Pres. Pasanisi – Est. Esposito

Sul contenuto della verifica del costo della manodopera e sull’inidoneità  del parametro ANCE a rappresentarne l’unico fondamento.

1. – Contratti della p.a. – Verifica del costo della manodopera – Finalità .

2. – Contratti della p.a. – Verifica del costo della manodopera – parametro ANCE- Impossibilità  di rappresentare l’unico riferimento.

1. – La verifica del costo della manodopera mira ad accertare la congruità  dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, co. 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, co. 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, co. 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità  complessiva dell’offerta.

2. – Nella verifica del costo della manodopera, come in quella di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso. Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità  della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati. Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità  del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione) non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante, la quale deve riguardare non la congruità  complessiva del costo da manodopera e quindi della percentuale di incidenza di tale costo rispetto all’importo delle opere da eseguire ma, più nel dettaglio, il rispetto dei minimi retributivi nei confronti dei lavoratori impiegati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 143 del 2021, proposto da Società  Chianese s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Capasso, Achille Buffardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Comune di Scafati, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, non costituito in giudizio;

nei confronti

Franco Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bifolco, Alfredo Cincotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

1) del provvedimento prot. n. 0023874 del 10.12.2020, pubblicato sul profilo della Stazione appaltante in data 11.12.2020, a firma del Provveditore, del Responsabile del procedimento di gara e del coordinatore SUA SA, con il quale il Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno – ente delegato dal Comune di Scafati (SA) – ha approvato i verbali di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva ed efficacie in favore della società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. – CF e PIVA 01856130651 con sede in via Rione Europa n. 36 Sarno (SA) della gara a procedura aperta, espletata in modalità  telematica, per l’affidamento dei lavori di adeguamento della scuola media “S. Falco” in corso Trieste a Scafati (SA) – CIG: 80756805F4″;

2) della nota con cui stato comunicato il provvedimento sub 1);

3) di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ed in particolare dei verbali Rep. n. 296 del 4.12.2019 e Rep. n. 300 del 9.3.2020, laddove la commissione di gara non ha disposto l’esclusione della società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. e ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della stessa;

4) della nota a firma del RUP/Responsabile del Settore VI del Comune di Scafati prot. n. 0057740 del 17.11.2020 indirizzato al Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno e conosciuto all’esito dell’accesso agli atti di gara, con cui stato attestato che “per la ditta Franco costruzioni srl stata effettuata la verifica ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 che la stessa ha avuto esito positivo”;

5) della nota a firma del RUP/Responsabile del Settore VI del Comune di Scafati prot. n. 0057703 dell’11.11.2020 indirizzato al Provveditorato interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata – Stazione unica appaltante Salerno e conosciuto all’esito dell’accesso agli atti di gara, con cui stato attestato che “la ditta Franco Costruzioni s.r.l. in regola con tutte le verifiche effettuate sulle dichiarazioni sostitutive presentate in sede di gara”;

6) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, con particolare riguardo, ove necessario e per quanto di ragione, agli avvisi di trasparenza relativi alle sedute di gara, al bando di gara, al disciplinare di gara e relativi allegati, al capitolato tecnico, allo schema di contratto e a tutti gli allegati ai predetti atti di gara, oltre che ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante;

7) ove adottato, del verbale di consegna in via di urgenza in favore della Società  Franco Costruzioni Generali s.r.l.;

nonchè

a) per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già  stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto dell’ATI con mandataria la ricorrente società  Chianese s.r.l. a conseguire l’aggiudicazione della commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa;

b) in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla società  Chianese s.r.l. per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Comune di Scafati e della Franco Costruzioni Generali s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2021 il dott. Raffaele Esposito e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 130 del 6 novembre 2019, sulla base della convenzione n. 8151 del 15 febbraio 2018 con il Comune di Scafati, il Ministero della Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise – Puglia – Basilicata – Stazione Unica Appaltante di Salerno ha avviato la procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico della scuola media “S. Falco” sita in corso Trieste a Scafati.

Tale procedura, affidata sulla base del criterio del minor prezzo, prevedeva:

– un importo complessivo di euro 1.677.637,24;

– una base d’asta pari a euro 1.650.482,69 per lavori a misura;

– oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a euro 27.154,55;

– costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante in euro 511.417,86.

All’esito della apertura delle buste economiche e della lettura dei ribassi formulati, calcolata la soglia di anomalia, l’impresa odierna controinteressata risultata al vertice della classifica di gara con la prima offerta non anomala e un ribasso del 35,565 per cento, seguita dalla odierna ricorrente con un ribasso del 35,556 per cento.

La controinteressata stata inizialmente esclusa in quanto non in possesso del requisito della attestazione SOA, categoria OG11 – classifica II, in quanto titolare della sola classifica I. Tale esclusione stata dapprima impugnata dinanzi a questo Tribunale con ricorso n. 85/2020, poi sospesa con ordinanza n. 80/2020 e infine annullata con sentenza n. 1099/2020; l’impresa stata pertanto riammessa alla procedura e, con provvedimento n. 23874 del 10 dicembre 2020 (pubblicato l’11 dicembre 2020), risultata altresì aggiudicataria.

La ricorrente ha così presentato istanza di accesso alla documentazione prodotta dall’aggiudicataria, in particolare a quella finalizzata a dimostrare la sostenibilità  del costo da manodopera indicato nell’offerta economica nonchè a quella relativa all’istruttoria svolta dalla Stazione appaltante circa la congruità  di tale costo; la Stazione appaltante ha quindi trasmesso le giustificazioni presentate ma non i documenti relativi all’istruttoria condotta (pur avendo il RUP attestato, con la nota n. 57740 del 17 novembre 2020, lo svolgimento della verifica del costo della manodopera e il suo esito positivo) nè la tabella richiamata nelle giustificazioni prodotte. Sul punto stata sollecitata la Stazione appaltante che ha ritenuto la richiesta già  soddisfatta con la precedente trasmissione.

2. Con ricorso notificato l’11 gennaio 2021 e depositato il 23 gennaio 2021, la ricorrente impugna l’aggiudicazione nonchè gli ulteriori atti indicati in epigrafe lamentando:

– con il primo motivo di ricorso “Violazione degli articoli 95, 97 e 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 – Violazione dei punti 19 e 20 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per istruttoria carente ed errata – difetto di motivazione – illogicità  manifesta”.

La controinteressata ha offerto un ribasso del 35,565 per cento, a cui corrisponde un importo offerto di euro 1.063.488,52, oltre oneri della sicurezza e IVA, indicando un costo della manodopera pari a euro 412.620,67. La relazione della controinteressata tuttavia si limitata ad affermazioni di carattere generale in merito alle procedure utilizzate per l’esecuzione dei lavori, semplicemente dichiarando il rispetto del “Contratto Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai in riferimento alle condizioni di lavoro offerte, secondo quanto previsto dall’ultima pubblicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Regione Campania (Settembre – Ottobre 2019)”, indicando il costo orario delle singole figure professionali, il costo della manodopera medio calcolato su tutte le categorie oggetto dell’appalto e richiamando l’avviso comune sottoscritto presso l’A.N.C.E. in relazione alle percentuali minime di incidenza del costo della manodopera per le singole categorie di opere.

Nelle giustificazioni prodotte non sono riportate le modalità  con cui la controinteressata giunta a determinare il costo da manodopera, mentre avrebbe dovuto rappresentare il numero di lavoratori impiegati, il livello di inquadramento, il tempo di utilizzo, il costo orario nonchè il monte ore stimato per l’esecuzione dell’appalto, al fine di determinare il costo complessivo del lavoro, per unità  di misura e per ogni tipologia di lavorazione.

Tali dati non risultano esplicitati nè sono state prodotte le analisi prezzi delle singole lavorazioni recanti altresì l’incidenza della manodopera, con la conseguenza che la controinteressata non ha fornito alla Stazione appaltante elementi idonei a giustificare il costo della manodopera; non pertanto possibile ricostruire il percorso logico che ha indotto l’Amministrazione a ritenere giustificato il costo da manodopera indicato in sede di offerta.

Ciò risulta ancora più evidente se si considera che la citata impresa ha proposto un tempo di esecuzione pari a quello indicato dalla Stazione appaltante, indicando peraltro un costo orario superiore rispetto a quello considerato dalla Stazione appaltante nella propria stima; solo un tempo di esecuzione inferiore avrebbe potuto astrattamente giustificare una riduzione del costo della manodopera.

La valutazione condotta sulla base di una relazione che non fornisce tutte le informazioni necessarie a consentire la verifica concreta del costo da manodopera dichiarato si rivela quindi puramente apparente mentre gli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, lett. d), 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 impongono alla stazione appaltante una verifica in concreto della congruità  del costo della manodopera dichiarato;

– con il secondo motivo di ricorso, “Violazione ed errata applicazione dell’articolo 53, comma 5, lettera a), e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016” nonchè mancato deposito della documentazione istruttoria.

Nonostante l’istanza di accesso avanzata dalla ricorrente, la stessa non ha avuto accesso:

a) alla nota del Comune di Scafati prot. n. 0053646 del 22.10.2022 con la quale ha chiesto alla società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. chiarimenti sul costo del personale indicato nell’offerta economica; b) a tutta la documentazione relativa all’istruttoria svolta dal Comune di Scafati nel procedimento di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2010 e, quindi, ai verbali e/o alla documentazione con cui il Comune di Scafati ha esplicitato le ragioni del positivo esito della predetta verifica;

c) alla tabella richiamata dalla società  Franco Costruzioni Generali s.r.l. a pagina 2 della relazione prot. n. 0053994 del 26.10.2020, necessaria per verificare la concretezza della verifica svolta e le motivazioni poste a sostegno del giudizio di congruità  del costo della manodopera.

Si chiede quindi di ordinare al Comune di Scafati e al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata di produrre la citata documentazione. In subordine si chiede, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., di consentire alla ricorrente di estrarre copia di detta documentazione.

Si chiede altresì, unitamente alla caducazione degli atti impugnati, la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonchè la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’appalto anche mediante subentro nel contratto; in via subordinata si chiede la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

3. Si sono costituiti il Comune di Scafati e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con ordinanza n. 45/2021 stata accolta la domanda cautelare e disposta l’acquisizione dei documenti istruttori relativi alla fase di verifica del costo della manodopera, depositati poi dall’Amministrazione.

5. All’udienza pubblica del 23 marzo 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

6. Occorre preliminarmente disattendere le eccezioni di inammissibilità  del ricorso, sollevate dalla difesa del Comune di Scafati, per carenza di interesse (in quanto l’accoglimento della censura prospettata non potrebbe condurre all’adozione di un provvedimento di aggiudicazione nei confronti della ricorrente ma alla sola rinnovazione dell’attività  amministrativa) e per abuso dello strumento processuale (in quanto la stessa ricorrente ha indicato un costo da manodopera inferiore rispetto a quello della controinteressata).

L’interesse della ricorrente alla decisione del ricorso si radica nella concreta possibilità  che una più approfondita valutazione del costo della manodopera relativo all’offerta della controinteressata conduca all’esclusione di questa per l’incongruità  di tale costo.

Allo stesso modo, occorre rilevare che le censure prospettate riguardano non l’incongruità  del costo della manodopera bensì le valutazioni della Stazione appaltante, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione, con la conseguenza che non possibile riscontrare l’abuso dello strumento processuale in termini di imputazione alla posizione avversaria di un vizio che inficia anche la posizione della stessa ricorrente. Peraltro i costi della manodopera indicati dalle due imprese non risultano comparabili in quanto costituenti quantificazione complessiva, avulsa da ogni riferimento all’inquadramento del personale impiegato, al costo orario, al numero delle ore lavorate e alla specifica organizzazione propri di ciascuna impresa.

7. Ciò posto, il ricorso si rivela fondato.

Sussiste infatti il difetto di istruttoria e di motivazione nell’attività  di valutazione del costo della manodopera relativa all’offerta della Franco Costruzioni Generali.

Tale costo stato stimato dalla Stazione appaltante nella misura di euro 511.417,86 e quantificato dall’impresa controinteressata nel minor importo di euro 412.620,67, con la riduzione di euro 98.797,19.

Le giustificazioni prodotte si limitano ad affermare “il rispetto del Contratto Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai in riferimento alle condizioni di lavoro offerte secondo quanto previsto dall’ultima pubblicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Regione Campania (settembre – ottobre 2019)”, riportando poi i costi orari della manodopera secondo il livello di inquadramento, effettivamente coincidenti con i costi orari riscontrabili nell’ambito delle citate tabelle pubblicate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, relative al periodo di settembre-ottobre 2019 e alla provincia di Salerno.

Le giustificazioni rapportano poi in termini percentuali il costo della manodopera all’importo complessivo offerto e all’importo posto a base di gara, evidenziando che l’incidenza percentuale media del costo della manodopera, in relazione alle diverse categorie di lavorazioni, risulta superiore alla percentuale minima individuata dall’ANCE nell'”avviso comune” del 28 ottobre 2010.

Il RUP ha ritenuto congruo il costo del lavoro sulla base delle argomentazioni formulate dall’impresa, senza ulteriori approfondimenti nè considerazioni.

La verifica condotta non consente però di apprezzare in concreto il costo da manodopera indicato, al fine di verificare, come previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, il rispetto dei parametri retributivi minimi indicati dall’art. 23, comma 16, del medesimo decreto.

Non sono infatti indicati nè il numero di operai impiegati nè il relativo inquadramento nè il monte ore complessivamente previsto per l’esecuzione delle lavorazioni nè quello relativo a ciascuna categoria, al fine di ricostruire la struttura del costo da manodopera indicato e, all’esito, verificare il rispetto dei trattamenti minimi salariali previsti.

La verifica del costo della manodopera, infatti, mira ad accertare la congruità  dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, comma 5, lett. d, del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità  complessiva dell’offerta.

Come nella verifica di anomalia, devono essere forniti alla Stazione appaltante tutti gli elementi necessari alla ricostruzione del costo della manodopera sopportato dall’impresa per l’esecuzione di quanto proposto con l’offerta prodotta in gara, eventualmente anche non strettamente relativi a tale costo ma utili alla ricostruzione dello stesso.

Tale analisi non può limitarsi semplicemente alla verifica dell’incidenza percentuale del costo complessivo della manodopera sulle singole lavorazioni, confrontandola con quella riscontrabile nell’ambito del mercato di riferimento, ma deve andare a considerare anche le particolarità  della singola impresa e della singola offerta al fine di accertare che il costo complessivamente indicato inglobi effettivamente trattamenti salariali non inferiori ai minimi previsti per i singoli lavoratori impiegati.

Non può pertanto assumere rilevanza il parametro ANCE che, se può costituire un utile riferimento per corroborare le valutazioni di congruità  del costo del lavoro, quale canone riferito a dati generali e aggregati (percentuale generale del costo del lavoro per singola tipologia di lavorazione) non può costituire unico fondamento dell’analisi condotta dalla Stazione appaltante. Tale analisi deve riguardare non la congruità  complessiva del costo da manodopera e quindi della percentuale di incidenza di tale costo rispetto all’importo delle opere da eseguire ma, più nel dettaglio, il rispetto dei minimi retributivi nei confronti dei lavoratori impiegati.

Il documento ANCE infatti legato alla finalità  di contrastare il lavoro sommerso e irregolare e reca indici meramente convenzionali per una verifica ex post della incidenza del costo del lavoro sul valore dell’opera, indici che non possono essere “utilizzati ad altri fini o comunque quali indicatori per i prezzi degli appalti”.

8. In conclusione il ricorso fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e rivalutazione della congruità  del costo da manodopera da parte della Stazione appaltante.

Non risulta allo stato sottoscritto il contratto, stante anche l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta.

Non può trovare accoglimento, invece, la domanda volta a ottenere la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della procedura, considerato che gli elementi addotti non consentono di accertare l’incongruità  del costo della manodopera indicato dalla controinteressata (che andà  verificata dall’Amministrazione in sede di riesercizio del potere) e che ai fini dell’aggiudicazione analoghe valutazioni dovranno essere condotte nei confronti della stessa ricorrente.

In ragione della novità  delle questioni trattate, possibile procedere alla compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Raffaele Esposito, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 8/4/2021 n.867 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Spisani
Mirabilis Srl (Avv.ti M. L. D’Ettore, T. Gitti) c/ Comune di Desenzano del
Garda (Avv D. Bezzi)

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Competenza – Sindaco – Atto di gestione – Dirigente – Art.107 del D.lgs. 267/2009 –Irrilevanza – Criterio cronologico e di specialità – Applicabilità

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 – Ripristino e smaltimento – Proprietario incolpevole – Illegittimità – Sussiste.

3. Ambiente e territorio – Tutela paesaggio – Recinzione – Diniego – Ragioni – Interesse pubblico – Fruizione – Sufficienza.

1. L’ordinanza ex art. 192 D.lgs. 152/2006 di ripristino e smaltimento rifiuti abbandonati è di competenza del Sindaco, malgrado ai sensi dell’art.107 del D.lgs. 267/2009 TUEL spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione, poichè l’art. 192 citato prevale sull’art. 107 citato sia in ragione del criterio della specialità sia in ragione del criterio cronologico.

2. E’ illegittimo l’ordine di smaltimento di rifiuti abbandonati ai sensi dell’art. 192 d. lgs. 152/2006 rivolto al proprietario del fondo cui l’abbandono dei rifiuti non è imputabile nè a titolo di dolo nè di colpa.

3. E’ legittimo il diniego opposto dall’amministrazione alla realizzazione di una recinzione di un terreno su cui insiste una cascina abbandonata, classificata dallo strumento urbanistico quale zona agricola e boschiva di tutela paesistico ambientale, in quanto è espressione di un interesse pubblico superiore a quello del privato l’esigenza di non stravolgere e mantenere fruibile dai cittadini un’area di pregio paesistico ed ambientale, tenendo conto altresì dal punto di vista dell’interesse privato che la cascina è disabitata e diruta, quindi non si pongono problemi di sicurezza di eventuali residenti, e che comunque non sempre una recinzione è in grado, se non particolarmente munita e quindi invasiva del paesaggio, di arrestare l’intrusione di vandali in un compendio disabitato, in cui manca chi vigili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1590 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Mirabilis Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Lucia D’Ettore, Tarcisio Gitti, con domicilio eletto presso Tarcisio Gitti in Brescia, p.za Loggia, 5;

Comune di Desenzano del Garda, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Domenico Bezzi in Brescia, via Cadorna, 7;

P.L.I.S. del Corridoio Morenico del Basso Garda Bresciano;

( A- ricorso principale)

l’annullamento, previa sospensione,

della nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09, con la quale il Dirigente dell’area servizi al territorio del Comune di Desenzano del Garda ha invitato la ricorrente a rimuovere ed avviare allo smaltimento i rifiuti speciali presenti in un immobile di proprietà della ricorrente stessa e nelle aree di pertinenza, immobile sito in Desenzano, località Pusonaro, distinto al locale catasto al foglio 3 mappale 56;

degli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, e in particolare:

della nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09, con la quale il medesimo Dirigente ha comunicato l’avvio del procedimento di rimozione dei rifiuti predetti;

delle determinazioni assunte in proposito il 31 agosto 2010 dalla Giunta comunale di Desenzano;

delle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

della deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Comune di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani;

dell’art. 60.5 delle NTA vigenti;

nonché per

( B- ricorso per motivi aggiunti)

l’annullamento

delle determinazioni assunte dalla Giunta comunale di Desenzano nella seduta del 31 agosto 2010;

delle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

di ogni atto comunque connesso, preordinato e conseguente, con particolare riguardo a quelli impugnati con il ricorso principale;

nonché ancora per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Desenzano del Garda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Mirabilis Srl è proprietaria del compendio immobiliare meglio indicato in epigrafe, costituito da una cascina abbandonata e da un circostante terreno a prato e bosco, il tutto classificato dal vigente strumento urbanistico del Comune di Desenzano come zona Eb1, agricola e boschiva di tutela paesistico ambientale, e incluso nel PLIS del Corridoio morenico del basso Garda bresciano (fatti pacifici in causa).

Sul terreno e nella cascina in questione risultano abbandonati rifiuti, anche speciali ovvero pericolosi, sì che il Comune, previo avviso di inizio del procedimento (doc. 2 ricorrente, copia di esso), ne ha richiesto la rimozione e l’avvio allo smaltimento (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento relativo).

Avverso il provvedimento col quale tale richiesta è formulata e avverso gli altri atti meglio indicati in epigrafe la Mirabilis propone in questa sede impugnazione con ricorso affidato a quattro motivi:

– col primo di essi (p. 16 dell’atto), deduce incompetenza del Dirigente ad emanare il provvedimento citato, che ai sensi dell’art. 192 d. lgs. 3 aprile 2006 n°152 sarebbe di competenza del Sindaco;

– col secondo motivo (p. 21 dell’atto), deduce ulteriore violazione della norma citata, in quanto il provvedimento impugnato ingiunge la rimozione dei rifiuti in questione alla Mirabilis, il che è possibile solo ove dell’abbandono il soggetto ingiunto sia
– col terzo motivo (p. 27 dell’atto), deduce eccesso di potere, in quanto il Comune ha ordinato la rimozione dei rifiuti suddetta senza consentire contestualmente alla Mirabilis, che ne ha fatto offerta (doc. ti ricorrente 7 e 8, copia istanze relative),
– col quarto motivo (p. 30 dell’atto), deduce infine violazione dell’art. 841 c.c. in quanto gli atti in epigrafe, e più in generale gli strumenti urbanistici, non potrebbero precludere al proprietario di chiudere il proprio fondo onde evitare vandalismi;


Resiste al ricorso il Comune con atto 7 gennaio 2011, nel quale:

– in via preliminare, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di interesse, perché l’atto del Dirigente impugnato costituirebbe “richiesta di collaborazione” e “mero invito” (p. 4 memoria, undecimo e dodicesimo rigo);

– sempre in via preliminare, ne eccepisce poi l’ulteriore inammissibilità per omessa tempestiva impugnazione delle norme tecniche, articoli 36 e 60 già ricordato, le quali, includendo il terreno nel PLIS, proibiscono di realizzarvi recinzioni;

– nel merito ne sostiene l’infondatezza.

Con ordinanza 13 gennaio 2011 n°27, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

In seguito, la ricorrente, dichiarando di aver potuto prendere contezza dell’esatto contenuto delle citate deliberazioni della Giunta comunale di Desenzano nella seduta del 31 agosto 2010 -propriamente costituenti un parere (cfr. doc. 16 Comune, copia di esso)- e del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS di data 26 luglio 2010 (doc. 15 Comune, copia atto relativo) solo a seguito della costituzione del Comune nella presente causa, ha ritenuto, con atto depositato il 22 marzo 2011, di proporre, dichiaratamente in via specifica contro gli stessi, due motivi aggiunti, il primo per presunta illogicità del diniego opposto alla chiusura del fondo, il secondo per violazione dell’art. 841 c.c. in termini identici ai motivi terzo e quarto di cui al ricorso principale, fedelmente ritrascritti (cfr. pp. 7 e ss. atto di motivi aggiunti).

Con memorie 22 aprile e 4 maggio 2011 per la ricorrente e 22 aprile 2011 per il Comune, le parti ribadivano le rispettive asserite ragioni.

All’udienza del giorno 25 maggio 2011, da ultimo, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è solo in parte fondato, ai sensi di quanto appresso.

1. E’anzitutto infondata la prima eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso principale, e secondo logica anche del ricorso per motivi aggiunti, che come si vedrà si riferisce ai medesimi atti, ricorsi che a dire del Comune si rivolgerebbero contro un atto non provvedimentale, privo di attitudine lesiva, perché tale, sempre secondo la prospettazione dell’intimata, sarebbe la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 di cui in epigrafe. Tale affermazione, peraltro, è infondata in fatto.

2. Come si ricava a semplice lettura dei documenti di causa, la nota 1 ottobre 2010 di cui si è detto fa riferimento, nel corpo del testo, ad una precedente “nota di avvio del procedimento prot. n°19846/06/09 del 10 giugno” precedente e alle “successive comunicazioni” della destinataria di essa, ovvero della Mirabilis (doc. 1 ricorrente, cit.). A sua volta, la comunicazione di avvio del procedimento citata fa riferimento espresso agli artt. 7 e 10 della l. 7 agosto 1990 n°241, invitando la Mirabilis a rappresentare il proprio punto di vista. Si tratta di elementi che rinviano in modo evidente e inequivoco ad un procedimento amministrativo e al provvedimento conclusivo di esso, che si concreta in particolare, così come correttamente ritenuto dalla ricorrente, in una ordinanza di rimozione rifiuti ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152, e non certo, come pretenderebbe il Comune intimato, in un “mero invito” (controricorso, p. 4 dodicesimo rigo) bonario o comunque non vincolante.

3. E’ parimenti infondata la seconda eccezione preliminare, per cui il ricorso sarebbe ulteriormente inammissibile per omessa impugnazione nei termini delle N.T.A. di piano che proibiscono di realizzare recinzioni nell’area di proprietà della Mirabilis, precisamente dell’art. 60 comma 5 delle N.T.A. in parola, secondo il quale “sono ammesse recinzioni solo di tipo vegetazionale con essenze autoctone; ove le recinzioni fossero indispensabili per gli animali, dovranno essere poste in modo tale da non creare ostacolo al passaggio della fauna selvatica e non potranno comunque essere in muratura e superare l’altezza di 1,20 metri. In ogni caso le recinzioni non dovranno costituire ostacolo alla libera fruizione dei percorsi pedonali” (doc. 3 ricorrente, estratto di esse).

4. Ancora una volta a semplice lettura, la norma riveste carattere generale ed astratto, e pertanto natura di atto regolamentare, non autonomamente lesivo, ma impugnabile, secondo i principi e salvo beninteso il merito della questione, unitamente all’atto puntuale che ne fa applicazione, identificato nella specie dalla ricorrente nella più volte citata nota del Dirigente 1 ottobre 2010: sul principio, si veda per tutte C.d.S.

5. Venendo al merito, il primo motivo del ricorso principale è fondato e va accolto. Come va premesso per chiarezza, l’art. 192 del citato d. lgs. 152/2006, dopo aver posto in via generale il divieto di abbandono incontrollato di rifiuti, prevede che il trasgressore sia “tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, e in caso di mancata spontanea attivazione di tali soggetti prevede che “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

6. La norma in questione è stata interpretata da parte della giurisprudenza nel senso sostenuto dal Comune intimato, ovvero che la competenza in materia, malgrado la lettera del testo citato, spetterebbe al Dirigente di settore “alla luce del nuovo principio per il quale spetta ai dirigenti tutta l’attività di gestione”, ai sensi dell’art. 107 del TUEL 18 agosto 2000 n°267, così come ritenuto da TAR Sardegna sez. II, 4 novembre 2009 n°1598. Tale indirizzo però è non condiviso dalla giurisprudenza prevalente, la quale ha fatto esattamente rilevare come la norma dell’art. 192 citato prevalga sull’art. 107 TUEL sia in ragione del criterio della specialità, sia in ragione del criterio cronologico: così C.d.S. sez. V 25 agosto 2008 n°4061 e TAR Veneto sez. III, 20 ottobre 2009 , n. 2623, nonché la coeva TAR Calabria Catanzaro sez. I 20 ottobre 2009 n°1118, le quali assegnano, con soluzione che il Collegio ritiene di condividere, la competenza al Sindaco.

7. Ciò premesso, l’accoglimento del predetto motivo non preclude l’esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la fondatezza della censura di incompetenza dell’autorità che ha emanato l’atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell’affare all’autorità indicata come competente…. ed impedisce l’esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell’organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere” (così in motivazione C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n°2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n°7271 e 12 marzo 1996 n°310, nonché sez. VI 7 aprile 1981 n°140)

8. Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto. Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo “non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente”, e quindi si spiega con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Sindaco, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte: così nella giurisprudenza della Sezione anche sez. II 8 luglio 2010 n°2479.

9. Va allora scrutinato e accolto anche il secondo motivo di ricorso, incentrato su una violazione ulteriore dell’art. 192 d. lgs. 152/2006 citato. La norma, come sopra riportata, pone infatti l’onere di smaltimento di rifiuti abbandonati su un qualunque fondo a carico del proprietario dello stesso, quale è la Mirabilis, soltanto qualora la violazione sia a lui imputabile “a titolo di dolo o colpa”. La lettera della legge è di per sé chiara, ed è stata ribadita anche in giurisprudenza, per tutte nella recente C.d.S. sez. V 25 giugno 2010 n°4073, la quale ricorda come il principio fosse già contenuto nei previgenti art. 9 del D.P.R. 10 settembre 1982 n°915 e art. 14 del D.P.R. 5 febbraio 1997 n°22.

10. Ciò posto, la violazione della norma citata emerge già dal testo della nota 1 ottobre 2010 per cui è causa, la quale afferma che “la responsabilità dell’abbandono dei rifiuti attualmente presenti nell’area in oggetto non può essere attribuita né per dolo né per colpa alla società Mirabilis” (doc. 1 ricorrente, cit., terzo capoverso dopo l’oggetto). E’ quindi evidentemente illegittimo l’ordine di smaltimento rivolto ad un soggetto cui l’abbandono dei rifiuti non è imputabile.

11. I restanti motivi, terzo e quarto del ricorso principale nonché primo e secondo aggiunto, sono all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente e risultano invece tutti infondati. Essi vertono su una medesima questione, la presunta illegittimità del rifiuto manifestato dal Comune alla posa da parte della Mirabilis di una recinzione a difesa del proprio compendio immobiliare. Il rifiuto in questione è contenuto nei primi due capoversi dopo l’oggetto della nota 1 ottobre 2010, ed è impugnato esplicitamente con i motivi terzo e quarto del ricorso principale.

12. A tale provvedimento, però, si riferiscono secondo logica anche i motivi aggiunti nella loro interezza, se pure formalmente rivolti avverso due pareri contrari all’installazione del recinto stesso, ovvero quello manifestato dalla Giunta di Desenzano il 31 agosto 2010 e quello manifestato dal Comitato gestore dell’area protetta il 26 luglio 2010. Tali pareri sono richiamati nel testo della nota 1 luglio 2010 e sono stati prodotti nella loro interezza dal Comune il 7 gennaio 2011 come documenti in causa 16 e 15: la ricorrente, avendoli così conosciuti appieno, ha potuto meglio articolare con i citati motivi aggiunti le proprie censure in proposito, censure che si riferiscono ad atti endoprocedimentali, ma valgono all’evidenza a contestare il provvedimento finale che ne recepisce il contenuto.

13. Tanto premesso, è necessario per ricostruire in modo corretto la fattispecie evidenziare a quale titolo la Mirabilis abbia chiesto al Comune di installare la recinzione. La società in questione infatti non ha scelto, come avrebbe potuto, di presentare in proposito una idonea domanda di titolo edilizio, una d.i.a. o s.c.i.a. ovvero, come in astratto possibile, una domanda di rilascio del corrispondente permesso di costruire. Ha invece chiesto, all’interno della propria memoria 20 luglio 2010 presentata come apporto collaborativo al procedimento, che il Comune le prescrivesse di realizzare l’opera in questione come complementare all’intervento di smaltimento dei rifiuti, richiamando in proposito quanto si ritiene consentito nell’ambito delle ordinanze di necessità e urgenza di cui all’art. 54 TUEL (doc. 7 ricorrente, copia memoria, p. 5 ultime tre righe).

14. A prescindere dalla più ampia questione della generale spettanza in capo al Comune di un potere in tal senso, c’è però da osservare che il diniego dallo stesso opposto nel caso concreto appare tutt’altro che illogico. Va chiarito subito infatti che la norma dell’art. 60 delle N.T.A. di cui si è detto, la quale vieta nella zona di interesse la realizzazione di recinzioni, è di per sé non illegittima. Questo Tribunale, nella propria sentenza sez. I 16 giugno 2008 n°670, citata dalla ricorrente solo in parte, ha sì avuto modo di affermare che il Comune nell’esercizio della propria potestà pianificatoria “se può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione di cancelli e recinzioni non può certo precluderne in toto l’edificazione, che costituisce esplicazione del diritto di cui all’art. 841 del c.c.”; ha però contestualmente aggiunto che tale facoltà si potrebbe sacrificare “quando ricorrono le condizioni previste dall’ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici”, da rendere espliciti in modo idoneo.

15. In tal senso, è certo espressione di un interesse pubblico superiore a quello del privato l’esigenza di non stravolgere e mantenere fruibile dai cittadini un’area di pregio paesistico ed ambientale, quale, come non contestato, è quella di proprietà della ricorrente, tenendo conto altresì dal punto di vista dell’interesse privato che la cascina che nell’area sorge è disabitata e diruta, quindi non si pongono problemi di sicurezza di eventuali residenti, e che non sempre una recinzione è in grado, se non particolarmente munita e quindi invasiva del paesaggio, di arrestare l’intrusione di vandali in un compendio appunto disabitato, in cui manca chi vigili.

16. Tali esigenze, oltre ad essere evidentemente a base dell’articolo delle N.T.A. contestato, sono prese in adeguata considerazione nei pareri della Giunta e del Comitato citati, i quali (v. doc. ti 15 e 16 Comune cit.) si diffondono sulla inidoneità delle cancellate proposte dalla Mirabilis ed evidenziano altre soluzioni più idonee a salvaguardare il luogo mantenendolo accessibile, prima fra tutte quella del controllo ad opera della Polizia locale (v. doc. 15 cit.).

17. Si tratta di evidente esercizio dell’ampia discrezionalità di cui il Comune dispone nell’esercizio dei suoi poteri di controllo del territorio, non sindacabile nella presente sede di legittimità al di fuori dei casi, qui non ricorrenti, di illogicità manifesta: sul principio, per tutte v. da ultimo C.d.S. sez. IV 18 gennaio 2011 n°352. E’ però chiaro, in base a criteri logici prima che giuridici, che delle proprie scelte il Comune dovrà sopportare anche le conseguenze negative, in particolare la impossibilità di ascrivere, a meno di specifiche circostanze da dimostrare caso per caso in modo congruo, al privato proprietario dei fondi impossibilitato a chiuderli la responsabilità per fatti di terzi che vi si introducano.

18. In conclusione, dalla fondatezza del primo e secondo motivo del ricorso principale segue l’annullamento della nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi, nonché della deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152. La domanda di annullamento va invece dichiarata inammissibile per difetto di interesse in quanto rivolta avverso la nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente nonché le determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e le determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS. Si tratta infatti di atti endoprocedimentali – una comunicazione di avvio e due pareri- non autonomamente impugnabili in quanto privi di autonomo carattere lesivo. Da ultimo, la domanda di annullamento va respinta con riguardo all’art. 60 delle N.T.A. che come si è visto ha un contenuto legittimo.

19. Va invece respinta la domanda risarcitoria, dato che la ricorrente non ha allegato, né per conseguenza provato, alcuno specifico pregiudizio dipendente dagli atti impugnati.

20. La parziale soccombenza è giusto motivo per compensare le spese, mentre il Comune, in quanto nei suoi confronti sono state accolte domande della ricorrente, va condannato come per legge a rifonderle l’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie in parte la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la nota 1 ottobre 2010 prot. n°32592/06/09 del Dirigente dell’area servizi al territorio del Comune di Desenzano del Garda e la deliberazione 29 dicembre 2010 n°109, con la quale il Consiglio comunale di Desenzano ha approvato il regolamento di gestione dei rifiuti urbani, nella parte in cui attribuisce al Dirigente di settore la competenza ad emanare le ordinanze di cui all’art. 192 del d. lgs. 3 aprile 2006 n°152;

b) dichiara inammissibile la domanda di annullamento quanto alla nota 10 giugno 2010 prot. n°19846/06/09 del medesimo Dirigente, alle determinazioni 31 agosto 2010 della Giunta comunale di Desenzano e alle determinazioni 26 luglio 2010 del Comitato di gestione del Parco locale di interesse sovra comunale- PLIS;

c) respinge la domanda di annullamento quanto all’art. 60 comma 5 delle N.T.A. del Comune di Desenzano;

d) respinge la domanda di risarcimento del danno;

e) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio e condanna il Comune di Desenzano del Garda a rifondere alla Mirabilis S.r.l. l’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 9/6/2011 n.867 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza, est. Bonauro.
Tommasino (Avv.ti Tommasino e Giurato) c. Ministero della Giustizia e
Commissione esaminatrice esami di avvocato (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

in tema di esame di abilitazione all’esercizio della professione forense

1. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice in forma numerica – Sindacabilità – Limiti – Individiduazione.

2. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Possibilità di sovvertire il giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice mediante esibizione di parere pro veritate – Non sussiste.
3. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice – Attribuzione di un punteggio di un solo punto inferiore alla sufficienza – In caso di motivazione inidonea a supportare il giudizio di insufficienza e di esibizione, da parte del ricorrente, di parere pro veritate attestante la sufficienza della prova – Illegittimità – Va dichiarata – Conseguenze.

1. Nelle procedure concorsuali o idoneative, quale l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense, il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice, costituendo espressione della specifica competenza ad essa riconosciuta e degli ambiti di discrezionalità tecnica alla stessa riservati, può essere sindacato in sede di legittimità solo sotto il profilo della manifesta illogicità e della contraddittorietà ictu oculi rilevabile e, pertanto, in assenza di una normazione ad hoc, è del tutto valida l’attribuzione di un mero punteggio numerico, in quanto motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione (1).
2. Spetta alla Commissione in via esclusiva la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi in una procedura concorsuale ovvero idoneativa e, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico, non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale e il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia de qua (2).

3. E’ illegittimo il giudizio di inidoneità della prova scritta di un candidato nell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel caso in cui, tenuto conto del lievissimo scarto dal raggiungimento della soglia di sufficienza (un punto) e delle perentorie ed argomentate osservazioni rese in un parere pro veritate depositato dal ricorrente e redatto da un qualificato esperto della materia in ordine alla sufficienza della prova relativa alla redazione dell’atto giudizario, poiché in questo caso è evidente l’illogicità metodologica e l’insufficienza motivazionale della valutazione operata dalla commissione: essa, infatti, pur in relazione ad una situazione-limite di estrema opinabilità in ordine al raggiungimento della soglia di sufficienza, si è tradotta in una serie di passaggi astratti disancorati da qualsiasi riferimento alle ragioni che concretamente dovrebbero giustificare sia l’aggettivazione utilizzata che il punteggio che tale aggettivazione ha determinato (nella fattispecie il TAR ha ordinato la ricorrezione degli elaborati a cura di una sottocommissione diversa da quella che aveva effettuato il giudizio di inidoneità gravato).

___________________________________________
1. Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2127 in tema di concorso notarile; nonché id. sez. VI, 26 maggio 2006 n. 3147; id., 14 gennaio 2005, n. 110; id., IV 5.8.2005, n. 4165, anche qualora non siano rinvenibili sull’elaborato segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato (da ultimo T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 dicembre 2004 , n. 1933.
2. Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 30 maggio 2007 , n. 2781

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale Per La Campania- Napoli
Ottava Sezione

composto dai Signori:
Evasio Speranza Presidente

Luigi Domenico Nappi Componente

Carlo Buonauro Componente rel/est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4799/2007 proposto da

Giuseppe Tommasino rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Tommasino e Concetta Anna Maria Giurato con domicilio eletto in Napoli alla via Gramsci 6

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione esaminatrice esami di avvocato, in persona del presidente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria per legge;

per l’annullamento
del provvedimento di non ammissione alla prova orale dell’esame di Avvocato, sessione 2005, presso la Corte d’Appello di Bologna del ricorrente; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto

Visto il ricorso con i relativi allegati e gli atti tutti della causa
Udito alla pubblica udienza del 21 gennaio 2008 il relatore Carlo Buonauro ed uditi i difensori delle parti
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

1) Il dott. Giuseppe Tommasino contesta la legittimità del giudizio espresso dalla sottocommissione per gli esami di avvocato, sessione 2005, costituita presso la Corte d’Appello di Bologna, che ne ha disposto l’esclusione dalle prove orali.
2) Il giudizio di non ammissione deriva dalla valutazione insufficiente della seconda (parere motivato in materia di diritto civile) e della terza prova scritta (redazione di un atto giudiziario in materia di diritto privato), per le quali sono stati attribuiti al ricorrente 29 punti, mentre per il parere in diritto civile ha conseguito 32 punti.
3) Con distinti motivi di gravame, l’esponente censura, tra l’altro, la modalità di formulazione della valutazione insufficiente delle due prove in questione, in quanto non risulta corredata da alcun supporto giustificativo ulteriore rispetto all’indicazione numerica Sulla scorta di tali rilievi, chiede che sia disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione dell’esecuzione, nonché il riesame della sua prova scritta da parte di diversa sottocommissione.
Si è costituito in giudizio il Ministero della giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, opponendosi all’accoglimento del gravame.
4) All’udienza pubblica del 21 gennaio 2008, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
5) Nel merito, il Collegio ritiene utile richiamare il principio, costituente jus receptum nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo il quale nelle procedure concorsuali o, come nel caso di specie, idoneative il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice, costituendo espressione della specifica competenza ad essa riconosciuta e degli ambiti di discrezionalità tecnica alla stessa riservati, può essere sindacato in sede di legittimità solo sotto il profilo della manifesta illogicità e della contraddittorietà ictu oculi rilevabile. Va dunque ribadito il principio costantemente affermato dalla Sezione per cui, con riferimento alle censure che si rivolgono contro la insufficienza della mera motivazione numerica, la giurisprudenza è oramai ferma nel considerare, in assenza di una normazione ad hoc, del tutto valida l’attribuzione di un mero punteggio numerico, in quanto motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2127 in tema di concorso notarile; nonché id. sez. VI, 26 maggio 2006 n. 3147; id., 14 gennaio 2005, n. 110; id., IV 5.8.2005, n. 4165), anche qualora non siano rinvenibili sull’elaborato segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato (da ultimo T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 dicembre 2004 , n. 1933).
Nel solco del medesimo orientamento il Collegio ha altresì osservato – in linea con la più recente giurisprudenza del giudice amministrativo di secondo grado (Consiglio di stato, sez. IV, 30 maggio 2007 , n. 2781 secondo cui che spetta alla commissione in via esclusiva la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi e, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico, non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale e il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia de qua) – che tale considerazione deve essere tenuta ferma anche nel caso in cui la ritenuta erroneità della valutazione del merito è sostenuta da pareri pro veritate (di professori universitari o altri professionisti legali), in quanto non idonea ex se a dare prova di quella evidenza richiesta per l’accesso diretto al fatto, salva espressa dimostrazione dei gravi elementi di illegittimità.
6) Orbene, nel caso di specie, proprio il lievissimo scarto dal raggiungimento della soglia di sufficienza (un punto), unitamente alle perentorie ed argomentate osservazioni rese nel parere pro veritate da un qualificato esperto della materia in ordine alla ribadita sufficienza della prova relativa alla redazione dell’atto giudizario,rendono evidente l’illogicità metodologica e l’insufficienza motivazionale della valutazione operata dalla commissione: essa, infatti, pur in relazione ad una situazione-limite di estrema opinabilità in ordine al raggiungimento della soglia di sufficienza, si è tradotta in una serie di passaggi astratti disancorati da qualsiasi riferimento alle ragioni che concretamente dovrebbero giustificare sia l’aggettivazione utilizzata che il punteggio che tale aggettivazione ha determinato.
7) Per effetto dall’accoglimento del presente ricorso, entro il termine perentorio di 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, gli elaborati del ricorrente dovranno essere resi nuovamente anonimi e assegnati per la correzione ad altra Sottocommissione costituita presso la Corte d’Appello di Bologna ai fini degli Esami di Avvocato Sessione 2005. Quest’ultima provvederà, entro i successivi venti giorni, a rinnovare il giudizio motivando le espressioni di voto numerico che saranno da essa attribuite.
8) Le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, VIII Sezione di Napoli definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dispone gli incombenti di cui alla parte motiva della presente sentenza.

Così deciso in Napoli, in camera di consiglio, il 21 gennaio 2008.
Evasio SPERANZA – Presidente.
Carlo BUONAURO – relatore/estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 20/2/2008 n.867 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sanzione comunale per difformità delle opere rispetto alla concessione edilizia, determinata in misura pari all’incremento di valore venale dell’immobile, atteso che i motivi di appello relativi alla erroneità del calcolo e del criterio applicato non paiono fondati. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 20 novembre 2007 n. 251

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/2/2008 n.867 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva del ricorrente,la graduatoria per l’ammissione di un militare della Guardia di Finanza,al decimo corso Stato Maggiore Interforze per 12 ufficiali atteso che il ricorso in oggetto appare meritevole di ulteriori approfondimenti in sede di trattazione del merito delle censure così come dedotte. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 26 febbraio 2008 n. 993

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/12/2007 n.867 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, M. Eliantonio – Estensore
S. G. e da B. M. N. (avv. G. Gialloreto ed A. Lorenzi) c. l’Azienda Usl Chieti (avv. D. Tenaglia) e nei confronti della Regione Abruzzo (Avv. Dist. St.)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere del diniego di autorizzazione alle cure sanitarie all’estero e sui presupposti e le modalità di valutazione, da parte dell’autorità sanitaria, delle relative istanze

1. Competenza e giurisdizione – Sanità – Autorizzazione di prestazioni sanitarie all’estero – Diniego – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

2. Sanità – Autorizzazione di prestazioni sanitarie all’estero – Valutazione dell’autorità sanitaria – Criterio.

1. L’autorizzazione a fruire di cure sanitarie presso un centro di alta specializzazione all’estero per prestazioni particolari non è atto automatico e dovuto, correlato ad un diritto soggettivo, ma consiste in un provvedimento correlabile ad un interesse legittimo, essendo espressione di discrezionalità decisionale, poiché consegue a due apprezzamenti diversi, uno tecnico e l’altro amministrativo, concernenti la valutazione dei presupposti (indispensabilità di strutture adeguate in Italia in tempi adeguati, urgenza e gravità del caso e quant’altro) per la concessione dell’autorizzazione. Di conseguenza, la relativa controversia, avendo la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio l’indubbia consistenza dell’interesse legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, (1) mentre la generica richiesta di rimborso per cure sanitarie prestate all’estero spetta al giudice ordinario laddove il richiedente alleghi una situazione di urgenza evitabile solo con la somministrazione di cure immediate non erogate dal servizio sanitario pubblico, trattandosi in tal caso di tutelare l’assoluto diritto alla salute che non è suscettibile di essere degradato da provvedimenti amministrativi. (2)

2. L’assistenza sanitaria indiretta costituisce una forma eccezionale di erogazione del servizio, che postula l’inidoneità, sotto il profilo (temporale) della tempestività o sotto quello (qualitativo) dell’adeguatezza, delle strutture pubbliche o private convenzionate con il S.S.N. ad assicurare una prestazione conforme alle esigenze dell’utente; la fruizione di tale forma di assistenza presso centri di altissima specializzazione all’estero deve essere espressamente autorizzata, in esito ad una valutazione della ricorrenza degli anzidetti presupposti che si risolve nella verifica dell’inesistenza di una struttura italiana (pubblica o privata convenzionata) capace di fornire (tempestivamente o adeguatamente) la terapia o la riabilitazione richieste dall’interessato (3) e dalla idoneità della cura proposta presso la struttura estera. (4)

___________________________
(1) T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 21 ottobre 2006, n. 672, e nello stesso senso, da ultimo, T.A.R. SICILIA – CATANIA – Sentenza 8 febbraio 2007, n. 220, e T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE II – Sentenza 3 aprile 2007, n. 1527, e CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 27 gennaio 2006, n. 242.
Secondo la recente pronuncia CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI 9 marzo 2007, n. 5402 sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. relativamente alla richiesta avanzata del paziente di rimborso delle spese sostenute all’estero per cure sanitarie, in quanto si verte di controversie relative alle prestazioni erogate nell’ambito del Servizio sanitario nazionale nascenti da una posizione creditoria correlata al diritto del cittadino alla salute, per sua natura non suscettibile di essere affievolito dal potere di autorizzazione della amministrazione.
(2) T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 13 dicembre 2006, n. 2966.
(3) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 29 gennaio 2004, n. 309.
(4) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE PRIMA – Parere 15 marzo 2006, n. 3277/2005.
Il Collegio rafforza la conclusione raggiunta con la constatazione, già in T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 5 aprile 2005, n. 1860, secondo cui l’attuale disciplina non sancisce un diritto del cittadino all’assistenza sanitaria globale, usufruibile ovunque egli si trovi e per qualsiasi ragione.
Nella fattispecie, il Collegio ha ammesso la C.T.U. sulla validità scientifica della terapia richiesta, nominando un collegio peritale composto da docenti universitari dell’Università di Chieti. Il TAR ha respinto il ricorso, in quanto la relazione peritale ha evidenziato, da un lato, l’inidoneità della cura proposta presso la struttura estera e, dall’altro, l’esistenza in Italia di adeguati Centri che effettuato fisioterapia e riabilitazione in età evolutiva. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 228 del 1999, proposto da:
S. G. e da B. M. N., entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Gialloreto, con domicilio eletto presso Alberto Lorenzi in Pescara, via Elettra, N.50;

L’AZIENDA USL CHIETI, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Tenaglia, con domicilio eletto presso Domenico Tenaglia in Pescara, c.so V.Emanuele,147;

REGIONE ABRUZZO, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

del provvedimento 27 febbraio 1999, n. 58/CW, con il quale l’Azienda USL di Chieti ha respinto la richiesta presentata dai ricorrenti di autorizzazione al trasferimento all’estero per cure della figlia Alice; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui il parere reso dal Centro Regionale di Riferimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda USL di Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/10/2007 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Gli attuali ricorrenti riferiscono di aver chiesto l’autorizzazione al trasferimento all’estero per cure presso il CIREN (Centro International de Restauracion Neurologica) di L’Avana della propria figlia Alice, affetta da “tetraparesi spastica, epilessia e ritardo nel linguaggio”.
Con il ricorso in esame sono insorti dinanzi questo Tribunale avverso il provvedimento 27 febbraio 1999, n. 58/CW, con il quale il Dirigente del Dipartimento Ass. Extraospedaliera dell’Azienda USL di Chieti ha respinto tale richiesta in ragione del fatto il Centro Regionale di Riferimento dell’Aquila aveva reso in merito parere sfavorevole, dal momento che in Italia esistevano numerose strutture riabilitative in grado di trattare adeguatamente il caso, che non era comprovato che la struttura estera proposta adottasse metodiche di superiore efficacia e che avrebbe potuto essere autorizzato il trasferimento all’estero solo per utilizzare una specifica metodica riabilitativa (il metodo Doman).
Hanno dedotto a tal fine le censure di violazione dell’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 23 dicembre 1987, n. 833, dell’art. 3, comma 5, della L. 23 ottobre 1985, n. 595, e degli artt. 2, 3 e 4 del D.M. 3 novembre 1989, nonché di ogni norma o principio in materia. Eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e dei presupposti, per disparità di trattamento, per illogicità e per manifesta irragionevolezza.
Hanno rilevato che in Italia non esistono strutture adeguate per curare pazienti affetti da “tetraparesi spastica”, che il CIREN è un centro di altissima specializzazione, che i risultati sinora conseguiti sono molto efficaci, che il metodo Doman si è rilevato inefficace nel caso di specie e che la determinazione impugnata era illogica in quanto si era già autorizzato il trasferimento all’estero (Filadelfia) per utilizzare tale metodo, con un costo pari se non superiore a quello da sopportarsi per Cuba; tale costo è, peraltro, inferiore anche a quello delle strutture riabilitative esistenti in Italia.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 16 settembre 1999.
L’Azienda USL di Chieti si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 14 aprile 1999 ed il 4 ottobre 2007, dopo avere pregiudizialmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia proposta, ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si è, inoltre, costituita in giudizio la Regione Abruzzo che con memoria depositata il 2 ottobre 2007 ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.
Con ordinanza collegiale 15 aprile 1999, n. 157, è stata disposta una consulenza tecnica volta a chiarire le seguenti circostanze:
a) se sia vero – con riferimento alla più accredita letteratura medico-scientifica ed alla eventuale documentazione esibita – che il CIREN possa qualificarsi come un centro di altissima specializzazione, così come definito dal predetto art. 5 del D.M. 3 novembre 1989;
b) se detto centro possa fornire prestazioni sanitarie in forma adeguata alla particolarità del caso clinico in esame.
Dopo che tale incombente istruttorio è stato puntualmente adempiuto, con ordinanza collegiale 23 settembre 1999, n. 351, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, come sopra esposto, gli attuali ricorrenti – che avevano chiesto l’autorizzazione al trasferimento all’estero per cure presso il CIREN (Centro International de Restauracion Neurologica) di L’Avana della propria figlia Alice, affetta da “tetraparesi spastica, epilessia e ritardo nel linguaggio” – sono insorti dinanzi questo Tribunale avverso il provvedimento 27 febbraio 1999, n. 58/CW, con il quale il Dirigente del Dipartimento Ass. Extraospedaliera dell’Azienda USL di Chieti ha respinto tale richiesta in ragione del fatto il Centro Regionale di Riferimento dell’Aquila aveva reso in merito parere sfavorevole; tale parere sfavorevole, a sua volta, è motivato con riferimento alle seguenti considerazioni:
a) che in Italia esistevano numerose strutture riabilitative in grado di trattare adeguatamente il caso;
b) che non era comprovato che la struttura estera proposta adottasse metodiche di superiore efficacia;
c) che avrebbe potuto essere autorizzato il trasferimento all’estero solo per utilizzare una specifica metodica riabilitativa (cioè, il metodo Doman).
Tale cause giustificative dell’impugnato diniego dell’autorizzazione richiesta si sottraggono, ad avviso del Collegio, alle censure di legittimità dedotte con il gravame.
2. – Ai fini del decidere deve partirsi da un sommario esame della normativa, che disciplina la materia.
Come è noto l’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 23 dicembre 1987, n. 833, ha riservato allo Stato le funzioni amministrative concernenti l’assistenza sanitaria ai cittadini italiani all’estero.
L’art. 3, comma 5, della L. 23 ottobre 1985, n. 595, ha poi stabilito che con decreto del Ministro della sanità sarebbero stati fissati i criteri per la fruizione di prestazioni assistenziali in forma indiretta presso centri di altissima specializzazione all’estero.
Con il D.M. 3 novembre 1989, pertanto, sono stati in concreto precisati tali criteri di fruizione, in forma indiretta, di prestazioni assistenziali presso centri di altissima specializzazione all’estero in favore di cittadini italiani residenti in Italia, per prestazioni che non siano ottenibili nel nostro Paese tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico; con tale decreto sono, altresì, stabiliti i limiti e le modalità per il concorso nella spesa relativa da porre a carico dei bilanci delle unità sanitarie locali.
In particolare, all’art. 4 di tale decreto è stato previsto che il concorso alle spese può essere concesso solo per le prestazioni autorizzate ed è stato disciplinato l’iter del relativo procedimento, che demanda nella sostanza la valutazione delle istanze ad un centro regionale di riferimento. Tale valutazione attiene, in particolare, alla “sussistenza dei presupposti sanitari per usufruire delle prestazioni richieste (impossibilità di fruirle tempestivamente, ovvero in forma adeguata alla particolarità del caso clinico)” presso un “centro estero di altissima specializzazione”.
Il successivo art. 5 ha definito tali centri di altissima specializzazione all’estero, disponendo testualmente che “ai fini del presente decreto è da considerarsi centro di altissima specializzazione la struttura estera, notoriamente riconosciuta in Italia, che sia in grado di assicurare prestazioni sanitarie di altissima specializzazione e che possegga caratteristiche superiori paragonate a standard, criteri e definizioni propri dell’ordinamento sanitario italiano” e che “la valutazione della sussistenza dei predetti requisiti è rimessa al centro regionale di riferimento territorialmente competente”.
3. – Così descritto il quadro normativo di riferimento e prima ancora di passare all’esame del merito del gravame, va accertato se sussista o meno la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della controversia dedotta.
Va, invero, in merito ricordato che il Giudice della giurisdizione con una recente ordinanza (Cass. civ., sez. un., 9 marzo 2007, n. 5402) ha ritenuto, pronunciandosi in ordine alla richiesta avanzata da un cittadino per il rimborso di spese sostenute all’estero per cure sanitarie, che le controversie relative alle prestazioni erogate nell’ambito del Servizio sanitario nazionale nascenti da una posizione creditoria correlata al diritto del cittadino alla salute, per sua natura non suscettibile di essere affievolito dal potere di autorizzazione della amministrazione, sono devolute alla competenza del giudice ordinario, ai sensi del criterio generale di riparto delle giurisdizioni.
Il Collegio ritiene che tale pronuncia attenga ad una fattispecie diversa da quella ora all’esame e non sia, pertanto, applicabile al caso di specie, in quanto oggetto del gravame non è la richiesta di rimborso delle spese sostenute, ma l’impugnativa del diniego della specifica autorizzazione richiesta dai ricorrenti.
Va, invero, in merito ricordato che – come sopra esposto – l’autorizzazione a fruire di cure sanitarie presso un centro di alta specializzazione all’estero per prestazioni particolari non è atto automatico e dovuto, correlato ad un diritto soggettivo, bensì consiste in un provvedimento correlabile ad un interesse legittimo, essendo espressione di discrezionalità decisionale, poiché consegue a due apprezzamenti diversi, uno tecnico e l’altro amministrativo, concernenti la valutazione dei presupposti (indispensabilità di strutture adeguate in Italia in tempi adeguati, urgenza e gravità del caso e quant’altro) per la concessione dell’autorizzazione.
Di conseguenza, la relativa controversia, avendo la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio l’indubbia consistenza dell’interesse legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, come questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare (T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 21 ottobre 2006, n. 672, e nello stesso senso da ultimo T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 220, e T.A.R. Piemonte, sez. II, 3 aprile 2007, n. 1527, e Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2006, n. 242); mentre la generica richiesta di rimborso per cure sanitarie prestate all’estero spetta al giudice ordinario laddove il richiedente alleghi una situazione di urgenza evitabile solo con la somministrazione di cure immediate non erogate dal servizio sanitario pubblico, trattandosi in tal caso di tutelare l’assoluto diritto alla salute che non è suscettibile di essere degradato da provvedimenti amministrativi (T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 2966).
4. – Una volta accertata la sussistenza di questo Giudice a conoscere della controversia così come dedotta, va ricordato che con l’unico articolato motivo di gravame i ricorrenti hanno contestato la legittimità dell’atto impugnato (fondato, come sopra evidenziato, su una pluralità di motivi, ciascuno dei quali idoneo a sorreggere con adeguata motivazione l’atto impugnato), rilevando che, nella sostanza, quanto segue:
– che in Italia non esistono strutture adeguate per curare pazienti affetti da “tetraparesi spastica”;
– che il CIREN di Cuba è un centro di altissima specializzazione;
– che i risultati sinora conseguiti era stati molto efficaci;
– che il metodo Doman si era rilevato inefficace nel caso di specie;
– che la determinazione impugnata era illogica in quanto si era già autorizzato il trasferimento all’estero (Filadelfia) per utilizzare tale metodo, con un costo pari se non superiore a quello da sopportarsi per Cuba;
– che il costo presso il centro cubano era inferiore anche a quello delle strutture riabilitative esistenti in Italia.
Tali doglianze, ad avviso della Sezione, non sono però idonee ad inficiare la legittimità dell’atto impugnato.
Va in merito premesso che il predetto quadro normativo di riferimento relativo al ricorso a centri di alta specializzazione sanitaria all’estero è già stato ritenuto (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2004, n. 5132) perfettamente equilibrato e rispondente ai principi costituzionali che presidiano il diritto alla salute del cittadino proprio perché tale normativa consente, in caso di insufficienza del S.S.N. a garantire le cure necessarie, il ricorso a strutture estere di elevatissimo livello, non potendo essere posta in dubbio la legittimità del diritto del paziente a vedersi riconosciuto il trattamento medico a lui consigliato dal medico curante quando questo trattamento non sia assicurato da strutture mediche nazionali e non sia in discussione la specialità della cura prescritta.
Inoltre, va ricordato che la valutazione dei presupposti sanitari che legittimano l’autorizzazione al trasferimento per cure all’estero e l’erogazione del concorso nelle relative spese deve aver riguardo, tra l’altro, all’impossibilità di una fruizione delle prestazioni stesse in maniera tempestiva ovvero in forma adeguata alle particolarità del caso clinico, mentre l’onerosità della prestazione non appare una motivazione di per sè valida a respingere una richiesta di concorso spese (T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, 14 marzo 2005, n. 93).
In estrema sintesi, in base alla predetta normativa, l’assistenza sanitaria indiretta costituisce una forma eccezionale di erogazione del servizio, che postula l’inidoneità, sotto il profilo (temporale) della tempestività o sotto quello (qualitativo) dell’adeguatezza, delle strutture pubbliche o private convenzionate con il S.S.N. ad assicurare una prestazione conforme alle esigenze dell’utente e che, comunque, la fruizione di assistenza presso centri di altissima specializzazione all’estero deve essere espressamente autorizzata, in esito ad una valutazione della ricorrenza degli anzidetti presupposti che si risolve nella verifica dell’inesistenza di una struttura italiana (pubblica o privata convenzionata) capace di fornire (tempestivamente o adeguatamente) la terapia o la riabilitazione richieste dall’interessato (Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2004, n. 309) e dalla idoneità della cura proposta presso la struttura estera (Cons. St., sez. I, 15 marzo 2006, n. 3277/2005); è pacifico, peraltro, che l’attuale disciplina non sancisca il diritto del cittadino all’assistenza sanitaria globale, usufruibile ovunque egli si trovi e per qualsiasi ragione (T.A.R. Puglia, sez. Lecce, sez. II, 5 aprile 2005, n. 1860).
Ciò precisato, va rilevato che avendo l’Amministrazione affermato nella sostanza la carenza di validità scientifica della terapia richiesta ed avendo i ricorrenti contestato tale affermazione, questo Tribunale con la predetta ordinanza collegiale 15 aprile 1999, n. 157, ha disposto una consulenza tecnica, nominando un collegio peritale composto da qualificatissimi docenti universitari dell’Università di Chieti (il Direttore dell’Istituto di Clinica Neurologica, un docente di detto Istituto ed il Direttore della Clinica Pediatrica), cui è stato conferito l’incarico di chiarire le seguenti circostanze:
a) se sia vero – con riferimento alla più accredita letteratura medico-scientifica ed alla eventuale documentazione esibita – che il CIREN possa qualificarsi come un centro di altissima specializzazione, così come definito dal predetto art. 5 del D.M. 3 novembre 1989;
b) se detto centro possa fornire prestazioni sanitarie in forma adeguata alla particolarità del caso clinico in esame.
Tale incombente istruttorio è stato puntualmente adempiuto e tale Collegio peritale nella sua relazione versata in giudizio l’11 giugno 1999 ha nella sostanza evidenziato da un lato l’inidoneità della cura proposta presso la struttura estera e dall’altro l’esistenza in Italia di adeguati Centri che effettuato fisioterapia e riabilitazione in età evolutiva, precisando, purtuttavia, che il c.d. Metodo Doman può permettere non la guarigione, ma solo “un lieve miglioramento”.
Ciò posto, il Collegio ritiene di aderire alle conclusioni cui tale C.T.U. è pervenuto, per cui è dell’avviso che sia immune dalle doglianze dedotte la motivazione posta a base del diniego nella parte in cui era stato accertato che in Italia esistevano numerose strutture riabilitative in grado di trattare adeguatamente il caso e che la struttura estera proposta non adottava metodiche di superiore efficacia, rispetto a quelle praticate in Italia.
Essendo tale ragione giustificativa del diniego, da sola sufficiente a sorreggere con adeguata motivazione l’atto impugnato, immune dalle doglianze dedotte, sembra evidente che l’atto impugnato non possa mai essere annullato.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, respinge il ricorso specificato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 25/10/2007 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Dino Nazzaro, Consigliere

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 3/11/2007 n.867 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo – Est. Veneziano
Adolfo Brignione (Avv. F. Tinaglia) c. A.S.L. 9 di Trapani (Avv. S. Lipari).

spetta al G.A. la giurisdizione esclusiva sulle questioni sorte anteriormente al 30 giugno 1998

1.Pubblico impiego – Controversie sorte anteriormente al 30 giugno 1998 – giurisdizione esclusiva del G.A. – sussiste.

2.Pubblico impiego – trattamento pensionistico – provvedimento di modifica in peius del trattamento economico goduto – mancato avviso di avvio del procedimento – anche in caso di urgenza di procedere a rideterminazione – illegittimità del provvedimento – sussiste.

1. Il termine del 15 settembre 2000 – relativamente alle questioni attinenti al periodo del rapporto d’impiego anteriore al 30 giugno 1998 – non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del G.A., cui spetta la giurisdizione su tutte le questioni sorte in un periodo antecedente al 30 giugno 1998, ancorchè il giudizio sia stato instaurato successivamente alla data del 15 settembre 2000.

2. Nei casi di adozione di atti destinati a produrre un pregiudizio nella sfera giuridica del privato, l’Amministrazione deve procedere all’avviso di avvio del procedimento, nè può ravvisarsi una situazione d’urgenza ostativa all’adozione del provvedimento di rideterminazione del trattamento economico allorquando sia decorso un lungo lasso di tempo tra la data di pensionamento dell’interessato e la data del provvedimento di ritiro.

Spetta al G.A. la giurisdizione esclusiva sulle questioni sorte anteriormente al 30 giugno 1998

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 867-04 Reg. Sent.
N. 1132 Reg. Gen. ANNO 2001

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1132/2001 proposto dal
sig. BRIGNONE Adolfo, elettivamente dom.to in Palermo, Via Santuario di Cruillas n. 8, presso lo studio dell’avv.to Francesco Tinaglia, che lo rappresenta e difende per mandato a margine del ricorso;

contro

l’Az. Unità sanitaria Locale n. 9 di Trapani, in persona del Direttore gen.le pro-tempore, elett.te dom.to in Palermo, Via N. Turrisi n. 13, presso lo studio dell’avv.to N. Puccio, rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Lipari per mandato in calce alla copia notificata del ricorso;

per l’annullamento
della deliberazione del Direttore gen.le n. 5 del 3.01.2001, con la quale è stato rideterminato il trattamento goduto dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv.to S. Lipari per l’amm.ne intimata;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Designato relatore alla pubblica udienza del 2.03.2004 il Consigliere Avv.to Salvatore Veneziano;
Udito l’avv.to G. Deplano, in sostituzione dell’avv. F. Tinaglia, per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato i dì 23./27.02.2001, e depositato il successivo 12.03., il ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe con il quale – a distanza di quattro anni dall’avvenuto pensionamento – gli viene rideterminato peggiorativamente il trattamento economico goduto, con salvezza di successivi conguagli. Deduce vizi di mancato avviso di avvio del procedimento e di difetto di motivazione in ordine all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ed alla contraddittorietà.
L’amm.ne intimata si è costituita in giudizio deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 586 del 3.04.2001, confermata in appello, è stata respinta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.
Con memoria depositata il 17.02.2004 il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 2.03.2004 il procuratore del ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni e chiesto porsi il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Deve, preliminarmente, esaminarsi l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’amm.ne intimata con riferimento all’art. 45, co. 17, D.Lgs. n. 80/1998 ed alla data di adozione dell’atto.
A tal riguardo, il ricorrente replica richiamando una recente pronunzia delle SS.UU. della Corte di Cassazione (SS.UU. n. 9969/2001).
Il Collegio non ignora che la Sezione (con sentenza n. 1270/2001, confermata dal C.G.A. con sentenza n. 24/2003) ha declinato la propria giurisdizione in occasione della impugnazione di un provvedimento di recupero adottato successivamente al 30.06.1998 ma relativo a somme corrisposte in modo asseritamente erroneo in epoca anteriore a tale data.; rileva però che la Sezione è pervenuta a detta conclusione sia in considerazione della data di adozione dell’atto impugnato che in considerazione dell’avvenuta deduzione di censure attinenti alla sua adozione ed i suoi (successivi) effetti sul perdurante rapporto d’impiego privatizzato.
La presente fattispecie, invece, presenta la particolarità dell’avvenuta cessazione del rapporto di pubblico impiego, intercorrente tra il ricorrente e l’amm.ne intimata, in data anteriore alla data del 30.06.1998 e sembra, quindi, rientrare nella ipotesi esaminata dalle SS.UU. della Corte di Cassazione con la sentenza n. 9969/2001, e risolta nel senso dell’affermazione della sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa in ragione dell’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro in epoca anteriore al 30.06.1998.
Per altro, il Collegio ritiene che la soluzione della problematica relativa alla individuazione della giurisdizione competente a conoscere della presente controversia investa anche le problematiche interpretative relative all’ultima parte dell’art. 45, co. 17, del D.lgs. n. 80/1998 – norma ritenuta applicabile alla presente fattispecie ex art. 5 cod. proc. civ., pur successivamente alla sua intervenuta abrogazione e sostituzione ad opera degli artt. 72 e 69 del D.Lgs. n. 165/2001 – la quale fissa al 15.09.2000 il termine per la proposizione avanti al giudice amministrativo delle controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.06.1998.
A tal riguardo, osserva il Collegio che il costante orientamento della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con riferimento ad entrambe le disposizioni succedutesi nel tempo, ritenute sostanzialmente identiche (ordd. 17 giugno 2002 n. 8700; 4 luglio 2002 n. 9690; 21 novembre 2002 n. 16427; 24 gennaio 2003 n. 1124; 30 gennaio 2003 n. 1511; 7 marzo 2003 n. 3512) ha ritenuto che il termine del 15 settembre 2000 – relativamente alle questioni attinenti al periodo del rapporto d’impiego anteriore al 30 giugno 1998 – non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, cui spetta la giurisdizione su tutte le questioni sorte in un periodo antecedente al 30 giugno 1998, ancorché il giudizio sia stato instaurato successivamente alla data del 15 settembre 2000.
Al contrario, il Consiglio di Stato sembra ancora oscillare tra la tesi in precedenza esposta (sez. VI, Ord. 10 maggio 2002 n. 1752 e sez. IV, sent. n. 1804 del 5 aprile 2003), secondo la quale il termine del 15.09.2000 sarebbe un termine decadenziale alla proponibilità dell’azione, e quella secondo la quale detto termine avrebbe comportato il passaggio della giurisdizione all’AGO (sez. VI, sent. n. 4830 del 26 agosto 2003).
A fronte di siffatti orientamenti, il Collegio ritiene preferibile aderire alla tesi costantemente manifestata dalla Corte di Cassazione, non solo in relazione alla sua specifica funzione regolatrice della giurisdizione, ma anche perché – con riferimento alla presente fattispecie, relativa ad un rapporto di pubblico impiego cessato prima del 30.06.1998 – l’eventuale attribuzione all’AGO mancherebbe anche dell’aggancio relativo alla attualità della produzione degli effetti dell’atto su di un rapporto “ratione temporis” devoluto a detta giurisdizione.
Il Collegio ritiene quindi, che la giurisdizione a conoscere la presente controversia spetti al Giudice amministrativo.
Per altro, il Collegio ritiene ancora che non venga in alcun modo in rilievo il profilo dell’applicazione del termine decadenziale del 15.09.2000, in quanto l’atto impugnato è stato adottato in epoca successiva alla scadenza di tale termine e, quindi, sfugge all’effetto decadenziale della proponibilità delle azioni, comunque esercitabili prima della detta data, proprio della norma in esame in quanto non può darsi la decadenza da un’azione di impugnazione di un atto non ancora esistente.

2. Così acclarata la propria giurisdizione a conoscere del presente ricorso, il Collegio lo ritiene fondato e meritevole di accoglimento sotto l’assorbente primo motivo di impugnazione, relativo al mancato avviso di avvio del procedimento.
Ed invero, per un verso, non può esservi dubbio che in ipotesi (quali quella in esame) di atti di ritiro, destinati produrre un pregiudizio nella sfera giuridica del privato, l’amm.ne debba procedere a detto adempimento procedimentale e partecipativo mentre, per altro verso, la deduzione relativa alla pretesa urgenza di procedere alla rideterminazione del trattamento economico spettante al ricorrente non resiste alla considerazione del lungo lasso di tempo trascorso dalla data di suo pensionamento (quattro anni), rispetto al quale i tempi della comunicazione di avvio del procedimento e di una sollecita fissazione di un termine per controdedurre non avrebbero potuto comportare alcun effettivo pregiudizio per l’amministrazione né per gli enti previdenziali.
All’accoglimento della censura consegue l’annullamento dell’atto impugnato, salvi gli ulteriori eventuali provvedimenti di competenza dell’amm.ne.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2004, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
– Giorgio Giallombardo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere Estensore
– Fabio Taormina – Referendario
Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 20/05/2004

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