Pres. dott. Antonio Onorato – Rel. dott. Roberto Caponigro
Graziella Rea ed Antonio Rea (avv. Camillo Lerio Miani) c Comune di Scisciano (non costituito)

inapplicabilità dei principi sanciti dalla legge n. 241/90 agli atti amministrativi paritetici

1.Concessione edilizia in sanatoria – Mutamento destinazione d’uso – Determinazione del quantum dell’oblazione – Giurisdizione esclusiva – Azione di mero accertamento.

2. Atti paritetici – Artt. 3 e 7 legge 241/90 – Obbligo di motivazione – Non occorre – Avviso di avvio del procedimento – Non occorre.

1. Le questioni relative all’entità delle somme dovute a titolo di oblazione afferiscono a diritti soggettivi, sicché gli atti con i quali l’amministrazione, in applicazione dei criteri legislativi, quantifica le somme dovute a tale titolo, hanno natura paritetica e non autoritativa o provvedimentale e sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Le norme di cui alla L. 241/1990 che disciplinano il procedimento amministrativo postulano che l’azione si svolga per l’adozione di un provvedimento finale e, quindi, che l’amministrazione agisca nell’esercizio del potere, in via autoritativa e non in via paritetica, vale a dire che l’agere amministrativo si contrapponga ad interessi legittimi e non a diritti soggettivi. Pertanto tali norme non trovano applicazione agli atti con cui la P.A. determina l’oblazione per il rilascio della concessione in sanatoria.

Inapplicabilità dei principi sanciti dalla legge n. 241/90 agli atti amministrativi paritetici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Seconda Sezione di Napoli

composto dai magistrati: Dott. Antonio Onorato Presidente; Dott. Andrea Pannone Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5101 del 2002, proposto da

Graziella Rea ed Antonio Rea rappresentati e difesi dall’Avv. Camillo Lerio Miani presso il quale elettivamente domiciliano in Napoli, Via Toledo n. 116

contro

Comune di Scisciano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito

per l’annullamento
della nota prot. 1059 del 20.2.2002 a firma del Responsabile del Settore Tecnico Urbanistico Ecologia del Comune di Scisciano che, in merito alla richiesta di rilascio della concessione edilizia in sanatoria ex art. 39 L. 724/1994 – pratica di condono edilizio n. 185/1995 – per il mutamento di destinazione d’uso che ha interessato l’immobile sito in Scisciano alla Via Camaldoli, ha individuato la tipologia dell’abuso da applicare ai fini della determinazione dell’oblazione è la n. 1 e non la 4 ed ha sospeso la relativa pratica di condono edilizio fino a quando non verrà integrato il versamento dell’oblazione;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo del diritto dei ricorrenti a corrispondere, tenuto conto della tipologia dell’abuso (mutamento di destinazione d’uso) e della data dell’abuso, l’oblazione nella misura prevista dalla categoria 4 della tabella allegata alla L. 47/1985 e succ. modif.

nonché per la declaratoria
del diritto dei ricorrenti a corrispondere, relativamente alla pratica di condono edilizio n. 185/1995, per gli interventi di mutamento di destinazione d’uso del fabbricato sito in Scisciano alla Via Camaldoli, l’oblazione nella misura prevista – tenuto conto della data dell’abuso – dalla categoria 4 della tabella allegata alla L. 47/1985 e succ. modif.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 22 aprile 2004, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti espongono che il Comune di Scisciano rilasciò loro, in data 15.11.1991, la concessione edilizia n. 23/1991 per la realizzazione di un fabbricato da adibirsi a confezione di camicie.

Fanno presente che nel 1992 realizzarono opere interne mutando la destinazione d’uso dell’immobile in civile abitazione.

Il Comune di Scisciano, con l’impugnata nota del 20 febbraio 2002, con riferimento alla richiesta assunta al prot. n. 1059 del 14.2.2002 tendente ad ottenere il rilascio della concessione edilizia in sanatoria per il fabbricato abusivo sito alla via Camaldoli, per il quale è stata inoltrata pratica di condono edilizio n. 185, ha comunicato che la tipologia dell’abuso da applicare ai fini della determinazione dell’oblazione da versare è la n. 1 e non la n. 4, sicché, in attesa dell’integrazione del versamento relativo all’oblazione, ha sospeso la pratica.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

1. Violazione art. 3 L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento, illogicità, perplessità.
L’atto impugnato, omettendo qualsiasi specifico riferimento normativo e qualsiasi motivazione, avrebbe ritenuto genericamente applicabile ai fini della determinazione dell’oblazione la tipologia n. 1 e non la n. 4.
2. Violazione art. 39 c. 1, c. 3 e segg. L. 724/1994. Violazione artt. 31, 34 e segg. L. 47/1985 e della allegata tabella cat. 4. Eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, sviamento, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta, violazione del giusto procedimento.

L’amministrazione, ai fini della determinazione dell’oblazione, avrebbe dovuto ritenere applicabile la cat. 4 e non la cat. 1 della tabella allegata alla L. 47/1985 come modif. dall’art. 39 L. 724/1994 in quanto la pratica di condono è relativa ad opere interne che hanno mutato la destinazione d’uso da edificio commerciale a civile abitazione con esclusione di interventi incidenti sul volume preesistente e sulla sagoma.
3. Violazione artt. 7, 8 e 10 L. 241/1990.

L’amministrazione avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 3626 pronunciata dalla Quarta Sezione di questo Tribunale nella camera di consiglio del 17.7.2002.All’udienza pubblica del 22 aprile 2004, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. La controversia attiene agli aspetti patrimoniali, relativi alla determinazione dell’oblazione, connessi alla domanda di condono edilizio presentata dai ricorrenti ai sensi dell’art. 39 L. 724/1994.
Le questioni relative all’entità delle somme dovute a titolo di oblazione afferiscono a diritti soggettivi, sicché gli atti con i quali l’amministrazione, in applicazione dei criteri legislativi, quantifica le somme dovute a tale titolo hanno natura paritetica e non autoritativa e sono posti in essere iure privatorum.
La posizione giuridica che i ricorrenti intendono tutelare nel presente giudizio, quindi, ha natura di diritto soggettivo e la relativa giurisdizione spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 35 L. 47/1985.

La nota dell’amministrazione comunale di Scisciano del 20.2.2002, con cui è stato comunicato che, ai fini della determinazione dell’oblazione da versare, la tipologia dell’abuso da applicare è la n. 1 e non la n. 4 ed è stata disposta la sospensione della pratica in attesa dell’integrazione del versamento relativo all’oblazione, non riveste, pertanto, carattere provvedimentale ma ha natura paritetica.

Di talché, non sussistendo alcun onere impugnatorio, l’azione proposta dai ricorrenti, nella sostanza, può qualificarsi come di mero accertamento del quantum dovuto a titolo di oblazione, mentre l’azione impugnatoria, di fatto, è inammissibile in quanto non è volta alla eliminazione di un atto autoritativo ma riguarda un mero atto, inidoneo a “degradare” la posizione giuridica soggettiva contrapposta.

L’eventuale accoglimento del ricorso, pertanto, non postula la fondatezza delle censure di illegittimità dedotte avverso un atto avente natura provvedimentale, come nel giudizio impugnatorio, ma richiede la dimostrazione della sussistenza del diritto, a prescindere dalle caratteristiche dell’atto paritetico posto in essere dall’amministrazione.

2. I ricorrenti, con il primo ed il terzo motivo di ricorso, hanno censurato l’azione amministrativa per violazione della legge sul procedimento amministrativo.

In particolare, con il primo motivo, hanno dedotto il difetto di motivazione della nota de qua e, quindi, la violazione dell’art. 3 L. 241/1990 e, con il motivo sub 3, hanno dedotto l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e, quindi, la violazione dell’art. 7 L. 241/1990.

I due motivi di ricorso, nel caso di specie, non assumono rilievo.

L’amministrazione è tenuta ad esercitare il potere ad essa normativamente attribuito, e cioè a dettare con il provvedimento la regola del caso concreto, attraverso il meccanismo di procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, predisposto ora in via generale attraverso le norme di cui alla L. 241/1990.

Di talché, la funzione pubblica, e cioè la traduzione del potere amministrativo in atto, deve svolgersi attraverso il procedimento, il quale, per tale ragione, è stato definito forma della funzione.
Ne consegue che le norme di cui alla L. 241/1990 che disciplinano il procedimento amministrativo postulano che l’azione si svolga per l’adozione di un provvedimento finale e, quindi, che l’amministrazione agisca nell’esercizio del potere, in via autoritativa e non in via paritetica, vale a dire che l’agere amministrativo si contrapponga ad interessi legittimi e non a diritti soggettivi.
In particolare, per quanto maggiormente interessa ai fini del presente giudizio, l’art. 3 della L. 241/1990 espressamente sancisce l’obbligo di motivazione per ogni “provvedimento amministrativo” così come l’art. 7 di tale legge stabilisce l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il “provvedimento finale” è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi.
La controversia in esame, viceversa, afferisce a diritti soggettivi e, quindi, come in precedenza evidenziato, la nota dell’amministrazione che i ricorrenti censurano per la violazione della legge sul procedimento ha natura paritetica e non autoritativa, vale a dire è stata emanata non già nell’esercizio del potere ma iure privatorum, sicché non ha natura provvedimentale ma costituisce un mero atto.
Va da sé, pertanto, che le censure in discorso, postulando un’attività amministrativa provvedimentale, sono nel caso di specie irrilevanti.

3. La questione portata all’attenzione di questo Tribunale si concreta nell’esatta determinazione del quantum dovuto a titolo di oblazione e, in particolare, se nella fattispecie concreta sia applicabile, come sostengono i ricorrenti, la misura prevista per la tipologia d’abuso n. 4 di cui alla tabella allegata alla L. 47/1985, ovvero, come sostiene l’amministrazione nella nota del 20.2.2002, la misura di cui alla tipologia d’abuso n. 1.

Le argomentazioni a tal fine formulate dai ricorrenti sono contenute nel secondo motivo di ricorso.

L’art. 35, co. 1, della L. 47/1985, contenuto nel capo IV di detta legge richiamato dall’art. 39 della L. 724/1994, prevede che la domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria è corredata dalla prova dell’eseguito versamento dell’oblazione, nella misura dovuta secondo l’allegata tabella, ovvero di una somma pari ad un terzo dell’oblazione, quale prima rata.

Detta tabella stabilisce che la misura dell’oblazione sia determinata moltiplicando i metri quadrati delle opere abusive con un coefficiente che tiene conto delle caratteristiche dell’abuso e del periodo in cui esso è stato commesso (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 4 gennaio 2002 n. 15).

Dal punto 1 al punto 7 sono indicate diverse tipologie di abuso, con la previsione di importi decrescenti dovuti a titolo di oblazione.

In particolare, la tipologia di abuso n. 1 comprende le “opere realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” e la tipologia d’abuso n. 4 comprende le “opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito; opere di ristrutturazione edilizia come definite dall’articolo 31, lettera d), della legge n. 457 del 1978, realizzate senza licenza edilizia o concessione o in difformità da essa; opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso”.

L’art. 2, co. 53, della L. 662/1996 ha poi disposto che la tipologia di abuso di cui al numero 4 della citata tabella deve intendersi applicabile anche agli abusi consistenti in mutamenti di destinazione d’uso eseguiti senza opere edilizie.

I ricorrenti, atteso che non vi sarebbero stati interventi incidenti sul volume preesistente e sulla sagoma, sostengono che l’abuso edilizio posto in essere (opere interne finalizzate al mutamento di destinazione d’uso) rientrerebbe nella tipologia 4 e, precisamente, tra le opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso. A sostegno della propria tesi hanno depositato una relazione tecnica in allegato al ricorso e, successivamente, due perizie giurate.

Il Collegio è dell’avviso che le argomentazioni formulate siano insufficienti ad accertare che l’oblazione sia dovuta dai ricorrenti nella misura prevista per la tipologia d’abuso n. 4 della tabella allegata alla L. 47/1985.

In via preliminare, occorre considerare che, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza, il mutamento di destinazione d’uso non richiede il previo rilascio della concessione edilizia solo quando non abbia dato luogo ad alcuna opera edilizia, atteso che per la normativa urbanistica sono indifferenti le modalità di utilizzazione di un edificio, quando questo resti materialmente lo stesso (ex multis: Cons. Stato, V, 19 marzo 1999 n. 288).

Viceversa, quando in un edificio si intendono realizzare opere edilizie tali da comportare il mutamento della destinazione d’uso, è necessario il titolo concessorio al fine di consentire, per quanto possibile, un ordinato utilizzo del territorio.

Ne consegue che le opere edilizie, ancorché interne, che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso dell’immobile per le quali è presentata domanda di concessione edilizia in sanatoria devono essere qualificate, ai fini in discorso, come realizzate in assenza o difformità della concessione edilizia.

Ciò posto, una lettura logico sistematica della legge porta a ritenere che le opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso di cui al n. 4 delle tipologie di abuso della tabella de qua siano solo quelle che, oltre a non comportare aumenti della superficie utile o del volume assentito, siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici sia alla data di entrata in vigore della legge che al momento dell’inizio dei lavori (applicandosi, per l’ipotesi di conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici alla data di entrata in vigore della legge, la misura relativa alla tipologia di abuso n. 2 e, per l’ipotesi di conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici al momento dell’inizio dei lavori, la misura relativa alla tipologia di abuso n. 3).

Infatti, da un lato, nell’ambito del punto n. 4 sono in primo luogo indicate le opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito, sicché non sarebbe ragionevole ritenere che le opere che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso siano allo stesso modo considerate ai fini della misura dell’oblazione sebbene abbiano comportato aumenti di superficie o di volume, dall’altro, nel punto n. 1 sono incluse le opere realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, sicché è logicamente da escludere che ove le opere che abbiano determinato mutamento della destinazione d’uso siano comunque non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici debbano essere soggette ad un regime più favorevole in sede di quantificazione dell’oblazione dovuta ai fini del condono edilizio.

In altri termini, la tipologia di abuso n. 1 comprende tutte le opere che realizzate in assenza o difformità dalla licenza edilizia o concessione non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, ivi comprese quelle che abbiano determinato un mutamento di destinazione d’uso.

Le opere destinate al mutamento della destinazione d’uso, in definitiva, ricadono nella tipologia di abuso n. 4 ove sussistano due condizioni: l’assenza di aumento della superficie utile o del volume assentito; la conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici sia alla data di entrata in vigore della legge che al momento dell’inizio dei lavori.

Nel caso di specie, i ricorrenti hanno evidenziato che le opere interne poste in essere per il mutamento di destinazione da opificio a civile abitazione non hanno inciso sul volume preesistente e sulla sagoma, e tale circostanza risulta confermata dalle perizie giurate depositate, ma non hanno fornito alcun elemento probatorio circa la conformità dell’opera alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Ne consegue che, rebus sic stantibus, il ricorso non può essere accolto.

4. Nulla per le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 22 aprile 2004.

Dott. Antonio Onorato Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

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