rileva nella vicenda all’esame, possono così essere sintetizzate: per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare. “Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune…Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta…che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto…e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.” (Cfr. Ad. Plen 02.11.2015 n. 9).

10.3. Alla luce delle descritte coordinate, normative ed interpretative, non convince la tesi della ricorrente che, come detto, denunzia che, in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto anche per i requisiti in discorso, il subappalto necessario non potrebbe sopperire alla carenza di idoneità professionale del concorrente.

Già si è sottolineato infatti come le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni, si può dunque concludere che essendo il subappalto necessario previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (in termini, TAR Lazio, Sez. II 6 marzo 2019 n. 3023).

Tanto premesso, è dunque infondata la censura dedotta anche nella parte in cui parte ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe enunciato l’ammissibilità dell’istituto in discorso, dopo aver approvato le regole di gara, attraverso le FAQ, attribuendo, con ciò, efficacia innovativa ai chiarimenti in parola che, invece, sono stati resi alla luce del descritto e vigente quadro normativo dettato in materia di subappalto necessario.

10.4. Va respinta anche la seconda parte della ridetta censura con cui parte ricorrente lamenta che il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato. Coglie nel segno, sul punto, la difesa della controinteressata laddove sottolinea che la ricostruzione della ricorrente cozza frontalmente con l’art. 60, comma 3, del D.P.R. n. 207/2010, tutt’oggi applicabile in forza del regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 14, del Codice a mente del quale “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente titolo costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici” (in termini, T.A.R. Roma, sez. I, 23/10/2020, n. 10822).

11. La delibazione del ricorso per motivi aggiunti deve essere preceduta dallo scrutinio dell’eccezione preliminare di tardività del mezzo in parola sollevata dalla difesa erariale.

L’eccezione è infondata.

Come correttamente evidenziato dalla difesa della ricorrente, deve essere applicato il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, a mente della quale se per un verso, “…il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 201…”, per altro verso però, come avvenuto nella vicenda all’esame della Sezione “…la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta…”.

Alla luce di quanto esposto, il ricorso per motivi aggiunti è tempestivo atteso che esso venne notificato dalla ricorrente l’11 agosto 2021, come detto dopo aver preso visione a seguito di accesso, in data 13.07.2021 dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei verbali di gara e, in data 20.07.2021 delle giustificazioni fornite dalla Repin S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.

12. Venendo al merito, il Collegio reputa infondate anche le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti.

12.1. Quanto alla denunziata violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, che sarebbe desumibile dalla circostanza che nelle giustificazioni prodotte da Repin S.r.l. durante il sub procedimento di verifica dell’anomalia non si farebbe alcun riferimento alle attività da subappaltare, va osservato che in effetti, come argomentato anche dalla difesa erariale, l’aggiudicataria si è limitata a rispondere alle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante ed a fornire a questa ultima gli elementi ed i chiarimenti utili a dimostrare la congruità e l’affidabilità dell’offerta, senza mai dichiarare o manifestare la volontà di non voler più ricorrere ai subappalti necessari già indicati in sede di gara nel relativo DGUE.

Sotto questo profilo, per altro, i ridetti documenti giustificativi prodotti dalla ricorrente si limitano all’analisi dei prezzi e delle lavorazioni, ma non fanno alcun riferimento ai soggetti che effettueranno il singolo intervento, conseguentemente, in mancanza di idoneo supporto probatorio e/o documentale la censura dedotta va respinta.

12.2. È infondata anche la denunziata modifica, che sarebbe avvenuta nel corso del procedimento di giustificazione dell’anomalia, delle modalità (con un demolitore meccanico piuttosto che con pinze a mano) di esecuzione delle demolizioni previste.

Anche a non voler tenere conto di quanto evidenziato dalla difesa erariale in ordine al fatto che l’escavatore (rectius il demolitore meccanico) il cui eventuale utilizzo venne indicato dall’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, è stato considerato utile dalla stazione appaltante per alimentare le pinze e le cesoie idrauliche manuali proposte in fase di gara, ed al fatto che la commissione giudicatrice, contrariamente a quanto dichiarato dalla ricorrente (che sul punto non ha replicato), comunque non ha attribuito il punteggio massimo a questa voce dell’offerta, il Collegio reputa decisiva per respingere la censura la dichiarazione contenuta a pagina 8 della relazione tecnica dell’aggiudicataria relativa alla cantierizzazione dei lavori (Criterio A, allegato 010 alla memoria di costituzione della controinteressata, depositata il 26.10.2021 nel fascicolo di causa), laddove sotto la rubrica “Utilizzo della demolizione controllata” è spiegato che “…Tutte le demolizioni, ove tecnicamente possibile, saranno effettuate con l’utilizzo di una tecnica controllata, ecologica e selettiva…”.

Tale dichiarazione, dunque, non esclude il ricorso ad altre metodologie per procedere alla demolizione, laddove l’utilizzo della cosiddetta micro demolizione non fosse tecnicamente possibile, ed evidenzia l’infondatezza della censura dedotta dalla ricorrente.

13. È infondato anche il secondo ordine di censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti, con cui la difesa della ricorrente ha denunziato che le giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel procedimento di verifica dell’anomalia, relativamente alla stima dei costi del personale impiegato, alla realizzazione della recinzione del cantiere ed ai costi di manutenzione dell’opera, sarebbero tali da far ritenere inattendibile l’offerta della Repin S.r.l.

Sul punto la difesa erariale ha replicato evidenziando, quanto ai costi della manodopera, che il tempo di impiego del personale non coinciderebbe con la durata complessiva del cantiere e che l’attuale quadro normativo non prevede tempi minimi per l’esecuzione di lavori e servizi, sicchè, ciascun operatore economico, sarebbe legittimato a garantire, a parità di compenso contrattuale, tempi diversi di esecuzione nel limite massimo del cronoprogramma; quanto alla recinzione ed ai costi di manutenzione, è stato invece evidenziato che i costi delle migliorie proposte sono stati considerati al solo fine di verificarne la realizzabilità.

Tanto premesso, reputa il Collegio che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato ed in linea di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2020, n. 6317; Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2019, n. 2496).

Nella specie, risulta dagli atti di causa che il RUP, con il supporto della commissione giudicatrice, ebbe a valutare l’offerta nella sua interezza, e che gli esiti di tale valutazione sono stati riportati nel verbale prot. n. 13269 del 25 giugno 2021 con il quale è stata verificata la congruità dell’offerta, ritenendo idonea la documentazione prodotta dall’aggiudicataria.

Detto questo, anche a voler tenere da canto i dubbi circa la stessa ammissibilità della censura in parola, reputa il Collegio che la contestazione parcellizzata delle varie voci di costo, anche se dedotta in uno con considerazioni prima facie non implausibili, non può, di per sé, travolgere le ridette valutazioni compiute dal RUP e dalla commissione giudicatrice in ordine all’attendibilità dell’offerta, ove non sia accompagnata, come nel caso di specie, dalla documentata dimostrazione della abnormità della scelta tecnica operata dalla stazione appaltante.

In altri termini, la ridetta natura globale e sintetica della valutazione di congruità dell’offerta non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una sorta di “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, che nella vicenda posta all’esame della Sezione non sono state dimostrate (in termini, da ultimo T.A.R. Piemonte sez. I, 06/08/2021, n. 809).

Ne discende l’infondatezza del motivo.

14. Alla luce di quanto esposto il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono infondati e vanno perciò respinti. Dalla reiezione delle censure dedotte con i mezzi di tutela in questione discende l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale riassunto dalla controinteressata il 26 ottobre 2021.

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a carico della ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

– Respinge il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti:

– Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;

– Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore della resistente amministrazione e della controinteressata, che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Referendario

Antonino Scianna, Referendario, Estensore

L'articolo Sul subappalto necessario proviene da Giustamm.

Giovanni Iannini, Presidente; Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore PARTI: omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Sfravara, contro Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catania

Eventi sismici : riconoscimento e quantificazione dei contributi sussiste la giurisdizione ordinaria .

Giurisdizione e competenza- eventi sismici – benefici –  riconoscimento e quantificazione dei contributi- giurisdizione ordinaria- sussiste.
 

N. 00878/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00441/2020 REG.RIC.
 

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 441 del 2020, proposto da 
Salvatore Micali, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Sfravara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149; 

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia

dell’impugnato provvedimento di non concessione del chiesto finanziamento

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di cui in epigrafe, con il quale è stata respinta l’istanza volta ad ottenere il contributo di ricostruzione, ai sensi dell’art.3 dell’OPCM 3825 del 2009, di un immobile colpito dal dissesto franoso che ha interessato il Comune di Messina.

Costituitasi in giudizio, la Regione Sicilia – Dipartimento della Protezione Civile eccepiva l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione.

Nella camera di consiglio del 23 aprile 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il Collegio, ai sensi dell’art. 84, comma 5, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, si è riservata la possibilità  di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata che pronuncia, ai sensi dell’art.60 c.p.a., sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, osserva che la controversia attiene all’erogazione di pubblici finanziamenti e, pertanto, secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza consolidata (Cass. Sez.Un. 19 maggio 2008 n.12641 e Cons. di St. Ad.Plen. n.6/2014), non rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ai sensi dell’art.133 co.1 lett.b) c.p.a., distinguendosi la concessione di contributi da quella di beni pubblicistrictu sensu intesa in ragione della fungibilità  caratterizzante l’oggetto del rapporto concessorio di diritto pubblico in questione, ossia il denaro. Nè, peraltro, può ritenersi sussistente la giurisdizione esclusiva di cui all’art.133 co.1 lett.a) n.2) c.p.a. e di cui all’art.11 ultimo comma della L.241/1990, poichè il finanziamento in questione non rientra tra gli investimenti produttivi disposti in sede di approvazione di un “patto territoriale“. Secondo quanto, infatti, stabilito dalla Corte di Cassazione a SS.UU. 27.10.2014, n. 22747 «La cognizione della controversia relativa all’impugnazione di un provvedimento di revoca del beneficio finanziario accordato ad una società  per la realizzazione di un investimento produttivo in sede di approvazione di un "patto territoriale" appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione al disposto di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11, co. ultimo, che demanda, in generale, a tale giurisdizione le questioni relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento pubblico di erogazione di una sovvenzione economica» (Cfr. anche Cass. SS.UU., 8.7.2008, n. 18630 e n. 1132 del 21.1.2014; in tal senso anche Consiglio di Stato sez. V 27 dicembre 2013 n. 6277 che in tema di provvedimenti di revoca di finanziamenti concessi nell’ambito dell’attuazione dei Patti territoriali di cui alla L. n. 662/1996, poi disciplinati in via di dettaglio dal D.M. n. 320/2000, ha statuito che «La cognizione della controversia relativa all’impugnazione di un provvedimento di revoca del beneficio finanziario, accordato per la realizzazione di un investimento produttivo in sede di approvazione di un "patto territoriale", costituente una delle possibili forme di programmazione negoziata tra parti pubbliche e parti private – in cui è, tra l’altro, necessario definire gli accordi programmatici ai sensi dell’art. 27 l. n. 142 del 1990 e individuare le convenzioni necessarie per l’attuazione di detti accordi – appartiene alla giurisdizione esclusiva del g.a. alla stregua dell’art. 11, ultimo comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, che demanda, in generale, a tale giurisdizione le questioni relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento pubblico di erogazione di una sovvenzione economica»). 

La questione di giurisdizione, quindi, va risolta e decisa secondo il criterio delpetitum sostanziale concepito e seguito dalla giurisprudenza sin dal c.d. “concordato del 1930” tra Corte di Cassazione (Sezioni Unite del 15 luglio 1930 n.2680) e Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria 14 giugno 1930 n.1 e 28 giugno 1930 n.2). Ed, invero, tanto il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2014, n. 6; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), quanto la Corte Suprema di Cassazione (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., ord. 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Civ., Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Civ., Sez. Un., 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Civ., Sez. Un., 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Civ., Sez. Un., 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Civ., Sez. Un., 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Civ., Sez. Un., 10 aprile 2003, n. 5617), hanno affermato che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere deciso ricorrendo al criterio della situazione soggettiva per la tutela della quale si agisce in giudizio, con la conseguenza, pertanto, che: a) sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, senza che alla Pubblica Amministrazione sia demandato compito diverso dalla mera verifica dell’effettiva esistenza dei relativi presupposti, non potendo l’Autorità  amministrativa all’uopo deputata, dunque, esercitare alcuna discrezionalità  in ordine all’an, alquid o alquomodo dell’erogazione (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Civ. Sez. un. 13 ottobre 2011, n. 21062; Cass. Sez. Un. 25 luglio 2006 n. 16896, 22 luglio 2002 n. 10689; Cass. Sez. Un. 28 ottobre 2005 n. 21000); b) sussiste ancora la giurisdizione del giudice ordinario allorchè la controversia riguardi l’erogazione o la ripetizione del contributo e si discuta dell’inadempimento ad opera del beneficiario degli obblighi da costui assunti per la concessione della chiesta ed/od ottenuta sovvenzione pubblica, trattandosi di questioni attinenti alla fase di svolgimento ed esecuzione del rapporto pubblico di finanziamento, senza che all’uopo rilevi in modo alcuno la denominazione dell’atto controverso, ben potendo, infatti, in questi casi il Giudice Civile sindacare la legittimità  dell’operato dell’Autorità  amministrativa allorchè si traduca in provvedimenti formalmente qualificati di revoca, di decadenza o di risoluzione, fondati sull’asserito inadempimento delle obbligazioni assunte in sede di concessione del contributo da parte del beneficiario (Cass. Civ. Sez. Un. ord. 25 gennaio 2013, n. 1776); c) sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice Amministrativo qualora la controversia attenga esclusivamente la fase procedimentale antecedente al provvedimento discrezionale di erogazione del contributo, ovvero quando quest’ultimo atto sia stato annullato per vizi di legittimità  o revocato per contrasto con l’interesse pubblico in autotutela, senza che rilevino eventuali inadempimenti del beneficiario (Cass. Civ., Sez. Un., 24 gennaio 2013, n. 1710; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 17). 

Con riguardo al caso in esame, osserva il Collegio che la norma di riferimento è rinvenibile nell’art. 3 della citata O.P.C.M. 3825 del 2009, secondo cui: “Al fine di favorire il rapido rientro nelle unità  immobiliari distrutte o gravemente danneggiate, ovvero rese inagibili, ed il ritorno alle normali condizioni di vita, il Commissario delegato, nei limiti delle risorse assegnate, è autorizzato ad erogare, anche per il tramite dei soggetti attuatori, contributi fino al 70 % e nel limite massimo di € 30.000,00 per ciascuna unità  abitativa &“.

Da quanto è dato evincere dalla lettura della norma, la concessione del contributo in questione presuppone non l’esercizio di alcun potere discrezionale, bensì¬ l’accertamento di meri dati fattuali. L’oggetto del giudizio è costituito, quindi, da diritti soggettivi patrimoniali in un settore non rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La cognizione della controversia spetta, pertanto, al giudice ordinario.

In tal senso si è espressa anche la prevalente giurisprudenza, affermando che “Con riguardo ai benefici accordati ai privati dopo il verificarsi di eventi sismici, la controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi, al fine della ricostruzione o riparazione di immobili colpiti da eventi sismici, spetta alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di erogazioni in cui l’attività  dell’Amministrazione è rigorosamente vincolata dai criteri predisposti dalla legge, a tutela delle posizioni dei singoli danneggiati, le quali pertanto hanno consistenza di diritti soggettivi, e trattandosi di materia non ricompresa nella urbanistica ed edilizia, in quanto estranea all’uso ed assetto del territorio, donde la non configurabilità  di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 23/12/2019, n.1015; Tar Basilicata, 23 ottobre 2015 n. 658; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 29/10/2015, n.726 e sez. I, 03/07/2015, n.522 e sez. I, 20/12/2014, n.954; T.A.R. Sicilia, Catania, 2452/2019).

In conclusione deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la cognizione della controversia al giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto ai sensi dell’art. 11 c.p.a.

In considerazione degli orientamenti giurisprudenziali non univoci riguardo alla giurisdizione in materia, appare equo compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la cognizione della controversia al giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

Emanuele Caminiti, Referendario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 28/4/2020 n.878 proviene da Giustamm.

Pres. Panzironi/ Est. Tricarico

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 18/1/2017 n.878 proviene da Giustamm.

Pres. Conti, est. Maiello
Società Cooperativa Gruppo Ormeggiatori del Porto di Capri (Avv.ti Francesco Procaccini e Enrico Romano) c. Ministero delle Infrastrutture dei trasporti, Ufficio Circondariale Marittimo di Capri (Avvocatura Distrettuale) e Comune di Capri (n.c.) nei confronti di Società Cooperativa Motoscafisti di Capri (Avv.ti Corrado Diaco, Giovanni Cimmino e Simona Gambardella), e nei confronti di Graziano Borrelli (n.c.) nonché nei confronti di Capri Utility s.r.l. (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Offerta economica – Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – Giudizio positivo della stazione appaltante – Nel caso di ribasso abnorme – Motivazione per relationem – Insufficienza.

2. Contratti della P.A. – Offerta economica – Procedimento di verifica dell’offerta anomala – Giustificazioni – Devono fondarsi su idonea documentazione – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione in favore della ditta che abbia prodotto generiche giustificazioni.

3. Contratti della P.A. – Gara per l’affidamento del servizio di Port security di una struttura portuale – Offerta anomala – Giustificazioni basate sull’impiego di personale già utilizzato in attività di port facility – Insufficienza della giustificazione – Ragioni – Incomprimibilità delle voci di costo del personale.

1. Nel caso in cui il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta abbia esito favorevole, il giudizio positivo della stazione appaltante non richiede una motivazione approfondita, essendo sufficiente un riferimento per relationem alle giustificazioni prodotte dall’impresa concorrente. Tuttavia, se l’offerta oggetto del giudizio di verifica presenta un’abnorme percentuale di ribasso, non è sufficiente una motivazione per relationem ma occorre una ricostruzione dell’iter logico che ha guidato l’Amministrazione nella sua scelta. (Nella specie, a fronte di una percentuale di ribasso offerto pari al 99,9835%, la stazione appaltante aveva espresso giudizio positivo motivandolo sulla scorta di giustificazioni peraltro sommarie proposte dalla concorrente). (1)

2. Nel caso di un procedimento di verifica dell’offerta anomala, le giustificazioni di cui all’art. 87 D.lgs. 163/2006 devono essere corredate da idonea documentazione giustificativa e non devono risolversi in asserzioni apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o agevolazioni di mercato: pertanto, è illegittima l’aggiudicazione di una gara alla ditta che, in sede di verifica dell’offerta anomala, abbia giustificato la propria offerta ritenendo di neutralizzare i costi di esecuzione della prestazione per effetto delle medesime risorse già impiegate in altre e parallele attività economiche. (2)

3. Nel caso di una gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di security del porto, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione intervenuta a favore di una ditta che, in sede di giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, abbia giustificato l’eccessivo ribasso proposto sulla scorta dei risparmi ottenuti nelle spese per il personale in quanto già impiegato in attività parallele (nella specie servizi di port facility e non di port security) presso la medesima struttura portuale. (Nella specie il TAR ha ritenuto che la disponibilità di personale sufficiente non significa che lo stesso personale abbia un costo nullo e che tale voce di costo è comunque incomprimibile pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere un’indagine più approfondita.)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11/4/2012, n. 2073.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18/9/2008, n. 4494.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4326 del 2013, proposto dalla società cooperativa a responsabilità limitata Gruppo Ormeggiatori del Porto di Capri, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Procaccini e Enrico Romano, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avv. Enrico Romano in Napoli, c.so Vittorio Emanuele n. 670;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ufficio Circondariale Marittimo di Capri, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici – alla via A. Diaz n°11 – è ope legis domiciliato;
Comune di Capri, in persona del legale rappresentante pro – tempore, non costituito in giudizio;

società cooperativa Motoscafisti di Capri, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Diaco, Giovanni Cimmino, Simona Gambardella, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco in Napoli, via dei Mille n.40;
Graziano Borrelli, non costituito in giudizio;
Capri Utility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, non costituita in giudizio;

della determina dirigenziale del comune di Capri n.636/2013, di aggiudicazione in via definitiva alla società cooperativa Motoscafisti di Capri del servizio della port facility security assestment banchina principale moli 10-13 del porto commerciale di Capri con relativa individuazione del responsabile;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società cooperativa Motoscafisti di Capri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, cui mette capo l’Ufficio Circondariale Marittimo di Capri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2014 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Capri ha indetto una gara, nelle forme della procedura negoziata, per l’affidamento del servizio di Security ed individuazione del responsabile della Port Security dell’impianto portuale dell’isola di Capri relativamente al tratto di banchina compreso tra i moli 10 e 13.
All’esito della svolta procedura selettiva, cui partecipavano 4 concorrenti, la gara veniva aggiudicata, in via provvisoria, alla società cooperativa “Motoscafisti di Capri”, risultata prima nella relativa graduatoria con un’offerta al ribasso del 99,9835 % rispetto all’importo base di gara, pari a € 60,00 per ogni ora di sosta delle imbarcazioni.
La stazione appaltante, reputando l’offerta in argomento “ictu oculi” anomala, in ragione del ribasso offerto, invitava la detta società a fornire le proprie giustificazioni onde acquisire rassicurazioni “..sulla scrupolosa osservanza degli obblighi e degli adempimenti contenuti nel disciplinare di servizio”.
A tale comunicazione la società cooperativa “Motoscafisti di Capri” forniva riscontro con la relazione del 5.7.2013, in cui poneva in risalto, a sostegno della congruità della propria offerta, le competenze specifiche maturate e la professionalità acquisita nel corso dei servizi già svolti in tale settore e nello specifico contesto di riferimento.
Segnatamente la mentovata società riferiva:
– di essersi dotata fin dall’anno 2004 del port facility security plan del porto di Capri debitamente approvato dalla competente Capitaneria di porto, nel quale sono inclusi il pontile in concessione, nonché il molo 13, dove vengono sbarcati i baga
– di aver già implementato il proprio piano di sicurezza calibrandolo anche in riferimento all’ormeggio in orario serale/notturno dei commercial vessels relativamente ai moli 10,11, 12, 13;
– di disporre, oltre al P.F.S.O. designato dalla cooperativa, di altri due soci in possesso del titolo abilitativo di port facility security officer;
– di essere l’unico soggetto a svolgere il servizio security per l’interfaccia nave/porto di Capri per lo sbarco/imbarco di passeggeri, bagagli e merci;
– di svolgere ulteriori servizi nel medesimo settore economico:
1) in esclusiva servizio di sbarco/imbarco dei passeggeri, bagagli e merci dalle navi ancorate nella rada di Capri;
2) trasporto passeggeri dal porto di Marina Grande fino allo specchio d’acqua antistante la grotta azzurra;
3) gite intorno all’isola di Capri;
4) transfer privati per tutto il golfo di Napoli e Salerno;
5) all’occorrenza smaltimenti di rifiuti dalle navi da crociera e/o da yachts privati ancorati nella rada di Capri;
6) transfer per/da yacht privati ancorati nella rada di Capri e/o per tutta l’isola di Capri.
– di aver conseguito per gli anni 2011 e 2012 un fatturato annuo di circa 3.100.000,00 rispetto al quale quello per il servizio in argomento avrebbe un peso trascurabile;
– di poter comunque conseguire profitti per lo svolgimento del servizio in argomento in ragione del ritorno che, sul piano delle opportunità commerciali e di immagine, ne conseguirebbe;
– di non dover sopportare ulteriori costi in quanto, in virtù delle attività già svolte (concessionaria del pontile e servizio di security già espletato), verrebbe ad impiegare le medesime risorse di personale e materiale già disponibili.
Acquisite le suddette informazioni, il Comune di Capri, con determina n. 636 del 15.7.2013, ha, dunque, aggiudicato in via definitiva alla società cooperativa “Motoscafisti di Capri” il servizio de quo.
Avverso tale determina, per come integrata dai verbali di gara e dalle relative comunicazioni, la società ricorrente, seconda graduata, ha articolato le seguenti censure:
1) l’offerta economica presentata dalla società cooperativa “Motoscafisti di Capri”, prevedendo 1 centesimo di utile e dunque il suo sostanziale azzeramento, sarebbe inadeguata in quanto non terrebbe conto dei costi connessi agli adempimenti richiesti, che implicano l’elaborazione di un nuovo piano di sicurezza, la realizzazione di una specifica impiantistica, la presenza di personale specificamente preposto in maniera continuativa a garantire tale servizio;
2) l’eccepita inadeguatezza emergerebbe viepiù dalle giustificazioni fornite, in quanto – contrariamente a quanto dichiarato – la ditta aggiudicataria non svolgerebbe alcun servizio di security sulla banchina oggetto di gara (moli 10-13), in quanto le attività svolte riguarderebbero esclusivamente il molo 13 e sarebbe limitato ai soli bagagli, mentre il servizio in appalto riguarderebbe i passeggeri. Allo stesso modo, il servizio di security svolto dalla suddetta società sul proprio pontile risulterebbe svolto in altra area del porto e riguarderebbe unicamente la security connessa al battellaggio della movimentazione croceristica di passaggio e non i moli del porto commerciale;
3) il servizio posto a base di gara prevede nuovi profili di rischio riferiti ad un’area diversa che dovranno essere dunque dimensionati da un nuovo piano di sicurezza che comporta nuovi oneri connessi all’impiego di risorse necessariamente ad esso dedicate in modo specifico, non essendo evidentemente utile a tale scopo l’estensione del piano di sicurezza autonomamente già attuato nel febbraio del 2013 dalla società aggiudicataria; e ciò anche in ragione delle rilevanti finalità di sicurezza che il piano ed il servizio in argomento sono chiamati ad assicurare;
4) l’aggiudicazione sarebbe altresì illegittima in quanto direttamente adottata dalla stazione appaltante con determinazione n. 636 del 15.7.2013.
Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture, che ha concluso per la propria estromissione dal giudizio, in quanto privo dell’indefettibile predicato della legittimazione passiva ovvero, in via subordinata, per il rigetto del ricorso.
Si è, altresì, costituita in giudizio la società cooperativa “Motoscafisti di Capri”, che ha concluso per la reiezione del ricorso.
All’udienza dell’8.1.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture, siccome privo di legittimazione passiva non risultando l’azione impugnatoria qui in rilievo spiegata avverso atti ad esso riconducibili.
Ed, invero, la res iudicanda verte esclusivamente sulla legittimità degli atti della procedura selettiva indetta e gestita dal Comune di Capri ed avente ad oggetto l’affidamento del servizio di Security e l’individuazione del responsabile della Port Security per l’impianto portuale dell’isola di Capri relativamente al tratto di banchina compreso tra i moli 10 e 13.
Orbene, così perimetrato l’ambito cognitivo del presente giudizio, deve rilevarsi come la quaestio iuris sottoposta all’attenzione del Collegio verte sulla complessiva affidabilità della valutazione che la stazione appaltante ha svolto in ordine all’offerta presentata dalla ditta controinteressata, siccome inizialmente ritenuta “ictu oculi” anomala e di poi, viceversa, all’esito del procedimento di verifica, adeguatamente gustificata.
Com’è noto, la dottrina e la giurisprudenza valutano come anomala l’offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per il fatto di non assicurare all’imprenditore un profitto adeguato.
Ai suddetti fini il codice dei contratti (di seguito anche Codice), agli articoli 86 e ss., ha confezionato uno speciale sub procedimento per l’esclusione delle offerte ingiustificatamente anomale onde evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l’esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare alla stazione appaltante una prestazione adeguata e che, comunque, per le medesime ragioni costituisca, ex se, un fattore perturbativo di una sana concorrenza.
La citata disciplina distingue, poi, tra l’obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e la facoltà riservata all’Amministrazione di ipotizzare autonomamente, “in base ad elementi specifici”, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti.
Nel caso in esame si verte in tale seconda evenienza ed il fumus della sospetta anomalia risulta chiaramente ricollegato alla percentuale del ribasso offerto, pari al 99,9835 %, rispetto al prezzo posto a base di gara, di € 60,00 per ogni ora di sosta delle imbarcazioni.
Giusta quanto anticipato nella narrativa in fatto le giustificazioni all’uopo rese dalla ditta aggiudicataria muovono dalla sostanziale inesistenza di costi per l’esecuzione del servizio in argomento e, dunque, dalla complessiva remuneratività dell’offerta, in quanto al corrispettivo della prestazione risultante dal ribasso offerto si affiancherebbero ulteriori vantaggi, dati dalle rilevanti opportunità commerciali che la ditta controinteressata potrebbe conseguirebbe in ragione dell’esecuzione dell’appalto.
Le suddette deduzioni sono state recepite dalla stazione appaltante che, reputandole sufficienti, ha decretato l’aggiudicazione definitiva del contratto.
Tanto premesso, deve rilevarsi, anzitutto, che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si connota per poteri da esplicarsi nell’ambito dell’apposito, articolato sub-procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mediante richiesta di giustificazioni, valutazione delle medesime ed ulteriore verifica in contraddittorio, solo all’esito del quale può provvedersi all’esclusione; e, sotto il profilo sostanziale, che gli stessi poteri, poiché inerenti la verifica dell’anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l’invasione di quella sfera tipica (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. III, n. 5984 del 13 dicembre 2013).
Seguendo la suddetta prospettiva di indagine ritiene il Collegio che la determinazione assunta dal Comune intimato non sia immune dalle censure articolate dalla parte ricorrente.
E ciò in ragione del fatto che l’abnorme percentuale di ribasso offerta dalla società cooperativa “Motoscafisti di Capri” non può dirsi che abbia trovato affidabile composizione nelle giustificazioni offerte dalla predetta società – ed integralmente recepite dal Comune intimato – che muovono da premesse erronee e seguono criteri di valutazione privi di un’intrinseca coerenza logica.
Com’è noto, in tema di rilevanza della percentuale di utile nel giudizio relativo alla anomalia della offerta la giurisprudenza amministrativa ha oramai stabilito che l’offerta ben può considerarsi seria anche laddove l’utile di impresa si riduca, purché non risulti del tutto azzerato, non potendo essere fissata a priori, ai fini della valutazione di anomalia, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale nel suo insieme. Risulta, pertanto, in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, ove si tenga conto, ad esempio, delle ricadute positive in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum discendente per una impresa per essersi aggiudicata e per avere poi portato a termine l’appalto ( cfr. Consiglio di Stato sez. IV 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215; T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 21 novembre 2013, n. 2598).
Orbene, avuto riguardo al caso di specie, non sembra che il giudizio svolto dalla stazione appaltante si dispieghi in piena sintonia con le suddette coordinate di riferimento, in quanto il corrispettivo dell’offerta prescelta, contenuto in un valore economico simbolico, non sembra di per se stesso idoneo a scongiurare la prospettata evenienza di una complessiva diseconomia dell’operazione negoziale in argomento.
In disparte i profili concernenti l’utile d’impresa, di fatto quasi completamente azzerato, l’offerta economica in argomento non sembra assicurare nemmeno lo stesso integrale rimborso dei costi di esecuzione dell’appalto, si dà determinarne – in ragione della oggettiva gratuità della prestazione – lo snaturamento della causa tipica che, in ossequio alla tipologia contrattuale qui in rilievo, implica come predicato indefettibile la reciprocità delle attribuzioni.
Ed, invero, in coerenza con il piano di sicurezza dell’impianto portuale (PFSP), che il port facility security officer (PFSO) dovrà redigere entro 15 dalla sua individuazione, il PFSO per tutta la durata dell’interfaccia nave/porto deve, comunque, garantire in base al disciplinare di servizio:
a) vigilanza continua da cabina munita di telecamere a circuito chiuso, aventi pieno raggio di visibilità, dotata di sistema di allarme con collegamento diretto con le forze dell’ordine ed apparato radio VHF;
b) collocamento di barriere mobili (transenne o reti metalliche o new jersey) sulla banchina principale tra il molo n. 10 ed il molo n. 13;
c) Vigilerà gli accessi alla port facility in occasione dello sbarco/imbarco di passeggeri/turisti, verificando, anche a campione, il titolo di viaggio o l’appartenenza alla crew list/passenger list anche con l’ausilio di metal detector.
Orbene, appare di tutta evidenza – sebbene i profili contenutistici del servizio di vigilanza non siano già compiutamente delineati in dettaglio, occorrendo a tali fini l’elaborazione del piano – che la puntuale esecuzione dell’appalto in argomento implichi significativi oneri organizzativi e gestionali cui inevitabilmente si correlano voci di costo, rappresentate dalla disponibilità di risorse materiali e di personale che dovranno essere impiegate per lo svolgimento del servizio, senza contare la quota di incidenza sull’appalto dei costi generali.
Come già anticipato nella narrativa in fatto, la società cooperativa “Motoscafisti di Capri”, nell’ambito del procedimento di verifica avviato dal Comune di Capri, ha prodotto la relazione del 5.7.2013, in cui poneva in risalto, a sostegno della congruità della propria offerta, le competenze specifiche maturate e la professionalità acquisita nel corso dei servizi già svolti in tale settore e nello specifico contesto di riferimento.
Segnatamente la mentovata società riferiva:
– di essersi dotata fin dall’anno 2004 del port facility security plan del porto di Capri debitamente approvato dalla competente Capitaneria di porto, nel quale sono inclusi il pontile in concessione, nonché il molo 13, dove vengono sbarcati i baga
– di aver già implementato il proprio piano di sicurezza calibrandolo anche in riferimento all’ormeggio in orario serale/notturno dei commercial vessels relativamente ai moli 10,11, 12, 13;
– di disporre, oltre al P.F.S.O. designato dalla cooperativa, di altri due soci in possesso del titolo abilitativo di port facility security officer;
– di essere l’unico soggetto a svolgere il servizio security per l’interfaccia nave/porto di Capri per lo sbarco/imbarco di passeggeri, bagagli e merci;
– di svolgere ulteriori servizi nel medesimo settore economico, vale a dire:
1) in esclusiva servizio di sbarco/imbarco dei passeggeri, bagagli e merci dalle navi ancorate nella rada di Capri;
2) trasporto passeggeri dal porto di Marina Grande fino allo specchio d’acqua antistante la grotta azzurra;
3) gite intorno all’isola di Capri;
4) transfer privati per tutto il golfo di Napoli e Salerno;
5) all’occorrenza smaltimenti di rifiuti dalle navi da crociera e/o da yachts privati ancorati nella rada di Capri;
6) transfer per/da yacht privati ancorati nella rada di Capri e/o per tutta l’isola di Capri.
– di aver conseguito per gli anni 2011 e 2012 un fatturato annuo di circa 3.100.000,00 rispetto al quale quello per il servizio in argomento avrebbe un peso trascurabile;
– di poter comunque conseguire profitti per lo svolgimento del servizio qui in rilievo in ragione del ritorno che, sul piano delle opportunità commerciali e di immagine, ne conseguirebbe. In particolare il profitto deriverebbe da:
1) servizio di battellaggio diurno per i medesimi commercial vessels;
2) fidelizzazione della clientela di prestigio e concreta possibilità di fornire remunerativi servizi turistici specifici con le unità della cooperativa (giro dell’isola, visita alla grotta, transfer privati etc.);
3) pubblicità diretta ad una fascia di clientela di elevato standard ed investimento per i futuri approdi;
4) all’occorrenza, servizio di smaltimento rifiuti;
5) promozione di servizi tramite gli equipaggi dei commercial vessels.
– di non dover sopportare ulteriori costi in quanto, in virtù delle attività già svolte (concessionaria del pontile e servizio di security già espletato) sulla banchina di gara (molo 10-13), verrebbe ad impiegare le medesime risorse di personale e materia
Del pari, non vi sarebbero costi aggiuntivi per il personale, in quanto i soci della cooperativa sarebbero in numero di 33, già remunerati dal precedente servizio ed in grado di effettuare una turnazione senza arrecare alcun pregiudizio alle altre loro attività peraltro diurne ovvero il personale impiegato per il servizio security sarebbe costituito proprio dai medesimi soci senza necessità di far ricorso a forza lavoro esterno.
Infine, anche i costi del port facility security plan sarebbero già stati sostenuti dalla cooperativa che avrebbe già aggiornato di sua iniziativa il proprio piano di sicurezza includendo anche i moli che non erano presenti.
Tanto premesso, e pur muovendo dall’ampia discrezionalità che l’ordinamento di settore riconosce alla stazione appaltante nella valutazione delle giustificazioni fornite dall’impresa la cui offerta risulta sottoposta alla verifica in argomento, il Collegio rileva come il giudizio svolto dall’Amministrazione intimata non sembra immune, per il criterio di valutazione seguito e coerenza del relativo processo logico, dai vizi di illogicità dedotti nell’atto di gravame.
È bene ricordare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, mentre il giudizio negativo di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica, non è richiesta una motivazione approfondita nell’ipotesi di esito positivo, essendo sufficiente una motivazione per relationem alle (adeguate) giustificazioni del concorrente: con la precisazione peraltro che ciò non equivale ad ammettere l’integrale omissione della motivazione, occorrendo pur sempre fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, a condizione però che queste siano state complete ed esaustive (cfr., per tutte, Cons. st., sez. VI, n. 3902/2011 e 5191/2006; CdS, Sez. III, n. 2073 dell’11/04/2012).
D’altro canto, il problema della sufficienza o insufficienza della motivazione dell’atto con cui si accettano le giustificazioni si pone in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato motivo alla verifica dell’offerta. L’obbligo di motivazione diventa, invero, particolarmente stringente nel caso in cui l’offerta presenti profili oggettivi ed evidenti di anomalia. A maggior ragione poi se le giustificazioni che vengono date si presentano a loro volta come tali da sollevare altri dubbi piuttosto che risolverli. In tale ipotesi una motivazione del tutto assente o gravemente lacunosa non solo impedisce al giudice di ricostruire l’iter logico che ha guidato l’amministrazione nella sua scelta, ma pregiudica anche la stessa possibilità di verificare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate sotto il profilo della loro correttezza (CdS, Sez. III, n. 2073 dell’11/04/2012).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato si limita ad affermare, con statuizione apodittica, che le giustificazioni offerte dalla società dichiarata aggiudicataria provvisoria sono “sufficientemente suffragate”.
Tale approdo, anche a voler ritenere qui predicabile una motivazione per relationem, non può dirsi idoneo a resistere alle censure attoree.
Occorre, invero, tener conto del fatto che, in materia di pubblici appalti, l’art. 87 del D. Lgs. n. 163/2006 prevede che, quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richieda all’offerente giustificazioni che debbono consistere in elaborati più o meno completi, riportanti la scomposizione dell’offerta economica nelle varie voci che la compongono, i quali però, per essere ritenuti fondati, non debbono risolversi in asserzioni meramente apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o contributivi, a favorevoli condizioni di mercato, e così via, ma devono essere corredati da idonea documentazione giustificativa (contratti, impegni negoziali, fatture ecc. ..) (cfr. CdS Sez. V, n. 3962 del 23-06-2010).
Tanto non è avvenuto nel caso di specie, in quanto, in sede procedimentale, la disponibilità delle risorse necessarie è rimasta affidata, in assenza di puntuali elementi di riscontro, alle sole asserzioni della ditta aggiudicataria compendiate nella mentovate relazione del 5.7.2013, asserzioni peraltro formulate in modo astratto e generico al di fuori, cioè, di una concreta proiezione del possibile fabbisogno (in termini di risorse materiali e di personale) reso necessario da una puntuale esecuzione del servizio richiesto.
Inoltre, ed in via generale, il costrutto in cui impinge il positivo scrutinio dell’offerta muove dalla possibilità di neutralizzare del tutto il peso economico dei costi organizzativi e di esecuzione della prestazione per effetto dell’utilizzo delle medesime risorse già impiegate nel medesimo ambito operativo in altre e parallele attività economiche.
Di contro, in tal modo viene del tutto inammissibilmente negata la specifica incidenza delle singole voci di costo legate proprio all’esecuzione della commessa in argomento, cui, viceversa, non può non essere riconosciuta una sua precisa autonomia in quanto ad essa vanno destinate risorse appropriate, comportanti oneri di cui occorre effettuare una stima analitica.
E ciò è viepiù vero se si considera che gli altri servizi finora svolti dalla ditta aggiudicataria hanno oggetto e luogo di esplicazione non pienamente coincidenti con quelli qui in rilievo, di talchè l’impiego delle risorse per l’uno implicano inevitabile la sottrazione di tali risorse all’altro servizio.
Ed, infatti, la cooperativa motoscafisti di Capri è concessionaria di un pontile destinato all’ormeggio delle unità (motobarche) sociali, impiegate in attività di trasporto passeggeri per giri dell’isola e per l’attività di trasbordo dei crocieristici in favore delle navi che ancorano in rada. Inoltre, presso tale infrastruttura, nonché presso un tratto della banchina del molo principale – e segnatamente in prossimità del molo n. 13 – la suddetta società già svolge un servizio di sicurezza sui bagagli che vengono lì stoccati in occasione dell’approdo delle navi da crociera che effettuano navigazione internazionale.
Tanto emergeva con evidenza dalla stessa nota n. 2-2-5593 del 13.7.2013 con cui la Capitaneria di Porto di Capri aveva espressamente riscontrato una specifica richiesta della stazione appaltante avanzata nel corso e proprio in vista del definitivo giudizio di verifica sulla congruità dell’offerta aggiudicata (in via provvisoria).
La mentovata comunicazione, espressamente richiamata nel preambolo del provvedimento impugnato, evidenziava al riguardo che:
– “..il soggetto provvisoriamente aggiudicatario della gara in argomento, ad oggi gestisce correttamente un’altra port facility nel porto di Capri denominata “pontile motoscafisti” (che include anche un tratto del molo 13 esclusivamente per lo stoccagg
– La nuova port facility (molo 10 – 13) – nonostante includa un tratto di banchina già oggetto del piano di security della società Motoscafisti Capri – si basa su una diversa valutazione di sicurezza …”.
– Ciò premesso, il soggetto che codesta Autorità comunale designerà in via definitiva quale PSO…dovrà in ogni caso elaborare un nuovo piano di sicurezza dell’impianto portuale….”.
– Resta inteso che il Por Facility Secutiy Officer (PFSO) individuato da codesta Autorità comunale avrà l’onere di implementare tutte le misure di security che saranno previste nel piano”.
L’appalto qui in rilevo rispondeva, dunque, ad una nuova e più ampia esigenza indotta dalla normativa di settore, in base alla quale occorreva dotare le aree e le strutture dei porti (port facilities) di un sistema ulteriore di security a terra (port security) onde ridurre il rischio di possibili minacce all’ordine ed alla sicurezza pubblica.
Di qui la necessità di un nuovo ed autonomo piano di security riferito all’infrastruttura portuale denominata “banchina principale molo 10-13”, finalizzato a creare l’interfaccia dei commercial vessels o yacht for commerciale use (megayacht)– superiori alle 500 tonnellate – in ore serali e notturne, evitando la commistione con qualsiasi altra attività portuale presso i suddetti moli.
E’, dunque, in riferimento alla specifica prestazione qui in rilievo che avrebbe dovuto svolgersi il giudizio sulla congruità dell’offerta, anzitutto, quanto alle attrezzature richieste ovvero alla rimodulazione della organizzazione dei servizi di security, in stretto raccordo cioè al nuovo ambito di esplicazione del servizio in appalto, qualitativamente ed anche spazialmente diverso da quello già esercito alla ditta aggiudicataria.
Del pari, quanto al personale, se fosse pur vero che la ricorrente dispone già di personale sufficiente, ciò comunque non significa che il personale stesso abbia un costo nullo o che non sia possibile, calcolando le ore impiegate per i diversi appalti, computare l’impegno e quindi i costi per ciascuna commessa (cfr. CdS, Sez. V, n. 4494 del 18.9.2008) sui quali calibrare il giudizio di congruità dell’offerta; tanto più che, alla stregua della disciplina di settore (cfr. articolo 87 commi 3 e 4), alcune voci di costo (trattamenti salariali minimi inderogabili ovvero oneri di sicurezza) sono incomprimibili, di talchè anche su tale versante s’imponeva un’indagine più approfondita da parte della stazione appaltante.
L’illogica obliterazione dei costi di organizzazione e di gestione dell’appalto in argomento ha, dunque, condizionato, in apice, la complessiva affidabilità dell’offerta scrutinata che, pertanto, è risultata, già in partenza, del tutto priva di oneri economici da recuperare.
Di contro, la stazione appaltante avrebbe dovuto attentamente ponderare la ritenuta remuneratività della prestazione muovendo da una compiuta disamina dei profili di costo oggettivamente connessi all’esecuzione della specifica prestazione qui richiesta, da svolgersi in termini ancor più rigorosi se si tiene conto del valore simbolico dell’utile economico dell’appalto e della aleatorietà delle forme di ricavo che, in via indiretta, la ditta ha immaginato di poter conseguire dall’esecuzione dell’appalto.
Dal che ne consegue come vi sia stata, sul punto, una carenza di istruttoria che si è tradotta in una motivazione incompleta e per questo carente.
In ragione di ciò il ricorso va accolto, conseguendone l’annullamento dell’aggiudicazione e la necessità di rinnovare gli atti della gara relativi alla (sola) verifica di anomalia, attraverso un supplemento di istruttoria e, all’esito, in ogni caso, una più ampia motivazione da parte dell’amministrazione per verificare in concreto la serietà e l’effettiva sostenibilità, nell’esecuzione del contratto, dell’offerta economica, il tutto a garanzia dell’interesse pubblico, cui è preordinato il servizio, non meno che della leale concorrenza tra le imprese partecipanti alla gara.
La suddetta statuizione esaurisce – in applicazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato – il presente decisum, restando, peraltro, in esso assorbiti gli ulteriori motivi di gravame.
Quanto al governo delle spese processuali il Collegio, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda scrutinata, ritiene equo compensarle.

P.Q.M.