Pubblicato il 23/12/2019
N. 08667/2019REG.PROV.COLL.
N. 06366/2019 REG.RIC.
N. 08902/2016 REG.RIC.
N. 03251/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6366 del 2019, proposto da
Vicario Luca, titolare della farmacia ora denominata "Farmacia Vicario", rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Duchi, Francesco Quirino Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Luciano Duchi in Roma, via Tacito n. 41;
contro
Filippo Iura, non costituito in giudizio;
Vincenzo Iura, Titolare della Farmacia Iura, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Rosa Volse, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
nei confronti
Comune di Potenza, Azienda Sanitaria Locale di Potenza – Asp, Ordine Provinciale dei Farmacisti di Potenza non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8902 del 2016, proposto da
Vicario Luca, titolare della farmacia denominata "Dente", rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Duchi, Fabrizio Paoletti, Francesco Quirino Cavallaro, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudsky n. 118;
contro
Comune di Potenza, Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Ordine Provinciale dei Farmacisti di Potenza non costituiti in giudizio;
nei confronti
Filippo Iura , non costituito in giudizio;
Vincenzo Iura Titolare della Farmacia "Iura” quale rappresentante della Farmacia Iura, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Rosa Volse, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

sul ricorso numero di registro generale 3251 del 2017, proposto dal Comune di Potenza, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Concetta Matera, Maria Rosa Zaccardo, domiciliato presso la Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Filippo Iura non costituito in giudizio;
Vincenzo Iura, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Rosa Volse, con domicilio eletto presso lo studio Studio Placidi Srl in Roma, via Cosseria, 2;
nei confronti
Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Ordine Provinciale Farmacisti, Luca Vicario, non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 6366 del 2019:
della sentenza n. 645 del 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa tra le parti, concernente la programmazione territoriale della dislocazione delle sedi farmaceutiche della città  di Potenza.
quanto al ricorso n. 8902 del 2016 e quanto al ricorso n. 3251 del 2017:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Basilicata (sezione Prima) n. 968 del 2016, resa tra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso del dr. Filippo Iura per l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Potenza n. 119 del 30 dicembre 2014, avente ad oggetto «Approvazione della programmazione territoriale relativa alla dislocazione delle sedi farmaceutiche della Citta di Potenza», limitatamente alla parte in cui approva il trasferimento per decentramento della sede della zona I della Farmacia Dente;

Visti i ricorsi in appello di Luca Vicario, quale titolare della Farmacia Vicario, giù  Farmacia Dente, e del Comune di Potenza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vincenzo Iura quale titolare della Farmacia Iura ;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Claudio Duchi e Nino Sebastiano Matassa per sì© e per Rosa Volse
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Viene all’esame del Collegio una annosa e defatigante vicenda, che concerne essenzialmente il trasferimento di sede di una farmacia nell’ambito della pianificazione del servizio farmaceutico operata dal Comune di Potenza ma avversata dal titolare di altra farmacia giù  insediata nel territorio comunale, risultato vittorioso in primo grado. La medesima vicenda ha, in particolare, dato luogo a tre ricorsi in appello, proposti dal titolare della farmacia trasferita e dal Comune che quel trasferimento ha disposto nell’ambito dei propri poteri di pianificazione.
2 – In particolare, la vicenda controversa prende avvio nel 2013, quando il farmacista Luca Vicario, titolare della Farmacia Dente, chiede il trasferimento della propria sede dal centro alla più¹ popolosa periferia del Comune, e successivamente impugna il silenzio serbato dal Comune di Potenza sulla sua domanda.
Nel 2014 il TAR respinge il predetto ricorso sul silenzio, con motivazione che perಠriconosce le ragioni del ricorrente in ordine alla possibilità  di chiedere il trasferimento di sede nell’ambito della periodica pianificazione comunale del settore farmaceutico. Tale sentenza non figura fra quelle impugnate in appello e qui riunite, ed è ormai passata in giudicato.
Di conseguenza il Comune di Potenza, che nel frattempo ha istituito anche quattro nuove sedi farmaceutiche, autorizza il trasferimento di sede della Farmacia Dente nell’ambito della nuova zonizzazione complessivamente adottata .
Il titolare della Farmacia Iura, che si ritiene pregiudicato dal trasferimento, lo impugna davanti al TAR, deducendo plurimi motivi tutti riconducibili al difetto d’istruttoria, ed il medesimo TAR con la sentenza n. 968/2016 accoglie il ricorso annullando il trasferimento della Farmacia di Luca Vicario, che propone l’appello RG 8902/2016.
Anche il Comune di Potenza con il ricorso n. 3251/2017 appella la medesima sentenza che ha annullato la propria pianificazione territoriale.
Nelle more, il Comune di Potenza esperisce una nuova istruttoria e conseguentemente con deliberazione consiliare n. 52 del 17.9.2018 adotta una nuova pianificazione territoriale dell’offerta del servizio farmaceutico sul territorio comunale, che conferma il trasferimento della farmacia di Luca Vicario, che nel frattempo ha assunto una nuova denominazione.
Anche il nuovo provvedimento viene impugnato dal titolare della farmacia Iura davanti al medesimo TAR che, anche in questo caso, con la sentenza n. 645/2019 accoglie il ricorso annullando il nuovo atto.
Anche la sentenza n.645/2019 viene appellata dal titolare della farmacia Vicario, ed i tre appelli sono infine introitati per la decisione a seguito della pubblica udienza del 24 ottobre 2019.
3 – I tre appelli, quindi, devono essere in primo luogo riuniti, per gli evidenti profili di connessione oggettiva e soggettiva.
4 – In secondo luogo, a seguito della deliberazione consiliare n. 52 del 17.9.2018, con la quale il Comune di Potenza ha adottato una nuova pianificazione territoriale dell’offerta del servizio farmaceutico sul territorio comunale a seguito di una ulteriore istruttoria e con una rinnovata motivazione, e che quindi non ha natura meramente confermativa della precedente pianificazione annullata dal TAR , i due appelli RG n. 8902 del 2016 e n. 3251 del 2017 proposti contro quella sentenza devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la lesione lamentata è oramai riconducibile solo al nuovo atto, ugualmente annullato dal TAR con la sentenza fatta oggetto del terzo appello in esame.
5 – Quanto all’appello RG n. 6366 del 2019, in sede di sommaria delibazione questa Sezione, con ordinanza n. 4391/2019, ha sospeso in via cautelare l’appellata sentenza del TAR richiamando le statuizioni della propria sentenza n. 5795 del 9 ottobre 2018.
6 – Ai fini della decisione di merito, osserva il Collegio che il TAR ha accolto il ricorso di primo grado ritenendo fondata la censura di violazione dell’art. 5, comma 2, della legge n. 262/1991, in quanto il trasferimento della farmacia sarebbe stato deliberato in carenza dei presupposti ivi previsti, ovvero indipendentemente dall’insorgenza di nuovi insediamenti abitativi a seguito dell’aumento della popolazione, confermando altresì la giurisprudenza che esclude la possibilità  di utilizzare i trasferimenti per potenziare il servizio, essendo possibile a tal fine aumentare il numero delle sedi farmaceutiche.
7 – .Con l’appello si deduce che la norma di riferimento doveva invece essere rinvenuta nel comma 1 del citato art. 5, secondo il quale è possibile provvedere “alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche” ove risulti ” in sede di revisione della pianta organica delle farmacie” che vi siano stati “mutamenti nella distribuzione della popolazione del Comune o dell’area metropolitana (&) anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti”.
Pertanto la sentenza del TAR paleserebbe la propria erroneità , essendo stato il trasferimento deliberato solo nell’ambito di una nuova pianificazione territoriale (non rilevante sarebbe, al riguardo, l’iniziale istanza di trasferimento individuale), ed avendo il Comune ampiamente motivato, sulla base di indagini statistiche, la rispondenza dei disposti mutamenti all’esigenza di assicurare una più¹ capillare ed omogena copertura dell’offerta farmaceutica sull’intero territorio comunale in sinergia -e non contrapposizione con l’aumento di sedi farmaceutiche consentito dalla nuova normativa.
8 – Il dottor Iura, costituitosi in giudizio, difende viceversa l’esattezza della sentenza appellata, assumendo che il trasferimento di sede costituisce una autonoma fattispecie rispetto al riordino delle sedi farmaceutiche e quindi non può avvenire, sostiene, in assenza di nuovi insediamenti abitativi ancora privi di esercizi farmaceutici.
9 – Il Comune, che si era costituito in primo grado, non è costituito in appello. Entrambi i farmacisti contendenti argomentano ulteriormente le rispettive difese con un ripetuto scambio di memorie.
10 – Al riguardo, considera il Collegio che dalla documentazione acquisita agli atti di causa risulta come il Comune abbia compiuto una esaustiva istruttoria circa i mutamenti di popolazione sul territorio comunale e circa i relativi spostamenti, i cui risultati motivano l’avversato trasferimento che si colloca, in modo non manifestamente irragionevole o gravemente ingiusto per il ricorrente di primo grado, nell’ambito di una più¹ complessiva politica di potenziamento e razionalizzazione del servizio farmaceutico offerto ai propri cittadini mediante l’aumento delle sedi e il riequilibrio dei rispettivi bacini di utenza. L’appello deve, pertanto, essere deciso richiamando la ormai univoca giurisprudenza della Sezione (per tutte, la decisione n. 5795/2018), che, pur con riferimento a fattispecie non identiche fra loro, ha statuito, da un lato, l’ampia discrezionalità  riconosciuta dall’ordinamento al Comune nella pianificazione volta a rendere maggiormente accessibile a tutti i cittadini il servizio farmaceutico sul proprio territorio e, quindi, a tutelare la salute pubblica piuttosto che le rendite di posizione eventualmente derivanti da ripartizioni del territorio in zone divenute squilibrate, alla luce dell’idoneità  dell’istruttoria svolta dal Comune circa gli andamenti demografici della popolazione e, dall’altro, la possibilità  dei titolari di sedi farmaceutiche di variare l’ubicazione della propria sede al fine di assicurare la copertura del servizio farmaceutico in favore di un maggior numero di consumatori, nel rispetto della pianificazione comunale e della conseguente zonizzazione del suo territorio .
11 – L’appello deve quindi essere accolto conseguendone per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, la reiezione del ricorso di primo grado.
12 – Le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate per i ricorsi in appello del 2016 e del 2017 dichiarati improcedibili, mentre per il appello del 2019, nel quale il Comune – giù  costituito in primo grado- non si è costituito, devono, anche alla luce della citata giurisprudenza, seguire la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti in epigrafe:
dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse gli appelli n. 8902 del 2016 e n. 3251 del 2017;
accoglie l’appello n. 6366 del 2019, e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna il resistente nel predetto appello alle spese dei due gradi di giudizio, complessivamente liquidate in Euro 5.000,00 (cinquemila) in favore del Comune ed in Euro 10.000,00 (diecimila) in favore dell’appellante oltre ad IVA, CPA ed accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.