Pres. Veltri, Est. Fedullo

Alla procedura pubblica per l’acquisto di farmaci biologici prevista dall’art. 15, comma 11 quater, lett. a) della legge 7 agosto 2012, n. 135 che convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 – ispirata al principio della concorrenza e del contenimento della spesa sanitaria – necessario farvi ricorso quando il numero minimo dei farmaci, che permettono di dar luogo ad essa, si fondano su un identico principio attivo sul quale si base il farmaco “originator”.

1. Farmaci – Procedura pubblica – Principio attivo – Concetto di biosimilarità  – Interpretazione

2. Farmaci – Procedura pubblica – Principio attivo – Concetto di biosimilarità  – Deroga

1. Alla procedura pubblica per l’acquisto di farmaci biologici prevista dall’art. 15, comma 11 quater, lett. a) della legge 7 agosto 2012, n. 135 che convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 – ispirata al principio della concorrenza e del contenimento della spesa sanitaria – necessario farvi ricorso quando il numero minimo dei farmaci, che permettono di dar luogo ad essa, si fondano su un identico principio attivo sul quale si base il farmaco “originator”. Infatti, il concetto di biosimilarità  non coincide, nè si esaurisce in quello di identità  del principio attivo, ben potendo due farmaci biosimilari fondarsi su principi attivi, anche solo in minima parte, differenti.

2. Per poter far ricorso alla procedura disciplinata all’art. 15, comma 11 quater, lett. a) della legge 7 agosto 2012, n. 135 che convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, la stazione appaltante può fissare una “soglia” di rilevanza della peculiarità  del principio attivo del farmaco biosimilare, al di là  della quale esso non può qualificarsi “identico” a quello del farmaco “originator”. Pertanto, qualora vi sia la presenza di più¹ di due farmaci biosimilari il cui principio attivo non superi la soglia, si ha una situazione in cui è possibile ricorrere alla suddetta procedura pubblica.

N. 00871/2019REG.PROV.COLL.

N. 08495/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8495 del 2018, proposto da Janssen Cilag s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Romei e Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Romei in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

contro

Arca (Azienda Regionale Centrale Acquisti s.p.a.) e Regione Lombardia, non costituite in giudizio;

nei confronti

Sandoz s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01903/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e udito per la parte appellante l’Avvocato Giovanni Pesce;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Lombardia ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso la determina prot. n. 10816 del 26 luglio 2017, a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale Centrale Acquisti (di seguito “ARCA”), con la quale è stata deliberata l’indizione di appalto specifico, denominato “ARCA_2017_057.1 per la fornitura di farmaci biologici”, all’interno del Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA), indetto da ARCA ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento delle forniture di farmaci in favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale, per un periodo di 48 mesi (ARCA_2016_75), nonchè avverso la lettera di invito, prot. n. 10954/2017, inviata a mezzo pec il 28 luglio 2017, con la quale ARCA ha invitato la appellante Janssen Cilag s.p.a. “a partecipare al confronto concorrenziale relativo all’Appalto Specifico relativo alla fornitura di farmaci biologici – GARA ARCA_2017_057.1”.

Con la medesima sentenza, il T.A.R. ha altresì respinto i successivi motivi aggiunti proposti dalla originaria ricorrente avverso la comunicazione di aggiudicazione dell’11 dicembre 2017, prot. n. 17557/2017, con cui ARCA ha reso noti i risultati dei lotti dell’appalto specifico dal numero 1 al numero 11, per la fornitura di epoetina alfa, in vari dosaggi, in favore di Sandoz s.p.a..

Il T.A.R., in particolare, ha ravvisato l’infondatezza della censura intesa a lamentare che avrebbe dovuto trovare applicazione alla fattispecie l’art. 15, comma 11 quater, d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012, introdotto dall’art. 1, comma 407, della l. n. 232 dell’11 dicembre 2016, il quale, in materia di farmaci biologici e relativi biosimilari, prevede che le procedure di acquisto debbano svolgersi mediante utilizzo di accordi-quadro con tutti gli operatori economici <<&quando i medicinali sono più¹ di tre a base del medesimo principio attivo>>: ciù² in quanto, assumeva la parte ricorrente, accanto al farmaco biologico avente il nome commerciale di “Eprex” a base del principio attivo “epoetina alfa”, che costituisce il farmaco originario e che è usato per il trattamento dell’anemia, prodotto dalla originaria ricorrente, esisterebbero in commercio due farmaci biosimilari, a base del principio attivo epoetina alfa biosimilare (uno dei quali venduto dall’aggiudicataria Sandoz) ed un altro farmaco con principio attivo epoetina zeta, che sarebbe un biosimilare dell’epoetina alfa, per cui, essendo quattro i farmaci con il medesimo principio attivo (epoetina alfa e biosimilari), sussisteva la necessità  per la stazione appaltante di avvalersi della procedura di accordo-quadro di cui alla disposizione citata.

Il T.A.R., per pervenire alla conclusione reiettiva, ha preso atto delle risultanze della disposta istruttoria, intesa a conoscere il numero di farmaci in commercio con il principio attivo epoetina alfa ed a stabilire se le denominazioni “epoetina alfa” ed “epoetina zeta” fanno riferimento al medesimo principio attivo: risultanze trasfuse nella relazione del 2 maggio 2018, con la quale l’AIFA, incaricata di rendere i suddetti chiarimenti, ha dapprima evidenziato – rileva la sentenza appellata – che i medicinali in commercio a base di epoetina alfa sono tre, ovvero uno “originator” (vale a dire quello della ricorrente Janssen) e due biosimilari di imprese concorrenti, per poi aggiungere, quanto al secondo quesito, che i due tipi di epoetina (alfa e zeta) hanno una struttura solo in parte similare, in quanto hanno una diversa composizione glicosidica, sebbene la differenza fra epoetina alfa e zeta non infici la sicurezza e l’efficacia del farmaco con epoetina zeta.

Sotto tale ultimo profilo, tuttavia, il T.A.R. ha evidenziato che nella controversia in esame non è in contestazione l’efficacia di un farmaco, quanto piuttosto l’applicabilità  della previsione normativa di cui al citato comma 11 quater, che presuppone l’identità  del principio attivo per più¹ di tre farmaci biologici, nella specie non ricorrente.

Mediante gli articolati motivi di appello, la appellante Janssen Cilag s.p.a., richiamata la regula iuris asseritamente violata dall’Amministrazione, ricavata dalla citata disposizione, secondo cui sussiste l’obbligo per la stazione appaltante, per l’acquisto di farmaci biologici a brevetto scaduto per i quali siano presenti sul mercato i relativi farmaci biosimilari, di indire un accordo-quadro “con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono più¹ di tre a base del medesimo principio attivo”, lamenta che la procedura contestata ha invece posto in competizione il farmaco “originator” ed i farmaci biosimilari, consentendo un’unica aggiudicazione in favore di un solo fornitore, ossia dell’azienda produttrice di farmaci biosimilari, sull’erroneo presupposto che vi sarebbe, tra i farmaci biotecnologici “originator” ed i biosimilari, un rapporto di equivalenza terapeutica e sostituibilità , il quale è invece escluso dal richiamato art. 1, comma 407, l. n. 232/2016, che afferma il principio (opposto) in base al quale non è consentita la sostituibilità  automatica tra farmaco biologico e il suo biosimilare, ovvero la possibilità  di somministrare o dispensare un farmaco al posto di un altro prodotto clinicamente simile, senza il consenso del medico prescrittore, essendo il medico libero di decidere quale sia la terapia più¹ adatta al paziente, anche al fine di garantire la continuità  terapeutica.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

In primo luogo, infatti, il Capitolato Tecnico della gara prescrive, all’art. 1, quanto segue: “Si precisa che le quantità  sopra richiamate non corrispondono al fabbisogno totale degli Enti Sanitari, ciù² anche al fine di garantire le esigenze di continuità  terapeutica e di libertà  prescrittiva del medico. Le relative necessità  di approvvigionamento degli Enti Sanitari derivanti dai principi richiamati ed inerenti prodotti non aggiudicati dalla presente procedura saranno attivate tramite distinte, eventualmente autonome, procedure di acquisto, secondo gli indirizzi espressi dalla Direzione Generale Salute di Regione Lombardia. Si precisa che, al fine di garantire le richiamate esigenze di continuità  terapeutica e di libertà  prescrittiva del medico, la Convenzione stipulata con l’aggiudicatario non deve intendersi quale esclusiva, attesa la necessità  di attivare ulteriori procedure per garantire i principi sopra descritti e che coinvolgano prodotti non forniti dall’aggiudicatario della Convenzione”.

La stessa disciplina di gara, quindi, contempla la possibilità  –recte, “necessità ” – di attivare autonome procedure di acquisto al fine di garantire la concreta attuazione dei principi suindicati, mitigando l’esclusività  dell’effetto acquisitivo derivante dalla “aggiudicazione unica” pronunciata all’esito della gara de qua.

Deve invero sottolinearsi che la clausola suindicata (al pari della complessiva disciplina della gara) non pone alcuna limitazione nè condizionamento alla libertà  prescrittiva del medico, con il conseguente carattere doveroso – del resto sottolineato dalla affermazione della “necessità  di attivare ulteriori procedure&” – e non facoltativo, come assume la parte appellante, del ricorso a queste ultime da parte dell’Amministrazione.

Con ulteriore censura, la parte appellante, al fine di dimostrare la sussistenza dei presupposti applicativi della citata disposizione, deduce che, con la richiamata relazione istruttoria, AIFA ha evidenziato che “attualmente sono stati prodotti due tipi diversi di epoetina alfa biosimilari, dotati di struttura aminoacida identica ma con composizione glicosilica diversa: – uno mantiene il nome di epoetina alfa (come per i medicinali Binocrit e Abseamed); – l’altro è stato denominato epooetina zeta (nome commerciale Retacrit)”.

Essa aggiunge che, nonostante le descritte differenze, l’epoetina Retacrit, come dichiarato dall’AIFA, è un biosimilare di Eprex che ha ricevuto l’approvazione dell’EMA con l’INN “epoetina zeta”, a conferma della diversità  meramente nominalistica tra le due epoetine.

Una ulteriore conferma di quanto sostenuto, allega ancora la parte appellante, si ritrova nella scheda tecnica EMA del Retacrit, laddove afferma che l’epoetina zeta è un biosimilare dell’epoetina alfa, come per il medicinale biosimilare Binocrit: “Retacrit è un medicinale “biosimilare”. Ciù² significa che Retacrit è simile a un medicinale biologico (il “medicinale di riferimento”) giù  autorizzato nell’Unione europea (UE) che contiene un principio attivo analogo a quello del medicinale di riferimento. Il medicinale di riferimento per Retacrit è Eprex/Erypo, che contiene epoetina alfa”.

La censura non è meritevole di accoglimento.

Deve premettersi che, ai sensi del richiamato art. 15, comma 11 quater, lett. a) d.l. n. 95/2012, “le procedure pubbliche di acquisto devono svolgersi mediante utilizzo di accordi-quadro con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono più¹ di tre a base del medesimo principio attivo”.

Il riferimento operato dalla norma, quale suo fondamentale presupposto applicativo, al concetto di “medesimo principio attivo”, di per sì© espressivo della identità  delle relative caratteristiche biologiche e terapeutiche, è ulteriormente chiarito, nella sua portata prescrittiva, dallo stesso comma 11 quater, laddove precisa che “nelle procedure pubbliche di acquisto per i farmaci biosimilari non possono essere posti in gara nel medesimo lotto principi attivi differenti, anche se aventi le stesse indicazioni terapeutiche”.

Ebbene, dalle norme citate sono ricavabili, per quanto rileva ai fini del presente giudizio, due corollari: 1) il primo, che il concetto di biosimilarità  non coincide nè si esaurisce in quello di identità  del principio attivo, ben potendo due farmaci biosimilari fondarsi su principi attivi, anche solo in minima parte, differenti; 2) il secondo, che, affinchè un farmaco biosimilare possa concorrere alla integrazione del numero minimo che, ai sensi della norma citata, impone il ricorso alla procedura dell’accordo-quadro e quindi, a fortiori, alla composizione di un unico lotto, esso deve fondarsi sull’identico principio attivo sul quale si basa il farmaco “originator”.

Nella specie tuttavia, ad avviso della Sezione ed alla luce dell’istruttoria espletata in primo grado (nonchè di tutti gli altri documenti acquisiti in giudizio), tali presupposti non ricorrono: plurimi, infatti, sono gli elementi che concorrono nella direzione di considerare il principio attivo a base del farmaco biosimilare Retacrit come “diverso”, ai fini applicativi della disposizione citata, da quello a base dell'”originator” Eprex.

In primo luogo, infatti, come si evince dalla stessa relazione istruttoria dell’AIFA, il principio attivo epoetina zeta, sul quale si basa il farmaco biosimilare Retacrit, deriva la sua denominazione, atto a differenziarlo dalla epoetina alfa sulla quale si basa il farmaco “originator” Eprex, dalle differenze sussistenti nel rispettivo modello di glicosilazione, pur essendo essi assimilabili sotto i profili (rilevanti ai fini della valutazione di biosimilarità ) biologico e dell’efficacia e sicurezza terapeutica.

Inoltre, come si evince dalla scheda tecnica del Retacrit, questo “è simile a un medicinale biologico (il “medicinale di riferimento”) giù  autorizzato nell’Unione europea (UE) che contiene un principio attivo analogo a quello del medicinale di riferimento”.

La stessa scheda tecnica del farmaco biosimilare, quindi, conferma che esso si basa su un principio attivo “analogo” ma non identico a quello del farmaco “originator” (come sarebbe richiesto, per quanto detto, ai fini applicativi della disposizione de qua).

Deve altresì evidenziarsi che, come si evince dal “Secondo Position Paper sui Farmaci Biosimilari”, emesso dall’AIFA e prodotto dalla parte appellante, “il principio attivo di un biosimilare e quello del suo medicinale di riferimento sono di fatto la stessa sostanza biologica, tuttavia possano essere presenti differenze minori dovute alla loro natura complessa e alle tecniche di produzione”.

Ebbene, se è vero, alla stregua del citato documento, che i farmaci biosimilari sono caratterizzati, tra loro e rispetto al farmaco “originator”, da una ineliminabile variabilità , insita nelle caratteristiche intrinseche e nel processo produttivo dei farmaci biologici, ciù² non esclude la necessità , ai fini applicativi della disposizione sulla quale ruota la presente controversia, di fissare una “soglia” di rilevanza delle peculiarità  del principio attivo del farmaco biosimilare, al di là  della quale esso non può qualificarsi “identico” a quello del farmaco “originator” (pur non incidendo le eventuali differenze, come si è detto, sul concetto di biosimilarità ): soglia che rinviene, nella diversa denominazione INN (International Non-Proprietary Name), correlata al diverso modello di glicosilazione del farmaco biosimilare (e quindi di rilievo non meramente nominalistico, come pretende la parte appellante), un indice significativo.

Deve adesso esaminarsi la censura (riproposta in appello perchè non espressamente esaminata dal T.A.R.) con la quale viene dedotta l’illegittimità  della scelta, consacrata con gli atti impugnati, di sancire una limitazione della fornitura ad uno od all’altro farmaco biosimilare sulla scorta di esigenze puramente economiche.

La censura non può essere accolta.

In primo luogo infatti, come si è visto, la disciplina di gara, al fine di contemperare le esigenze di razionalizzazione della spesa con quella di garantire la dispensazione del farmaco “originator” (o biosimilare) non aggiudicatario, in vista del rispetto dei principi di libertà  prescrittiva e continuità  terapeutica, contiene la specifica previsione del dovere della stazione appaltante di acquisire aliunde il farmaco medesimo.

In ogni caso, una volta esclusa la sussistenza dei presupposti atti a rendere obbligatorio per la stazione appaltante il ricorso alla procedura “allargata” dell’accordo-quadro, così come disciplinata dalla disposizione citata, la scelta di attivare un diverso procedimento selettivo, caratterizzato da un esito improntato all””aggiudicazione unica”, non può essere censurata, collocandosi entro un’area che lo stesso legislatore ha rimesso alle libere valutazioni dell’Amministrazione.

L’appello, in conclusione, deve essere complessivamente respinto e conseguentemente confermata la sentenza appellata.

In mancanza di costituzione delle parti appellate, non vi è luogo ad alcuna pronuncia sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/2/2019 n.871 proviene da Giustamm.

Pres. L. Papiano – Est. I. Caso
Labate (Avv.ti P. Piva e A. Andreoli) c/ Comune di Parma
(Avv. G. Cugurra) e Fallimento Metalfer (n.c.).

1. Ambiente – Danno ambientale – Discarica rifiuti speciali pericolosi – Bonifica – Responsabile inquinamento – Fallimento – Piano di caratterizzazione – Esecuzione – Oneri di bonifica – Azione di rivalsa – Attuale proprietario dell’area – Legittimità – Ragioni.

2. Ambiente – Danno ambientale – Bonifica – Responsabile inquinamento – Fallimento – Recupero oneri di bonifica – Atto insinuazione credito nel passivo – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. Nel caso in cui si renda necessario verificare lo stato e l’efficienza generale della messa in sicurezza di un’area, che a suo tempo era stata oggetto di un intervento di bonifica perché sede di una discarica contenente rifiuti speciali pericolosi, la richiesta rivolta dal Comune all’attuale proprietario dell’area di eseguire un “piano di caratterizzazione” da avviare entro trenta giorni, con l’avvertenza che, in caso di inerzia l’Amministrazione avrebbe provveduto d’ufficio e che, a causa dell’impossibilità di recuperare i relativi oneri dall’impresa in fallimento – responsabile dell’inquinamento –, si sarebbe rivalsa sul proprietario è legittima, in quanto, come previsto dall’art. 253, comma 3, d.lgs. n. 152/06, il privato è stato messo in grado di comprendere le concrete ragioni per le quali gli oneri di bonifica non sono stati fatti gravare sul responsabile dell’inquinamento.

2. Nel caso in cui il responsabile dell’inquinamento di un’area che è stata oggetto di bonifica sia un’impresa in fallimento, non occorre che il Comune, per recuperare gli oneri di bonifica, adotti un apposito atto di insinuazione del credito nel passivo fallimentare, in quanto ciò che conta è che emerga un’oggettiva e certa infruttuosità, anche non formalizzata, dell’azione di rivalsa nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 343 del 2008 proposto da

Labate Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Piva e dall’avv. Antonio Andreoli, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Parma, via XXII Luglio n. 3;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

nei confronti di

Fallimento Metalfer, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. gen. n. 186242 del 24 ottobre 2008, con cui il Direttore del Settore Mobilità e Ambiente del Comune di Parma ha richiesto al ricorrente l’effettuazione di un “piano di caratterizzazione” relativamente ad area interessata da una pregressa discarica;

dell’allegato “progetto di intervento di caratterizzazione e verifica dello stato di messa in sicurezza dell’area ex Metalfer”;

di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso, dipendente, presupposto o conseguente rispetto a quelli espressamente impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 17 novembre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Ritenuto necessario verificare lo stato e l’efficienza generale della messa in sicurezza di un’area a suo tempo oggetto di un intervento di bonifica perché sede di discarica contenente rifiuti speciali pericolosi, il Comune di Parma richiedeva al ricorrente, attuale proprietario dell’area, l’esecuzione di un “piano di caratterizzazione” da avviare entro trenta giorni, con l’avvertenza che, in caso di inerzia, l’Amministrazione avrebbe provveduto d’ufficio e che, per non essere possibile il recupero dei relativi oneri dal Fallimento Metalfer – responsabile dell’inquinamento –, si sarebbe rivalsa sul proprietario (v. provvedimento prot. gen. n. 186242 del 24 ottobre 2008, a firma del Direttore del Settore Mobilità e Ambiente).

L’interessato ha proposto impugnativa avverso il provvedimento comunale, nonché avverso il piano di caratterizzazione allegato. Imputa all’Amministrazione di avere erroneamente applicato l’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006 e di non avere fornito sufficiente motivazione alla sua decisione, per non avere dimostrato l’assoluta preclusione ad imporre la bonifica e le relative spese all’autore del fatto inquinante, generica essendo la dichiarazione di impossibilità del recupero dal Fallimento Metalfer, precedente proprietario e responsabile dell’inquinamento. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare del ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2009 (ord. n. 11/09).

All’udienza del 17 novembre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Dispone l’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006 («Norme in materia ambientale») che “il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità”. Pertanto, nel richiedere un “provvedimento motivato”, la norma impone all’Amministrazione di specificare quale delle fattispecie ivi previste e quali presupposti di fatto legittimino l’accollo all’incolpevole proprietario delle spese conseguenti alla bonifica dell’area inquinata; occorre, insomma, che il privato e, su sua eventuale richiesta, il giudice siano messi in grado di comprendere le concrete ragioni per le quali gli oneri di bonifica non sono stati fatti gravare sul responsabile dell’inquinamento, onde consentire loro la verifica della conformità della decisione al modello legale.

A tale obbligo formale il Comune di Parma si è nella circostanza attenuto, dal momento che ha indicato quale specifico impedimento si opponeva all’esercizio proficuo della ripetizione delle spese nei confronti del responsabile dell’inquinamento (“…nel caso di inerzia della proprietà, il Comune di Parma procederà d’ufficio rivalendosi poi sull’immobile su cui grava onere reale previsto dalla legge, non essendo possibile recuperare dette somme dal Fallimento Metalfer …”). Che, del resto, i presupposti di fatto di dette conclusioni corrispondessero al reale stato delle cose è stato confermato dall’Amministrazione con il deposito, nel corso del giudizio, di una dichiarazione del curatore circa l’incapienza del fallimento (v. nota in data 8 gennaio 2009), documento che sottrae a censure l’esito dell’istruttoria compiuta dall’Amministrazione, in qualsiasi modo la stessa si fosse svolta. Né, d’altra parte, occorreva un apposito atto di insinuazione del credito nel passivo fallimentare, perché ciò che conta in tali casi è che emerga un’oggettiva e certa infruttuosità, anche se non formalizzata, dell’azione di rivalsa nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

Per le esposte considerazioni, il ricorso va respinto.

La peculiarità della controversia, anche alla luce dell’inesistenza di precedenti giurisprudenziali in materia, rivela la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 17 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/12/2009 n.871 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Stanizzi
Ditta Clizia s.r.l. (Avv.ti M. D’Orsogna, S. Gattamelata) c/ Ministero della difesa (Avv. dello Stato), Comando Regione Carabinieri Lazio (Avv. dello Stato), Ditta “Manifattura Noel s.r.l. (n.c.)

sulla documentabilità, tramite autocertificazione, del possesso di certificazione di qualità utile al fine di beneficiare della riduzione della cauzione

1. Contratti della p.a. – Gara – Riduzione cauzione – Presupposto – Certificazione di qualità – Autocertificazione – Ammissibilità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – Riduzione cauzione – Documentazione irregolare – Dovere di soccorso istruttorio – Sussiste.

1. In materia di gare d’appalto, a norma dell’art. 75, d.lgs. 163/06, al fine di fruire del beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia, alle imprese concorrenti è consentito documentare il possesso della certificazione di qualità mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi del d.p.r. 445/00. Né è richiesto alcun onere di attestazione documentale circa la persistente validità della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che rechi espressamente l’indicazione della confermata validità della certificazione di qualità per effetto del positivo esito della visita ispettiva.

2. Il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, di cui all’art. 75, d.lgs. 163/06, a differenza dei requisiti di capacità tecnica economica, è soggetto ad un regime di più attenuato rigore formale, con la conseguenza che, nell’ipotesi di mancanza o irregolarità della documentazione prodotta, trova spazio il c.d. dovere di soccorso istruttorio, di cui all’art. 6, co. 1, lett. b), l. 241/90, in base al quale la p.a ha il potere-dovere di interlocuzione procedimentale, finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione, in mancanza di previsioni della lex specialis che tanto precludano.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

ROMA – SEZIONE PRIMA bis

composto dai Magistrati:

#NOME? Presidente
#NOME? Consigliere Rel. Est.
#NOME? I Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso N. 10294/2008 R.G. proposto dalla

Ditta CLIZIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marina D’Orsogna e dall’Avv. Stefano Gattamelata ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale di quest’ultimo sito in Roma, Via di Monte Fiore n. 22;

CONTRO

– il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

– il COMANDO REGIONE CARABINIERI LAZIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via d

E NEI CONFRONTI DI

– DITTA “MANIFATTURA NOEL S.r.l”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota prot. n. 211/7-1 del 2 settembre 2008 del Comando Regione Carabinieri Lazio, recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara a procedura ristretta UE di cui alla lettera di invito del 6 agosto 2008, prot. n. 216/6 ed al bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 81 del 14 luglio 2008 per la fornitura di abiti civili per le esigenze del personale in servizio presso i reparti in borghese dell’Arma dei Carabinieri;

– della presupposta determinazione e dei verbali di gara, in particolare del verbale della seduta del 26 agosto 2008, non conosciuti nei loro estremi;

– della lettera di invito, punto 5, relativo alle condizioni per essere ammessi a concorrere, se interpretato nel senso di prevedere l’esclusione dei partecipanti che abbiano chiesto la riduzione del 50% della garanzia perché in possesso di certificazione
– di tutti gli atti comunque collegati e connessi, presupposti e conseguenti, con particolare riguardo alla determinazione, non conosciuta nei suoi estremi, di indire una nuova procedura che ha visto la mancata aggiudicazione alla ricorrente, della letter
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

E PER OTTENERE

– il risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’illegittimo comportamento dell’Amministrazione;

E CON RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO

– della nota prot. n. 211/10 del 15 dicembre 2008 del Comando Regione Carabinieri Lazio, recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a favore della “Manifattura Noel S.r.l.” a conclusione della “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per la fornitura di abiti civili ai reparti in borghese amministrati dal Comando Regione Carabinieri Lazio”;

– della presupposta determinazione e del relativo verbale, di estremi non conosciuti;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

E PER OTTENERE

– l’accertamento della nullità o annullabilità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto discendente dal comportamento illegittimo dell’Amministrazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 5755/2008 del 10 dicembre 2008 con la quale è stata fissata l’udienza di discussione del merito del ricorso ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della legge n. 1034 del 1971;

Vista l’ordinanza n. 62/2009 del 09 gennaio 2009 con cui è stata accolta la domanda incidentale, proposta con ricorso per motivi aggiunti, di sospensione degli effetti del gravato provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata, ai fini della preclusione, per la resistente Amministrazione, di procedere alla stipulazione del contratto;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, alla Pubblica Udienza del 21 gennaio 2009, l’Avv. Marina D’Orsogna per la parte ricorrente – Giudice relatore il Consigliere Elena Stanizzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara per la “Fornitura di abiti civili (abito estivo ed invernale, giacca antipioggia) per le esigenze del personale in servizio presso i reparti in borghese dell’Arma dei Carabinieri arealmente supportati” indetta dal Comando Regione Carabinieri Lazio con procedura ristretta accelerata in ambito UE, di cui alla lettera di invito del 6 agosto 2008, prot. n. 216/6 ed al bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 81 del 14 luglio 2008, per un importo complessivo di euro 160.000,00, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso consistente nel maggior sconto percentuale unico sul prezzo posto a base di gara per ciascun capo di vestiario da fornire.

Con nota del 2 settembre 2008 la ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto “…avendo presentato richiesta di riduzione della cauzione provvisoria al 50%…non ha presentato sufficiente documentazione probatoria attestante il possesso di certificazione ISO 9000 in corso di validità. In particolare codesta ditta ha prodotto copia conforme della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 rilasciata dalla società di certificazione “Certyquality” in data 6 settembre 2006 riportante in calce la dicitura “la validità del presente certificato è subordinata a sorveglianza periodica annuale ed al riesame completo del Sistema di Gestione con periodicità triennale”. Non essendo stato allegato alcun documento attestante l’avvenuto superamento della verifica annuale, né potendosi peraltro in sede di gara fare ricorso all’integrazione documentale di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici…il Presidente del Seggio ha ritenuto di dover pronunciare l’esclusione”.

Posto che già in sede di verifica della documentazione di gara il Presidente del Seggio, in data 26 agosto 2008, aveva rappresentato alla ricorrente la mancanza della prova circa la permanente validità della certificazione, la ricorrente provvedeva ad acquisire informazioni presso la società certificatrice Certyquality, la quale attestava la validità della certificazione allegando l’estratto della visura on-line tratta dal sito della società, e a trasmettere, in data 3 settembre 2008, tutta la documentazione all’Amministrazione al fine di una revisione della determinazione di esclusione, ricevendo il successivo 4 settembre la determinazione dell’esclusione adottata il 2 settembre.

Essendo andata deserta la gara, stante la disposta esclusione anche dell’altra ditta partecipante, l’Amministrazione ha dunque proceduto ad indire nuova gara a procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57, comma 1, lett. a) del codice dei contratti con espressa richiesta, nella lettera di invito, diversamente dalla precedente, della necessità di comprovare la validità della certificazione ISO mediante attestato dell’Ente certificatore o visura on-line proveniente dal sito dell’Ente.

Alla gara ha partecipato la ricorrente presentando un’offerta con un ribasso percentuale del 18,01%, mentre l’offerta dell’altra ditta, la Manifattura Noel, con un ribasso del 34,10%, è stata sottoposta a verifica dell’anomalia.

Così ricostruite le vicende afferenti la procedura per l’affidamento della fornitura in questione da cui la società ricorrente è stata, nella prima gara, esclusa, la denunciata illegittimità di tale esclusione è affidata alla proposizione dei seguenti motivi di censura:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis ed in particolare del punto 5 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi di tassatività e di inderogabilità delle clausole di esclusione e del principio del favor partecipationis alle gare pubbliche; sviamento; violazione e falsa applicazione dei principi sulla partecipazione alla gare pubbliche ed in particolare del principio di buona fede ex art. 1337 codice civile; illegittimità derivata.

Nel ricordare come la certificazione di qualità fosse richiesta al solo fine di usufruire del beneficio della riduzione della garanzia e non per la partecipazione alla gara, afferma parte ricorrente come la lettera di invito, al punto 5, non richiedesse l’allegazione della documentazione comprovante il superamento delle verifiche annuali di rinnovo del certificato di qualità diversa ed ulteriore rispetto all’autocertificazione ed alla copia del certificato stesso, prodotti dalla ricorrente, né espressamente comminava la sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di loro mancata allegazione.

Potendo procedersi all’esclusione dalle gare solo in presenza di clausole che espressamente la consentano, secondo il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, e dovendo garantirsi la massima partecipazione alle gare, sostiene la ricorrente l’illegittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti, precisando di aver allegato autocertificazione del legale rappresentante recante la dichiarazione dell’esito positivo della verifica della certificazione, e deducendo l’illegittimità del bando – laddove debba intendersi che lo stesso richieda la dimostrazione dell’esito delle verifiche periodiche della certificazione di qualità quale requisito di partecipazione alla gara – per violazione dell’art. 75 del codice dei contratti stante la trasformazione di un requisito previsto per usufruire del beneficio della riduzione della cauzione in una condizione di ammissione alla gara.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990, degli artt. 2, comma 3, 46 e 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006; falsa applicazione dell’art. 49 del D.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere; difetto di istruttoria e illogicità; sviamento; violazione del principio di proporzionalità.

Nel ribadire come l’allegazione delle risultanze della visita ispettiva annuale non fosse richiesta dal bando nè dalla lettera di invito a pena di esclusione, e nell’affermare la sufficienza dell’autocertificazione prodotta in ordine alla piena validità della certificazione ISO posseduta, invoca parte ricorrente l’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990 per affermare l’onere per il responsabile del procedimento di procedere all’accertamento della validità del documento oggetto di autocertificazione anche mediante interrogazione on-line sul sito internet dell’ente certificatore o di chiedere l’integrazione della documentazione da parte della ditta o, in ulteriore subordine, di chiedere l’integrazione della cauzione per la differenza di cui al beneficio della riduzione o, ancora, di richiedere nella fase successiva di stipulazione del contratto di comprovare i requisiti autocertificati.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità, contraddittorietà, perplessità; sviamento.

Avuto riguardo alla successiva fase di rinnovazione della gara, parte ricorrente ne deduce l’illegittimità sia per vizi derivati dall’illegittima esclusione dalla gara disposta nei propri confronti, sia per non avere l’Amministrazione proceduto alla verifica a campione dei requisiti autocertificati, per come previsto dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Propone, inoltre, parte ricorrente, azione volta ad ottenere il risarcimento del danno subito, con richiesta di sua liquidazione in forma specifica mediante prosecuzione della procedura di gara dalla quale è stata esclusa, con apertura dell’offerta dalla stessa presentata.

In via subordinata, chiede parte ricorrente il risarcimento per equivalente, corrispondente al mancato guadagno, quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, o altro importo stabilito in via equitativa, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione della Difesa eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso nella parte riferita alla prima gara in quanto tardivamente proposto, segnalando altresì come la certificazione di qualità sia stata rilasciata alla “Clizia Confezioni di D’Ambrosio Giuliano”, cancellata dal registro delle imprese in data 26 maggio 2008 e dal cui conferimento a titolo di 50% del capitale, nasce la ricorrente Clizia S.r.l.

Quanto alla seconda gara, la difesa erariale evidenzia come sia in fase di verifica l’eventuale anomalia dell’offerta proposta dall’altra concorrente, potendo quindi tale gara concludersi a favore della ricorrente laddove tale offerta risultasse anomala, con conseguente mancanza di interesse alla sua impugnazione.

Con ordinanza n. 5755/2008, resa nella camera di consiglio del 10 dicembre 2008, ritenuta la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 23 bis, comma 3, della legge n. 1034 del 1971, il Collegio ha fissato l’udienza di discussione del merito del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la nota recante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva effettuata a favore della “Manifattura Noel S.r.l.” a conclusione della procedura negoziata, nonché gli atti ad essa conseguenti e presupposti, sostenendo come tale gara sia stata indetta sulla base dell’erroneo presupposto che la precedente gara fosse andata deserta e deducendo, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti profili di censura:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi sulla partecipazione alle gare pubbliche, ed in particolare del principio di buona fede; illegittimità derivata; sviamento di potere.

Deduce in proposito parte ricorrente che l’illegittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti si riflette in via derivata sulla procedura successivamente indetta – cui hanno partecipato solo la ricorrente e l’aggiudicataria – ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara bandita sull’erroneo presupposto della diserzione della precedente che, invece, avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente stante l’esclusione dell’altra partecipante, attuale aggiudicataria della nuova gara.

L’Amministrazione avrebbe in tale modo derogato alle regole della gara pubblica e della più ampia partecipazione sul presupposto di avere già esperito una procedura competitiva senza che questa avesse alcun esito.

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità, contraddittorietà, perplessità; Sviamento.

Ripropone parte ricorrente, ulteriormente argomentando, i profili di censura già avanzati con il ricorso introduttivo del giudizio volti a denunciare vizi propri della seconda procedura di gara, per non avere l’Amministrazione procedente effettuato il controllo a campione sui requisiti autocertificati di cui all’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, applicabile anche in mancanza di un’espressa previsione nel bando o nella lettera di invito.

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione; sviamento.

Deduce parte ricorrente l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata stante l’anomalia dell’offerta dalla stessa proposta, consistente in un ribasso del 34,10% sui prezzi posti a base di gara per ciascuna tipologia di vestiario di cui alla fornitura, come emergente dal raffronto di tale offerta con quella presentata dal ricorrente, recante un ribasso del 18,01% e con il miglior prezzo di mercato, denunciando altresì la non corretta valutazione delle giustificazioni fornite dalla controinteressata e la mancata esternazione delle ragioni della sua ritenuta congruità.

Rinnova, infine, parte ricorrente, la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica mediante prosecuzione della prima procedura concorsuale, o, in via subordinata, per equivalente mediante liquidazione del mancato guadagno individuato nel 10% dell’importo a base d’asta o altra somma ritenuta di giustizia.

Con memoria successivamente depositata l’Amministrazione resistente ha ulteriormente controdedotto alle censure ricorsuali, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Con ulteriori memorie parte ricorrente ha ulteriormente specificato le proprie doglianze, controdeducendo alle argomentazioni proposte dalla resistente Amministrazione.

Con ordinanza N. 62/2009 è stata accolta la domanda incidentale, proposta con ricorso per motivi aggiunti, di sospensione degli effetti del gravato provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata, ai fini della preclusione, per la resistente Amministrazione, di procedere alla stipulazione del contratto.

Alla Pubblica Udienza del 21 gennaio 2009, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio è proposta, innanzitutto, azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – recante la comunicazione dell’esclusione della società ricorrente dalla gara a procedura ristretta per la “Fornitura di abiti civili (abito estivo ed invernale, giacca antipioggia) per le esigenze del personale in servizio presso i reparti in borghese dell’Arma dei Carabinieri arealmente supportati” indetta dal Comando Regione Carabinieri Lazio, per un importo complessivo di euro 160.000,00, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso consistente nel maggior sconto percentuale unico sul prezzo posto a base di gara per ciascun capo di vestiario da fornire.

Sono, altresì, impugnati la lettera di invito, nonché gli atti inerenti l’indizione – sul presupposto che la prima gara sia andata deserta – di una seconda procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara e, con decreto per motivi aggiunti, la sua aggiudicazione definitiva a favore della “Manifattura Noel S.r.l.”.

Propone, inoltre, parte ricorrente azione volta ad ottenere il risarcimento del danno subito per effetto del comportamento illegittimo tenuto dalla resistente Amministrazione.

Così sinteticamente individuato l’oggetto del presente giudizio, il Collegio è chiamato a preliminarmente pronunciarsi sull’eccezione, sollevata dalla resistente Amministrazione della Difesa, di sua inammissibilità in quanto tardivamente proposto.

L’eccezione, invero scarsamente articolata, è destituita di fondamento.

Ed infatti, parte ricorrente ha avuto conoscenza della esclusione dalla gara disposta nei suoi confronti in data 4 settembre 2008 – tramite ricezione via fax della relativa comunicazione – mentre il ricorso è stato avviato alla notifica in data 7 novembre 2008 e ricevuto dalla resistente Amministrazione in data 10 novembre 2008.

Non avendo parte resistente specificato le ragioni della asserita tardività del ricorso, il Collegio deve esaminarla sotto tutti i possibili profili che in astratto potrebbero determinarla.

Va, dunque, in proposito precisato che al termine perentorio di 60 giorni per l’impugnazione giurisdizionale non si applica il dimezzamento dei termini processuali introdotto, dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, per le controversie in materia di appalti pubblici, con riferimento alle quali il termine per la proposizione del ricorso è rimasto fissato, anche nel rito abbreviato di cui al citato articolo, in 60 giorni dalla data di avvenuta conoscenza.

Ed infatti, il principio del dimezzamento dei termini ex art. 23 bis della legge TAR, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, seppur di applicazione generalizzata e riferito a tutti i termini e i gradi del giudizio, subisce eccezione con riferimento ai termini di proposizione del ricorso.

Inoltre, tale termine è soggetto all’applicazione ordinaria dell’istituto di carattere generale, previsto dall’art. 1 della legge n. 742 del 1969, della sospensione dei termini durante il periodo feriale, ovvero dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, con la conseguenza che l’inizio del decorso del termine di 60 giorni per la proposizione del ricorso in esame va collocato al 16 settembre, dovendo per l’effetto il ricorso ritenersi pienamente tempestivo in quanto ritualmente proposto nei prescritti termini da computarsi tenendo conto della sospensione estiva.

Né la eccepita tardività potrebbe trovare positivo vaglio se riferita al termine di deposito del ricorso, effettuato in data 13 novembre 2008, e quindi nel rispetto del termine dimezzato di cui al citato art. 23 bis.

Negativamente delibata la proposta eccezione di tardività del ricorso, il Collegio può procedere al vaglio del merito dello stesso, esaminando, nell’ordine logico delle questioni sollevate, prioritariamente le censure mosse avverso l’esclusione della società ricorrente dalla gara.

In tale direzione, appare opportuno preliminarmente richiamare le ragioni poste alla base di tale esclusione, disposta, per come riportato nella gravata nota, in quanto la ricorrente “…avendo presentato richiesta di riduzione della cauzione provvisoria al 50%…non ha presentato sufficiente documentazione probatoria attestante il possesso di certificazione ISO 9000 in corso di validità. In particolare codesta ditta ha prodotto copia conforme della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 rilasciata dalla società di certificazione “Certyquality” in data 6 settembre 2006 riportante in calce la dicitura “la validità del presente certificato è subordinata a sorveglianza periodica annuale ed al riesame completo del Sistema di Gestione con periodicità triennale”. Non essendo stato allegato alcun documento attestante l’avvenuto superamento della verifica annuale, né potendosi peraltro in sede di gara fare ricorso all’integrazione documentale di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici…il Presidente del Seggio ha ritenuto di dover pronunciare l’esclusione”.

Il vaglio di legittimità, alla luce delle censure ricorsuali proposte, della gravata esclusione va condotto alla stregua della ricognizione della normativa di riferimento, come anche recata dalla lex specialis di gara, da rapportarsi agli adempimenti documentali posti in essere dalla ricorrente, al fine di delibare in ordine alla rispondenza di questi ultimi alle prescrizioni di gara e di individuare la sussistenza dei presupposti per disporre l’esclusione della ricorrente dalla stessa in ragione delle carenze documentali rilevate dal seggio di gara.

Anticipando le conclusioni che, alla luce delle considerazioni che si andranno ad esporre, il Collegio intende trarre, la gravata esclusione della ricorrente dalla gara di fornitura a procedura ristretta accelerata deve ritenersi illegittima.

La lettera di invito del 6 agosto 2009, al punto 5, inerente le condizioni per essere ammessi a concorrere, dispone che l’importo della garanzia (pari al 2% del valore posto a base di gara) “è ridotto del 50% per le imprese in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, rilasciata da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI 45000 e della serie UNICEI EN ISO/IEC 17000. Per poter fruire del beneficio, l’impresa dovrà accludere alla documentazione di gara apposita certificazione firmata dal rappresentante legale attestante il possesso del beneficio, allegando copia della certificazione stessa e di un documento di identità valido del sottoscrittore (art. 75 comma 7 del Codice degli appalti).”

Prevede ancora la lettera di invito, al punto 5, che “la prestazione di una cauzione provvisoria costituita in forma diversa da quelle appena descritte, ovvero la sua non conformità a tutte le prescrizioni di cui sopra, comporterà l’immediata esclusione della ditta dal proseguimento della gara”.

La società ricorrente ha allegato alla propria domanda di partecipazione alla gara copia della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 rilasciata dalla società di certificazione Certiquality in data 6 settembre 2006, nonché autocertificazione, firmata dal legale rappresentante, di possesso della certificazione ISO 9001:2000, con dichiarazione espressa, sotto assunzione di responsabilità, che la certificazione è stata regolarmente rinnovata con visita ispettiva del luglio 2008, chiedendo di usufruire della riduzione del 50% dell’importo della fidejussione.

Tale produzione documentale, finalizzata ad usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, risulta essere pienamente conforme alle prescrizioni di gara, apparendo conseguentemente illegittima la disposta esclusione della ricorrente.

Analizzando più in dettaglio le ragioni di tale esclusione, deliberata sul presupposto della mancata allegazione, ai fini della dimostrazione della validità della certificazione di qualità, di documentazione attestante l’avvenuto superamento della verifica annuale – da porsi in correlazione con la dicitura, riportata in calce alla certificazione, secondo la quale “La validità del presente certificato è subordinata a sorveglianza periodica annuale ed al riesame completo del Sistema di Gestione con periodicità triennale” – rileva il Collegio l’erroneità di tale motivazione su cui l’esclusione della ricorrente trova fondamento.

Ed infatti, parte ricorrente ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara – come sopra accennato – un’autocertificazione attestante l’avvenuto superamento della visita ispettiva finalizzata al rinnovo della certificazione, il che assolve compiutamente all’onere, come delineato dalle prescrizioni di gara, di comprovare la sussistenza dei requisiti per usufruire del beneficio della riduzione della cauzione.

Nel rilevare il Collegio come la lettera di invito non richiedesse in alcun modo specifici adempimenti documentali finalizzati alla dimostrazione del superamento delle verifiche periodiche effettuate dalle società di certificazione e dovendo, tuttavia, il requisito della validità della certificazione di qualità ritenersi condizione necessaria implicita nella necessità di dimostrazione del possesso dei requisiti per usufruire del beneficio della riduzione della cauzione, deve ritenersi che tale dimostrazione sia stata offerta dalla società ricorrente conformemente alle prescrizioni di gara che, come sopra illustrato, affidano tale prova unicamente alla presentazione di autocertificazione ‘attestante il possesso del beneficio’ e di copia della certificazione di qualità, adempimenti questi puntualmente posti in essere dalla ricorrente che nell’autocertificazione attesta, altresì, in maniera puntuale e specifica – sebbene non richiesta dalla lettera di invito – l’avvenuto superamento della visita ispettiva.

Né incombeva sulla ricorrente alcun onere di ulteriore allegazione documentale – ulteriore rispetto all’autocertificazione prodotta – inerente la validità della certificazione di qualità.

Ciò sia in quanto non richiesto espressamente dalla disciplina di gara – tantomeno a pena di esclusione – sia in ragione del regime di validità delle certificazioni di qualità e della loro attestazione, sia in ragione dell’onere per l’Amministrazione procedente, di richiedere, eventualmente, la regolarizzazione della documentazione e della possibilità, per la stessa, di verificare la validità della certificazione tramite visura on-line, nell’ambito dei poteri di istruttoria che le sono propri, con il solo limite discendente dal rispetto della par condicio.

Sotto il primo profilo, richiamate le disposizioni di gara già illustrate – avuto particolare riferimento alla richiesta di autocertificazione – pienamente rispettate dalla ricorrente, va altresì rilevato, in linea generale, che alla luce della disciplina di riferimento il possesso della certificazione di qualità è suscettibile di dimostrazione mediante autocertificazione.

Ed invero, l’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualità, precisa che: “l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” .

Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell’ambito di operatività della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualità essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del citato regolamento.

Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità, quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validità della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l’indicazione della confermata validità della certificazione di qualità per effetto del positivo esito della visita ispettiva.

Se le considerazioni che precedono consentono al Collegio di delibare in ordine alla illegittimità della gravata esclusione dalla gara della ricorrente, appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacità tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di più attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell’Amministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione.

Ciò, nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarità della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimità in termini di ragionevolezza e di rispondenza all’interesse pubblico di siffatte prescrizioni).

Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall’art, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l’esplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l’inosservanza della formalità onde trattasi.

Regolarizzazione che – non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara – risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell’offerta, ed incontra i limiti discendenti dall’inderogabile necessità del rispetto della parità di trattamento tra i concorrenti.

In virtù di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all’art. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non può farsi luogo all’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per irregolarità formali della documentazione presentata ove tali irregolarità non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio.

Dal momento che le clausole di esclusione sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’Amministrazione deve attenersi nel perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante deve dunque verificare se la regolarizzazione del riscontrato vizio sia suscettibile di compromettere la par condicio dei concorrenti.

Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell’autocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione – senza che ciò potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarità priva di conseguenze per esso – e non all’esclusione della ricorrente dalla gara.

La possibilità per l’Amministrazione di procedere alla verifica della persistente validità della certificazione di qualità della società ricorrente – seppur non necessaria in quanto già dalla stessa autocertificata – va ulteriormente ricondotta alla circostanza che sulla copia di tale certificazione, prodotta dalla ricorrente, è riportata la dicitura “Per informazioni sulla validità del certificato, visitare il sito www. certiquality.it”, essendo dunque sufficiente, ai predetti fini, una mera visura on-line che agevolmente l’Amministrazione avrebbe potuto effettuare senza incorrere in alcuna violazione della disciplina di gara e senza violare in alcun modo la par condicio tra i concorrenti.

Inoltre, la validità della certificazione dei sistemi di qualità e di gestione coincide con il triennio di validità del rapporto contrattuale tra organismo di certificazione e società certificata, salvo rinnovo, e tale validità è subordinata alla permanenza dei necessari requisiti, accertata nel corso di visite ispettive le cui risultanze, se negative, comportano la sospensione o il ritiro della certificazione. Tempestive informazioni in ordine alla persistente validità della certificazione di qualità possono conseguentemente essere attinte dai siti delle società certificatici o dal database del Sincert, e tanto l’Amministrazione avrebbe potuto fare – pur, si ribadisce, essendo l’autocertificazione a tal fine sufficiente – nell’ambito dei consentiti poteri istruttori volti a verificare la regolarità della documentazione prodotta.

A fini di completezza, e pur risiedendo nelle considerazioni sopra illustrate la ritenuta fondatezza dell’impugnazione proposta avverso l’esclusione dalla gara della società ricorrente, preme al Collegio – con precisazione utile avuto riguardo alla necessità, conseguente all’annullamento che si andrà a disporre, di riapertura della gara da cui la ricorrente è stata illegittimamente esclusa – rilevare come la certificazione di qualità, contrariamente agli assunti di parte resistente, pur se intestata alla ditta individuale ‘Clizia Confezioni di D’Ambrosio Giuliano’ debba intendersi riferita alla società ricorrente ‘Clizia S.r.l.’ che nasce dal conferimento della ditta individuale, trasformatasi in società di capitali, con trasferimento a quest’ultima dei beni aziendali e della attività senza soluzione di continuità, ivi compresa la certificazione di qualità, senza che a ciò ostino, come sostenuto da parte resistente, le indicazioni contenute nella perizia di stima redatta al momento del conferimento aziendale, che da tale conferimento esclude le “voci che compongono la situazione patrimoniale che si riferiscono a beni non tangibili e di interesse personale” del titolare della ditta individuale, tra cui non si vede come possa rientrare la certificazione di qualità.

Peraltro, il soggetto certificatore Certiquality, a seguito della comunicazione della intervenuta trasformazione della ditta individuale in società di capitali, ha effettuato nei confronti della società ricorrente la visita ispettiva e la certificazione di qualità risulta formalmente intestata alla ‘Clizia S.r.l.’ nel sito internet del soggetto certificatore e del Sincert, dovendo pertanto ritenersi la titolarità, in capo alla società ricorrente, della certificazione di qualità, con conseguente erroneità di quanto diversamente sostenuto dalla resistente Amministrazione.

La rilevata illegittimità, per le considerazioni sopra illustrate, dell’esclusione dalla gara disposta nei confronti della società ricorrente ne determina il suo annullamento da cui discende, per l’Amministrazione, l’obbligo di riammissione della ricorrente alla gara, che dovrà essere rinnovata dalla fase successiva all’atto annullato.

Tale effetto conformativo discendente dall’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara integra la richiesta forma di reintegrazione in forma specifica invocata da parte ricorrente, in via principale, quale forma di risarcimento del danno subito per l’illegittima esclusione dalla gara, il che consente al Collegio di prescindere da ogni ulteriore esame in ordine a tale richiesta risarcitoria, in quanto soddisfatta per effetto dell’annullamento dell’esclusione dalla gara della ricorrente.

Ed infatti, in caso di annullamento di una gara per illegittima esclusione di una ditta offerente, l’effetto conformativo costituito dall’obbligo dell’Amministrazione di procedere alla rinnovazione parziale delle operazioni di gara, con la riammissione della ditta illegittimamente pretermessa, è in grado di soddisfare pienamente, se nel frattempo il contratto con l’aggiudicataria non sia stato eseguito – come avviene nella fattispecie in esame – l’interesse della ricorrente vittoriosa, e giustifica il non accoglimento della sua domanda di risarcimento del danno per equivalente pecuniario.

Ciò in quanto la riammissione alla gara e la rinnovazione della medesima si configurano quale risarcimento in forma specifica del danno subito dal soggetto concorrente escluso e precludono il risarcimento del danno per equivalente, non potendosi, peraltro, sino all’esito della rinnovazione della gara, nemmeno apprezzare la sussistenza e consistenza di un danno risarcibile.

Dal disposto annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara discende, altresì, la caducazione degli ulteriori e successivi atti posti in essere dalla resistente Amministrazione, ivi compresa l’indizione di una nuova gara per la medesima fornitura, delibata sul presupposto che la prima gara fosse andata deserta, dovendo in proposito evidenziarsi come tale presupposto sia venuto meno per effetto della riammissione della ricorrente alla gara quale conseguenza all’annullamento della sua esclusione.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso va accolto stante la fondatezza delle esaminate censure e con assorbimento di quelle ulteriori, con conseguente annullamento della gravata esclusione della società ricorrente dalla gara in questione.

Dall’annullamento così disposto discende il dovere per la resistente Amministrazione di riammettere la ricorrente alla gara, la quale deve proseguire dal segmento procedimentale su cui si innesta l’atto annullato.

Dall’annullamento giurisdizionale così disposto discende la caducazione dei successivi atti posti in essere dall’Amministrazione, ivi compresi quelli inerenti l’indizione della nuova gara.

L’effetto conformativo discendente dal disposto annullamento, in quanto avente carattere satisfattivo della domanda di risarcimento per equivalente del danno subito dalla ricorrente, consente di disattendere la proposta azione risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, dovendo le stesse essere poste a carico della sola Amministrazione resistente non essendosi la controinteressata costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima bis-

Pronunciando sul ricorso N. 10294/2008 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie nel senso e coi limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione della Difesa al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).

Nulla sulle spese a carico della controinteressata non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 28/1/2009 n.871 proviene da Giustamm.

vedi anche: T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 27 settembre 2007 n. 827

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.871 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, D. Nazzaro – Estensore
A. G. (avv. L. N. Brocchi) c POSTE ITALIANE spa, (avv. S. Ledda); DIREZIONE CENTRALE RISORSE UMANE SERV. AMMIIN. PERSONALE

sulla translatio iudicii dal G.A. all’A.G.O.

Competenza e giurisdizione – Translatio iudicii – Dal G.A. all’A.G.O. – Corte costituzionale n. 77/2007 e Corte di cassazione SS.UU. n. 4109/2007 – Va disposta.

A seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione, va disposto, in relazione alle sentenze della C. Cost.le n. 77/2007, modificativa dell’art. 30 L. Tar, e della Cass. Civ. SS.UU. n. 4109/2007, d’interpretazione estensiva dell’art. 50 c.p.c., il trasferimento della causa dal G.A. al G.O., con onere per il ricorrente della riassunzione del giudizio nei termini di legge (artt. 44 e 50 cpc.).

riassunzione del giudizio nei termini di legge (artt. 44 e 50 cpc.).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 797 del 1999, proposto da:
A. G., rappresentato e difeso dall’avv. Leo Nello Brocchi, con domicilio eletto presso il medesimo in Pescara, corso Umberto n.18;

POSTE ITALIANE spa, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Ledda, con domicilio eletto in Pescara, via Passolanciano 75 c/o Servizio legale;
DIREZIONE CENTRALE RISORSE UMANE SERV. AMMIIN. PERSONALE;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Poste Italiane;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/10/2007 il cons. Dino Nazzaro e uditi per le parti i difensori, U. Di Silvestre e S. Ledda, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Parte ricorrente, già dipendente delle Poste Italiane fino al 1994, ha prodotto ricorso presso questo giudice in data 15.11.1999; con memoria depositata in data 11.10.2007 ha chiesto la “traslatio iudicii” al G.O.

DIRITTO

IL gravame è inammissibile per difetto di giurisdizione; trattasi, infatti, di atto intervenuto dopo il 30.6.1998, data stabilita dal legislatore come cessazione della cognizione del G.A. (art. 45, comma 17, d. lgs. N. 80/1998, ora art. 69, comma 7, t.u. n. 165/2001). La giurisprudenza, invero, è concorde nel ritenere che, ancorché i fatti materiali siano antecedenti al 30.6.1998, allorquando vi è un atto espresso, va fatto riferimento alla data di adozione dello stesso (Tar Umbria n. 302/2007, Tar Lazio IIIbis n. 3208/2007, C.S., VI, n. 1632/2007, Cass. Civ. SS.UU. n. 10371/2007).
In relazione alle sentenze della C. Cost.le n. 77/2007, modificativa dell’art. 30 L. Tar, e della Cass. Civ. SS.UU. n. 4109/2007, interpretazione estensiva dell’art. 50 cpc, va disposta il trasferimento della causa dal G.A. al G.O., con onere del ricorrente per la riassunzione del giudizio nei termini di legge (artt. 44 e 50 cpc.).
L’incertezza interpretativa esistente all’epoca della proposizione del ricorso, giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Dichiara l’inammissibilità del ricorso per quanto in motivazione;
dispone la prescritta “traslatio iudicii” al G.O.;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 25/10/2007 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere
Dino Nazzaro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/11/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 3/11/2007 n.871 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giuseppe Buscicchio – Estensore
Pugliese (avv. V. Savino) c. Comune di Sant’Arcangelo (avv. M. Castronuovo), Responsabile U.T. Comune di Sant’Arcangelo (n.c.)

sui presupposti necessari all’adozione di una acquisizione ex art. 43, d.P.R. n. 327 del 2001

1. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Formalità ex art.7, l. n.241 del 1990 – Omissione – Illegittimità.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Natura discrezionale.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Attuale utilizzazione del bene – Requisito – Valutazione – Deve avvenire con rigore.

4. Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante – Esistenza dei presupposti – Compiuta ed esaustiva motivazione – Necessità.

1. In caso di adozione di un atto di acquisizione ex art.43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, l’omissione della formalità procedimentale prescritta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n.241, rende illegittimo l’atto impugnato e ne giustifica, di per sé sola, l’annullamento.

2. L’atto di acquisizione ex art.43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, ha natura discrezionale essendo la sua adozione rimessa ad una valutazione dell’amministrazione avente ad oggetto non solo la convenienza e l’opportunità di procedere a tale modo di acquisto del bene (oneroso in quanto comporta il risarcimento dei danni e non il mero pagamento dell’indennità di espropriazione) ma anche gli ulteriori presupposti richiesti dalla legge tra cui l’esistenza di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello del privato.

3. In caso di adozione di un atto di acquisizione ex art.43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, deve essere valutato con rigore il presupposto dell’attuale utilizzazione del bene dovendosi escludere, sulla base della “ratio” e dello stesso tenore letterale della norma, che a legittimare l’esercizio del potere ivi previsto sia sufficiente la semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero la sua astratta idoneità a essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale.

4. In caso di adozione di un atto di acquisizione ex art.43, d.P.R. 8 giugno 2001 n.327, l’esistenza dei presupposti deve essere esplicitata attraverso una compiuta ed esaustiva motivazione che deve essere presente nel provvedimento di acquisizione al fine di consentire un efficace sindacato giurisdizionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 374//04 proposto dal

sig. Pugliese Michele, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’Avv. Vincenzo Savino, presso il cui studio in Potenza, alla Via Francesco Baracca n. 16, è elettivamente domiciliato;

contro

– il Comune di Sant’Arcangelo (PZ), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla copia notificata del ricorso ed in virtù della deliberazione di Giunta municipale n. 82 del 27 luglio 2004, dall’Avv

e nei confronti

– del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Sant’Arcangelo (PZ), geom. Domenico Claps, non costituito in giudizio;

– del provvedimento emesso dal Comune di Sant’Arcangelo –Area Tecnica e Manutentiva – del 26.05.2004, prot. n. 6492, notificato a mezzo Ufficiale giudiziario il 26.05.2004;
– della nota emessa dal Comune di Sant’Arcangelo –Area Tecnica e Manutentiva- del 15.06.2004, prot. n. 7654, notificata a mezzo raccomandata A/R il 16.06.2004;
– di ogni altro atto e provvedimento e/o parere presupposto, preparatorio, connesso e conseguente;

del Comune di Sant’Arcangelo al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti e i documenti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con atto notificato il 17 luglio 2004 e depositato il successivo giorno 22, il sig. Michele Pugliese espone in fatto: a) che il Comune di Sant’Arcangelo, con deliberazione di Giunta n. 85 del 13.8.2002, approvava il progetto esecutivo concernente i lavori di costruzione di parcheggi rionali da realizzarsi a valle della sede comunale, in Via Aleardi ed in Via da Vinci, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere stesse ai sensi dell’art. 1 L. n. 1/78; b) che, con decreto di occupazione d’urgenza prot. n. 10783 del 26.8.2002, adottato dal responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, venivano individuati i beni immobili di proprietà privata da occupare e, successivamente, da espropriare, ivi compresa la proprietà dell’esponente la cui superficie non veniva indicata con esattezza (mq. 30 in luogo di mq. 300); c) che l’Amministrazione comunale fissava al 23.9.2002 la data per l’accesso ai fondi per la redazione dei verbali di immissione in possesso e della stato di consistenza; d) che, in pari data, l’Amministrazione comunicava all’esponente, a mezzo telegramma, che i lavori avrebbero avuto inizio in data 16.10.2002; e) che l’esponente, inviava, a mezzo del proprio difensore, una nota all’Amministrazione comunale con la quale dichiarava la propria disponibilità alla cessione volontaria del bene oggetto di occupazione; f) che detta proposta veniva totalmente ignorata; g) che con decreto prot. n. 13242 del 16.10.2002, notificato all’esponente in data 18.10.2002, il Comune di Sant’Arcangelo disponeva nuovamente l’occupazione dell’immobile di proprietà dell’esponente, questa volta indicando esattamente la superficie (pari a mq. 300) da apprendere, fissando all’11.11.2002 la data per le operazioni di immissione in possesso e per la redazione della stato di consistenza; h) che contro gli atti della procedura ablatoria l’esponente proponeva ricorso al T.A.R. per la Basilicata che, con sentenza n. 309 del 3.5.2004, non appellata dal Comune di Sant’Arcangelo, annullava sia i decreti di occupazione d’urgenza sia la citata delibera di G.M. n. 85 del 13.8.2002; i) che, con provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004, a firma del responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva, il Comune di Sant’Arcangelo disponeva, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune dell’immobile di proprietà dell’esponente, già oggetto dei decreti di occupazione d’urgenza annullati dal T.A.R. per la Basilicata, fissando in €. 1773,51 la misura del risarcimento del danno.
1.1. In diritto, deduce l’illegittimità del menzionato provvedimento del 26.5.2004 e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss L. n. 241/90. Mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento relativo all’atto di acquisizione dei beni da utilizzare per scopi di interesse pubblico.
Omessa comunicazione di avvio del procedimento. Difetto di istruttoria. Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento amministrativo. Eccesso di potere per erronea e insufficiente e/o omessa motivazione circa la dichiarazione di utilizzazione del bene da acquisire comparato all’interesse pubblico rispetto a quello privato. Eccesso di potere per atti manifestamente ingiusti. Eccesso di potere per illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione art. 43 D.P.R. 327/01.
Lamenta, in primo luogo, il ricorrente l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001.
Il provvedimento impugnato sarebbe altresì del tutto carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito ed alla sua comparazione con l’interesse privato sacrificato, oltre che in merito alla esigua misura del risarcimento del danno riconosciuto al ricorrente.
1.2. Il ricorrente propone altresì domanda di risarcimento del danno conseguente alla avvenuta apprensione del bene sine titulo per effetto dell’annullamento giurisdizionale, con efficacia ex tunc, sia dell’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera sia dei decreti di occupazione d’urgenza.
La misura del risarcimento non potrebbe essere determinata secondo i criteri indicati dal citato art. 43 del D.P.R. n. 327/01, si ché esso dovrebbe essere quantificato nella misura di € 43.000,00 indicata in una perizia allegata al ricorso.
1.3. Il ricorrente conclude chiedendo che in accoglimento del ricorso: a) vengano annullati gli atti impugnati; b) venga il Comune di Sant’Arcangelo condannato al risarcimento dei danni materiali, morali e biologici patiti dal ricorrente quantificati in €. 100.000,00 o nella diversa somma da quantificare a mezzo di C.T.U. il cui espletamento viene espressamente richiesto.
2. Per resistere alla presente impugnativa si è costituito in giudizio, in data 7 settembre 2004, il Comune di Sant’Arcangelo che ha contrastato la fondatezza del ricorso sia nella parte impugnatoria sia quanto alla domanda di risarcimento del danno.
3. Con memoria conclusiva depositata il 20 settembre 2006, il ricorrente ha insistito nelle conclusioni già formulate in ricorso.
4. Il Comune di Sant’Arcangelo, con memoria conclusiva depositata il 21 settembre 2006, ha ribadito le tesi difensive già illustrate nella memoria di costituzione, insistendo per il rigetto del ricorso.
5. Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006, su richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Il ricorso, nella sua parte impugnatoria, è diretto contro il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004, a firma del responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva del Comune di Sant’Arcangelo, avente ad oggetto “Acquisizione di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico, Lavori di realizzazione di parcheggi rionali.”, con il quale è stata disposta, in applicazione dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, come modificato dall’art. 1 del D.L.vo n. 302 del 2002, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune del bene immobile di proprietà dell’odierno ricorrente, identificato in catasto al foglio 35, mappale 148, della superficie di mq. 300, ed è stato altresì fissata in € 1.773,51 la misura del risarcimento del danno riconosciuta al sig. Pugliese.
Nelle premesse dell’impugnato provvedimento si legge: “PREMESSO CHE: Per l’esecuzione dei lavori in oggetto, sono stati utilizzati immobili identificati nell’allegato prospetto costituente parte integrante del presente provvedimento, tali beni sono stati modificati in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità; CONSIDERATO CHE: Tali beni possono essere acquisiti al patrimonio indisponibile dell’Ente; Al proprietario vanno risarciti i danni; L’indebita utilizzazione si è verificata l’11 novembre 2002 ed è dovuta alla mancata comunicazione, al proprietario del bene, dell’avvio del procedimento, ai sensi degli art. 7 e ss. della legge n. 241/1990; RITENUTO di dover provvedere in merito…”.
Il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 ha fatto seguito alla sentenza di questo Tribunale n. 309/04 del 3 maggio 2004, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dall’odierno ricorrente, sono stati annullati la delibera di G.M. n. 85 del 13 agosto 2002, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo di realizzazione dei parcheggi rionali ed è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera ex art. 1 della L. n. 1/78, nonché i decreti del 29 agosto e del 16 ottobre 2002 con i quali è stata disposta l’occupazione d’urgenza del bene immobile, di proprietà del sig. Pugliese, identificato in catasto al foglio 35, mappale 148, della superficie di mq. 300.
Ciò premesso, ritiene il collegio che il ricorso, nella sua parte impugnatoria, sia fondato.

2. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, il Comune di Sant’Arcangelo ha omesso di dare comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004.
La censura è fondata.
L’omissione della formalità procedimentale prescritta dall’art. 7 L. n. 241/90, esplicitamente ammessa dal Comune di Sant’Arcangelo, rende illegittimo l’atto impugnato e ne giustifica, di per sé sola, l’annullamento.
Non può, sul punto, condividersi quando dedotto dall’Ente locale circa la superfluità della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla natura di atto conclusivo e vincolato del provvedimento di acquisizione conseguente, a suo dire, alla intervenuta realizzazione dell’opera pubblica.
In contrario, il collegio rileva che l’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità nella fattispecie in esame, conseguente all’annullamento, da parte della citata sentenza n. 309/04, del provvedimento comunale di approvazione dell’opera pubblica, impedisce di ritenere perfezionata l’occupazione appropriativa di talchè, prima dell’adozione dell’atto impugnato, non si era perfezionato alcun effetto traslativo della proprietà del ricorrente in favore della pubblica amministrazione.
La conferma di ciò è costituita proprio dal fatto che il Comune ha ritenuto necessario adottare il provvedimento in questa sede impugnato, di acquisizione del bene in questione ex art. 43 D.P.R. n. 327/01, al quale solo può ricondursi l’effetto traslativo del bene in favore dell’Ente locale.
Né il provvedimento impugnato è un atto vincolato, in quanto l’atto di acquisizione ex art. 43 D.P.R. n. 327/01 ha natura discrezionale essendo la sua adozione rimessa ad una valutazione dell’amministrazione avente ad oggetto non solo la convenienza e l’opportunità di procedere a tale modo di acquisto del bene (oneroso in quanto comporta il risarcimento dei danni e non il mero pagamento dell’indennità di espropriazione) ma anche gli ulteriori presupposti richiesti dalla legge tra cui l’esistenza di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello del privato (cfr., tra le altre, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 2 febbraio 2006, n. 84; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7 giugno 2006, n. 6791).
In realtà, alla luce di quanto si dirà con riferimento alla rimanente censura, deve ritenersi che la partecipazione del ricorrente alla fase procedimentale, lungi dal costituire un inutile formalismo (come, invece, dedotto dal Comune), avrebbe apportato un contributo significativo ai fini dell’adozione dell’atto finale e della determinazione del suo contenuto con specifico riferimento alla valutazione dei requisiti necessari per l’esercizio del potere previsto dall’art. 43 D.P.R. n. 327/01.
In conclusione, la ritenuta natura discrezionale del provvedimento impugnato e la rilevanza del contributo che la partecipazione procedimentale del privato avrebbe potuto arrecare in relazione all’emanazione del provvedimento finale inducono il Tribunale a ritenere che l’omissione dell’avviso ex art. 7 L. n. 241/90 determini l’illegittimità del provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 in questa sede impugnato.

3. Fondata è anche, nei termini di seguito precisati, la rimanente censura con la quale il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato sarebbe del tutto carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito ed alla sua comparazione con l’interesse privato sacrificato.
A norma dell’art. 43 D.P.R. n. 327/01, “valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.
Il tenore letterale della norma induce a ritenere che l’esercizio del potere ivi previsto sia subordinato all’esistenza di alcuni presupposti tra cui l’intervenuta modificazione del bene in mancanza di un provvedimento legittimante, l’utilizzazione in atto dello stesso ad opera dell’amministrazione ed un’adeguata ponderazione degli interessi in conflitto.
In particolare, come ha avuto modo di precisare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P. 29 aprile 2005, n. 2), la comparazione degli interessi in conflitto deve essere condotta con particolare rigore in quanto l’atto di acquisizione, oltre a valutare la pubblica utilità dell’opera, deve tenere in considerazione che il potere acquisitivo in esame “ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria” e, quindi, può trovare giustificazione solo nella “particolare rilevanza” dell’interesse pubblico posto a raffronto con quello privato.
Questa “particolare” rilevanza si identifica non nella mera prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato (che costituisce il presupposto per l’esercizio del potere espropriativo con le forme ordinarie) ma nella peculiare importanza del primo tale da giustificare l’eccezionalità della procedura acquisitiva prevista dall’art. 43 D.P.R. n. 327/01.
Con il medesimo rigore deve essere valutato il presupposto dell’attuale utilizzazione del bene dovendosi escludere, sulla base della “ratio” e dello stesso tenore letterale dell’art. 43 D.P.R. n. 327/01, che a legittimare l’esercizio del potere ivi previsto sia sufficiente la semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero la sua astratta idoneità a essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale (così espressamente A.P. n. 2/05).
L’esistenza dei presupposti in esame deve, per altro, essere esplicitata attraverso una compiuta ed esaustiva motivazione che deve essere presente nel provvedimento di acquisizione al fine di consentire un efficace sindacato giurisdizionale.
Con riferimento specifico alla fattispecie in esame il collegio rileva che il provvedimento impugnato – le cui premesse sono state dianzi testualmente riportate- non contiene alcuna motivazione circa l’avvenuto riscontro, da parte del Comune, dell’esistenza di un interesse pubblico alla utilizzazione del bene, della sua rilevanza e, soprattutto, della comparazione dello stesso con gli altri “interessi in conflitto”.

4. Per le esposte ragioni, il ricorso, nella sua parte impugnatoria, deve essere accolto siccome fondato; per l’effetto, va annullato il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004.

5. Ai fini del decidere in ordine alla domanda di risarcimento del danno, il collegio ritiene necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio che dovrà rispondere ai seguenti quesiti:
a) descriva il C.T.U. il fondo di proprietà del ricorrente occupato in forza dei citati decreti di occupazione d’urgenza del 29 agosto 2002 e del 16 ottobre 2002, precisando l’effettiva estensione delle aree occupate;
b) accerti il C.T.U. qual era, alla data del luglio 2004, il valore venale di mercato del fondo di cui alla precedente lettera a), avendo riguardo alla destinazione urbanistica della zona nella quale il detto fondo ricade;
c) accerti il C.T.U. se il ricorrente sig. Pugliese su detto fondo ha edificato, sulla base di titoli abilitativi rilasciati dal Comune di Sant’Arcangelo, opere, precisando, in caso affermativo, quali opere siano state eseguite, la data di esecuzione delle stesse ed il valore che alle opere medesime può essere attribuito alla data del luglio 2004.
Ciò premesso, il collegio:
a) affida l’espletamento della predetta consulenza tecnica, da effettuare in contraddittorio con le parti costituite, al sig. ing. Michele Bevilacqua;
b) delega per tutti gli adempimenti connessi all’espletamento dell’incombente istruttorio il magistrato Giuseppe Buscicchio;
c) fissa per l’accettazione dell’incarico da parte del predetto consulente e per il relativo giuramento l’udienza del 20 dicembre 2006 (ore 9.30) dinanzi al giudice delegato;
d) fissa il termine di novanta giorni, dalla prestazione del giuramento, per l’espletamento della consulenza e per il deposito della relativa relazione;
e) fissa il termine di trenta giorni, dalla notificazione o comunicazione della presente decisione alle parti costituite, per la nomina di eventuali consulenti di parte;
f) dispone che il Comune di Sant’Arcangelo metta a disposizione del consulente tutta la documentazione necessaria per l’espletamento dell’incarico;
g) dispone, altresì, che la Segreteria del T.A.R. metta a disposizione del C.T.U. il fascicolo di causa per visionarlo ed eventualmente estrarre copia degli atti ritenuti utili per l’espletamento dell’incarico;
h) dispone che il ricorrente versi una cauzione di euro 1.000 (euro mille/00) per le spese di consulenza tecnica mediante deposito su libretto di risparmio ordinario al portatore, che sarà depositato nella Segreteria del T.A.R. entro quindici giorni dalla comunicazione della presente decisione;
i) fissa l’ulteriore udienza del 21 giugno 2007 per la trattazione del merito della causa e manda alla Segreteria di trasmettere la presente decisione al consulente tecnico incaricato;
l) riserva ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

pronunciando in via parziale ed interlocutoria sul ricorso in epigrafe indicato:
a) accoglie la domanda impugnatoria, e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 adottato dal responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva del Comune di Sant’Arcangelo;
b) per la restante parte, dispone incombenti istruttori nei termini di cui in motivazione.
Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente decisione a tutte le parti costituite ed al consulente tecnico incaricato.
Fissa l’udienza del 20 dicembre 2006 (ore 9.30) dinanzi al giudice delegato per il giuramento del consulente tecnico incaricato e l’udienza del 21 giugno 2007 per la trattazione nel merito della causa.
Riserva ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 5 ottobre 2006 dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Antonio Camozzi – Presidente

Giancarlo Pennetti – Componente

Giuseppe Buscicchio – Componente – Estensore

Depositata in Segreteria il 16-12-2006

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 16/12/2006 n.871 proviene da Giustamm.