Processo – Processo amministrativo – Accesso civico generalizzato – Rito del silenzio – Ammissibilità.

Per l’accesso civico non è rintracciabile una norma analoga all’art. 25 della legge n. 241/90 che espressamente tipizzi come rigetto il silenzio serbato sulla relativa istanza; tuttavia, nonostante il comma 6 dell’art. 5 del d.lgs. n.33/2013 preveda che “Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza” (con ciò escludendo la formazione del “silenzio rigetto”), deve ritenersi ammissibile l’azione proposta con il rito dell’accesso in luogo di quella avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. astrattamente configurabile, valorizzando –nell’ottica di un’interpretazione che incentrata sulla ratio della disposizione- il successivo comma 7 del seguente tenore: “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”.

Pres. Ciliberti – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 122 del 2024, proposto da
Elena Giupponi, rappresentato e difeso dagli avvocati Arcangela Spenillo e Olav Gianmaria Taraldsen, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e Regione Puglia, non costituite in giudizio;

per l’accertamento

-del diritto (in rito ex art. 116 c.p.a.) all’accesso civico generalizzato esercitato con l’istanza presentata dalla ricorrente volta a conoscere la data in cui il laboratorio menzionato nell’istanza è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle ASL della Regione di appartenenza;

-nonché per la condanna all’ostensione della documentazione suddetta;

in subordine, laddove fosse ritenuto corretto il rito di cui al 117 c.p.a., per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2024 la dott.ssa Giacinta Serlenga e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione della parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.-La ricorrente ha proposto, in data 16 novembre 2023, istanza di accesso civico -dichiaratamente formulata ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013- intesa a conoscere la data in cui il laboratorio di Patologia Clinica Ospedale “Dimiccoli” è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza; dati che –in tesi- sarebbero in possesso dell’Azienda sanitaria BAT intimata e della Regione. L’istanza risulta, tuttavia, inoltrata soltanto all’Azienda sanitaria.

Anche il ricorso in epigrafe, conseguito alla mancanza di riscontro, risulta notificato in via esclusiva all’Azienda stessa che, tuttavia, non si è costituita in giudizio.

Alla Camera di consiglio del 4 giugno 2024, la causa è stata trattenuta in decisione senza discussione, stante l’istanza di rinunzia alla trattazione orale della difesa ricorrente in data 31 maggio 2024.

2.- Il gravame va accolto nel merito e l’Azienda sanitaria condannata all’ostensione della documentazione richiesta, fatte salve alcune preliminari precisazioni sul piano procedurale.

2.1.- La ricorrente ha, invero, costruito l’azione come impugnazione del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso generalizzato, sul modello dell’art.25 della legge n. 241/1990; e in subordine, nell’eventualità che non si ritenga applicabile all’accesso civico il rito ex art. 116 c.p.a., come impugnazione del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza stessa, con richiesta di conversione del rito.

Per l’accesso civico di cui qui si discute non è effettivamente rintracciabile una norma analoga all’art. 25 della legge n. 241/90 che espressamente tipizzi come rigetto il silenzio serbato sulla relativa istanza; tuttavia, come –condivisibilmente e di recente- chiarito dalla terza Sezione del Consiglio di Stato, nonostante il comma 6 dell’art. 5 del richiamato d.lgs. n.33/2013 preveda che “Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza” (con ciò escludendo la formazione del “silenzio rigetto”), deve ritenersi ammissibile l’azione proposta con il rito dell’accesso in luogo di quella avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. astrattamente configurabile, valorizzando –nell’ottica di un’interpretazione che incentrata sulla ratio della disposizione- il successivo comma 7 del seguente tenore: “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”.

Più precisamente, il giudice di appello ha chiarito quanto segue: “…ai sensi del successivo comma 7, “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”: il richiamo di legge a quest’ultimo articolo, che prevede il ricorso anche “contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza”, rende preferibile in base alla sua ratio l’interpretazione secondo cui anche il silenzio “non significativo” formatosi sull’istanza di accesso “generalizzato” ai sensi del comma 2 cit. sia sindacabile con l’azione ex art. 116 c.p.a.; mentre il formale riferimento, dal contenuto apparentemente limitativo, “all’inadempimento degli obblighi di trasparenza” e non anche all’accesso civico “generalizzato” dipende semplicemente dal mancato allineamento della citata previsione processuale alla successiva introduzione di quest’ultimo istituto, dovendosi pertanto leggere il riferimento agli “obblighi di trasparenza” come un richiamo a tutto tondo alle varie forme d’accesso previste dal d.lgs. 33/2013”.

E’ pertanto ammissibile il rito proposto ex art. 116 c.p.a.

2.2.- Ciò premesso, il gravame può essere accolto nei limiti in cui i dati richiesti siano nella disponibilità dell’Asl BAT.

L’accesso civico generalizzato riguarda invero la possibilità di conoscere dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal più volte richiamato d.lgs. n. 33/2013. Così dispone infatti l’art 5 del d.lgs. 33/2013, al comma 2: “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.

Proprio perché tale diritto risponde all’esigenza di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, la legittimazione ad esercitarlo è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione (cfr. stesso art. 5, d.lgs. 33/2013, comma 3: “l’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”) e senza una specifica motivazione circa le ragioni del suo esercizio, predefinite dalla legge; ma al tempo stesso postula –com’è ovvio- che la documentazione o i dati richiesti siano in possesso e nella disponibilità del soggetto al quale vengano richiesti.

Venendo alla fattispecie che ci occupa, dunque, i dati richiesti (la data in cui il laboratorio di Patologia Clinica Ospedale “Dimiccoli” è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza) rientrano –astrattamente- tra quelli accessibili, non essendo ravvisabile alcuno dei limiti all’esercizio del relativo diritto e inerendo ad attività svolte nel pubblico interesse, relative a pubblico servizio erogato dall’Azienda intimata; tuttavia, in concreto, l’Asl BAT non può verosimilmente che disporre dei soli dati riguardanti la sua competenza territoriale laddove parte ricorrente ––pur riferendo l’istanza ad un preciso laboratorio e non avendo notificato il gravame alla Regione- sembrerebbe poi richiedere tutti i dati “inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza”.

3.- Il gravame va, dunque, accolto nei limiti indicati; e, per l’effetto, ordinato alla resistente Azienda BAT di consentire il richiesto accesso mediante presa visione ed estrazione integrale della documentazione che si trova nella sua disponibilità, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione e/o notifica della presente sentenza.

Considerata tuttavia sia la parziale soccombenza, sia la novità della questione sia, altresì, la natura seriale del contenzioso azionato, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa. A maggior ragione, alla luce di quanto detto, non può trovare accoglimento la richiesta di condanna dell’Azienda intimata alla corresponsione di una somma ulteriore equitativamente determinata ex art. 26 c.p.a.; tanto più che tale condanna ulteriore è tesa a sanzionare comportamenti processuali –e non procedimentali- scorretti e, in ogni caso, non ha le finalità risarcitorie invocate dalla difesa ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consiglier

L'articolo Sull’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio anche in materia di accesso civico generalizzato. proviene da Giustamm.

Pres. C.L Monticelli; Est. G. Rovelli
F. A. L. (avv. G. Martelli) c/ Università degli Studi di Cagliari (Av. Distr. St.) e nei confronti di M. C. F. (avv. G. Carta)

sui limiti del sindacato sulle valutazioni comparative nei concorsi universitari

1. Università – Ricercatori universitari – Concorso – Commissione esaminatrice – Componenti – Qualificazione – Titolarità di insegnamento – Necessità – Non sussiste

2. Università – Ricercatori universitari – Concorso – Valutazione comparativa – Giudizio individuale del candidato – Valutazione comparativa rispetto agli altri candidati – Necessità – Non sussiste – Necessità che il giudizio riveli una scala di valori – Sussiste

3. Università – Ricercatori universitari – Concorso – Valutazione comparativa – Valutazione delle pubblicazioni – Criteri della collocazione editoriale delle pubblicazioni e la loro diffusione all’interno della comunità scientifica – Esclusività – Non sussiste – Primaria considerazione della originalità ed innovatività della produzione scientifica – Necessità – Discrezionalità della Commissione – Sindacato – Limiti

4. Università – Ricercatori universitari – Concorso – Valutazione comparativa – Valutazioni della Commissione – Sindacato – Limiti

1. I componenti di una commissione d’esame devono essere esperti nelle materie oggetto di esame e possedere una competenza specifica e sufficiente a valutare i candidati; ciò, però, non implica che essi debbano essere anche titolari dell’insegnamento delle specifiche materie oggetto del concorso

2. La valutazione comparativa consiste in un raffronto globale dei titoli dei vari candidati e non impone che ogni singolo giudizio espresso nei confronti di ciascun candidato (nella specie relativo ai titoli ed alle pubblicazioni) debba recare una valutazione comparativa rispetto a tutti gli altri; il giudizio, tuttavia, deve dare contezza delle ragioni determinanti la prevalenza di un candidato rispetto agli altri, il che si realizza mediante il raffronto delle valutazioni con dei parametri omogenei, da cui emerga una scala di valori, in base alla quale deve essere giudicata la adeguatezza, rilevante sotto il profilo della sufficienza della motivazione, della scelta del vincitore

3. Nei concorsi universitari la rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e la loro diffusione all’interno della comunità scientifica costituiscono solo alcuni dei criteri ai quali la commissione può fare ricorso, dovendo quest’ultima primariamente considerare gli altri criteri di riferimento e, in primis, quello della originalità ed innovatività della produzione scientifica, che costituisce esercizio di un apprezzamento discrezionale in ordine alla qualità intrinseca dei lavori pubblicati, in quanto tale sindacabile esclusivamente entro i limiti della manifesta illogicità o perplessità

4. Nei concorsi universitari le valutazioni della Commissione esaminatrice sono espressione di un’ampia discrezionalità e, in quanto frutto di un libero apprezzamento basato su conoscenze tecnico-scientifiche di non univoca interpretazione, atteso il grado di elevata soggettività ed irripetibilità, sono censurabili solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti od irragionevoli, tali essendo quelle che emergono dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza; in particolare, deve ritenersi insindacabile, in sede giurisdizionale, la valutazione discrezionale dei titoli scientifici esibiti dal candidato, a meno che non siano dedotti vizi di manifesta illogicità o indebita e palese disparità di trattamento da parte della Commissione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2012, proposto da:
F. A. L., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Martelli, con domicilio eletto presso lo stesso avvocato in Cagliari, via San Lucifero, 56;

contro

Università degli Studi di Cagliari, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

M. C. F., rappresentata e difesa dall’avv. Gianuario Carta, con domicilio eletto presso lo stesso avvocato in Cagliari, via Baylle n. 3;

per l’annullamento

– del D.R. n. 103 del 18 ottobre 2012 dell’Università degli Studi di Cagliari;

– della relativa graduatoria formulata dalla Commissione giudicatrice in data 9 ottobre 2012;

– della D.R. del 26 luglio 2012 n. 800 con la quale UNICA provvedeva alla nomina dei tre componenti della commissione giudicatrice della suddetta selezione;

– dei verbali della medesima selezione del 18 settembre 2012 e del 9 ottobre 2012;

– del bando regolante la predetta selezione, nella parte in cui non prevedeva la valutazione comparativa dei candidati, nonché la prova orale volta ad accertare l’adeguata conoscenza di una lingua straniera, in contrasto con quanto previsto dall’art. 24 d


Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Cagliari e di Maria Chiara Fastame;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Martelli per il ricorrente, l’avvocato dello Stato Risi per l’Amministrazione e l’avvocato Carta per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. F. A. L. ha presentato domanda di partecipazione alla selezione indetta dall’Università degli Studi di Cagliari per il reclutamento di 47 ricercatori a tempo determinato, in particolare per la copertura del posto relativo al settore concorsuale 11/E02 profilo SSD M-PSI/04 Psicologia dello sviluppo e dell’educazione.

Risultava prima nella graduatoria la dottoressa F. alla quale veniva attribuito un punteggio totale di 103,2 punti di cui 57 per i titoli e 46,2 per le pubblicazioni, al secondo posto il ricorrente, con un punteggio totale di 75,5 punti di cui 29 per i titoli e 46,5 per le pubblicazioni e al terzo posto il dott. B. che raggiungeva un punteggio totale di 59,2 punti di cui 14,5 per i titoli e 44,7 per le pubblicazioni.

Il dott. F. A. L. proponeva ricorso avverso gli atti indicati in epigrafe deducendo le seguenti articolate censure:

1) incompetenza della commissione giudicatrice, illegittimità del D.R. di UNICA del 26 luglio 2012 n. 800, violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del bando emanato con D.R. di UNICA n. 499 del 28 maggio 2012, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della L. 30 dicembre 2010 n. 240 da parte del bando di concorso e della Commissione, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del Bando di concorso e dell’art. 14 comma 3 del regolamento per le assunzioni di ricercatori a tempo determinato presso UNICA, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. 241 del 1990 e s.m.i. e dell’art. 97 della Costituzione, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 del D.M. 243/2011 e degli artt. 8 e 10 del bando di cui trattasi, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90 e s.m.i., illogicità e contraddittorietà manifesta, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della L. 240/2010, dell’art. 2 del D.M. n. 243/2011 e dell’art. 14 del regolamento per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori a contratto di UNICA approvato con D.R. n. 105 del 24 novembre 2011, violazione falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione, nonché del decreto di approvazione della graduatoria;

6) violazione e falsa applicazione del regolamento per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori a contratto presso l’Università degli Studi di Cagliari, violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del bando di concorso e dell’art. 3 della L. 241 del 1990, eccesso di potere, illegittimità derivata di tutti gli atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale;

7) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.M. n. 243/2011 dell’art. 8 del Bando di concorso dell’art. 3 della L. 241 del 1990 e del D.M. 28 luglio 2009, eccesso di potere, illegittimità derivata di tutti gli ulteriori atti adottati dalla Commissione nonché del decreto di approvazione della graduatoria finale.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’ amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Altrettanto faceva la controinteressata.

Il 1° giugno 2013 il ricorrente depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica del 3 luglio 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Una sintesi dei motivi dedotti dal ricorrente avverso gli atti impugnati è utile ai fini della soluzione della controversia.

Con il primo motivo viene contestata la competenza della commissione giudicatrice poiché i due docenti interni della commissione non avrebbero i requisiti previsti dal bando di concorso.

Sarebbe stato violato, in particolare, l’art. 6 del Bando di concorso, del seguente tenore letterale:

“la commissione giudicatrice sarà composta da due docenti interni indicati dal dipartimento e da un docente esterno indicato dal Senato accademico, individuati tra quelli afferenti al settore concorsuale oggetto del bando o, in assenza ai settori affini”.

Secondo il ricorrente la composizione della commissione sarebbe viziata perché solo la prof.ssa Margherita Orsolini (componente esterno) apparteneva al settore SSD M-PSI/04 Psicologia dello sviluppo e dell’educazione mentre le altre due componenti, cioè la Prof.ssa Maria Pietronilla Penna e Prof.ssa Loredana Lucarelli appartenevano rispettivamente al settore SSD M-PSI/01 (psicologia generale) e al settore SSD M PSI/07 (psicologia dinamica). Quindi, conclude il ricorrente, nessuno di questi due settori era affine al settore concorsuale cui faceva riferimento il componente esterno.

Con il secondo motivo viene affermata la violazione dell’art. 24 della L. 240/2010.

Il bando si rivelerebbe contraddittorio poiché:

a) da un lato, all’art. 2 individua tra i requisiti di ammissione per la partecipazione alla selezione il possesso di una certificazione comprovante la conoscenza della lingua inglese di livello almeno B2 o, in alternativa, della certificazione di pari livello rilasciata da un centro linguistico universitario;

b) dall’altro, non prevede al successivo art. 8 lo svolgimento della prova orale per l’accertamento di tale conoscenza.

Con il terzo motivo viene affermata la violazione, da parte della Commissione, dell’art. 8 del Bando, nonché dell’art. 14 comma 3 del regolamento per le assunzioni di ricercatori a tempo determinato presso UNICA, nella parte in cui prevedono che, una volta fissati nella prima seduta della Commissione, i criteri per la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati, questi dovevano essere resi pubblici per almeno 7 giorni prima della prosecuzione dei lavori.

La Commissione, secondo il ricorrente, non ha proceduto a questo adempimento.

Con il quarto motivo viene affermata la violazione dell’art. 2 comma 1 del D.M. 243/2011 e dell’art. 8 del bando perché durante la prima seduta, la Commissione fissava i criteri per l’attribuzione del punteggio ai titoli e alle pubblicazioni dei candidati discostandosi dal D.M..

In particolare, mentre l’art. 2 del D.M. 243/2011 prevedeva che i titoli valutabili e ai quali attribuire il punteggio dovessero essere quelli riguardanti non solo il dottorato di ricerca o equipollenti, ovvero, per i settori interessati, il diploma di specializzazione medica o equivalente, conseguito in Italia o all’estero, l’eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero, la documentata attività di formazione o di ricerca presso qualificati istituti italiani o stranieri, la realizzazione di attività progettuale relativamente ai settori nei quali è prevista, ma anche la documentata attività in campo clinico relativamente ai settori concorsuali nei quali sono richieste tali specifiche competenze, la commissione, senza alcuna motivazione, non considerava tale ultima attività. Questo avrebbe penalizzato il ricorrente che aveva svolto, dal 1999 al 2009 un’intensa attività clinica.

Sempre a dire del ricorrente, stesso discorso varrebbe anche per la scelta della commissione di ricomprendere, soltanto come sottovoci, gli ulteriori titoli che, in base all’art. 2 del D.M. 243/2011 avrebbero dovuto avere una valenza autonoma.

Con il quinto motivo viene affermata la violazione dell’art. 24 della L. 240/2012, dell’art. 2 del D.M. 243/2011 e dell’art. 14 del regolamento per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori a contratto di UNICA.

Secondo il ricorrente non vi sarebbe stata comparazione tra i concorrenti così come non vi sarebbe stata una adeguata motivazione in sede di attribuzione dei punteggi per i titoli e le pubblicazioni di ciascuno dei candidati, in violazione dell’art. 24 della L. 240/2010 e del D.M. 243/2011.

L’operato della Commissione sarebbe anche in violazione dell’art. 14 del regolamento per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori universitari approvato con il D.R. del 24 novembre 2011 il quale al comma 2 specifica: “la procedura di comparazione è preceduta da una valutazione preliminare dei candidati che si conclude con un motivato giudizio analitico sui titoli, sul curriculum e sulla produzione scientifica”. Il concetto è poi ribadito al successivo comma 4: “Al termine dei lavori, la commissione, previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, designa i vincitori della selezione”.

Con il sesto motivo il ricorrente evidenzia che il Regolamento per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori a contratto di UNICA, dopo aver previsto, al comma 4 dell’art. 14 che “al termine dei lavori la Commissione, previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, designa i vincitori della selezione”, al successivo comma 5 specifichi come “gli atti sono costituiti dai verbali delle riunioni; ne fanno parte integrante e necessaria i giudizi individuali e collegiali espressi su ciascun candidato, nonché la relazione riassuntiva dei lavori svolti.

Lo stesso art. 8 del bando di concorso prevedeva che la decisione della Commissione dovesse essere assunta a maggioranza. Il ricorrente afferma che non vi è traccia nei verbali dei giudizi individuali espressi da ogni commissario. Vi sarebbe quindi un difetto di motivazione dato che non si comprende quale sia stato l’iter logico seguito dalla commissione né se la decisione sia stata presa a maggioranza o all’unanimità.

Con il settimo motivo il ricorrente rileva che non risulta dai verbali che la commissione abbia preso in considerazione l’impact factor nell’attribuzione del punteggio per le pubblicazioni ed inoltre non vi è evidenza nei verbali dell’applicazione dell’indice di Hirsch.

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Il primo motivo è infondato.

La procedura concorsuale all’attenzione del Collegio è collocata nell’Area 11 (scienze storiche, filosofiche, pedagogiche, psicologiche). L’area è suddivisa in macrosettori tra cui vi è quello 11E (psicologia). In questo ambito il concorso qui esaminato è collocato nel settore 11E2 (psicologia dello sviluppo e dell’educazione).

E’ del tutto pacifico che i docenti chiamati a far parte della commissione sono stati individuati nell’ambito dei docenti del macrosettore 11E e quindi dovevano ritenersi perfettamente idonei a valutare i candidati.

Non è superfluo rilevare che costituisce principio generale, già affermato da questa Sezione, che i componenti di una commissione d’esame, pur dovendo essere esperti nelle materie oggetto del medesimo, non necessariamente debbono essere titolari dell’insegnamento delle specifiche materie oggetto del concorso (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2007, n. 295). Se si sposta l’attenzione ad un livello più generale, si può osservare che le disposizioni che disciplinano l’accesso agli impieghi pubblici, stabiliscono che i componenti delle commissioni d’esame siano esperti di comprovata esperienza nelle materie di concorso (art. 35 comma 1 d.lgs. n. 165 del 2001 e art. 9 d.P.R. n. 487 del 1994). Ciò non significa che il requisito della comprovata esperienza debba spingersi fino a richiedere che i membri della commissione siano titolari dello specifico insegnamento oggetto di selezione se, come nel caso di specie, i componenti possiedono una competenza specifica e sufficiente a valutare i candidati (T.a.r Sardegna, Sez. I, 14 aprile 2009, n. 530).

Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso.

La questione posta dal ricorrente va risolta alla luce della disciplina contenuta nell’art. 24 della L. 240/2010 che, per la parte che qui interessa, recita: “Sono esclusi esami scritti e orali, ad eccezione di una prova orale volta ad accertare l’adeguata conoscenza di una lingua straniera; l’ateneo può specificare nel bando la lingua straniera di cui è richiesta la conoscenza in relazione al profilo plurilingue dell’ateneo stesso ovvero alle esigenze didattiche dei corsi di studio in lingua estera; la prova orale avviene contestualmente alla discussione dei titoli e delle pubblicazioni”.

La regola è, pertanto, quella della esclusione della prova orale. Regola che vede una eccezione proprio per l’accertamento della adeguata conoscenza della lingua straniera. Nel caso che qui occupa il Collegio il bando, in luogo della prova ha previsto che in sede di presentazione delle domande i candidati dovessero presentare una “certificazione comprovante la conoscenza della lingua inglese di livello almeno B2 o, in alternativa, della certificazione di pari livello rilasciata da un Centro linguistico universitario”.

L’Amministrazione, quindi, già nel bando di concorso, ha optato per l’accertamento del requisito della conoscenza della lingua straniera determinando il livello della stessa e richiedendo una specifica certificazione rendendo pertanto inutile l’accertamento mediante prova orale.

La censura è pertanto infondata.

Non spetta miglior sorte al terzo motivo di ricorso, anch’esso diretto a travolgere l’intera procedura.

La commissione ha fissato nella prima seduta i criteri di valutazione comunicando con nota prot. 19043 del 18 settembre 2012 (documento 2 produzioni dell’ amministrazione) la pubblicazione del verbale n. 1 della Commissione giudicatrice contenente gli stessi.

Il ricorrente non ha prodotto alcuna osservazione contro quei criteri presentandosi regolarmente alla discussione fissata per il 9 ottobre. Pretende, una volta conosciuto l’esito del concorso, di travolgere l’intera procedura con una censura pacificamente inammissibile per difetto di interesse.

Quarto quinto e sesto motivo possono essere trattati congiuntamente. Essi sono infondati alla luce di pacifici principi affermati da tempo dalla giurisprudenza.

Anzitutto va ricordato che nelle procedure di valutazione comparativa per il reclutamento dei professori e dei ricercatori universitari non è configurabile un obbligo di valutazione analitica dei singoli titoli didattici e scientifici presentati dai candidati, occorrendo piuttosto un accertamento complessivo finalizzato a verificare il livello di maturità scientifica raggiunto dagli stessi. A differenza di quanto accade per gli ordinari concorsi per il pubblico impiego (per i quali vige la regola che tutti i titoli presentati dai candidati devono essere distintamente esaminati e valutati, generalmente mediante l’attribuzione di un punteggio), nei concorsi per posti di docente universitario e di ricercatore si segue la regola per cui i giudizi sono sempre riferiti all’insieme delle pubblicazioni e degli altri titoli, salva la facoltà, per ciascuno dei commissari, che si esprimono individualmente, di citare espressamente questo o quello dei titoli prodotti, ritenendolo significativo; pertanto, il fatto che taluno dei commissari abbia menzionato solo qualche titolo ovvero l’oggetto di qualche pubblicazione non significa che abbia omesso di valutare gli altri (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 07 marzo 2013, n. 1351).

E’ chiaro poi che la formulazione di giudizi complessivi, come tali diretti a valutare l’intera attività svolta nel tempo dai candidati, non costituisce di per sé un indice di eccesso di potere (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 10 maggio 2013, n. 1069)

Di recente il Consiglio di Stato con riferimento alle procedure di reclutamento dei docenti universitari ha affermato principi che possono essere applicati anche alla fattispecie che qui occupa il Collegio. In particolare va ricordato che la valutazione comparativa consiste in un raffronto globale dei titoli dei vari candidati e non impone che ogni singolo giudizio espresso nei confronti di ciascun candidato, nella specie relativo ai titoli ed alle pubblicazioni, debba recare una valutazione comparativa rispetto a tutti gli altri; il giudizio, tuttavia, deve dare contezza delle ragioni determinanti la prevalenza di un candidato rispetto agli altri, il che si realizza mediante il raffronto delle valutazioni con dei parametri omogenei, da cui emerga una scala di valori, in base alla quale deve essere giudicata la adeguatezza, rilevante sotto il profilo della sufficienza della motivazione, della scelta del vincitore (Consiglio di Stato, sez. II, 22 maggio 2013, n. 2195).

Le censure contenute nei motivi quattro, cinque e sei sono , in definitiva, infondate.

Anche il settimo motivo di ricorso è infondato.

Intanto va precisato che la rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e la loro diffusione all’interno della comunità scientifica costituiscono solo alcuni dei criteri ai quali la commissione può fare ricorso, dovendo quest’ultima primariamente considerare gli altri criteri di riferimento e, in primis, quello della originalità ed innovatività della produzione scientifica, che costituisce esercizio di un apprezzamento discrezionale in ordine alla qualità intrinseca dei lavori pubblicati, in quanto tale sindacabile esclusivamente entro i limiti della manifesta illogicità o perplessità (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 07 marzo 2013 n. 1351).

Inoltre, non può non essere rammentato che in linea di principio, nei concorsi universitari le valutazioni della Commissione giudicatrice sono espressione di un’ampia discrezionalità, censurabili, quindi, solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti od irragionevoli, tali essendo quelle che emergono dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza, in quanto l’operato della Commissione consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze tecnico-scientifiche di non univoca interpretazione, per il suo grado di elevata soggettività ed irripetibilità; in particolare, è insindacabile, in sede giurisdizionale, la valutazione discrezionale dei titoli scientifici esibiti dal candidato, a meno che non siano dedotti vizi di manifesta illogicità o indebita e palese disparità di trattamento da parte della Commissione esaminatrice (T.A.R. Umbria sez. I, 06 marzo 2013, n. 152).

In definitiva la valutazione dei candidati comporta un’ampia area di insindacabilità del giudizio da parte del giudice amministrativo. Infatti, il giudizio della Commissione è inteso a verificare e a misurare il livello di maturità scientifica raggiunto dai singoli candidati. Pertanto, costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica riservata dalla legge al suddetto organo collegiale le cui valutazioni, riflettendo specifiche competenze solo da esso possedute, non possono essere sindacate nel merito dal giudice della legittimità, ma solo sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 04 novembre 2011, n. 8466).

Il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere rigettato.

Le spese, stante la natura e la particolarità della controversia nonché la novità di alcune delle questioni sottoposte al Collegio, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/12/2013 n.869 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’impossibilità di ammettere associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie negli appalti di forniture e servizi

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di forniture e servizi – Art.37, d.lg. n.163 del 2006 – Prestazioni principali e secondarie – Legge di gara – Mancata distinzione – Associazioni di imprese di tipo verticale – Non sono ammesse

In considerazione dell’art.37 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in tema di appalti di forniture e servizi, non sono ammesse associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elettronica Bio Medicale s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con GE Medical Systems Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Palmisano in Bari, via Dante Alighieri, 11;

ASL FG – Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 231;

Tecnologie Sanitarie s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

– degli atti della procedura aperta per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794), ed in particolare:

– il contratto ove nelle more stipulato;

– l’avviso di aggiudicazione prot. n. 65973-12 dell’8.8.2012;

– la deliberazione del Direttore Generale n. DG1231/12 del 6.8.2012 di aggiudicazione definitiva;

– i verbali e le valutazioni della Commissione giudicatrice ed in particolare delle sedute del 20 marzo 2012, del 30 marzo 2012, del 3 aprile 2012, del 18 aprile 2012, del 3 maggio 2012, dell’8 maggio 2012, del 29 maggio 2012, del 12 giugno 2012 con l’acc
nonché, per quanto occorre possa:

– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CSO1 69/12 dell’1.3.2012;

– la deliberazione del Commissario Straordinario n. CS0340/12 del 19.3.2012;

– la deliberazione del Direttore Generale n. 2059 del 20.12.2011;

– il bando di gara;

– il disciplinare di gara e suoi allegati;

– il capitolato speciale e suoi allegati;

– i chiarimenti (F.A.Q.) resi dal RUP;

– ed inoltre di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso o conseguente allo stato non noti, incluse le comunicazioni e gli eventuali atti di autorizzazione alla stipula del contratto e di consegna ed avvio del servizio, con ogni conseguente
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013, per l’annullamento del contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione ed alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della predetta azienda (CIG 2599830794) stipulato in data 11 gennaio 2013 (Rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a., in uno con gli atti tutti della menzionata procedura aperta;

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria per la Provincia di Foggia e di Tecnologie Sanitarie S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 per le parti i difensori avv.ti Mario Di Carlo, Raffaele Daloiso e Valentino Vulpetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

L’ATI ricorrente principale (composta dalla mandataria Elettronica Bio Medicale – EBM s.r.l. e dalla mandante GE Medical Systems Italia s.p.a.) si classificava al secondo posto nella procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della stessa Azienda ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali della ASL (CIG 2599830794).

La stessa con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 ottobre 2012 contestava l’aggiudicazione definitiva della menzionata gara in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie (TS) s.p.a.

Impugnava, altresì, la lex specialis di gara ed i verbali della Commissione giudicatrice.

Successivamente, con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 febbraio 2013 impugnava il contratto di appalto relativo all’affidamento del servizio per cui è causa stipulato in data 11 gennaio 2013 (rep. n. 6) tra l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e Tecnologie Sanitarie s.p.a.

Chiedeva, infine, la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Si costituivano l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e la controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, il ricorso incidentale proposto da Tecnologie Sanitarie s.p.a. in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.

Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale è diretto a contestare la legittimazione dell’ATI ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.

Il ricorso incidentale è fondato.

L’impegno del raggruppamento ricorrente principale contiene, infatti, uno schema di ripartizione delle prestazioni d’appalto tra la mandataria EBM e la mandante GE.

Secondo detto schema la mandataria EBM condivide l’esecuzione di talune attività in via orizzontale con la mandante GE, ed assume invece in via verticale il 100% delle restanti attività.

Pertanto, l’ATI EBM viene a configurarsi come ATI mista, con ripartizione in via orizzontale di parte delle prestazioni tra le due imprese raggruppande e con assegnazione verticale di altre prestazioni ad una sola di esse.

Tuttavia, la lex specialis di gara – come correttamente evidenziato dalla controinteressata – non distingue in alcun modo tra prestazioni principali e prestazioni secondarie scorporabili.

L’ATI EBM ha, quindi, illegittimamente ed unilateralmente scorporato alcune delle specifiche prestazioni facenti parte dei servizi messi a gara per farne oggetto unico ed esclusivo di quanto una delle componenti dell’associazione stessa sarebbe stata chiamata ad espletare in favore dell’Amministrazione in caso di aggiudicazione.

Tale modo di procedere è illegittimo, poiché è inammissibile lo scorporo di attività d’appalto allorquando la lex specialis di gara – come nel caso di specie – non lo ha espressamente consentito.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115), infatti, non sono ammesse associazioni di imprese di tipo verticale laddove la legge di gara non distingua tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, posto che secondo la definizione di cui all’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006 “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.”.

Evidenzia, a tal riguardo, Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689:

«… Segue, quindi, la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, con riferimento nella specie alla fornitura ed ai lavori di installazione delle apparecchiature, come dichiarato dalla soc. Siemens e dall’impresa individuale D. Tu. Ni. agli effetti della costituzione in raggruppamento verticale ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 263 del 2006.

La lex specialis del concorso ha carattere autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che partecipa al concorso. A tale riguardo l’ammissione in a.t.i. riceve integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione. …».

Tale decisione confermava la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074 alle cui conclusioni questo Tribunale ritiene di aderire:

«… deve ribadirsi che nel caso in esame v’è preclusione alla partecipazione in A.T.I. verticale all’appalto di fornitura (tale dovendosi qualificare quello di specie), ostandovi il chiaro disposto dell’art. 37 cit. e restando escluso che – pur volendo considerare tutte le specificità del caso – l’interprete, operando un’inammissibile integrazione delle regole di gara, possa supplire alla mancata indicazione, esclusivamente rimessa alla Stazione appaltante, di specificare le prestazioni principale e secondarie, in relazione anche e soprattutto al loro valore economico. …».

Non è condivisibile l’obiezione formulata dall’ATI EBM secondo cui la legge di gara consentiva la partecipazione di associazioni verticali, avendo il capitolato di gara (art. 2) qualificato l’appalto come “misto” ed individuato l’oggetto “principale” nel servizio di gestione e manutenzione, dovendosi per converso ritenere “secondarie” le ulteriori prestazioni.

Infatti, la lex specialis di gara non contempla affatto in modo chiaro ed inequivoco la suddivisione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie agli effetti dell’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006.

In ogni caso, la partecipazione dell’ATI EBM sarebbe comunque viziata, poiché la prestazione principale individuata dalla ricorrente principale (i.e. servizio di gestione e manutenzione) è stata affidata in quota parte alla mandante GE, in evidente violazione del comma 2 del citato art. 37 dlgs n. 163/2006 in forza del quale deve essere la mandataria ad eseguire i servizi indicati come principali, mentre la mandante esegue quelli indicati come secondari.

E’, quindi, preclusa per il partecipante la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione, distinguendo a suo arbitrio tra prestazioni principali e prestazioni secondarie al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.

Nella fattispecie oggetto della presente controversia – come visto in precedenza – il bando di gara non distingue affatto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, essendo l’oggetto unico ed individuato nella gestione e manutenzione delle apparecchiature biomedicali acquisite a qualsiasi titolo dall’ASL Foggia.

Al contrario, il bando specifica che ciascun partecipante al raggruppamento avrebbe dovuto dimostrare il possesso di tutti i requisiti di capacità.

Era consentita, dunque, unicamente la partecipazione di un’ATI di tipo orizzontale.

La mancata indicazione nel bando di gara della prestazione principale e di quella secondarie comporta l’inammissibilità della costituzione e della partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale/misto, quale appunto l’ATI EBM ricorrente in via principale.

Peraltro, la suddivisione arbitraria, operata dalla ricorrente principale, tra le prestazioni effettuate dalla mandataria EBM e quelle espletate dalla mandante GE non consente alla stazione appaltante di verificare che vi sia effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione, in violazione del consolidato principio di corrispondenza vigente in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472: “Dal combinato disposto degli artt. 37, commi 6 e 13 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 93, comma 4 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara.”).

Pertanto, l’ATI ricorrente principale sarebbe dovuta essere esclusa ed è, conseguentemente, priva di legittimazione a contestare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a. e la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei confronti della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti e dell’esito finale del giudizio, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio nei confronti della ASL Foggia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a.;

2) dichiara inammissibile il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente principale Elettronica Bio Medicale s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della controinteressata Tecnologie Sanitarie s.p.a., liquidate in complessivi €. 8.000,00, oltre accessori come per legge.

Spese compensate nei confronti della ASL Foggia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 29/5/2013 n.869 proviene da Giustamm.

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 23 gennaio 2008 n. 282

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.869 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Rel. Tomassetti
Impresa Lombardini Spa e altre (Avv. A. Alessandri) c/ ANAS Spa (Avv. dello Stato)

sulla legittimità dell’utilizzo del bando e della lettera d’invito originari, emendati nelle parti non conformi ad una sentenza della Corte europea, intervenuta nel corso della gara

Contratti della PA – Offerta di gara – Giudizio di anomalia – Sentenza della Corte di Giustizia UE – Rinnovo della procedura per emenda del bando e della lettera d’invito non conformi al giudicato – Legittimità – Ragioni

Quando sia stato disposto il rinnovo del giudizio di anomalia dell’offerta alla stregua dei criteri di una intervenuta pronuncia della Corte di Giustizia UE, che ha ritenuto incompatibile la disciplina nazionale delle giustificazioni in sede di presentazione dell’offerta, con i principi della Direttiva 93/37, art. 30, n.4, è legittimo il rinnovo della procedura basato sul bando e sulla lettera d’invito originari, emendati nelle parti non conformi al giudicato. La suddetta pronuncia infatti, incide soltanto sulla parte del bando e della lettera d’invito in cui veniva prevista l’automatica esclusione dei partecipanti alla gara. In tali limiti opera l’annullamento e va circoscritto il conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia, secondo le modalità stabilite dalla Direttiva CEE, richiedendo le precisazioni ulteriori in ordine alla composizione dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III

Composto dai signori
Stefano BACCARINI Presidente

Maria Luisa DE LEONI Consigliere

Alessandro TOMASSETTI Primo Referendario

Ha pronunciato la seguente sentenza

SENTENZA

sul ricorso n. 3925 del 2003/Reg.gen., proposto
dall’Impresa LOMBARDINI S.p.A.,in proprio e quale mandataria delle Imprese COLLINI Impresa Costruzioni S.p.A. e TREVI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Alessandri, con domicilio eletto in Roma, Via Flaminia, n. 197;

contro

L’ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato;

e, nei confronti
dell’Impresa Condotte d’Acqua S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento
del dispositivo del Responsabile del Procedimento in data 3 febbraio 2003, (con cui,) con cui veniva dichiarata, ai sensi della normativa vigente e delle disposizioni del procedimento concorsuale, l’incongruità della offerta della ricorrente, disponendone l’esclusione dal procedimento concorsuale;

nonché, per il risarcimento
del danno dovuto dalla mancata aggiudicazione dei lavori oggetto della gara di appalto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 2 aprile 2003, la ricorrente, che ha partecipato alla licitazione privata per l’aggiudicazione dei lavori denominati “RM 87/97 – Aut. del GRA-lotto 19- Adeguamento a tre corsie per ogni senso di marcia dal Km. 43+280 al Km. 46+500”, importo a base d’asta £ 122.250.216.000, impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con cui l’ANAS ha dichiarato la incongruità dell’offerta dell’A.T.I. ricorrente ed ha disposto la sua esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta.

Riferisce l’A.T.I. ricorrente che con sentenza n. 7281/2002 il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza resa dal TAR Lazio n. 1523/98, aveva annullato il giudizio di anomalia dell’offerta dell’Impresa medesima e l’aggiudicazione della gara alla Società controinteressata. Ciò sulla base della pronuncia della Corte di Giustizia, che ha ritenuto incompatibile la disciplina nazionale (giustificazioni in sede di presentazione dell’offerta) con i principi dettati dalla Direttiva 93/37, art. 30, n. 4.
La Stazione appaltante ha dovuto rinnovare, quindi, il giudizio dell’anomalia alla stregua dei criteri di cui alla decisione della Corte di Giustizia, richiedendo, in proposito, una serie di chiarimenti e precisazioni.
Avverso la rinnovata valutazione dell’anomalia, l’A.T.I. ricorrente deduce:
1. eccesso di potere per violazione del giudicato, per errata e falsa rappresentazione dei presupposti procedimentali, poiché con il primo ricorso erano stati impugnati, oltre all’esclusione dalla gara, anche il bando nella parte in cui stabiliva i criteri in base ai quali sarebbero state valutate le offerte anomale; la lettera di invito, nella parte in cui stabiliva i criteri in forza dei quali sarebbero state ritenute ammissibili le giustificazioni; il verbale in data 6.11.1997 e di quello che pronunciava l’esclusione. Orbene, assume l’A.T.I. ricorrente, tali atti non possono essere presi in considerazione per l’ulteriore fase di verifica, poiché non possono sottrarsi all’efficacia demolitoria delle pronunce giurisdizionali;

2. eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluta ed evidente contraddittorietà della motivazione, istruttoria gravemente carente, errata e falsa rappresentazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione e falsa interpretazione delle norme di cui all’art. 30 della direttiva 93/37.

Vengono contestati i singoli punti su cui sono stati chiesti i chiarimenti. Ad es.: l’affermazione che il ribasso offerto in fase di gara, pari al 29,88%, sia superiore a quello giustificato, pari al 29,44%, è priva di riscontro e di fondamento oggettivo; come pure non è dato comprendere il motivo per cui la dichiarazione impegnativa della Società titolare della cava ed una dichiarazione della Regione Lazio sulle autorizzazioni per l’esercizio di detta cava non siano state ritenute sufficienti. Pretestuosa, infine, si appalesa l’indagine estesa alle imposte e tasse indicate dall’offerente in una proporzionalità diretta con l’utile “obbligatorio”, imposto dalla Stazione appaltante;
3. violazione dell’art. 30 della Direttiva 37/93 – errata e falsa applicazione dei principi di cui alla sentenza 27 novembre 2001, poiché la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera di invito richiede le giustificazioni; il giudizio finale sull’attendibilità dell’offerta deve essere globale e sintetico.
Conclude per l’accoglimento del ricorso con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.

All’Udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

La ricorrente, a seguito di rinnovazione del giudizio di anomalia conseguente all’accoglimento di un primo ricorso, è stata nuovamente esclusa dal procedimento concorsuale per anomalia dell’offerta.

Con il primo motivo, l’A.T.I. ricorrente assume che il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR Lazio n. 1523/1998, ha accolto il ricorso di primo grado, sicché gli atti impugnati in parte qua con il ricorso stesso, vale a dire il bando di gara, la lettera di invito ed il verbale di gara, non possono più rappresentare un utile riferimento per l’ulteriore fase procedimentale esperita dalla Stazione Appaltante.

L’assunto non può essere condiviso.

Giova precisare che la sentenza del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto dalla ricorrente, si è limitata a prendere atto della decisione della Corte di Giustizia, che si è pronunciata sul c.d. “contraddittorio successivo”, ritenendo che “l’art. 30, n. 4, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37 … si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all’Amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti”.

Ne consegue che l’accoglimento dell’appello ha comportato sia l’annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente A.T.I., siccome effettuato sulla base delle disposizioni di bando e della lettera di invito che disciplinavano il procedimento di verifica delle offerte anomale ed i criteri di presentazione delle giustificazioni, che l’aggiudicazione della gara in favore della Società controiteressata, nonché l’obbligo della Stazione appaltante di rinnovare il giudizio di anomalia.
La rinnovazione di tale giudizio, tuttavia, non può che essere effettuato alla luce delle disposizioni di bando e della lettera di invito che lo disciplinano, emendate della parte non ritenuta conforme all’art. 30 della Direttiva CEE 93/37, vale a dire di quelle disposizioni che consentivano l’esclusione delle offerte risultate anormalmente basse in ragione delle sole giustificazioni allegate alle offerte stesse all’atto della loro presentazione (c.d. contraddittorio anticipato).
La suddetta pronuncia, infatti, incide soltanto sulla parte del bando e della lettera di invito in cui veniva prevista l’automatica esclusione dei partecipanti dalla gara. La decisione lascia, quindi, inalterati i predetti atti ed incide sul momento della procedura in cui si deve instaurare il c.d. “contraddittorio successivo”. In tali limiti opera l’annullamento e va circoscritto il conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia secondo le modalità stabilite dalla direttiva CEE ed alla luce degli ormai affermati orientamenti giurisprudenziali, richiedendo, per l’appunto, come è accaduto nella specie, precisazioni ulteriori in ordine alla composizione dell’offerta.
Siffatto onere, infatti, deve essere rapportato alle statuizioni ed ai criteri emersi dal giudicato, che può essere circoscritto a talune fasi o atti riconosciuti illegittimi in via giudiziale e non estendersi necessariamente al procedimento nel suo insieme.
Il secondo motivo di ricorso è diretto a contestare i singoli punti oggetto di chiarimenti.

L’A.T.I. ricorrente contesta la discrasia, rilevata dall’Amministrazione, tra ribasso complessivo offerto e ribasso ricavabile dalle giustificazioni relative al 75% delle voci di prezzo più significative, sottolineando che il giudizio di non congruità risulta meramente ripetitivo di quello già espresso ed oggetto di annullamento.

Rileva il Collegio che l’ANAS ha ritenuto non giustificato il ribasso offerto alla luce della disposizione della lettera di invito, la quale prevede che l’offerta dell’Impresa non sarà ritenuta ammissibile nel caso in cui l’entità del ribasso offerto risulti superiore a quello giustificato con le analisi dei prezzi più significativi. Nella specie, è incontrovertibile che il ribasso offerto è superiore a quello giustificato con le analisi presentate, né appare illegittimo il riferimento alla disposizione della lettera di invito, come dedotto dalla ricorrente, atteso che la previsione della non ammissibilità dell’offerta nel caso che l’entità del ribasso offerto risulti superiore a quello giustificato di per sé non è illegittima, purché attuata a seguito di ulteriore contraddittorio sugli elementi di prezzo offerti ritenuti sospetti, come, in realtà, è avvenuto.

Anche in relazione agli inerti, le giustificazioni non appaiono congrue, atteso che a fronte della richiesta specifica di documentazione attestante l’autorizzazione all’estrazione da parte della Regione, ovvero, la quantità di materiale da estrarre annualmente, la ricorrente si è limitata a produrre una documentazione relativa ad una cava di sabbia e ghiaia, autorizzata a proseguire l’escavazione per dieci anni, a partire dal 1982. Né, d’altro canto, la ricorrente ha fornito la documentazione probatoria che pure menziona nelle giustificazioni.
Non appare, infine, illogico richiedere la valutazione della incidenza delle tasse sull’utile consentito del 4%. La corretta determinazione delle imposte, risultata superiore a quella indicata nell’offerta (tab. B), infatti, comporta un aumento delle spese generali, alterando, conseguentemente, i costi delle analisi dei prezzi di ogni singola lavorazione allegate all’offerta.
Trattandosi, quindi, di voce di costo significativa, la sua modifica non può che mutare la sostanza stessa dell’offerta.
Non è consentito, infatti, all’Impresa, chiamata a giustificare l’anomalia dell’offerta, correggere le voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara. Ciò comporterebbe la disapplicazione dei principi del Trattato CE a tutela della libertà di concorrenza nonché il contrasto con i principi di imparzialità, correttezza e trasparenza, che presiedono qualsiasi procedimento amministrativo.
Per quanto sopra, il ricorso va, pertanto, respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2006 .
Stefano BACCARINI PRESIDENTE

Maria Luisa DE LEONI ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 6/2/2007 n.869 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Pannone
COALPA s.p.a. c/ Amministrazione Provinciale di Caserta

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Modalità di presentazione delle offerte – Non corrispondenza tra bando e disciplinare – Prevalenza del disciplinare – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Aggiudicazione e stipulazione del contratto in pendenza del ricorso giurisdizionale ed in assenza di un provvedimento cautelare inibitorio ad hoc – Legittimità.

1. In una gara d’appalto, nel caso di non perfetta identità tra il bando e il disciplinare in relazione alla documentazione da produrre in sede di presentazione dell’offerta, deve riconoscersi natura prevalente al disciplinare rispetto al bando, in quanto regola in maniera specifica le modalità di presentazione della domanda: non di meno, nei casi di contrasto o incompletezza delle indicazione del bando rispetto al disciplinare, legittimamente la P.A. appaltante consente l’integrazione della documentazione in corso di gara.

2. Legittimamente l’Amministrazione appaltante procede alla aggiudicazione definitiva ed alla stipula del relativo contratto, nonostante la pendenza del ricorso giurisdizionale. Infatti, il potere cautelare riconosciuto al giudice amministrativo esclude qualsiasi inibitoria dell’efficacia dei provvedimenti impugnati derivante dalla semplice instaurazione del ricorso: in assenza di un provvedimento giurisdizionale ad hoc, l’amministrazione non solo può, ma anzi deve procedere nell’adempimento del fine che si è prefisso.

il disciplinare di gara prevale sul bando in relazione alle modalità di presentazione delle offerte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze N. 869/04
Registro Generale N. 5366/2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Seconda

composto dai magistrati: dott. Antonio Onorato, Presidente – dott. Andrea Pannone, Consigliere Relatore – dott. Vincenzo Cernese, Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5366/2003 registro generale promosso da:

COALPA s.p.a. – Servizi di Ingegneria – con sede in Genova, via Fieschi, n. 3/12, in persona del suo legale rappresentante, l’amministratore delegato p.t., dott. ingegner Ferdinando Di Paola, in proprio e quale mandataria della costituenda RTI fra Essa e la SINA s.p.a, la STEP s.r.l. ed il dott. ingegner Giovanni Vano, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Minervini, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Riviera di Chiaja, n. 33

contro

l’Amministrazione Provinciale di Caserta, in persona del Presidente della Giunta Provinciale e di qualunque rappresentate p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lamberti, Claudio Maria Lamberti e Francesco Ferraiuolo, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, alla via M. Preti, 10

e nei confronti

Via Ingegneria s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Cammareri e Domenico Vitale con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via dei Mille n. 13; 2) Studio di Ingegneria Civile Matildi, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco e con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Centro Direzionale, Isola E/5; 3) Italconsult s.p.a., rappresentata e difesa dal professor avvocato Francesco Cardarelli e dall’avvocato Dario Ricciardi, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via Fedro, n. 7; 4) A.T.P. Ummarino, rappresentata e difesa dall’avvocato Pasquale Cerrone con il quale domicilia in Napoli, ex a. 35 RD 26 giugno 1924, n. 1054, presso la Segreteria della Seconda Sezione del TAR Campania.

PER L’ANNULLAMENTO

a) dell’aggiudicazione provvisoria delle gare “A – B – C – D” di cui al bando a procedura aperta per l’affidamento, in unica tornata di gara, di dieci incarichi professionali per la progettazione definitiva, esecutiva, documenti di cui al decreto legislativo 494/1996 per l’ammodernamento e l’adeguamento funzionale delle strade provinciali, pubblicato dalla Provincia di Caserta sulla Gazzetta Ufficiale del 21 maggio 2002;

b) per quanto di ragione, ed in parte qua, dei verbali dal n. 1 al n. 19 attestanti i lavori della Commissione Aggiudicatrice nelle sedute del 27 agosto 2002, 29 agosto 2002, 2 settembre 2002, 5 settembre 2002, 9 settembre 2002, 18 settembre 2002, 13 gennaio 2003, 16 gennaio 2003, 21 gennaio 2003, 24 gennaio 2003, 27 gennaio 2003, 3 febbraio 2003, 7 febbraio 2003, 10 febbraio 2003, 12 febbraio 2003, 15 febbraio 2003, 25 febbraio 2003, 18 marzo 2003 e 31 marzo 2003;

c) delle determinazioni n. 124/2003 del 22 aprile 2003, ed altre di numero e data sconosciuti, di cui quella qui individuata è stata depositata nella camera di consiglio del 19 giugno 2003 e che la ricorrente ha solo così conosciuto, con le quali la provincia di Caserta, Settore Viabilità – Servizio Manutenzione determina: 1) di approvare i verbali di seduta di gara 1, 6, 7, 8, 17, 18 e 19, che ne costituiscono parte integrante; 2) di confermare l’aggiudicazione della progettazione definitiva, esecutiva, documenti di cui al decreto legislativo 494/1996, dei lavori di ammodernamento ed adeguamento funzionale delle strade provinciali, poste in gara con il bando di gara sopra indicato, ai soggetti individuati negli atti di aggiudicazione provvisoria già impugnati; 3) di approvare con successiva determinazione l’apposita convenzione che regolerà i rapporti tra il raggruppamento e l’ente; 4) di determinare con il medesimo atto l’impegno definitivo di spesa, nonché

PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO CONSEQUENZIALE

Visto il ricorso, notificato in data 16, 19 e 20 maggio 2003 e depositato in data 21/27 maggio 2003, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione di udienza n. 4096 del 21 maggio 2003.
Vista la costituzione in giudizio dell’ATP Ummarino del 30 maggio 2003.
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Caserta (avvocato Francesco Ferraiuolo) del 30 maggio 2003.
Vista la costituzione in giudizio dell’Italconsult spa dell’11 giugno 2003.
Vista la costituzione in giudizio della Via Ingegneria s.r.l. del 13/06/2003.
Vista la memoria dell’Italconsult spa del 18 giugno 2003.
Vista la costituzione in giudizio, con contestuale memoria difensiva, dell’Amministrazione Provinciale di Caserta (avvocati Antonio Lamberti e Claudio Maria Lamberti) del 19 giugno 2003.
Vista la costituzione in giudizio dello Studio di I.C. Matildi del 19/06/2003.
Visti i motivi aggiunti notificati il 3/7/2003 e depositati il 10 luglio 2003, con i quali sono stati impugnati gli atti indicati sub c).
Vista la domanda di f. di udienza 5720 del 10 luglio 2003 con la quale parte ricorrente ha espressamente richiesto la discussione dei motivi aggiunti.
Vista la memoria della Via Ingegneria s.r.l. del 10 novembre 2003.
Vista la memoria della ricorrente del 14 novembre 2003.
Vista la memoria dello Studio Matildi del 14 novembre 2003.
Vista la memoria della Erre.Vi.A del 14 novembre 2003.
Vista la memoria dell’A.P. di Caserta del 15 novembre 2003.
Visti gli atti tutti della causa.
Data per letta, all’udienza 21/11/2003, la relazione del dottor A. Pannone.
Visto l’articolo 23 BIS della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’articolo 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Visto il verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che la COALPA s.p.a. ha partecipato alle gare indicate in epigrafe, come ivi bandite, alle quali è stata regolarmente ammessa, come risulta dai verbali nn. 1, 2, 3, redatti dalla Commissione Aggiudicatrice.
I lavori di quest’ultima, come si preciserà nei motivi di impugnazione, sono stati connotati da numerose illegittimità, in parte già fatte oggetto di osservazioni proposte nel corso del procedimento e regolarmente disattese dalla commissione, per effetto delle quali la ricorrente è stata ingiustamente privata della aggiudicazione di una delle commesse per le quali ha concorso.
Con il ricorso in trattazione l’interessata ha dedotto i seguenti motivi così epigrafati:
I) Violazione e falsa applicazione: a) dell’a. 16, comma 2, e dall’a. 17, commi 1, 8 e 14 quinquies della legge 109/1994; b) degli articoli 25, 26, 27, 53 e 54 del DPR 554/1999. Violazione della lex specialis della gara: a) capi 4/a e 15 del bando di gara; capi 12 e 15 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà. Disparità di trattamento e violazione della par condicio.
II) Violazione e falsa applicazione: a) dell’a. 13 del dlgs 157/1995. Violazione della lex specialis della gara: a) capo 15 del bando di gara; capi 12 e 15 del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Disparità di trattamento e violazione della par condicio fra i concorrenti. III) Violazione della lex specialis della gara: a) capo 15 del bando di gara; capi 12 e 15 del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Disparità di trattamento e violazione della par condicio fra i concorrenti.
III) Violazione della lex specialis della gara: a) capo 8 del bando di gara; capi 12 e 15 di ciascun disciplinare di gara. Eccesso di potere. Disparità di trattamento e violazione della par condicio fra i concorrenti.
IV) Violazione ed erronea applicazione: a) dell’a. 17, comma 14/quater, della legge 109/94; b) della legge 340/1976; c) della legge 143/1958; d) dell’a. 4 del DL 65/1989 convertito in legge 155/1989; e) dell’a. 64, commi 1 e 6, del DPR 554/1999; f) dell’a. 25 del dlgs 157/1995. Violazione della lex specialis della gara: capi 4 e 17 di ciascun disciplinare di gara. Eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà. Disparità di trattamento e violazione della par condicio.
Le parti evocate in giudizio depositavano gli atti indicati in epigrafe.
All’udienza del 21 novembre 2003 il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

La sezione ritiene di poter prescindere dall’esame di ogni questione di rito, relativa agli atti (ricorso introduttivo, atti di costituzione, motivi aggiunti, atti di costituzione sui motivi aggiunti) valutati nella loro unitarietà, in quanto il ricorso risulta infondato.
Con il primo motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli affidamenti in quanto l’amministrazione avrebbe consentito di integrare la dichiarazione relativa all’indicazione del geologo, così come prevista dal secondo comma dell’articolo 4a) del bando di gara, nel corso del procedimento.
La consentita integrazione sarebbe stata disposta, oltreché in violazione di norme di rango legislativo, anche del bando e del disciplinare di gara.
Il motivo è infondato.
Il paragrafo 15, richiamato nell’epigrafe del motivo, del disciplinare di ogni gara dispone che: “Il concorrente, a pena di esclusione, dovrà inserire nella busta con la dicitura “a) documentazione amministrativa” tutte le dichiarazioni ed i documenti di seguito indicati”. Orbene, se si esaminano sinotticamente il secondo comma del paragrafo 4a del bando di gara ed il primo punto del paragrafo 15 del disciplinare di gara, emerge che in tale ultimo atto, che ha la finalità di regolare “le modalità per la presentazione dell’offerta”, non compare più l’indicazione del geologo. Ne consegue che nella busta “a) documentazione amministrativa” non doveva essere inserita la dichiarazione relativa l’indicazione del geologo, ovvero, così come ha fatto l’amministrazione, doveva consentirsi l’integrazione della documentazione in ragione della non perfetta identità del bando e del disciplinare, al quale doveva riconoscersi natura prevalente rispetto al bando in quanto regolava in maniera specifica le modalità di presentazione della domanda.
Il terzo motivo di ricorso (con il quale si censura l’illegittima ammissione dell’ITALCONSULT perché l’impresa aveva fatto pervenire alla stazione appaltante un unico plico contenente la documentazione per le diverse gare cui intendeva partecipare, in luogo dei plichi distinti per ciascuna gara previsti dalla specifica normativa) è palesemente infondato.
Così come dedotto dall’Amministrazione Provinciale con la memoria depositata nella camera di consiglio del 19 giugno 2003, la società aveva inviato, tramite corriere DHL, un unico involucro plastico, contenente tutti i plichi di offerta (per le gare B, C ed L) ben distinti e singolarmente chiusi e sigillati.
Tale circostanza, non smentita nel corso del giudizio dalla ricorrente, è il più sicuro indice dell’infondatezza del motivo.
Il quarto motivo è inammissibile.
Con esso la società ricorrente lamenta l’illegittima ammissione di partecipanti che avevano presentato offerte al di sotto dei minimi invalicabili indicati nelle tariffe professionali. Orbene parte ricorrente, che a tali specifiche indicazioni aveva provveduto nel primo e nel secondo motivo di ricorso, aveva l’onere di segnalare quali concorrenti erano incorsi in tale violazione: indicazione tanto più necessaria in quanto dal verbale di gara del 25 febbraio 2003, n. 17 emerge, per ogni singola gara, la diversità dei soggetti che avevano effettuato offerte ritenute illegittime.
Dall’inammissibilità del quarto motivo di ricorso consegue anche l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione di alcuni partecipanti, specificamente indicati nel motivo, per omessa presentazione della dichiarazione relativa ai requisiti minimi di capacità tecnica e finanziaria (documenti punto 8-C).
A tal punto la sezione non può non evidenziare che l’interesse a ricorrere deve essere dimostrato integralmente (attraverso l’indicazione di fatti e l’articolazione di censure) nel ricorso, che è l’atto introduttivo di giudizio notificato alle parti necessarie del giudizio, affinché quest’ultime possano esercitare il proprio diritto di difesa costituzionalmente garantito.
In altri termini le conseguenze favorevoli derivanti dall’accoglimento del ricorso non possono essere dimostrate in atti solamente depositati e non notificati alle parti resistenti.
In tale omissione è incorsa parte ricorrente che non ha provveduto a notificare sia all’amministrazione resistente che ai soggetti ritenuti controinteressati l’allegato (di 99 pagine) indicato con il n. 23 nel foliario degli atti nel quale sono stati indicati i “vincitori di ciascuna gara così come si è svolta ovvero in funzione dell’accoglimento di uno, di due o di tutti e tre i motivi di ricorso e delle loro possibili combinazioni”.
In tale prospetto manca qualsiasi riferimento al terzo motivo di ricorso, relativo all’unicità del plico per più offerte, ma l’omissione è irrilevante perché tale motivo è stato comunque rigettato dalla sezione.
Orbene, anche a voler prendere in esame tale allegato, la sezione deve rilevare che l’accoglimento del solo secondo motivo (indicato nel prospetto come “esclusione per assenza documenti punto 8-C”) determina come vincitore della Gara A: l’Ati Via Ingegneria; della Gara B: lo Studio dell’ingegnere Matildi; della Gara C: la Sediter; della Gara D: la ATP Ummarino; della Gara E: la Stipe; della Gara F: la Technital; della Gara G: la Errevia; della Gara H: la IDROESSE; della Gara I: la STCV; della Gara L: l’ATP Aurigemma. Poiché parte ricorrente, in tale elenco, non risulta mai come possibile affidataria di alcuna progettazione, l’accoglimento del motivo non potrebbe in alcun caso soddisfare il suo interesse sostanziale.
Dei motivi aggiunti merita esplicita pronuncia solo la prima censura con la quale si censura la “nimia negligentia” dell’amministrazione che ha provveduto all’aggiudicazione definitiva degli affidamenti ed alla stipula delle relative convenzioni nonostante la pendenza del ricorso giurisdizionale.
Il motivo è manifestamente infondato.
Il potere cautelare riconosciuto al giudice amministrativo esclude qualsiasi inibitoria dell’efficacia dei provvedimenti impugnati derivante dalla semplice instaurazione del ricorso: in assenza di un provvedimento giurisdizionale ad hoc, l’amministrazione non solo può, ma anzi deve procedere nell’adempimento del fine che si è prefisso.
Dal rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti consegue il rigetto della domanda risarcitoria, il cui contenuto, tra l’altro, è stato precisato solo nella memoria, non notificata alle parti evocate in giudizio, depositata il 14/11/2003.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, rigetta il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Compensati spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 21 novembre 2003.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 27/1/2004 n.869 proviene da Giustamm.