Edilizia ed urbanistica – Balcone – Loggia –  Trasformazione – Veranda chiusa – Permesso di costruire – Obbligo di rilascio.

La trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa (mediante infissi e tamponature) non costituisce realizzazione di una pertinenza, ma è opera non precaria, perché stabilmente infissa al suolo, assoggettata a permesso di costruire, la quale comporta, tramite la perimetrazione dello spazio interno abitabile, oltre ad una modifica prospettica, un ampliamento plano-volumetrico urbanisticamente rilevante, siccome arrecante un impatto significativo sull’assetto del territorio. Si tratta, cioè, della trasformazione di una superficie accessoria in superficie residenziale, che determina la creazione di un nuovo ambiente nell’originario organismo edilizio e che, in quanto tale, non può non tradursi in termini di aggravio del carico urbanistico.

Pres. Durante – Est. Di Popolo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 957 del 2022, proposto da
Emilio Anania, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Barone, Aniello Di Mauro, Nicola Comunale, Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ACER Campania, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Coppa, Viviana Cornacchia, Roberto Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alfredo Ciccullo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334: diniego di accertamento di conformità urbanistico-edilizia n. 7/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Salerno e dell’ACER Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Col ricorso in epigrafe, Anania Emilio (in appresso, A. E.) impugnava, chiedendone l’annullamento: – il provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334, (diniego n. 7/2022), col quale il Direttore del Settore Trasformazioni Edilizie – Ufficio Permessi di Costruire del Comune di Salerno, sulla scorta della proposta del Responsabile del procedimento prot. n. 4492 dell’11 gennaio 2022, e previo avviso ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 di cui alla nota del 20 gennaio 2022, prot. n. 12083 (parere n. 7 del 17 gennaio 2022), aveva rigettato l’istanza di accertamento di conformità urbanistico-edilizia prot. n. 85515 del 6 maggio 2021; – ove occorrente, il Regolamento urbanistico-edilizio comunale di Salerno, approvato con delibera del Consiglio comunale (DCC) n. 4 del 22 gennaio 2007 e, in ultimo, modificato con DCC n. 23 del 29 maggio 2017.

2. L’abuso rimasto insanato a seguito dell’adozione del gravato provvedimento declinatorio, era consistito nella chiusura di una veranda e nell’annessione del relativo spazio coperto agli attigui locali cucina e bagno, in corrispondenza dell’unità immobiliare (sub 10) in proprietà dell’A., al terzo piano del fabbricato di edilizia residenziale pubblica (ERP) ubicato in Salerno, via G. B. Vitagliano, n. 1, censito in catasto al foglio 26, particella 490, nonché ricadente in zona classificata B dalla Tavola P 2.4 del Piano urbanistico comunale (PUC) di Salerno, e assoggettata a vincolo giusta d.m. 15 settembre 1971 (Masso della Signora).

3. Il diniego di legittimazione edilizia postuma del suindicato intervento era motivato in base al triplice rilievo che: a) le caratteristiche dimensionali e morfologiche sia dell’intero edificio ubicato in Salerno, via G. B. Vitagliano, n. 1, e censito in catasto al foglio 26, particella 490, sia dell’unità immobiliare identificata come subalterno 10 si presentavano marcatamente diverse rispetto al progetto assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952; b) la chiusura della preesistente loggia pertinenziale non aveva comportato la mera trasformazione in veranda né, siccome implicante l’incremento del carico urbanistico, risultava integrare gli estremi della mera ristrutturazione edilizia (ammessa in zona B dalla Tavola P3.4 del PUC), ai sensi degli artt. 47.8 e 192 del RUEC; c) l’istanza di accertamento di conformità urbanistico-edilizia prot. n. 85515 del 6 maggio 2021 non era stata accompagnata dalla necessaria istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica.

4. Nell’avversare siffatta determinazione, il ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: a) l’amministrazione comunale intimata, in violazione delle garanzie di contraddittorio procedimentale, non gli avrebbe concesso la sospensione del termine per la presentazione delle controdeduzioni al preavviso di diniego prot. n. 12083 del 20 gennaio 2022, onde poter reperire presso l’Agenzia Campana per l’Edilizia Residenziale (ACER) la documentazione relativa al progetto di ERP assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952; b) alla stregua delle risultanze catastali, nessuna difformità abusiva avrebbe potuto configurarsi tra quest’ultimo e l’edificio realizzato, tenuto conto che, all’epoca della costruzione (antecedente al 1° settembre 1968), l’obbligo di licenza edilizia non era stato ancora esteso dall’art. 10 della l. n. 765/1967 (modificativo dell’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942) al di fuori dei centri abitati (come, appunto, il Rione Calcedonia, ove era localizzato l’edificio anzidetto), e senza che rilevasse il rilascio della menzionata autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952, in quanto supportata da elaborati progettuali generici ed ellittici; c) a dispetto di quanto ritenuto dall’ente locale intimato, l’intervento sottoposto a sanatoria sarebbe consistito nel mero cambio di destinazione d’uso di una volumetria preesistente, insuscettibile di incrementare il carico urbanistico e di incidere, quindi, sul fabbisogno di standard, nonché riconducibile, come tale, all’orbita della ristrutturazione edilizia, ammessa in zona B dalla Tavola P3.4 del PUC ed ammessa anche dalle disposizioni urbanistiche vigenti all’epoca della realizzazione dell’opera; d) rispetto al richiesto accertamento di conformità urbanistico-edilizia non avrebbe potuto legittimamente considerarsi pregiudiziale l’accertamento di compatibilità paesaggistica, che, comunque, avrebbe dovuto avviarsi su impulso dell’amministrazione comunale.

5. Costituitosi in resistenza, l’intimato Comune di Salerno eccepiva l’infondatezza dei gravami esperiti ex adverso.

Si costituiva, altresì, in giudizio l’ACER, la quale eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva.

6. All’udienza pubblica del 29 febbraio 2024, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Innanzitutto, non è accreditabile la censura di violazione delle garanzie di contraddittorio procedimentale (cfr. retro, in narrativa, sub n, 4.a).

Ciò, in primis, perché, come eccepito dal resistente Comune di Salerno, quest’ultimo si trovava già in possesso della documentazione relativa al progetto di ERP assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952 e custodita dall’ACER. Cosicché, in esito al reperimento di tale documentazione, l’A. non avrebbe potuto fornire all’ente locale alcun ulteriore apporto collaborativo utile, mentre avrebbe finito soltanto per aggravare e ritardare ingiustificatamente l’instaurato procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001.

Poi, perché, all’indomani della consentita ostensione documentale (giusta nota del 27 settembre 2022, prot. n. 145381) da parte dell’interpellata ACER (cfr. sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 2583 del 6 ottobre 2022), il ricorrente non ha dimostrato in giudizio – come meglio emergerà in appresso – che, sulla base di essa, avrebbe potuto rassegnare controdeduzioni idonee a superare i preannunciati motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità prot. n. 85515 del 6 maggio 2021.

Infine, perché l’impegno collaborativo rafforzato richiestogli nel procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 avrebbe dovuto imporgli, fin dall’avvio, su proprio impulso, di quest’ultimo, l’elargizione di tutta la documentazione necessaria all’esitazione della pratica di sanatoria (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4411/2018).

2. Infondato è, altresì, l’ordine di doglianze rubricato retro, in narrativa, sub n. 4.c, incentrato sull’assunto di conformità urbanistico-edilizia del manufatto abusivo rispetto alla normativa vigente sia all’epoca della sua realizzazione sia all’epoca della presentazione dell’istanza del 6 maggio 2021, prot. n. 85515.

Al riguardo, giova previamente rimarcare che: – come illustrato nella relazione tecnica a corredo della menzionata istanza del 6 maggio 2021, prot. n. 85515, l’intervento sottoposto a sanatoria è consistito «nella chiusura del balcone mediante veranda lato cucina e nella modifica sia del bagno dia della cucina che sono stati ampliati mediante acquisizione degli spazi del balcone»; – a tenore della proposta del Responsabile del procedimento prot. n. 4492 dell’11 gennaio 2022 (“relazione istruttoria e valutazione di conformità del progetto”), si è trattato non già della mera chiusura di una loggia mediante vetrate (secondo la definizione di veranda codificata dall’art. 47.08 del TUEC di Salerno), bensì, piuttosto, dell’«ampliamento dei locali bagno e cucina grazie all’annessione della superficie della loggia attigua e chiusura di quest’ultima mediante infissi vetrati e tamponamento».

Ora, è evidente che, tramite tale intervento, si è determinata l’annessione della superficie (mq 5,40) corrispondente alla preesistente loggia verandata gli attigui locali cucina e bagno, e cioè la trasformazione di uno spazio accessorio in spazio abitativo. Ed è altrettanto evidente che una simile trasformazione non avrebbe potuto integrare gli estremi della ristrutturazione edilizia senza aggravio del carico urbanistico, così come configurata, in materia di verande, dall’art. 192 del RUEC di Salerno («192.01. Sono comprese nella categoria della ristrutturazione edilizia le opere rivolte al ridisegno, anche innovativo, delle facciate dei fabbricati realizzati antecedentemente al 24 gennaio 2007. Tali interventi, possono contemplare anche la realizzazione di verande limitatamente alla protezione di balconi o logge esistenti e se accessibili dagli ambienti interni dell’unità immobiliare di cui sono pertinenza, esclusivamente nei seguenti casi, la cui ricorrenza può essere sia congiunta che disgiunta l’una dall’altra: – se interessino fronti prospettanti su cortili o spazi secondari; – se tanto sia utile a conferire uniformità al prospetto, eventualmente già interessato da analoghi interventi; – in tutti i casi in cui l’intervento si configuri quale protezione da condizioni ambientali moleste, da documentare adeguatamente. (…). 192.04. Le verande eventualmente da realizzare ai sensi delle presenti norme, pur configurandosi quali parti accessorie dell’unità immobiliare di riferimento, non determinano un incremento del CU [carico urbanistico]»).

Ed invero, per consolidata giurisprudenza, la trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa (mediante infissi e tamponature) non costituisce realizzazione di una pertinenza, ma è opera non precaria, perché stabilmente infissa al suolo, assoggettata a permesso di costruire, la quale comporta, tramite la perimetrazione dello spazio interno abitabile, oltre ad una modifica prospettica, un ampliamento plano-volumetrico urbanisticamente rilevante, siccome arrecante un impatto significativo sull’assetto del territorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 306/2017; n. 1893/2018; n. 5801/2018; n. 469/2022; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1181/2012; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 2079/2012; sez. VII, n. 3069/2014; sez. IV, n. 3245/2024; sez. VIII, n. 243/2016; Salerno, sez. II, n. 771/2018; TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 165/2021). Si tratta, cioè, della trasformazione di una superficie accessoria in superficie residenziale, che determina la creazione di un nuovo ambiente nell’originario organismo edilizio e che, in quanto tale, non può non tradursi in termini di aggravio del carico urbanistico: come enunciato da TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 742/2018, «nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi ‘accessori’ che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire … perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire … quindi, deve ritenersi che il cambio di destinazione d’uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall’esecuzione di opere».

E’, pertanto, innegabile che l’intervento controverso avesse implicato un incremento sia della volumetria (mediante chiusura dell’apertura della loggia) sia del carico urbanistico (mediante annessione dello spazio verandato agli attigui locali cucina e bagno) – così come definito al punto 5 Quadro delle definizioni uniformi di cui al Regolamento edilizio tipo, approvato con delibera della Giunta regionale della Campania n. 287 del 23 maggio 2017 – e non fosse, quindi, riconducibile all’orbita della mera ristrutturazione edilizia, ammessa in zona B dal combinato disposto dell’art. 192.04 del RUEC e della Tavola P3.4 del PUC di Salerno.

Di qui, allora, la non conformità dell’opera sottoposta a sanatoria rispetto a queste ultime previsioni.

3. Stante la natura plurimotivata del provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334, l’acclarata legittimità del rilievo di non conformità urbanistico-edilizia dell’intervento di chiusura della loggia verandata sottoposto a sanatoria induce a predicare l’inammissibilità dei profili di censura rivolti agli ulteriori rilievi reiettivi formulati dal Comune di Salerno. Ciò, in quanto, in presenza di un atto sorretto da autonome ragioni giuridico-fattuali, è bastevole l’intangibilità anche di una sola delle argomentazioni poste a suo fondamento, perché l’atto medesimo possa resistere al richiesto sindacato giurisdizionale su di esso, con conseguente assorbimento – per carenza di interesse e per finalità di economia processuale – delle censure dirette a contestare ogni ulteriore nucleo motivazionale del provvedimento gravato.

4. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso in epigrafe va respinto.

5. Quanto alle spese di lite, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Gaetana Marena, Referendario

L'articolo Sulla necessità del rilascio del permesso di costruire in caso di trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa. proviene da Giustamm.

F. Frattini, Pres.;U.Maiello Est. (C. Soc. rapp. dall’avv.to M. Sica. M, Protto c. Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali rapp. dall’Avv.ra Generale dello Stato; Azienda Agricola M. G., rappr. dall’avv.to Valentino Capece Minutolo)

Vi è un diverso regime partecipativo tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro.

1.- Persone giuridiche – Consorzi Stabili – autonoma personalità  giuridica distinta dalle imprese consorziate – sussiste.

2.- Persone giuridiche – Consorzi Stabili – elemento identificativo – c.d. elemento teleologico – tale.

3.- Gare pubbliche – partecipazione – raggruppamenti d’imprese – consorzi ordinari – consorzi stabili – differenze.

1.I consorzi stabili sono soggetti dotati di autonoma personalità  giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, pertanto, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

 2.L’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità  del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà  per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate).

3.L’alterità  che connota i Consorzi Stabili rispetto ai propri componenti e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari trova indiretta conferma nel fatto della possibilità , a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara: l’articolo 48 comma 7 del d. lgs 50/2016 registra infatti un diverso regime partecipativo tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro.

Pubblicato il 04/02/2019

N. 00865/2019REG.PROV.COLL.

N. 05306/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5306 del 2018, proposto da C. – omissis (in forma abbreviata C. Sc), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Sica, Mariano Protto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mariano Protto in Roma, via Cicerone 44;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono ope legis domiciliati;

nei confronti

Omissis non costituiti in giudizio; Azienda Agricola M. G., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentino Capece Minutolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via dei Pontefici n. 3.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12342/2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e di Agea – Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, nonchè della società  N. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Mariano Protto e l’avvocato dello Stato Carla Colelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  Cooperativa C. ha partecipato alla selezione indetta con decreto direttoriale n. 43478 del 25.05.2016, emesso in attuazione del decreto ministeriale n. 32072 del 18.04.2016 relativo a “OCM Vino – Modalità  attuative della misura «Promozione sui mercati dei Paesi terzi» a valere per la campagna 2016/2017 nell’ambito del programma nazionale di sostegno del settore vitivinicolo 2014/2018.

Nella prima fase della selezione la società  C. si è utilmente collocata al 13° posto della graduatoria approvata con decreto direttoriale n. 58677 del 26.07.2016 a seguito della validazione del suo progetto denominato “The number 1 Italian Wine in America” rivolto al mercato USA.

Di poi, a seguito della segnalazione fatta da AGEA al termine dei controlli precontrattuali, il Ministero resistente ha ritenuto di annullare la graduatoria approvata con il decreto direttoriale 26.07.2016 e, previa esclusione di taluni dei candidati, tra cui il Consorzio C., ha riformulato l’ordine di priorità  dei progetti ammessi al finanziamento con decreto n. 76507 del 14.10.2016.

Avverso tali determinazioni la suddetta società  ha proposto ricorso che, perà², con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II-ter, del 14.12.2017, n. 12342, è stato respinto.

Da qui la proposizione dell’odierno appello, affidato ai seguenti motivi di gravame:

A) Attraverso un primo gruppo di censure risulta qui attratta nel fuoco della contestazione, anzitutto, la statuizione del TAR relativa all’interpretazione dell’art. 6, comma 3, del predetto decreto ministeriale 32072 del 18.4.2016 nella parte in cui prevede che “il beneficiario non ottiene il sostegno a più¹ di un progetto per lo stesso mercato del paese terzo nella stessa annualità . Tale preclusione e valida anche in caso di progetti pluriennali in corso e in caso di partecipazione del beneficiario a progetti presentati da raggruppamenti temporanei”. Ed, invero, il giudice di prime cure ha assegnato al termine "raggruppamento"un’ampia portata applicativa optando per “una valenza generica e onnicomprensiva, riferendosi a qualsiasi forma di partecipazione di più¹ soggetti e di unione tra soggetti giuridici, a prescindere dalla veste giuridica e dalla personalità  giuridica distinta e autonoma del raggruppamento rispetto ai singoli componenti partecipanti allo stesso”.

Di contro a giudizio dell’appellante tale opzione esegetica è erronea in quanto il divieto di sovrapposizione riguarderebbe solo i soggetti facenti parti di raggruppamenti temporanei tra partecipanti, ossia quelle forme di associazione una tantum tra partecipanti non dotate di personalità  giuridica e di un’organizzazione stabile. Ed, invero:

1) il d.m. cit. non utilizza il termine generico di “raggruppamenti”, ma quello specifico di “raggruppamenti temporanei”;

2) il Consorzio C. s.c., anche alla stregua della disciplina del codice sui contratti, non potrebbe essere ricondotta a tale categoria in quanto ha natura di Consorzio stabile di secondo livello, contraddistinto da una propria personalità  giuridica e una propria, autonoma organizzazione distinta da quella dei consorziati, come fatto palese dallo stesso progetto presentato;

3) lo stesso Ministero resistente avrebbe precisato (nella risposta alla FAQ7) che, salvo per i profili volti a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione o per l’attribuzione dei punteggi di priorità , il beneficiario resta sempre e solo ed esclusivamente il Consorzio;

4) il progetto di cui si è chiesto il finanziamento non è volto ad esportare vini, bensì alla tutela e all’espansione sul mercato USA del brand C. e non dei singoli consorziati, che, pertanto, non sono coinvolti nell’esecuzione del progetto;

5) le imprese consorziate sarebbero state richiamate al fine della dimostrazione dei requisiti di cui all’art. 3, e non al fine di affermare che tali consorziate prendono parte al progetto;

6) contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la disposizione dell’art. 5 del Decreto direttoriale 25 maggio 2016, n. 43478 confermerebbe le censure qui dedotte, distinguendo tra raggruppamenti e consorzi. Tale disposizione, lungi dall’accreditare la tesi recepita dal TAR secondo cui nel caso di soggetti collettivi tutti i soci sarebbero automaticamente beneficiari, si limiterebbe a richiedere, per i consorzi, la necessità  di indicare quali fra le aziende associate/consorziate usufruiranno del contributo, partecipando alla realizzazione del progetto, estendendo solo a queste la qualità  di beneficiari.

B) Un secondo gruppo di censure involgono la statuizione con la quale il TAR ha confermato la rilevata violazione dell’art. 11, comma 1, lett. b) del DM 18 aprile 2016, n.32072 derivante dal mancato possesso dei criteri di priorità  inerenti i c.d "nuovi paesi" e i c.d. "nuovi beneficiari". Sul punto il giudice di prime cure ha sostenuto che “Anche in questo caso è necessario che il requisito del c.d. nuovo beneficiario sia posseduto da tutti i partecipanti al soggetto collettivo e non soltanto da alcuni di essi non potendosi, pertanto, considerare la sua applicazione limitatamente circoscritta a singole ipotesi specifiche e forme individuate di partecipazione di imprese associate e plurisoggettive”.

Sul punto l’appellante deduce che:

1) la disciplina citata fa riferimento ai soli “raggruppamenti”, e non anche ai consorzi;

2) C. non ha dichiarato di essere un nuovo beneficiario, tanto che nella precedente graduatoria, infatti, si è collocato al 13° posto, avendo ottenuto 40 punti sulla base del positivo riscontro della sussistenza dei criteri di priorità  riferibili alle

lettere d), e), f), i) e j) dell’art. 11 del DM 32072 del 18.04.2016, e non anche con riferimento al criterio di cui alla lett. b), relativo al “nuovo beneficiario”;

3) un’eventuale dichiarazione di C. in tal senso, quod non, non costituirebbe, come si ricava indiscutibilmente dallo stesso d.m., causa di esclusione dalla procedura;

C) il giudice di prime cure, non riscontrando le specifiche doglianze articolate dall’odierna parte appellante, non avrebbe tenuto conto del fatto che il provvedimento ministeriale di esclusione aveva disatteso l’esito dell’istruttoria demandata agli organi interni che non avevano richiesto/proposto l’inammissibilità  o l’inidoneità  del progetto C. ad ottenere il contributo, differenziandolo dalle altre ditte espressamente escluse.

S’imponeva, pertanto, un contraddittorio endoprocedimentale.

D) il TAR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla specifica censura relativa alla violazione del principio secondo cui l’esclusione da una procedura selettiva costituisce ormai extrema ratio, dovendosi comunque consentire al soggetto di eliminare o porre rimedio alla causa di esclusione, anche attraverso la rimodulazione della domanda di finanziamento;

E) il bando, ove interpretato conformemente a quanto ritenuto dal TAR, sarebbe illegittimo in quanto accomunerebbe forme associative come il RTI e i Consorzi che, secondo i principi generali e la disciplina sugli appalti pubblici, sono profondamente diverse.

Resistono in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e Agea, che hanno concluso per il rigetto dell’appello.

Si è, altresì, costituita la società  Nosio s.p.a.

All’udienza del 24.1.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e, pertanto, va accolto.

1.2. Come anticipato nella narrativa in fatto il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali, con decreto ministeriale n. 32072 del 18 aprile 2016, recante il titolo “OCM Vino – Modalità  attuative della misura “Promozione sui mercati dei Paesi terzi”, ha disciplinato in dettaglio le modalità  attuative della misura “promozione” prevista dall’art. 45, paragrafo 1, lettera b) del Regolamento (UE) n. 1308/2013 del 17 dicembre 2013 e riferita all’informazione e promozione dei vini dell’Unione sia negli Stati membri che nei paesi terzi.

1.3. Il predetto atto generale, all’art. 6, paragrafo 3, individua i requisiti di ammissibilità  dei soggetti proponenti, prevedendo, tra l’altro, che “Il beneficiario non ottiene il sostegno a più¹ di un progetto per lo stesso mercato del paese terzo nella stessa annualità “. Tale preclusione è valida anche &.in caso di partecipazione del beneficiario a progetti presentati da raggruppamenti temporanei”.

La definizione dell’accezione “beneficiario” è contenuta, in termini più¹ generali, all’art. 2 del medesimo decreto a mente del quale deve intendersi beneficiario “il soggetto che presenta il progetto e sottoscrive il contratto” ovvero, nel caso di soggetto plurisoggettivo, “ogni singolo partecipante ad un raggruppamento”.

1.4. Di poi il medesimo testo, all’articolo 11, indica, altresì, i criteri di priorità  alla stregua dei quali graduare l’assegnazione di punteggi di premialità  ai progetti ammessi, tra i quali quelli di:

– “nuovo Paese terzo o nuovo mercato del paese terzo”;

– “nuovo beneficiario” da intendersi quale “uno dei soggetti indicato [&] all’articolo 3 che non ha beneficiato dell’aiuto sulla Misura Promozione nel corso dell’attuale periodo di programmazione 2014-2018. Nel caso di raggruppamenti, il requisito deve essere posseduto da tutti i partecipanti al raggruppamento medesimo”.

1.5. All’esito dello scrutinio svolto in sede procedimentale, i cui esiti sono stati confermati nella loro legittimità  dal TAR per il Lazio, l’odierna appellante è stata esclusa dalla graduatoria definitiva, adottata il 14 ottobre 2016, per aver violato gli artt. 6, comma 3 e art. 11, comma 1, lett. b) del D.M. n. 32072/2016, muovendo dalla sussistenza di un doppio finanziamento a cagione della sovrapponibilità  della propria richiesta a quella di altre aziende che figurano come soci all’interno della sua compagine sociale, avendo i suddetti soci presentato per la stessa campagna e per lo stesso paese altro progetto.

2. Gli snodi essenziali che qualificano il procedimento logico sotteso alla decisione dell’Autorità  procedente, e convalidato dal giudice di prime cure, involgono le questioni di fondo che caratterizzano la res iudicanda, rappresentati, in sequenza, dalla corretta qualificazione giuridica dell’appellante nell’ambito delle diverse variabili che compongono la categoria dei soggetti collettivi ed il rilievo che a tale qualificazione può essere riconnesso nell’economia della lex specialis alla stregua del regime giuridico ad essi riservato.

2.1. Ed, invero, ancorchè in modo non sempre intellegibile, il TAR per il Lazio sembra, anzitutto, dubitare della rivendicata ascrivibilità  della C. sc alla categoria giuridica dei Consorzi stabili ovvero delle Cooperative di secondo grado, ritenendo non compiutamente provata la dedotta qualità  e, perà², non peritandosi nemmeno di inquadrarlo nelle diverse tipologie giuridiche che qualificano le diverse forme di aggregazione collettiva.

3. Di, poi, il predetto giudice accede ad un’interpretazione ampia del termine “raggruppamento” cui riconnette una valenza onnicomprensiva, riferita cioè a qualsiasi forma di operatore plurisoggettivo, senza che assuma, dunque, rilievo la veste giuridica quale ATI, Consorzi, rete d’impresa effettivamente adottata e prescindendo dal fatto che il raggruppamento abbia o meno personalità  giuridica distinta rispetto ai componenti.

4. Rispetto al primo tema in discussione, il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.

4.1. Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità  giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

Coerentemente, l’art. 47, c. 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità  del cumulo, ma ciù² vale solo per i requisiti relative alla disponibilità  delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonchè all’organico medio annuo”.

Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto

E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità  del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà  per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato sez. V, 17/01/2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’alterità  che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità , a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48 comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più¹ di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.

Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedure di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; nè è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

4.2. Orbene, dal progetto presentato – e la circostanza nemmeno è contestata – si evince che C. si è accreditato come soggetto dotato di personalità  giuridica, segnatamente come “società  cooperativa” (pag. 1), contraddistinto da propri organi sociali (Assemblea dei soci, Consiglio di Amministrazione e Collegio sindacale cfr. pag 6), dotato di una propria struttura aziendale, diversa da quella delle consorziate, con propri mezzi e personale, soprattutto per ciù² che concerne l’attuazione dei progetti (ha 195 dipendenti – pag. 9), e dotato dell’organizzazione e del personale necessario per attuare direttamente il progetto (pag. 17).

Peraltro, nello stesso progetto la società  proponente dichiara espressamente di svolgere “.. direttamente i programmi promozionali, utilizzando il proprio personale coadiuvato da partner commerciali e consulenti selezionati” (pag. 4), confermando così che non solo è dotato di autonoma struttura aziendale ma anche che nessuno dei consorziati sembra partecipare alla esecuzione del progetto in parola.

Emerge, dunque, con particolare nitore – in mancanza di elementi di segno contrario e di chiare smentite da parte delle appellate – sia l’alterità  della società  C. sc rispetto alle aziende consorziate sul piano strutturale sia sul piano funzionale atteso che il finanziamento sembra riferirsi esclusivamente alla tutela e all’espansione sul mercato USA del brand C. e non dei singoli consorziati.

4.3. Di poi, e quanto al secondo punto, la divisata natura giuridica, contrariamente a quanto ritenuto, non ha una valenza neutra nell’economia della procedura qui in rilievo.

Ed, invero, va rilevato, anzitutto, che la lex specialis reca una preclusione dichiaratamente riferita ai raggruppamenti temporanei, da considerarsi altro rispetto ai Consorzi.

Segnatamente, il D.M. 32072 del 18.4.2016 all’art. 6, paragrafo 3, espressamente declina i requisiti di ammissibilità  dei soggetti proponenti, prevedendo, tra l’altro, che “Il beneficiario non ottiene il sostegno a più¹ di un progetto per lo stesso mercato del paese terzo nella stessa annualità “. Tale preclusione è valida anche &.in caso di partecipazione del beneficiario a progetti presentati da raggruppamenti temporanei”.

E’, dunque, di tutta evidenza come il secondo periodo della disposizione in commento, cui si riconnette, per i profili qui in rilievo, la dignità  di norma speciale, rechi esclusivo riferimento ai raggruppamenti temporanei, evocando, dunque, in ragione del chiaro valore semantico della proposizione utilizzata, aggregazioni non stabili e durevoli ma occasionate da scopi contingenti e mirati.

Vengono cioè in rilievo quelle associazioni temporanee e di scopo espressamente contemplate alla lettera g) dell’articolo 3 del medesimo decreto, che reca l’elenco completo dei soggetti beneficiari e che colloca i consorzi stabili nella distinta previsione di cui alla lettera h.

Di ciù² si ha giù  un eloquente riscontro nella piana lettura del decreto ministeriale 43478 del 25.5.2016 avente ad oggetto la disciplina delle modalità  operative e procedurali per l’attuazione del sopra menzionato decreto ministeriale n. 32072 del 18.4.2016 che, all’articolo 6 comma 6, espressamente fa carico ai Comitati di valutazione nazionali e regionali di verificare preliminarmente “che non vi siano proponenti che si presentino in forma singola o in raggruppamenti temporanei di cui all’art. 3 comma 1 lettera g del decreto ministeriale n. 32072 del 18 aprile 2016 nella stessa annualità  per lo stesso paese mercato/bersaglio&”.

Orbene, una lettura sistemica delle disposizioni in commento conferma che, nel perimetrare i profili di possibili sovrapposizioni, la disciplina di settore fa riferimento non a qualsiasi soggetto collettivo ma a determinate aggregazioni, tecnicamente qualificate e tipologicamente individuate all’interno di un’analitica classificazione.

Quanto fin qui evidenziato, per la forza dimostrativa rinveniente dallo stesso significato letterale delle disposizioni oggetto di indagine ermeneutica, sarebbe giù  di per sì© sufficiente a smentire l’opzione esegetica privilegiata dal giudice di prime cure.

Ciù² nondimeno, deve soggiungersi come il suddetto approdo trovi ulteriori elementi di conferma che, nell’ambito di una necessaria visione di insieme, conclamano la fondatezza delle doglianze affidate dall’appellante al mezzo qui in rilievo.

Segnatamente, un ulteriore elemento di conforto si trae – giusta allegazione compendiata nell’atto di appello e non smentita dalla parte appellata – dallo stesso qualificato avviso espresso dal Ministero intimato nella FAQ7, in riscontro ad un quesito volto giustappunto a chiarire nel caso dei soggetti di cui alla lettera h dell’articolo 3 comma 1 del d.m. 32072/2016 se per beneficiario debba intendersi il proponente stesso o le singole aziende associate che prendono parte al progetto di promozione.

Orbene, a tal riguardo, e facendo applicazione del principio di non contestazione, deve rilevarsi che il Ministero ha precisato che i soggetti suddetti (id est soggetti di cui alla lettera h dell’articolo 3 comma 1, tra cui appunto i Consorzi) sono soggetti dotati di personalità  giuridica propria e, pertanto, sono essi stessi direttamente beneficiari dell’agevolazione comunitaria e non i propri associati coinvolti nell’attività  di promozione.

Resta, dunque, confermata la distinzione, sopra tracciata, tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi, con la ulteriore precisazione – che vale a scongiurare ogni equivoco riferimento contenuto all’articolo 2 ai “raggruppamenti” – che in siffatte evenienze il beneficiario è solo ed esclusivamente il Consorzio; e ciù² vieppiù¹ a dirsi nei casi in cui il Consorzio concorre per sè e non per una delle aziende consorziate.

Nel suddetto senso si dispiega coerentemente anche il disposto di cui all’art. 5 del Decreto direttoriale 25 maggio 2016, n. 43478, impropriamente richiamato dal TAR a sostegno della propria tesi.

Tale disposizione ha, infatti, previsto, previsto, in caso di soggetti di cui all’articolo 3 comma 1 lettera h del d.m. 32072/2016, la necessità  di precisare, per opportuna informazione e completezza amministrativa ed al fine di verificare il possesso dei requisiti indicati al successivo comma 4 e l’accesso alle eventuali premialità , “tramite dichiarazione del legale rappresentante, quali fra le aziende associate/consorziate usufruiranno del contributo, partecipando alla realizzazione del progetto”.

In disparte la diversa finalità  della norma, anche a voler assegnare a tale regola una funzione concorrenziale nella disciplina dei requisiti di ammissibilità , appare di tutta evidenza come, al più¹, un problema di sovrapposizione si porrebbe soltanto per quelle aziende consorziate che “partecipano alla realizzazione del progetto” e sono indicate come tali, ossia quelle aziende che eseguono il progetto e usufruiranno del contributo. Di ciù² alcuna prova è stata fornita dalla stazione appaltante che nemmeno ha smentito la tesi dell’appellante secondo cui il progetto è eseguito solo da C. attraverso la propria struttura aziendale, autonoma rispetto ai consorziati.

Nè ha pregio l’argomentazione difensiva spesa dall’Amministrazione appellata che impinge nel rischio di possibili applicazioni elusive del divieto del doppio finanziamento.

Sul punto, vale qui ribadire che le valutazioni confluite negli atti impugnati si sono impropriamente arrestate ad uno stadio meramente formale illegittimamente equiparando, ai fini della verifica del divieto del doppio finanziamento, tutti i soggetti collettivi nonostante il diverso regime previsto dalla disciplina concorsuale e senza peritarsi di verificare se sussistessero, nel caso di soggetti collettivi dotati di autonoma soggettività  e riconducibili all’elencazione di cui all’articolo 3 lettera h) cit., indici sintomatici di eventuali fittizie interposizioni ovvero di una reale sovrapposizione dei progetti presentati dai consorzi e dalle consorziate.

In definitiva, gli atti impugnati in prime cure devono ritenersi illegittimi nella parte in cui non hanno tenuto conto della non riconducibilità , ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 6 comma 3 cit., dei consorzi stabili alla categoria dei raggruppamenti temporanei.

Vale, infine, soggiungere che, ai fini della disposta esclusione, assume una rilevanza neutra il disposto di cui all’articolo 11 del d.m. 32072/2016, nella parte in cui indica, altresì, i criteri di priorità  alla stregua dei quali graduare l’assegnazione di punteggi di premialità  ai progetti ammessi.

In disparte la replicabilità  delle considerazioni fin qui svolte, è sufficiente aggiungere che tale disposizione non governa la fase di ammissione bensì quella di assegnazione dei punteggi.

Senza contare che C., giusta quanto dichiarato anche nel mezzo qui in rilievo, nemmeno ambisce al riconoscimento del criterio di cui alla lett. b), relativo al “nuovo beneficiario”.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della decisione di primo grado, s’impone, nei limiti dell’interesse azionato, l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della novità  della questione scrutinata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione di primo grado, annulla gli atti impugnati nei sensi indicati in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/2/2019 n.865 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
SocietàD’angeloCostruzionisrl (Avv. Lorenzo Lentini) c. ConsorzioGenerale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno (Avv.Antonio Romano) e U.T.G. Prefettura di Caserta e Ministerodell’Interno (AvvocaturaDistrettualedelloStato di Napoli)

Contratti della P.A. – Informativa Antimafia – Motivata sulla scorta di un’ordinanza di custodia cautelare – Omessa considerazione della sentenza di annullamento – Conseguenza – Illegittimità

Scopo dell’informativa antimafia è la massima anticipazione possibile della tutela preventiva avverso la criminalità organizzata, pertanto la stessa può essere emanata anche se non emergono a carico dei soggetti interessati profili sostanziali di rilevanza penale: non di meno deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’informativa emanata sulla scorta delle risultanze di un’ordinanza di custodia cautelare laddove dal provvedimento interdittivo risulti che l’autorità prefettizia abbia omesso di considerare l’intervenuta sentenza di annullamento da parte della Cassazione e nemmeno sia consapevole dell’esistenza di tale sentenza. (Nella specie il TAR ha ritenuto altresì insufficiente a sorreggere l’impugnata informativa il coinvolgimento di tre dipendenti in organizzazioni criminali, allorché la società interessata aveva comunque provveduto al licenziamento degli stessi).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4310 del 2013, proposto da: 
Società D’Angelo Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci n. 16, presso lo studio del prof. Giuseppe Abbamonte;

– Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto in Napoli, piazza Trieste e Trento, n. 48, presso lo studio legale associato Romano; 
- U.T.G. Prefettura di Caserta e Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;

del provvedimento di cui alla nota prot. n. 6193 del 18.7.2013, con cui il Consorzio di bonifica ha comunicato il recesso del contratto di appalto rep. n. 4 del 17/2/2012 per la realizzazione delle opere di sistemazione dell’alveo dei Camaldoli, interventi di risanamento ambientale 2° lotto, a seguito di informativa antimafia ostativa; della informativa prefettizia in data 2/7/2013; degli atti istruttori ivi compresi la relazione del GIA in data 28/6/2013, la nota della Questura di Caserta del 22/1/2013, la nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta prot. n. 179022 del 23/2/2013, la nota del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Caserta prot. n. 85475 del 14/2/2013, la nota della Direzione provinciale del Lavoro di Caserta prot. n. 11 del 16/1/2013, la nota della DIA di Napoli prot. n. 3244 del 24/4/2013; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno, di U.T.G. Prefettura di Caserta e di Ministero dell’Interno;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 4/10/2013, la Società D’Angelo Costruzioni proponeva l’impugnativa in epigrafe contro l’interdittiva antimafia emanata dal Prefetto di Caserta, nonché contro il recesso dal contratto per la realizzazione delle opere di sistemazione dell’alveo dei Camaldoli, interventi di risanamento ambientale 2° lotto, affidata dal Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno.
L’amministrazione dello Stato ed il Consorzio si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.
La domanda incidentale di sospensione non è stata trattata essendo abbinata alla trattazione del merito fissata per l’udienza del 29/1/2014.

DIRITTO

1. L’interdittiva impugnata, sulla base della relazione del Gruppo Interforze del 28/6/2013, deriva dai seguenti elementi informativi:
– le dichiarazioni rese da più collaboratori di giustizia sul conto del costruttore Claudio S., socio di maggioranza ed ex amministratore della società, riferiscono la sussistenza di rapporti direttori tra lo stesso ed un clan camorristico per il tramite
– l’attività investigativa compendiata nell’ordinanza di custodia cautelare in carcere n. 679/2011 emessa dal GIP del Tribunale di Napoli ha evidenziato l’esistenza di rapporti tra il predetto Claudio S. e tale Nicola F., tratto in arresto nell’ambito del
– due cugini del capoclan risultano dipendenti della società ricorrente ed altro dipendente risulta imputato per i reati di associazione a delinquere di stampo mafioso e turbata libertà degli incanti.
Nel merito la società ricorrente deduce che:
– l’informativa impugnata, che segue una primainterdittiva già annullata dal giudice amministrativo, sarebbe intervenuta in pendenza di un rapporto di appalto in fase avanzata di esecuzione, per cui la revoca dell’affidamento sarebbe in contrasto con l’ar
– il tentativo di infiltrazione mafiosa sarebbe stato desunto in difetto di una fonte tipica; l’ordinanza di custodia cautelare n. 679 del 3/11/2011 sarebbe stata annullata dalla Cassazione (sentenza sez. VI, n. 753 del 26/4-4/7/2012) per difetto di gravi
– appunto per l’appalto menzionato nella citata ordinanza, la società ricorrente si sarebbe rivolta al giudice amministrativo (prima al TAR, poi al giudice di appello) a tutela delle proprie ragioni, dimostrando di non confidare in commesse illecite;
– la società ricorrente non avrebbe esitato a licenziare i tre dipendenti menzionati nell’informativa prefettizia.
1.1. Il provvedimento prefettizio impugnato è adottato in applicazione degli artt. 84, co. 4, e 91, co. 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, regolanti l’informazione antimafia nel caso di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa desumibili da provvedimenti giudiziari per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente e dagli accertamenti compiuti sui condizionamenti mafiosi a carico dell’attività aziendale.
Giova premettere che tali disposizioni si collocano nel quadro del sistema normativo emanato per combattere il fenomeno mafioso.
L’esigenza di creare strumenti adeguati per difendere l’ordinamento, le istituzioni e la collettività dall’invasività dell’influenza mafiosa nella società civile, nella vita economica e nelle attività delle pubbliche amministrazioni, ha comportato l’introduzione, accanto alla repressione penale, di articolate misure di tutela preventiva.
In tale quadro, è attribuito all’autorità prefettizia un ampio margine di accertamento e di apprezzamento discrezionale, insindacabile nel merito, nella ricerca e nella valutazione degli elementi da cui poter desumere eventuali connivenze o collegamenti di tipo mafioso.
Nondimeno tali apprezzamenti sono soggetti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, nei limiti ovviamente ammessi dalla cognizione sui vizi di legittimità degli atti amministrativi limitatamente ai casi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nonché di difetto di motivazione o di istruttoria.
Pertanto il punto nodale della controversia si focalizza sulla congruità degli elementi posti a sostegno della informativa prefettizia.
1.2. Al riguardo è da rilevare che l’interdittiva in questione si fonda principalmente sulle risultanze di una ordinanza di custodia cautelare del 2011, nella quale si fa cenno alle dichiarazioni rese da collaboratori di giustizia in ordine ai rapporti dell’impresa con esponenti della criminalità organizzata.
Sennonché la richiamata misura custodialerisulta annullata dalla Cassazione, con sentenza risalente ad un anno prima, per difetto di gravi indizi di colpevolezza, appunto con riferimento alla inattendibilità delle dichiarazioni dei collaboranti.
Invero, una inibitoria antimafia può essere emanata anche in casi in cui non emergano a carico dei soggetti interessati profili suscettibili di rilevanza penale. Pertanto anche una sentenza di assoluzione non esclude in assoluto che possa essere emanato un provvedimento ostativo, qualora emergano elementi che, pur negando la sussistenza di responsabilità con quel grado di certezza richiesto per la condanna in sede penale, possono essere nondimeno rilevanti ai fini della prevenzione antimafia.
Tuttavia, nella specie, l’autorità prefettizia, nel trarre indizi da un procedimento penale, trascura di considerare lo svolgimento e gli esiti di quel procedimento, sicché non risulta debitamente valutata e ponderata la effettiva e compiuta rilevanza delle relative risultanze, tant’è che neppure si può evincere se l’amministrazione era o meno consapevole della esistenza e dei contenuti della sentenza della Cassazione indicata dalla ricorrente.
1.3. E’ appena il caso di soggiungere che il riferimento aggiuntivo, come elemento di contorno, alla posizione di tre dipendenti che presentano controindicazioni sul piano della prevenzione antimafia non è in grado di sorreggere da solo la interdittiva antimafia, una volta che sia venuto meno il principale elemento posto a dimostrazione dell’inquinamento mafioso a carico della società ricorrente, tanto più in considerazione dei licenziamenti disposti dalla medesima.
1.4. Ne consegue che il provvedimento interdittivo si palesa viziato per difetto di istruttoria e di motivazione, con conseguente illegittimità derivata dagli atti consequenziali adottati dal Consorzio di bonifica rispetto al contratto di appalto.
2. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di causa in considerazione della disputabilità delle questioni trattate, fermo restando il rimborso da parte dell’amministrazione in prevalenza soccombente del contributo unificato anticipato dalla società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico della Prefettura di Caserta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 7/2/2014 n.865 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
SIRAM S.p.A. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Diddi s.r.l., Diddi Dino e figli s.r.l. e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. (Avv. P. Adami) contro il Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa, F. Paci, S. Andreini) e nei confronti di Toscana Energia Green S.p.A. (Avv.ti N. Ceraolo, A. Tozzi, M. Spatocco)

sull’inapplicabilità all’appalto del servizio energia e tecnologico dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 e sull’individuazione delle società strumentali ai fini del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 del c.d. “decreto Bersani”

1. Contratti della p.a. – Servizio energia e tecnologico – Natura – Di servizio pubblico locale – Esclusione – Di servizio strumentale – Sussistenza – Art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 – Inapplicabilità

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.13 d.l. n. 223/06 – Qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici – Va riferita all’oggetto sociale delle partecipanti – Estensione analogica – Inammissibilità – Fattispecie

1. Il servizio energia e tecnologico non presenta i caratteri del servizio pubblico locale, bensì quelli del servizio strumentale essendo reso a favore del Comune appaltante e da questi remunerato. Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (poi abrogato dal DPR 18 luglio 2011 n. 113, in esito al referendum del giugno 2011). La natura speciale della disciplina dettata dalla norma in questione induce difatti ad escludere ogni applicazione estensiva della stessa ad attività non riconducibili ai (soli) servizi pubblici locali di rilevanza economica

2. In tema di applicazione del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani (D.L. n. 223/2006) la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all’oggetto della gara, bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Trattasi difatti di disposizione di carattere eccezionale, che va interpretata in stretta aderenza al dato letterale e senza possibilità di applicazione oltre i casi in esse previsti. Nella specie dall’oggetto sociale di Toscana Energia Green e della sua controllante Toscana Energia emerge come nessuna delle due sia riconducibile all’ambito esclusivo della “produzione di beni e servizi strumentali all’attività” di amministrazioni pubbliche regionali e locali e come siano operanti sul mercato in regime di concorrenza, di talchè entrambe non rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 13 cit..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1367 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

società SIRAM S.p.A., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con le imprese Diddi s.r.l., Diddi Dino e figli s.r.l. e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Passini in Firenze, via Bolognese 55;

Comune di Pistoia, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Vito Papa, Federica Paci, Serena Andreini, con domicilio eletto presso lo studio Lessona in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Toscana Energia Green S.p.A., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Ceraolo, Alessandro Tozzi, Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

– dell’aggiudicazione provvisoria, disposta con delibera 1178 del 23.05.2011, pubblicata il 14.06.2011 dell’ “Affidamento del servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Pistoia, per un periodo di cinque anni“; nonch
– dell’eventuale aggiudicazione definitiva;

con espressa richiesta di aggiudicazione e/o subentro ai sensi degli artt. 124 e 122 c.p.a.

nonchè per

la condanna al risarcimento dei danni, da effettuarsi in forma specifica ovvero per equivalente.

B) con i motivi aggiunti depositati in data 4 novembre 2011:

– dell’aggiudicazione definitiva (disposta dal Comune di Pistoia con determina 2291 del 12.10.2011 – reg. 2011/4958 – intitolata “Procedura aperta per affidamento del servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Pistoia p


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia e di Toscana Energia Green S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO