Pres. A. Pagano, Rel. M. Abbruzzese
Amadei Mario (Avv. L. Bruno Molinaro) c. Comune di Barano di Ischia (n.c.).

sulla natura del silenzio della P.A. sull’istanza di accertamento di conformità dell’opera ex art. 13 L. n. 47/85 (ora art. 36, D.P.R. n. 380/2001) e sulla natura dell’attività di accertamento della cd. “doppia conformità”

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Art. 13 L. n. 47/85 s.m.i. – Provvedimento oggettivo e vincolato della P.A. – Apprezzamenti discrezionali – Esclusione.

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Non riguarda opere eseguite senza titolo e su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità – Regime ex art. 4, legge n. 47/85 – Sanabilità a posteriori – Esclusa.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. – Natura di silenzio-rigetto.

4. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. – Natura –Silenzio-rigetto – Motivi.ù

5. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. –Compatibilità della natura di silenzio-rigetto con il regime procedimentale introdotto con la legge n. 241/90 – Sussiste.

6. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. – Non ha natura di silenzio inadempimento non postulando il mancato esercizio di potere discrezionale.

7. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente – Non sussiste in relazione ad istanze di sanatoria.

8. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. – Natura di silenzio-rigetto – Previsione ex art. 36 D.P.R. 380/2001 dell’obbligo di motivazione – Va riferito all’ipotesi di accoglimento dell’istanza.

9. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di accertamento di doppia conformità sulle opere solo formalmente abusive – Silenzio della P.A. – Natura di silenzio-rigetto – Diritto di difesa del privato – Non diminuisce.

1. L’accertamento di conformità già previsto dall’art’art. 13 della Legge n. 47/85 (ed ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001) è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: cd. “Doppia conformità”). Il provvedimento di accertamento di conformità assume pertanto una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.

2. L’accertamento di doppia conformità non è invece applicabile alle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime previsto all’art. 4 della legge n. 47/85 (ora art. 27 D.P.R. n. 380/2001) che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva.

3. Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ha natura di atto tacito di accertamento di reiezione dell’istanza¹.

4. L’art. 13 L. n. 47/85, ora art. 36 D.P.R. 380/2001, nel prevedere che la richiesta s’intende respinta (ora rifiutata) attribuisce all’Amministrazione il valore legale tipico proprio di un atto amministrativo, soprattutto in considerazione dell’analogia della formulazione letterale con altre ipotesi di silenzio significativo, tra cui l’art. 6 D.P.R. 1199/71.

5. Sul piano logico-sistematico, la figura del silenzio-significativo è compatibile con il nuovo regime procedimentale introdotto dalla legge n. 241/90. Il fatto che tale legge, dopo aver sancito all’art. 2 l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, abbia poi stabilito (art. 25, co. 4) che il silenzio sull’istanza di accesso equivale a diniego della stessa significa, evidentemente, che i principi posti dalla medesima legge n. 241/90 non hanno valore assoluto e cogente, ma programmatico e derogabile.
6. Sul piano ontologico, occorre considerare che il silenzio-inadempimento postula il mancato esercizio di una potestà amministrativa di natura discrezionale. Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non potrebbe quindi mai essere considerato silenzio inadempimento, trattandosi di accertamento riguardante, nella configurazione normativa dell’istituto, una valutazione doverosa e vincolata.

7. Sul piano logico, non appare ragionevole imporre all’Amministrazione un obbligo di pronuncia espressa in relazione ad una istanza del privato che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il permesso di costruire ed ha in via di fatto realizzato la sua pretesa edificatoria sottraendosi al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica².

8. L’art. 36, D.P.R. n. 380/2001 prevede che sulla richiesta di permesso in sanatoria l’ufficio competente si pronunci con “adeguata motivazione”. Tale obbligo non può che riguardare l’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità, poiché la P.A. non può sottrarsi all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.

9. Il privato non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non poter dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo un valido principio di prova.

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(1) Sul punto, nel senso che tale silenzio ha natura di silenzio-inadempimento, Tar Lazio, sez. II bis, sent. n. 3496/2004; Tar Sicilia, CT, sez. I, 29 maggio 2003, n. 2; Tar Campania, Napoli, sez. IV, 20 novembre 2002, n. 7327.
(2) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 giugno 2003, n. 7952.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706; C.G.A.R.S. 21 marzo 2001, n. 142.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1343 del 1996 proposto da
AMADEI MARIO, rappresentato e difeso dall’avv. L.Bruno Molinaro, con il quale è elettivamente domiciliato presso il suo studio in Barano d’Ischia, alla Piazza San Rocco n.26, così da intendersi domiciliati in Napoli presso la Segreteria del TAR ai sensi dell’art.19 L.6 dicembre 1971 n.1034 e dell’art.45 R.D. 26 giugno 1924 n.1054,

contro

COMUNE DI BARANO D’ISCHIA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento
del silenzio rifiuto sulla domanda di concessione in sanatoria ordinaria n.prot. 10948 del 18.11.2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza pubblica del 9 ottobre 2006, il Cons. Maria Abbruzzese;
Uditi i difensori presenti: come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 17.2.2006 e depositato il 2.3 successivo, il ricorrente indicato in epigrafe rappresentava quanto segue:
– di aver inoltrato in data 18 novembre 2005 (prot.gen.Com.n.10948) al Sindaco del Comune di Barano d’Ischia un’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art.36 D.P.R. n.380/2001, relativa ad opere edili eseguite in Barano d’Ischia, alla via “
– che su tale domanda, però (sebbene sussistessero le condizioni di legge per il suo accoglimento), si era formato, per l’inutile decorso del termine di 60 giorni indicato dall’articolo 36 precitato, il silenzio rifiuto del Sindaco.
Tanto premesso, chiedeva l’annullamento del suddetto silenzio rifiuto, di cui deduceva l’illegittimità per i seguenti motivi:
Violazione dell’art.36 D.P.R. 6 giugno 2001, n.38’. L.28.2.1985, n.47. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione artt. 2 e 3 L. n.241/90: è illegittimo il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di sanatoria, incombendo sull’Amministrazione l’obbligo di dare riscontro all’istanza prodotta dall’interessato; il ricorso spiegava altresì domanda di risarcimento del danno.
Il Comune intimato non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2006 il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

I. Il ricorso è infondato è deve essere respinto.
I.1) Com’è noto, l’accertamento di conformità già previsto dall’art.13 della legge 28 febbraio 1985 n.47 (ed ora dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001) è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria: cd. “Doppia conformità”).
Non è invece applicabile nei riguardi delle opere che siano state eseguite non solo senza titolo, ma anche su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, per le quali scatta il diverso regime di cui all’articolo 4 della medesima legge n.47 del 1985 (ora, articolo 27 del D.P.R. n.380 del 2001, che ne ha ampliato la previsione a tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche), che esclude qualsiasi sanabilità a posteriori dell’opera abusiva.
Il provvedimento di accertamento di conformità assume pertanto una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.
L’autorità procedente deve infatti valutare l’assentibilità dell’opera eseguita senza titolo, sulla base della normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i momenti considerati dalla norma.
Peraltro, una volta positivamente riscontrata, in concreto, la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto cui tale normativa subordina la realizzazione dell’opera, essa è tenuta rilasciare il provvedimento permissivo richiesto.
Il principale problema interpretativo posto dalla disposizione in esame è costituito dalla configurazione della natura giuridica del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla relativa istanza del privato, se si tratti cioè di mero silenzio-inadempimento (o silenzio rifiuto), cui consegue l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, ovvero di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, cd. silenzio-rigetto).
E’ evidente, infatti, che dall’adesione all’una o all’altra impostazione discendono diverse conseguenze sul piano giuridico, dovendo, nel primo caso, l’oggetto del relativo giudizio intendersi limitato all’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere sull’istanza del privato (ed al conseguente ordine di provvedere, secondo lo schema attualmente disegnato dall’art.2 della legge n.205 del 2000 e chiarito da Ad.Plenaria n.1/2002), mentre, nel secondo, sarebbe costituito direttamente dalla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente.
I.2) Secondo l’orientamento cui aderisce il ricorrente, che trova peraltro anche conforto in parte della giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, sez.II-bis, n.3469/2004), il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R: 380/sarebbe oramai sicuramente configurabile come mero silenzio-inadempimento (o rifiuto), non essendo più ipotizzabile, nel nuovo sistema introdotto dagli artt. 2 e 3 della legge n.241/90, un’attività procedimentale della P.A. non culminante nell’adozione di un provvedimento espresso, fornito della dovuta motivazione (cfr. TAR Sicilia, CT, Sez.I, 29 maggio 2003, n.02; TAR Campania, Napoli, sez.IV, 20 novembre 2002, n.7327).
I.3) E’ tuttavia opinione della Sezione, già più volte affermata all’esito di consimili giudizi, che il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica abbia natura di atto tacito di accertamento di reiezione dell’istanza (e quindi di silenzio-significativo e non di silenzio-rifiuto).
A sostegno dei tale orientamento milita in primo luogo l’argomento letterale.
L’art.13 L. n.47 del 1985, invero, riprodotto nell’art. 36 del D.P.R. 380/2001, nel prevedere già che “la richiesta si intende respinta” (ed ora che “…la richiesta di intende rifiutata”), attribuisce all’inerzia dell’Amministrazione (la quale di per sè non è un atto, bensì un mero fatto) il valore legale tipico proprio di un atto amministrativo.
Sotto tale profilo, la norma in esame appare strutturata in maniera analoga ad altra fattispecie indubitabilmente di silenzio significativo: quella di cui all’articolo 6 del d.p.r. 24 novembre 1971, n.1199 – recante semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi – il quale prevede infatti che, “decorso il termine di 90 giorni…, il ricorso si intende respinto”.
Ancora, appare conforme ad altra fattispecie sicuramente avente natura di silenzio significativo: quella di cui all’art.25 co.4° della legge n.241 del 1990 che, nel disciplinare il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, testualmente prevede che “decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta”.
La completa analogia intercorrente, nella disciplina normativa, tra il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità ed il silenzio sull’istanza di accesso (le quali, decorso il prescritto termine, si intendono entrambe respinte), consente di evidenziare un secondo argomento a sostegno dell’opinione della Sezione: quella della compatibilità, sul piano logico-sistematico, della figura del silenzio-significativo pur nel nuovo regime procedimentale introdotto dalla legge n.241 del 1990.
Il fatto che tale legge, dopo aver sancito, all’art.2, l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, abbia poi stabilito (artt.25, co.4°) che il silenzio sull’istanza di accesso equivale a diniego della stessa significa, evidentemente (contrariamente a quanto sostenuto dalla tesi qui avversata), che i principi posti dalla medesima legge n.241 del 1990 non hanno valore assoluto e cogente, ma programmatico e derogabile (sulla qual cosa, peraltro, sussiste unanimità di vedute sia in dottrina che in giurisprudenza).
Di ciò sono comunque riprova altre disposizioni della stessa legge.
Ad esempio, quella di cui all’art.3 che, dopo aver posto (al co.1°) il generale obbligo motivazionale per ogni provvedimento amministrativo, immediatamente ne prevede una deroga (al co. 2°), per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale e per gli atti impliciti. Ovvero, quella di cui all’art.7 che, già prima di stabilire la doverosità della comunicazione di avvio del procedimento, ne prevede l’esenzione quando sussistano particolari esigenze di celerità (e ciò, a tacere dell’elaborazione giurisprudenziale che ha ampliato notevolmente l’ambito di applicabilità della deroga, estendendolo anche alle ipotesi di procedimento avviato ad istanza di parte ed in genere a tutte le altre ipotesi nelle quali la partecipazione del destinatario del provvedimento finale sia inidonea ad incidere sul contenuto dello stesso).
Ancora, quella di cui all’art. 20 che, contrariamente a quanto previsto proprio dall’art.2, ha istituito, nelle ipotesi ivi indicate, la figura del silenzio-assenso (peraltro, sicuramente avente natura provvedimentale, come si evince chiaramente dalla previsione contenuta nel co.1°, ultima parte, della stessa disposizione in esame, secondo cui l’atto di assenso illegittimamente formatosi può essere annullato dall’amministrazione competente).
Il silenzio significativo (nelle due manifestazioni del silenzio- rigetto e del silenzio-assenso) è pertanto pienamente compatibile col nuovo sistema normativo delineato dalla legge sul procedimento amministrativo.
I.4) Sul piano ontologico, occorre inoltre considerare che il silenzio-inadempimento postula il mancato esercizio di una potestà amministrativa di natura discrezionale.
Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non potrebbe quindi mai essere considerato come semplice silenzio inadempimento, trattandosi – come più sopra si è fatto cenno – di accertamento riguardante, nella configurazione normativa dell’istituto, una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, essenzialmente priva di contenuti discrezionali, avente sostanzialmente ad oggetto la realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile.
I.5) Sul piano logico, come è stato già notato, non appare infine comunque ragionevole imporre all’Amministrazione un obbligo di pronuncia espressa in relazione ad un’istanza “del privato che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il permesso di costruire ed ha in via di fatto realizzato la sua pretesa edificatoria sottraendosi al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica” (in tali sensi, TAR Campania, Napoli, sez.I, 30 giugno 2003, n.7952).
I.6) In conclusione, è innegabile che ricorra nella specie, in applicazione di tutti i canoni ermeneutici, un’ipotesi di silenzio significativo, con l’attribuzione, per legge, al comportamento omissivo dell’Amministrazione di un preciso significato: la reiezione della richiesta di conformità avanzata dal privato.
Pertanto, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-diniego, che può essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura, e tanto meno la mancanza di motivazione.
In questi precisi termini, d’altra, parte, si è pronunciato il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa, affermando che “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione – tant’è che l’art.13 della L. n.47/1985 attribuisce al silenzio serbato dalla P.A. il valore di diniego vero e proprio – ed è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto precettivo dell’atto” (C.d.S., sez.V, 11 febbraio 2003, n.706; cfr., altresì, C.G.A.R.S. 21 marzo 2001, n.142).
I.7) Per completezza espositiva, occorre ribadire che la configurazione dell’istituto in esame quale silenzio-diniego non è venuta meno per effetto del sopravvenuto intervento normativo di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n.380 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”).
L’art.36 del cennato T.U. ha mantenuto, infatti, la stessa configurazione prevista dall’abrogato art.13, 2° comma, L. n.47/85, dal momento che ha stabilito, al comma 3°, che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
E’ evidente, sul piano letterale-formale, che continua a sussistere (pur nella nuova formulazione della norma) una fattispecie di silenzio-diniego.
Il rifiuto si riferisce infatti (come nel precedente regime) alla richiesta di attività provvedimentale (permesso in sanatoria) e non al silenzio.
L’inutile decorso del prescritto termine comporta inesorabilmente la reiezione dell’istanza del privato.
Per converso, l’obbligo di “adeguata motivazione” non può che riguardare, nella chiara formulazione della norma, l’ipotesi in cui l’Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità.
L’imposizione di siffatto obbligo, in tale ipotesi, appare altresì coerente con la ragione dell’istituto: trattandosi di sanare ex post un abuso edilizio, l’Amministrazione non può sottrarsi – nell’interesse dell’intera collettività sociale e degli eventuali proprietari confinanti – all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.
I.8) In definitiva, dopo la scadenza dei 60 giorni prevista dall’art.13, 2° comma L n.47/85 (oggi art.36, 3° co., D.P.R. cit.), l’Amministrazione non perde per ciò solo la potestà (potere-dovere) di decidere sull’istanza di sanatoria, con la conseguente legittimità del tardivo provvedimento – sia esso di rigetto o di accoglimento -, da non ritenersi inutiliter dato.
Il privato, dal canto suo, non vede diminuito il proprio diritto di difesa per il fatto di non potere dedurre il vizio di difetto di motivazione dell’impugnato silenzio-diniego, ben potendo allegare che l’istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento, per la sussistenza della prescritta doppia conformità delle opere abusive realizzate, adducendo – s’intende – un valido principio di prova.
II. Consegue da tutto quanto si è fin qui esposto che il ricorso in esame, affidato al presunto difetto di motivazione del silenzio-diniego, è infondato e va pertanto respinto risultando alla stregua degli atti del tutto legittimo il diniego (implicito) opposto dal Comune di Barano d’Ischia.
II.1) Va peraltro aggiunto che, neppure nella presente sede giurisdizionale, il ricorrente deduce elementi atti a verificare la contestata conformità urbanistica ex post, non fornendo alcuna puntuale descrizione della consistenza dell’opera abusiva realizzata né alcuna puntuale indicazione delle disposizioni urbanistiche ed edilizie da cui potrebbe evincersi la protestata conformità; al contrario, dallo stesso tenore dell’istanza proposta al Comune (prot. n.10948 in atti) sembrerebbe al contrario doversi ricavare una non corrispondenza tra le opere realizzate e quelle autorizzabili alla stregua del vigente P.T.P. dell’isola d’Ischia, che è, com’è noto, strumento urbanistico con valenza anche di pianificazione paesaggistica.
La mancata allegazione di elementi atti a comprovare la erroneità “sostanziale” del provvedimento di rigetto implicito osta, per altro verso, al richiesto annullamento, anche in considerazione del disposto di cui all’art. 21-octies L.241/90 come novellata.
II.3) Ne discende che del tutto corretto è, anche nella sostanza, il provvedimento implicito di reiezione dell’istanza di accertamento in conformità, non essendo l’opera conforme agli strumenti urbanistici e paesistici vigenti o comunque non risultando tale alla stregua degli atti.
III. Il ricorso va, in definitiva, respinto.
IV. Nulla sulle spese, stante la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 9 ottobre 2006, con l’intervento dei Magistrati:
Alessandro PAGANO – Presidente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.
Ida RAIOLA – Componente

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