Andrea Migliozzi, Presidente, Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore PARTI: S.A.E.F. Società  Appalti Edili Flegrea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Belvini, Vincenza Belvini e Lorenzo Belvini, CONTRO Università  degli Studi di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, nei confronti Bezzegato Antonio S.r.l. non costituita in giudizio;

Sull’ invariazione della soglia di anomalia

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 28/12/2020 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Migliozzi; Est. Amovilli.

Sull’individuazione del momento in cui va effettuata la c.d. cristallizzazione della soglia di anomalia.

Appalti – Lavori di manutenzione – Individuazione soglia anomalia – Principio invarianza delle offerte. 

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 95 c. 15 e 133 c. 8, d.lgs. 50/2016, nelle procedure aperte, con l’applicazione dell’inversione procedimentale, la Stazione Appaltante non può apportare pìù modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio.

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Pres. Carlo Saltelli, est. Fabio Taormina

Sul procedimento giurisdizionale disciplinato dagli art. 31 e 117 c.p.a.

1. Giustizia amministrativa – Giurisdizione – E’ il necessario presupposto processuale di ogni domanda – Esame in via prioritaria – Necessità -Sussiste
 
2. Giustizia amministrativa – Procedimento giurisdizionale ex art. 31 c.p.a.- Non è rimedio di carattere generale – Controversie devolute alla giurisdizione del G.O. – Ricorso ex art. 31 c.p.a. – Inammissibilità – Sussiste

3. Giustizia amministrativa – Pretese che solo apparentemente hanno per oggetto una situazione di inerzia e che concernono diritti soggettivi – Giurisdizione G.O. – Procedimento giurisdizionale art. 31 c.p.a.- Inammissibilità – Sussiste
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6825 del 2015, proposto da: 
Annamaria Lettieri, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5; 

Comune di Acerra, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso Daniela Rescigno in Roma, Via Ovidio, n. 20; 

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA, Sez. V, n. 03364/2015, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – silenzio serbato dall’amministrazione sulla determinazione della stima dell’indennità definitiva di esproprio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Acerra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e udito per la parte appellante l’avvocato Abbamonte;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con la sentenza in epigrafe segnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto dall’ odierna parte appellante volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio – inadempimento serbato dal Comune di Acerra sulla diffida, notificata in data 23.12.2014, per la determinazione della stima dell’indennità definitiva di espropriazione da parte della Commissione Provinciale Espropri di Napoli.
Il primo giudice ha innanzitutto ricostruito – anche sotto il profilo cronologico – la fase infraprocedimentale, evidenziando che la odierna parte appellante aveva fatto presente di aver chiesto al Comune di Acerra, con atto di diffida notificato in data 23.12.2014, la determinazione della stima dell’indennità definitiva di espropriazione relativa al decreto n. 29 del 8.4.2014, con cui era stato espropriato il terreno di sua proprietà nell’ambito del programma “ PIÙ Europa”, progetto la Città della Scuola.
Era stato chiarito che il Dirigente della Sesta Direzione del Territorio, con nota prot. n. 000825 del 12.1.2015, aveva riscontrato la richiesta, comunicando che “con nota n. 14988 del 17.04.2014 è stata inoltrata, ai sensi dell’art. 21 comma 15, del d.p.r. 327/01, alla Commissione Provinciale Espropri della Provincia di Napoli presso l’Ufficio del Territorio di Napoli, richiesta di determinazione della indennità definitiva di esproprio […]. A tutt’oggi non risulta riscontro”.
Il Tar ha richiamato il disposto di cui all’art. 54, comma 1, del d.P.R. 8.6.2001, n.327, ed ha fatto presente che il comma 2 dell’art. 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150. prevedeva che sulla domanda era “competente la Corte di Appello nel cui distretto si trova il bene espropriato.”.”
Ne discendeva, ad avviso del Tar, quindi, che l’istanza rivolta alla Commissione di cui all’art. 41 T.U. n. 327/2001 non era in realtà diretta a sollecitare l’esercizio di una potestà pubblicistica autoritativa ma, piuttosto, era diretta ad ottenere la determinazione di una somma di denaro (la cui quantificazione non richiedeva alcun apprezzamento discrezionale essendo vincolata a precisi presupposti normativi).
Poiché quindi la posizione soggettiva azionata era qualificabile in termini di diritto soggettivo e non di interesse legittimo., essa, come tale, essa era tutelabile dinanzi al G.O. alla stregua del generale criterio di riparto della giurisdizione fondato proprio sulla natura della situazione giuridica soggettiva.
Neppure poteva ritenersi che la controversia rientrasse nella giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di espropriazione, atteso che, ai sensi dell’art. 53, comma 2, dello stesso T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Nel delimitare le materie riservate alla giurisdizione esclusiva del G.A., poi, l’art. 133 c.p.a., comma 1, alle lettere f) e g), faceva salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Per altro verso, ai sensi dell’art. 31 c.p.a., era inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato su un’istanza dell’interessato quando il giudice amministrativo fosse stato privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si vertesse nell’ambito di posizioni di diritto soggettivo.
Il mezzo è stato pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Avverso la detta sentenza l’originaria parte ricorrente ha proposto un articolato appello nell’ambito del quale, dopo avere ripercorso il risalente contenzioso, ha evidenziato che essa aveva agito affinchè venisse portata a compimento la procedura ex art. 21 del dPR n. 327/2001;
ha sostenuto che il procedimento ex art. 31 del cpa può applicarsi alla stima della indennità definitiva di esproprio; ha, in via subordinata (terzo motivo) sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, commi 2 e 3, e 54 del dPR n. 327/2001.
Il Comune di Acerra si è costituito contestando la propria legittimazione passiva e comunque chiedendo la reiezione del mezzo in quanto infondato.
Parte appellante ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e richiamando quanto affermato dalla Corte di Appello, secondo cui sarebbe stato possibile attivare la procedura del silenzio per ottenere la determinazione dell’indennità.
Alla odierna camera di consiglio del 14 gennaio 2016 la causa è passata in decisione,

1.Va innanzitutto premesso che ex art. 105 del cpa questo Collegio giammai potrebbe prendere in esame alcuna domanda di merito (che non sarebbe pertanto ammissibile).
Ciò appare evidente ove la declinatoria di giurisdizione fosse ribadita, e non lo è meno nella ipotesi di accoglimento in parte qua del mezzo, laddove la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio al Tar, a salvaguardia e tutela del (tendenziale, nel processo amministrativo) principio del doppio grado di giurisdizione, come espressamente sancito dalla richiamata disposizione.
L’unico segmento esaminabile è, quindi, quello relativo alla spettanza – o meno – della giurisdizione al plesso giurisdizionale amministrativo.
Ciò implica, altresì, che in ipotesi di reiezione delle prime due censure dell’appello, non potrebbe questo Collegio prendere in esame la terza doglianza (con la quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 50 commi 2 e 3 e 54 del dPR n. 327/2001), in quanto essa dovrebbe essere eventualmente scrutinata dal Giudice fornito di Giurisdizione (sul punto, vedi, amplius, di seguito).
2. Ciò premesso, l’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle argomentazioni di seguito rassegnate.
2.1. La determinazione della indennità di esproprio segue la procedura di cui all’art. 21 del dPR n. 327/2001; nell’ipotesi in cui il procedimento determinativo di cui ai primi commi della citata disposizione non si avvii, si provvede ai sensi del comma 15, secondo cui “Qualora il proprietario non abbia dato la tempestiva comunicazione di cui al comma 2, l’autorità espropriante chiede la determinazione dell’indennità alla commissione prevista dall’ articolo 41 che provvede entro novanta giorni dalla richiesta.”.
2.2. Il combinato disposto di cui al citato comma 15, ed al comma 2 della detta norma, (“Se manca l’accordo sulla determinazione dell’indennità di espropriazione, l’autorità espropriante invita il proprietario interessato, con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, a comunicare entro i successivi venti giorni se intenda avvalersi, per la determinazione dell’indennità, del procedimento previsto nei seguenti commi e, in caso affermativo, designare un tecnico di propria fiducia.”) rimette quindi al privato la “scelta” della procedura di cui avvalersi.
2.3. Alla stregua di tali disposizioni può immediatamente osservarsi quanto segue.
Il Comune ha vibratamente affermato che esso risulterebbe evocato, nel presente procedimento, del tutto a sproposito.
Dagli atti di causa, invero, risulta che la questione della determinazione dell’indennità è stata rimessa alla commissione prevista dall’ articolo 41.
Posto che ciò non è contestato, il Comune (unica amministrazione intimata) sottolinea la propria carenza di legittimazione passiva e chiede l’estromissione dal presente contenzioso.
2.3.1. Detta estromissione – argomenta il comune – dovrebbe essere effettivamente disposta: se il procedimento si trova innanzi alla commissione prevista dall’ articolo 41, non si vede perché il comune sia stato intimato e quale ritardo/omissione allo stesso si imputi.
Sennonché, il condivisibile insegnamento della giurisprudenza è quello per cui (ex aliis Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2015, n. 1684) “la giurisdizione costituisce il necessario presupposto processuale di ogni domanda ed il fondamento imprescindibile della potestas iudicandi del giudice adito, cosicché essa deve essere esaminata in via necessariamente prioritaria ogniqualvolta venga posta in discussione, al fine di consentire la riproposizione della domanda completamente impregiudicata davanti al giudice al quale spetta la giurisdizione sulla controversia.”.
2.3.2. Posto che – come meglio sarà chiarito nel prosieguo della presente esposizione – il Collegio ritiene corretta la declinatoria di giurisdizione resa dal Tar, la domanda di estromissione dal presente processo articolata dal comune (che, per il vero, comunque poteva essere prospettata anche come motivo di infondatezza della domanda in quanto indirizzata a soggetto non in grado di provvedere) va pertanto dichiarata inammissibile.
3. Come anticipato, occorre verificare l’effettiva esperibilità della procedura ex art. 31 cpa per la determinazione dell’indennità da parte della commissione prevista dall’ articolo 41 del dPR n. 327/2001.
3.1. Il Collegio ben conosce la giurisprudenza di merito (Tar Brescia 00578/2015 , Tar Latina, n. 223/2014 T.A.R. Palermo sez. III 08/02/2012 n. 306) secondo cui la procedura del silenzio può applicarsi con riferimento “all’obbligo della p.a. di provvedere in ordine all’istanza del ricorrente di attivazione del sub-procedimento di cui all’art. 21, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327”.
E tale giurisprudenza appare condivisibile.
Invero, in tali casi, il procedimento ex art. 31 e 117 cpa è finalizzato (unicamente) ad ottenere che la p.a. ponga in essere un incombente procedimentale (nomina dell’esperto, etc) ed interseca una posizione di interesse legittimo del privato, conoscibile dal GA.
3.2. Il Collegio non ritiene invece che i detti approdi siano traslabili alla determinazione della indennità di espropriazione laddove la questione sia già stata rimessa alla Commissione Provinciale di cui all’ articolo 41 del dPR n. 327/2001.
3.3. Ciò per una assorbente ragione, che ricomprende le condivisibili prospettazioni già contenute nella sentenza del Tar, alle quali possono aggiungersi le seguenti.
3.3.1. E’ incontestabile che la disposizione di cui all’art. 54, comma 1, del TU espropriazione (“il proprietario espropriato, il promotore dell’espropriazione o il terzo che ne abbia interesse può impugnare innanzi all’autorità giudiziaria gli atti dei procedimenti di nomina dei periti e di determinazione dell’indennità, la stima fatta dai tecnici, la liquidazione delle spese di stima e comunque può chiedere la determinazione giudiziale dell’indennità. Le controversie di cui al presente comma sono disciplinate dall’articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150.”.) nel richiamare l’articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 ( “1. Le controversie aventi ad oggetto l’opposizione alla stima di cui all’articolo 54 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 327, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo”.2. E’ competente la Corte di Appello nel cui distretto si trova il bene espropriato.”) abbia ribadito che la competenza funzionale ed inderogabile a decidere sulla opposizione alla stima appartenga al Giudice Ordinario.
Ciò, coerentemente con la posizione soggettiva sottesa, che è indubitabilmente di diritto soggettivo.
3.3.2. Occorre adesso chiedersi cosa accadrebbe laddove (come auspicato dall’appellante) si accedesse alla tesi per cui il GA adito possa intervenire su detto procedimento, ex artt. 31 e 117 del cpa.
Secondo l’appellante ciò sarebbe possibile, in quanto egli non chiede che il GA tuteli il proprio diritto soggettivo alla corresponsione della indennità, ma che si sblocchi la impasse determinata dalla circostanza che la Commissione non ha a ciò provveduto.
In ultima analisi, secondo l’appellante, sarebbe tutelato l’interesse procedimentale a che la Commissione provveda e quindi sarebbe ammissibile il procedimento ex artt. 31 e 117 del cpa in quanto la posizione tutelata sarebbe di interesse legittimo.
3.3.3. Il Collegio non è persuaso della esattezza di tale suggestiva ricostruzione.
3.4. Occorre avvertire che già in passato ci si chiese se il rimedio del silenzio fosse esperibile quale che fosse la posizione soggettiva vantata dal privato istante, ma la risposta negativa si impose in giurisprudenza.
Quanto alla consistenza della posizione soggettiva sottostante alla istanza inevasa, fu sottolineato infatti che la formazione del silenzio inadempimento (confermata in passato sul piano processuale dal rito speciale di cui all’ art. 21 bis l. n.1034/1971 ed oggi dagli artt. 31 e 117 del cpa) non sarebbe compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia dell’organo pubblico a provvedere, come nei casi in cui l’accertamento verta su pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito in base a norme che regolano l’azione dell’amministrazione.
In tali ipotesi, non è necessaria l’intermediazione di atti di iniziativa del privato al fine di costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l’interessato in via immediata proporre l’azione di accertamento del diritto a contenuto economico ritenuto insoddisfatto o far valere la pretesa al risarcimento per equivalente (Consiglio Stato , sez. VI, 18 giugno 2008 , n. 3007).
La giurisprudenza ha quindi aderito alla tesi contraria alla pan-applicabilità del rito del silenzio ed ha rilevato che non si configura una giurisdizione esclusiva o per materia del g.a. – e non è quindi esperibile il detto rimedio giurisdizionale – nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale (tra le tante, Consiglio Stato , sez. IV, 19 marzo 2009 , n. 1645) .
La maggioritaria giurisprudenza (Cons. Stato , sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009 , n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009 , n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470;TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008 , n. 655) esclude che il detto rimedio sia esperibile con riferimento ad obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un’attività meramente materiale e non provvedimentale
In tali casi la gamma delle azioni previste dagli artt. 2930 e segg. del codice civile consente al privato di tutelare in via autonoma e diretta la propria posizione attiva; non viene in rilievo l’esercizio di una potestà pubblicistica; non avrebbe senso sovrapporre alla fattispecie il rito del silenzio.
Tanto è stato ribadito alla luce delle prescrizioni contenute nel codice del processo amministrativo: si è detto infatti che “l’art. 31, d.lg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), in cui è traslato l’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.a. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della p.a., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa. Sicché ove la controversia rientri tra quelle devolute al g.o. ne discende l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del g.a.” (giurisprudenza pacifica, tra le tante, T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 07 dicembre 2010 n. 4696).
Con precipuo riferimento alla consistenza della posizione giuridica attiva sottesa all’istanza rimasta inevasa, si è rilevato quindi che l’istituto del silenzio va configurato come strumento diretto a superare l’inerzia della p.a. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al privato. (Consiglio Stato , sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1116).
3.4.1. L’appellante oblia quanto sopra ed accede ad una interpretazione da un canto “riduttiva” delle conseguenze della attivazione del rito del silenzio e per altro verso “ampliativa” delle posizioni tutelabili, sostenendo che egli avrebbe unicamente interesse ad un impulso sfociante nella declaratoria della illegittimità della inerzia e nella emissione di un ordine di provvedere entro un termine (e richiama, in proposito quanto affermato dalla Corte di Appello).
Sennonché (premesso che quanto affermato dalla Corte di Appello, seppur costituisca precedente autorevole, non vincola questo Collegio) tale prospettazione non tiene conto di più circostanze.
Infatti i primi tre commi dell’art. 31 del cpa (“1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse puo’ chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere; 2. L’azione puo’ essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E’ fatta salva la riproponibilita’ dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. 3. Il giudice puo’ pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attivita’ vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalita’ e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”) ed il successivo art. 117 del cpa (“1. Il ricorso avverso il silenzio e’ proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2”.
2. Il ricorso e’ deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. 3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. 4. Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario. 5. Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo puo’ essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito. 6. Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, comma 4, e’ proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice puo’ definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria. 6-bis. Le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 6, si applicano anche ai giudizi di impugnazione.”) disegnano un procedimento ben più penetrante.
Invero va rammentato che sia immediatamente in seno alla stessa sentenza che impone l’obbligo di provvedere, che successivamente “Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta; inoltre, il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.
E’ agevole riscontrare – alla luce delle superiori prescrizioni – il motivo per cui si è sempre costantemente ritenuto che il rito del silenzio possa essere esperito soltanto per posizioni di interesse legittimo conoscibili dal Giudice amministrativo.
Traslando le prescrizioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 117 alla presente controversia, infatti, ad accedere alla opinione di parte appellante potrebbe accadere che:
a) questo Plesso giurisdizionale amministrativo, dichiarata l’illegittimità dell’inerzia della Commissione, ed assegnato alla stessa un termine per provvedere, ove quest’ultimo rimanesse inevaso, potrebbe (e dovrebbe) nominare un commissario ad acta (ove non abbia invece ritenuto di nominarlo immediatamente);
b) successivamente, poi, questo Plesso giurisdizionale amministrativo potrebbe essere chiamato a conoscere “ di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.
E’ agevole riscontrare come una simile opzione ermeneutica – ove accolta – sarebbe in grado di scardinare il riparto di giurisdizione “disegnato” in materia dal legislatore e (ove si voglia ipotizzare il permanere di tale “disegno”) “provocare” una singolare duplicità di interventi giurisdizionali sul medesimo oggetto.
Invero – ove si volesse convenire con la tesi di parte appellante – se ne dovrebbe fare discendere che il provvedimento definitivo sulla indennità di esproprio verrebbe emesso (in ipotesi di persistente inerzia della Commissione) non già dall’organo a ciò deputato, ma da un commissario ad acta nominato da questo Plesso.
Quel che più conta, però, è che le eventuali contestazioni su tale provvedimento, e segnatamente sulla “esatta adozione” dello stesso sarebbero rimesse sempre a questo Plesso giurisdizionale amministrativo (ar. 117 del cpa).
Alternativamente, quindi, si potrebbe verificare:
a) che, nella sostanza, questo Plesso giurisdizionale amministrativo si potrebbe soffermare sulla esatta individuazione del quantum della indennità di esproprio (così elidendo la competenza funzionale della Corte di Appello);
b) che la Corte di Appello in sede di opposizione alla stima si troverebbe a dovere decidere su un provvedimento in realtà emesso (non già dalla competente Commissione ma) da un commissario ad acta nominato da questo Plesso, ovvero, addirittura, direttamente da questo Plesso giurisdizionale amministrativo in sede di scrutinio sulla eventuale contestazione mossa da talune delle parti processuali in ordine alla esattezza della delibazione da parte del commissario ad acta.
4. Tale excursus rende, ad avviso della Sezione, infondata la prospettazione dell’appellante: è ben vero che immediatamente essa mira ad obbligare la Commissione a pronunciarsi.
E’ vero altresì che il pronunciamento della Commissione attiene ad una posizione di diritto soggettivo perfetto, conoscibile dal GO e sulla quale questo Plesso non ha giurisdizione; ed in ordine alla quale non è attivabile il rimedio ex art. 31 e 117 del cpa.
4.1. Opinando nei termini prospettati nell’appello, infatti, l’Amministrazione, restando inerte, a seguito della intrapresa da parte del privato dell’azione ex art. 31 e 117 determinerebbe le condizioni per le quali sia il Giudice amministrativo a conoscere della stima della indennità di esproprio.
Il che non può avvenire.
4.2. Né dicasi che i precetti di cui ai richiamati artt. 31 e 117 del cpa potrebbero essere interpretati in senso restrittivo, mutilando il GA adito della possibilità di conoscere “ di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.
Invero, tale potere costituisce connotato indefettibile dell’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere e presidio per rendere effettivo questo obbligo, ove affermato in sede giurisdizionale.
Né la lettera delle citate disposizioni, di cui agli artt. 31 e 117 del cpa, né la ratio delle stesse, autorizza una artificiosa “scomposizione” dei precetti ivi contenuti, né una mutilazione degli stessi.
4.3. Va data continuità, quindi, alla condivisibile giurisprudenza secondo la quale lo speciale procedimento giurisdizionale disciplinato dagli art. 31 e 117 del c. proc. amm. ha la finalità di conferire al privato un potere procedimentale, strumentalmente volto a rendere effettivo l’obbligo giuridico della p.a. di provvedere; tale strumento non risulta, quindi, compatibile con tutte quelle pretese, che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, in quanto concernono, invece, diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale. A tale conclusione deve necessariamente pervenirsi nelle fattispecie in cui non sussiste la giurisdizione del g.a. in relazione al rapporto giuridico sottostante, allorché la controversia rientri nella sfera di attribuzioni proprie del g.o. (nella specie, la pretesa vantata dal ricorrente atteneva alla quantificazione dell’indennità di espropriazione appartenente alla giurisdizione del g.o.).
5. Conclusivamente, l’appello va respinto, essendo appena il caso di aggiungere che la prospettata questione di costituzionalità non è delibabile da parte del Giudice carente di giurisdizione (Corte Costituzionale, 14/06/1990, n. 283 “ è costante indirizzo di questa Corte che il difetto di giurisdizione del giudice a quo comporti la irrilevanza della questione di costituzionalità soltanto quando risulti chiaramente dalla legge o corrisponda ad un univoco orientamento giurisprudenziale, sì da rivestire il carattere dell’evidenza -cfr. sentt. nn. 102 del 1990, 575 del 1989, 777 del 1988- In tali casi, infatti, l’eventuale pronuncia d’incostituzionalità verrebbe privata delle conseguenze che le sono proprie in quanto resterebbe inapplicabile ai casi concreti in cui la questione è stata sollevata).
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
6. Quanto alle spese processuali del grado, esse di necessità devono essere integralmente compensate tra le parti, a cagione della particolarità della controversia, sottoposta a questo plesso anche in ragione di una “indicazione” contenuta nella sentenza della Corte di Appello.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/2/2016 n.857 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare sulla comunicazione della Regione avente ad oggetto rettifica confini di due sedi farmaceutiche, data la natura non definitiva, ma endoprocedimentale, del provvedimento impugnato, che esclude un pericolo grave ed irreparabile. Ciò anche tenuto conto che la ricorrente ha richiesto il trasferimento della propria sede, ma senza dimostrare il periculum in mora di un eventuale differimento dell’autorizzazione allo stesso ad un momento successivo alla conclusione dell’iter suddetto; Dato atto, altresì, che pur non sussistendo una clausola di salvaguardia ex lege, connessa all’adozione della deliberazione preordinata alla revisione degli ambiti di competenza delle farmacie comunali, il subordinare il trasferimento della sede farmaceutica in una collocazione che potrebbe, a completamento del procedimento di revisione della pianta organica, risultare esterna all’ambito di competenza non contrasta con la natura e la funzione tipica dell’autorizzazione al trasferimento e risponde ad esigenze di tutela degli interessi pubblici sottesi. La sola esistenza dell’iter finalizzato alla nuova delimitazione degli ambiti di competenza, legittima, quindi, il diniego dell’autorizzazione nelle more della sua definizione. (G.S.)

N. 00857/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01291/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2011, proposto da:

Farmacia Farina – Dr.Ssa Silvia Farina & C. Sas, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Coppola, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

contro

Comune di Verdello, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

Comune di Verdello, nella persona del Sindaco – Luciano Albani, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Farmacia di Verdello Srl, Regione Lombardia – Direzione Generale Sanita’, Asl 301 – A.S.L. della Provincia di Bergamo, Pubblico Ministero Procura della Repubblica del Tribunale di Bergamo, Prefetto di Bergamo, tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della comunicazione avente ad oggetto “Confini delle due sedi farmaceutiche – Rettifica”, datata 25 maggio 2011 e trasmessa il 6 giugno 2011 alla Regione Lombardia, indirizzata alla dott.ssa Liliana Burzilleri, di cui la ricorrente è venuta a conoscenza

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Verdello;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, a prescindere dai profili di inammissibilità del ricorso di cui alla difesa comunale, data la natura non definitiva, ma endoprocedimentale, del provvedimento impugnato, non appare configurabile nemmeno un pericolo grave ed irreparabile. Ciò anche tenuto conto che la ricorrente ha richiesto il trasferimento della propria sede, ma senza dimostrare il periculum in mora di un eventuale differimento dell’autorizzazione allo stesso ad un momento successivo alla conclusione dell’iter suddetto;

Dato atto, altresì, che pur non sussistendo una clausola di salvaguardia ex lege, connessa all’adozione della deliberazione preordinata alla revisione degli ambiti di competenza delle farmacie comunali, come già affermato da questo Tribunale – con sentenza n. 602 del 18 maggio 2006, le cui conclusioni si condividono – il subordinare il trasferimento della sede farmaceutica in una collocazione che potrebbe, a completamento del procedimento di revisione della pianta organica, risultare esterna all’ambito di competenza non contrasta con la natura e la funzione tipica dell’autorizzazione al trasferimento e risponde ad esigenze di tutela degli interessi pubblici sottesi. La sola esistenza dell’iter finalizzato alla nuova delimitazione degli ambiti di competenza, legittima, quindi, il diniego dell’autorizzazione nelle more della sua definizione;

Ritenuto, pertanto, che non sussistano i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare formulata nell’ambito del ricorso in epigrafe indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 16/11/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Va sospesa per tre mesi la diffida della Provincia di Padova con cui si dispone la sospensione immediata del conferimento di nuovi rifiuti presso un impianto e si diffida un’impresa a svolgere attività di recupero rifiuti non pericolosi in procedura semplificata, ai sensi degli artt. 214 e 216 del D.Lgs. 152/2006, “(disponendo che la società)” entro 20 gg. dal ricevimento… trasmetta alla Provincia e ad ARPA dettagliata relazione tecnica che descriva modalità e tempistica di adeguamento, se le parti hanno chiesto un rinvio depositando documentazione che attesta l’avvenuta ispezione da parte dei tecnici dell’Arpav, all’esito della quale è prospettata la possibile definizione della lite attraverso la revoca del provvedimento impugnato; pertanto la trattazione della domanda cautelare, come richiesto concordemente dai difensori, può essere rinviata ad una Camera di consiglio del successivo trimestre e, valutato il danno, la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, va mantenuta fino alla Camera di consiglio 18 gennaio 2012. (G.S.)

N. 00857/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00851/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 851 del 2011, proposto da:

Carraro Fratelli S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Micozzi, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, cod. proc. amm..

contro

Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Voci e Patrizia Carbone, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, cod. proc. amm..

A.R.P.A.V. Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della diffida della Provincia di Padova n. 0055747/2011 del 12/4/2011 (Dirigente del Servizio Ecologia) notificata il 28/4/2011 con cui si dispone “la sospensione immediata del conferimento di nuovi rifiuti presso l’impianto” della soc. Carraro F.lli s.r.l. e si diffida la stessa” a svolgere l’attività di recupero rifiuti non pericolosi in procedura semplificata, ai sensi degli artt. 214 e 216 del D.L.gs 152/2006 e relative norme tecniche di attuazione, in conformità alle disposizioni di legge e modalità gestionali di trattamento come definite nel D.M.A. 186/2006.. .”(disponendo che la società)” entro 20 gg. dal ricevimento… “trasmetta a questa Provincia e ad ARPAV, una dettagliata relazione tecnica che descriva modalità e tempistica di adeguamento dell’impianto alle diverse non conformità evidenziate nel corso di sopralluogo ARPAV. L’attività di conferimento rifiuti all’impianto, potrà riprendere esclusivamente dopo che la ditta avrà trasmesso la documentazione sopra richiesta, e a seguito di notificazione della ditta di effettiva conformità di adeguamento presentato e successiva ispezione positiva da parte di ARPAV, avrà ottenuto esplicita revoca del presente provvedimento di diffida”; in toto ovvero in via subordinata nella parte in cui sospende il rifiuto in ingresso;

del verbale di sopralluogo ARPAV – Dipartimento Provinciale di Padova – Servizio Territoriale n. 1059/2011 in data 2, 3 e 4 febbraio 2011;

della nota prot. n. 34955 del 3/3/2011 dell’A.R.P.A. – Dipartimento Provinciale di Padova alla Provincia di Padova, asseritamente contenente rilievi sul menzionato sopralluogo, mai conosciuta dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Padova;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che all’odierna Camera di consiglio le parti hanno chiesto un rinvio depositando documentazione che attesta l’avvenuta ispezione da parte dei tecnici dell’Arpav, all’esito della quale è prospettata la possibile definizione della lite attraverso la revoc
– che pertanto la trattazione della domanda cautelare, come richiesto concordemente dai difensori delle parti costituite, può essere rinviata alla Camera di consiglio del 18 gennaio 2012, ore di rito;

– che, valutato il danno, la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, nella parte indicata nel citato decreto n. 42/11, va mantenuta fino alla Camera di consiglio 18 gennaio 2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), accoglie in via temporanea la domanda di misure cautelari e, per l’effetto, sospende, fino al 18 gennaio 2012, l’esecuzione del provvedimento impugnato nella parte in cui viene disposta la sospensione immediata del conferimento di nuovi rifiuti presso l’impianto.

Fissa per la trattazione ulteriore della domanda cautelare la Camera di consiglio del 18 gennaio 2012, ore di rito.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Elvio Antonelli, Consigliere

Stefano Mielli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/10/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Lipari
Romeo Gestioni Spa (Avv. R. Ferola c/ Fondazione ENPAM (Avv. F. Brunetti, F. Scanzano), Gefi Servizi Immobiliari Spa (Avv. V. Cerulli Irelli)

sulla ammissibilità dell’avvalimento frazionato

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola a pena di esclusione – Dichiarazione su dati anagrafici degli amministratori dotati di potere di rappresentanza – Institori – Esclusione – Ragioni – Riferimento.

2. Contratti della P.A. – Gara – RTI – Requisiti – Avvalimento frazionato – Ammissibilità.

1. Qualora la clausola del bando di gara preveda l’obbligo di presentare, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, indicante i dati anagrafici di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, la dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi la carica formale di amministratore unitamente al potere di rappresentanza, con esclusione degli institori.

2. La disposizione di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, con riferimento all’avvalimento, va intesa, in linea con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gara, nel senso che l’RTI, può soddisfare i requisiti di capacità richiesti dal bando avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono. (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto ammissibile l’avvalimento plurimo del RTI per singole categorie di qualificazioni SOA).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3023/2010, proposto da

Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via G.B. De Rossi N.30;

-Fondazione ENPAM – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avv. Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via XXIV Maggio, 43;

-Gefi Servizi Immobiliari Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con CIDS Centro Ingegneria dei Sistemi Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il suo

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione III-bis n. 1768/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri e di Gefi Servizi Immobiliari Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Brunetti e Cerulli Irelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla Società Romeo Gestioni s.p.a., per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva alla GEFI Servizi Immobiliari s.p.a (mandataria).in RTI con CIDS Spa (mandante), della gara per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione, bandita dalla Fondazione ENPAM, Ente Nazionale Previdenza e Assistenza Medici ed Odontoiatri, comunicata con nota in data 6 marzo 2009.

L’appellante, criticando analiticamente la pronuncia del TAR, ripropone le censure articolate in primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, Romeo Gestioni s.p.a., si è classificata al secondo posto nella graduatoria di gara indetta dall’ENPAM con bando in data 11 luglio 2008, per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione.

In tale veste, contesta l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della prima classificata,RTI con mandataria GEFI Servizi Immobiliari s.p.a., con delibera in data 27 febbraio 2009, asserendo l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per mancanza dei requisiti richiesti.

L’appellante prospetta, in sintesi, tre ordini di censure:

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi soggetti individuati quali institori nel certificato C.C.I.A.A. presentato in gara dalla mandataria Gefi Servizi Immobiliari s.p.a.;

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e di amministratori in carica di imprese cedenti rami di azienda per la mandataria medesima e per la mandante CIDS s.p.a.;

– violazione del divieto di avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazione in relazione al mancato possesso delle attestazione SOA nella categoria OS4.

L’appellante sostiene anzitutto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere omesso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. 445/2000 relative ai requisiti di moralità, previsti dalla lett. c) del comma 1 di detto art. 38, di alcuni degli amministratori muniti del potere di rappresentanza della società.

Al riguardo, l’appellante sostiene che tali dichiarazioni erano stabilite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale.

A sostegno della censura, l’appellante evidenzia che, secondo lo statuto sociale dell’aggiudicataria, riportato nel certificato C.C.I.A. presentato in gara, la rappresentanza della società spetta “al Presidente del Consiglio di Amministrazione e ai singoli amministratori delegati, se nominati, in via disgiuntiva tra di loro”, nonché “ai direttori generali, agli institori e ai procuratori nei limiti dei poteri conferiti all’atto di nomina”.

Pertanto, a suo dire, nei riguardi di alcuni soggetti – individuati nei sig.ri Aquino Gianfranco, Favara Alessandro, Esitini Roberto e Pisello Cesare, da qualificarsi institori in base alle prescrizioni statutarie e quindi dotati di rappresentanza legale della società – è stata omessa la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti morali e comunque l’indicazione dei relativi dati anagrafici.

Secondo l’appellante, poi, non potrebbe comunque ritenersi sufficiente la dichiarazione resa da Valerio Fulvio (legale rappresentante della società) nel facsimile Allegato 2 al disciplinare di gara attestante la mancanza di cause di esclusione di cui al citato art. 38 nei confronti di tutti gli organi della società da lui rappresentata. Tali attestazioni che avrebbero dovuto essere autocertificate da ogni soggetto mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 46 d.p.r. 445/2000) non surrogabili, come avvenuto nella specie, da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (art. 47 cit. d.p.r. n. 445), possibili solo ove esse riguardino qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

Il motivo, ampiamente illustrato dall’appellante con le proprie memorie, non è fondato.

Il disciplinare di gara (par. 8.1.b) richiedeva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva (preferibilmente conforme al fac-simile di cui all’Allegato 2 al disciplinare medesimo) sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente indicante, tra l’altro (punto i), i dati anagrafici e la residenza “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e, in tutti i casi, i dati anagrafici e di residenza del/i direttore/i tecnico/i”, nonché la dichiarazione (punto ii) che “nei propri confronti nonché nei confronti della società/impresa rappresentata non ricorre alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Dalla formulazione della disposizione emerge con chiarezza, intanto, che era sufficiente un’unica dichiarazione, ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza.

Pertanto, l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, non è sufficiente. Occorre, necessariamente, anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

In questa prospettiva, quindi, diventa superfluo analizzare, nel dettaglio, quale fosse l’effettiva ampiezza dei poteri rappresentativi attribuiti ai soggetti indicati dall’appellante, essendo incontestato che essi non rivestissero le cariche di amministratori. Né risulta che essi fossero stati preposti all’esercizio dell’impresa, assumendo la posizione di institore.

D’altro canto, in punto di fatto, si deve rilevare che tre dei soggetti dotati di poteri rappresentativi (Gianfranco Aquino, Alessandro Favara e Roberto Esitini) erano destinatari di delega per lo svolgimento di funzioni specifiche in materia di sicurezza sul lavoro (di unità locale, i primi due, e dell’intera impresa, il terzo) con impegno di spesa limitato ad euro 50.000. La quarta persona dotata di poteri rappresentativi (Cesare Pisello), risultava titolare di una procura generale ad negotia, ma senza alcun preposizione institoria all’esercizio dell’impresa commerciale.

Con un secondo ordine di censure, si sostiene che l’offerente avrebbe omesso di indicare i dati anagrafici degli organi sociali cessati nel triennio precedente l’adozione del bando, e cioè dei sig.ri Luciano Caruso e Aureliano Maria Voarino, nonché i dati anagrafici degli amministratori dei rami di azienda ceduti a favore di GEFI (GEFI Fiduciaria Romana s.p.a. e STI s.p.a., Giuseppe Zanca, Manlio Pezzino e Pari Paolo) e degli organi dei rami ceduti a favore della mandante CIDS.

Anche tale motivo è infondato.

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati.

D’altro canto, non era necessario rendere alcuna dichiarazione relativa agli amministratori cessati Caruso e Varino, in quanto privi del potere di rappresentanza.

Alla luce della formulazione della lex specialis di gara, poi, non vi era alcuna necessità di riferire la dichiarazione anche agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda conferiti alla GEFI. (Cons. Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Quanto invece alla mancata indicazione dei requisiti di moralità anche da parte dei soggetti cessati dalla carica, nel triennio precedente, dei rami di azienda ceduti, si condividono le considerazioni ex adverso svolte dalle controparti sulla non necessità della pretesa indicazione, sia perché la normativa di gara non ne fa menzione, sia soprattutto perché la deduzione si sostiene su una interpretazione estensiva del più volte menzionato art. 38, cui il Collegio non ritiene di aderire.

Con il terzo gruppo di motivi, l’appellante sostiene che, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe precluso al concorrente di procedere all’avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazioni SOA. E poiché il raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie (la Tecno s.r.l. per la mandataria e la Elevatori Quality per la mandante), sarebbe stato disatteso il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione.

Il motivo non ha pregio, perché muove, erroneamente, da un’interpretazione letterale della disposizione.

La quale allorché consente che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34,” può soddisfare i requisiti di capacità richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”, va intesa non nel senso prospettato in ricorso che il concorrente – raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Respinge l’appello, compensando le spese;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.857 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego autorizzazione per somministrazione alimenti e bevande atteso che la tesi dell’implicita abrogazione dell’art. 3, comma 4, della legge 25 agosto 1991, n. 287 relativo alle attività di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande ad opera dei principi in materia di commercio enunciati dal Dlgs. 31 marzo 1998, n. 114 non pare sorretta da sufficienti elementi di fondatezza per la mancanza di quella relazione di assoluta incompatibilità che deve caratterizzare l’abrogazione tacita ed in quanto il Dlgs. 31 marzo 1998, n. 114 non sembra aver esaurito ogni aspetto concernente la liberizzazione del commercio relativamente ad attività disciplinate da leggi di settore. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva dell’1 aprile 2008 n. 1751

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 21/11/2007 n.857 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza di demolizione di una autorimessa interrata che sporge dal suolo in misura non consentita (più di 50 cm) autorizzata con DIA e logicamente volta a far demolire e ricostruire solo le parti necessarie a tornare al progetto originario. L’ordinanza chiarisce altresì che la scadenza del termine di legge dalla presentazione della d.i.a. non inibisce all’amministrazione di reprimere eventuali abusi. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1880

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/11/2007 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Lamberti
Sembrano (avv. Toma) c/ Prefetto di Brindisi (Avvocatura dello Stato) – Ribezzo (Avv.t Massari e Cogo)

il turno del ballottaggio è completamente distinto ed autonomo rispetto al primo turno delle operazioni elettorali

Comuni e province – elezioni amministrative – ballottaggio – primo e secondo turno – autonomia delle due fasi – conseguenze

L’art. 75, co. 3, D.Lgs. n. 267/2000 e l’art. 8, D.P.R. n. 132/1993 (recante il regolamento di attuazione della l. n. 81/1993, in materia di elezioni comunali e provinciali) rispecchiano il principio di contestualità dell’elezione del sindaco o del presidente della provincia con quella del consiglio comunale o provinciale, da cui deriva per un verso l’impossibilità di attribuire i seggi prima della individuazione del candidato da proclamare sindaco o presidente della provincia, dall’altro la necessità di considerare indipendenti ed autonomi i due turni del procedimento elettorale, se non per quanto attiene l’individuazione dei gruppi e delle liste ammessi al riparto, determinati al momento dell’ammissione allo scrutinio. Al secondo turno si dà luogo (art. 72, co. 5 e art. 74, co. 7 D.Lgs. n. 267/2000) quando nessuno dei candidati ottenga la maggioranza assoluta dei voti validi. Che i risultati del primo turno rappresentino il presupposto per farsi luogo o meno al secondo, non implica però che fra i due procedimenti via sia altra connessione che non quella che la legge prevede, sicché il rilievo del primo turno è limitato all’individuazione dei candidati da ammettere al secondo (quelli che hanno ottenuto il maggior numero di voti validi) e ai collegamenti con le liste ivi dichiarati, salvo il collegamento con ulteriori liste, mentre il secondo turno è improntato alla più completa autonomia rispetto al primo, come attestano sia il comma 9 dell’art. 72, che il comma 11 dell’art. 74 D.Lgs. n. 267/2000.

il turno del ballottaggio è completamente distinto ed autonomo rispetto al primo turno delle operazioni elettorali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 857/05 REG.DEC.
N. 53 REG.RIC.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 53/2005, proposto dal
sig. Vito Semerano, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Toma ed elettivamente domiciliato in Roma, via L. Mantegazza n. 24. presso il cav. Luigi Gardin;

CONTRO

la Provincia di Brindisi, in persona del presidente pro tempore, della Giunta Provinciale, non costituitasi in giudizio;

l’Ufficio Centrale elettorale, in persona del Presidente pro tempore, non costituitasi in giudizio;

il Prefetto pro tempore di Brindisi, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia ex lege alla via dei Portoghesi n. 12;

E, NEI CONFRONTI

del rag. Giovanni Ribezzo, rappresentato e difeso dall’Avv. Nicola Massari e dal prof. Avv. Giampaolo Cogo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, largo Messico n. 7;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce – Sez. I, 22.11.2004, n. 1512, che ha respinto il ricorso proposto dal sig. Vito Semerano avverso i risultati delle operazioni elettorali per l’elezione del Presidente e del Consiglio della Provincia di Brindisi, tenutesi il 12 e 13 giugno 2004 e del verbale di proclamazione degli eletti, nonché dei seguenti provvedimenti: – estratto del verbale delle operazioni dell’Ufficio elettorale centrale redatto il 28 giugno 2004; – verbale delle operazioni compiute a seguito del turno di ballottaggio, con la proclamazione degli eletti operata il luglio 2004; – prospetti allegati come mod. 296/II bis. 296/I bis;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Prefetto di Brindisi e del rag. Ribezzo;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avv.ti Relleva per delega dell’avv. Toma, Cogo e l’avv. dello Stato Aiello.

FATTO

Il sig. Semerano, iscritto nelle liste elettorali del comune di Ostuni, ha partecipato alle elezioni per il rinnovo del Consiglio Provinciale di Brindisi, svoltesi il 12 e 13 giugno, con ballottaggio il 26 e 27 successivi, come candidato presidente della coalizione composta dal gruppo “Forte” e dal gruppo “Fiamma Tricolore”. Nel primo turno delle operazioni elettorali, la coalizione con candidato presidente il sig. Semerano riportava una cifra elettorale pari a 6.877. Degli altri gruppi, la coalizione con il candidato presidente Errico ha ottenuto una cifra pari a 103.038 e la coalizione con il candidato presidente Curto ha ottenuto la cifra pari a 101.976. Venivano ammessi al ballottaggio le coalizioni con i candidati presidenti Errico e Curto. A quest’ultima si collegavano per il ballottaggio le liste della coalizione con il candidato Semerano, non ammesso al secondo turno. Nel ballottaggio veniva eletto presidente il candidato Errico. A dire dell’appellante, l’Ufficio elettorale centrale, nonostante la sua coalizione avesse conseguito il quoziente utile all’attribuzione di un seggio, non lo proclamava eletto al consiglio provinciale e ne impugnava la determinazione per violazione degli artt. 75 D.Lgs. 267/00 e 10 D.P.R. 132/93 sostenendo che la legittima applicazione delle regole di distribuzione dei seggi secondo il metodo d’Hondt imporrebbe la proclamazione come consiglieri, nel caso di due coalizioni fra di loro collegate, di entrambi i candidati presidenti, sempre che entrambi abbiano conseguito il quoziente utile all’attribuzione di un seggio e superato la soglia del 3% con ripartizione successiva dei seggi residui gli altri tra i candidati delle singole liste. Nel giudizio di primo grado si è costituito il rag. Ribezzo, ultimo proclamato eletto nel Gruppo “Forza Italia”, chiedendo il rigetto del ricorso. Il ricorso è stato respinto dal Tar della Puglia, considerato che il numero di voti conseguito dalla lista “Forte” – “M.S.I.” non era sufficiente a fare attribuire un seggio al suo candidato. Il quoziente di 6.869 voti concerne la distribuzione dei seggi fra le coalizioni presentatesi al secondo turno: in questa fase i voti della lista “Forte” – “M.S.I.” sono confluiti nella coalizione facente capo al candidato Curto ed hanno contribuito a comporne la cifra elettorale complessiva (data dai 101.976 voti della coalizione U.D.C. – A.N. – P.R.I. – Nuovo P.S.I. e F.I. e dai 6.877 voti della lista Forte – M.S.I.). I conteggi dell’Ufficio elettorale centrale sono stati congrui con i risultati delle liste. E’ stato, infatti applicato dapprima il metodo d’Hondt per ripartire i seggi fra i due schieramenti come apparentatesi al ballottaggio (pervenendo così ad un rapporto 15 – 15 poi modificato dalla regola sul premio di maggioranza in 18 – 12) e sono poi stati distribuiti, con lo stesso metodo, i dodici seggi della minoranza fra le due coalizioni che la componevano. La lista dell’appellante Semerano è stata esclusa perché, con 6.877 voti, non raggiungeva l’ultimo dei dodici quozienti utili, pari a 8.498 (dato dalla divisione per dodici della cifra elettorale pari a 101.976 riportata dalla coalizione U.D.C. A.N. P.R.I. Nuovo P.S.I. e F.I.). Nell’applicazione del metodo d’Hondt al rapporto fra le due coalizioni collegatesi e complessivamente perdenti (con 101.976 voti l’una e con 6.877 voti l’altra), nessuno dei dodici seggi da ripartire fra le due coalizioni poteva essere attribuita al Semerano, in quanto la cifra della seconda (con Semerano presidente), pari a 6.877, risultava inferiore ad un dodicesimo del totale dei voti dell’altra pari a 8.498, ultimo quoziente utile ai fini dell’attribuzione del seggio. Nell’appello, il Semerano insistite nell’affermare che qualora al primo turno si siano presentate coalizioni collegate a differenti candidati presidenti poi non eletti e non vi siano altre coalizioni con candidati presidenti non ammessi al ballottaggio e non collegati al secondo turno, occorrerebbe proclamare eletti consiglieri ambedue i candidati presidenti ognuno dei quali risulti collegato al primo turno ad una coalizione che abbia superato il 3% dei voti e conseguito almeno un seggio. Erroneamente il primo giudice avrebbe rigettato il ricorso avverso i verbali dell’ufficio elettorale centrale che: – non avrebbe accertato che la coalizione facente capo al Semerano presentatasi al primo turno aveva superato la soglia del 3% potendo concorrere all’attribuzione dei seggi; – non avrebbe verificato che la cifra elettorale di 6.877 era utile a collocare la lista facente capo al ricorrente nei trenta quozienti come determinati dall’Ufficio elettorale ex art. 75, co. 6, D.Lgs. n. 267/2000; – non avrebbe considerato la cifra elettorale conseguita dalla lista ricorrente ma solo quella conseguita dai gruppi “Fiamma” e “Forte” nel secondo ballottaggio. L’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza dl 22 febbraio 2005.

DIRITTO

L’appello è infondato. La censura dell’appellante nei confronti delle operazioni compiute dall’Ufficio elettorale centrale, muove dal presupposto che nel secondo turno (ballottaggio) si debba tenere comunque conto dei risultati del primo turno e procedere alle operazioni secondo l’ordine previsto nel caso che il candidato eletto a presidente della provincia abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi, come previsto dal comma 6, dell’art. 74, D.Lgs. n. 267/2000, che egli assume violato. Dal verbale relativo alla seduta in data 16 giugno 2004 dell’Ufficio elettorale centrale per l’elezione diretta del presidente della provincia e del Consiglio provinciale di Brindisi, risulta infatti che il gruppo n. 4 collegato al candidato n. 2 alla carica di presidente della provincia, avente il contrassegno “Fiamma Tricolore” aveva totalizzato la cifra elettorale di 6.877 voti. Da tale presupposto, il Semerano censura l’operato della Commissione, ove non avrebbe considerato che la sua coalizione aveva superato al primo turno la soglia per concorrere alla distribuzione dei seggi (tre per cento), che la cifra elettorale conseguita era tale da collocare la sua lista nei trenta quozienti utili che dovevano essere considerati nel ripartire i seggi, che detta cifra andava considerata (unitamente a quella dei gruppi “Fiamma Tricolore” e “Forte”) anche nell’attribuire i dodici seggi restanti dopo il premio di maggioranza. E sempre sulla scorta del medesimo presupposto, il Semerano censura l’operato del Tar, che aveva respinto il suo ricorso contro la suddivisione dei seggi spettanti alle coalizioni apparentatesi nel secondo turno, determinando come ultimo quoziente utile la cifra di 8.498, superiore ai voti conseguiti dalla coalizione del ricorrente, pari a 6.877.
Va precisato che all’atto della chiusura del verbale, il 28 giugno 2004, il presidente dell’Ufficio elettorale centrale aveva preso atto che nessuno dei candidati alla carica di presidente della provincia aveva riportato la maggioranza assoluta dei voti validi, come prescritto dall’art. 74, co. 6, D.Lgs. n. 267/2000 ed aveva pertanto rinviato le operazioni di riparto dei seggi tra i gruppi o coalizioni di gruppi a dopo la proclamazione del presidente della provincia ai sensi dell’art. 75, co. 3, D.Lgs. n. 267/2000 e dell’art. 8, D.P.R. n. 132/1993 (recante il regolamento di attuazione della l. n. 81/1993, in materia di elezioni comunali e provinciali). Entrambe le disposizioni convergono nello stabilire l’assoluta indipendenza delle operazioni di voto e di distribuzione dei seggi nei due turni di consultazioni elettorali. Delle due norme, l’una – riferita precipuamente alle elezioni del presidente della provincia e del consiglio provinciale – rappresenta specificazione dell’altra che, sia nel caso dell’elezione del sindaco che del presidente della provincia, posticipa le operazioni di riparto dei seggi tra le liste e tra i gruppi di candidati al momento successivo alla proclamazione dell’elezione del sindaco o del presidente della provincia, in sede di primo ovvero di secondo turno.
Ambedue le disposizioni rispecchiano il principio di contestualità dell’elezione del sindaco o del presidente della provincia con quella del consiglio comunale o provinciale, principio che trova la sua giustificazione negli artt. 5 e 8 della legge n. 81/1993 (ora abrogata dal T.U.L.C.P. delegato), ove all’atto della presentazione delle candidature, prescrive che i candidati rispettivamente alla carica di sindaco e di presidente della provincia devono dichiarare la lista o i gruppi di liste a cui collegarsi. Dalla contestualità deriva per un verso l’impossibilità di attribuire i seggi prima della individuazione del candidato da proclamare sindaco o presidente della provincia, dall’altro la necessità di considerare indipendenti ed autonomi i due turni del procedimento elettorale, se non per quanto attiene l’individuazione dei gruppi e delle liste ammessi al riparto, determinati al momento dell’ammissione allo scrutinio. Al secondo turno si dà luogo (art. 72, co. 5 e art. 74, co. 7 D.Lgs. n. 267/2000) quando nessuno dei candidati ottenga la maggioranza assoluta dei voti validi. Che i risultati del primo turno rappresentino il presupposto per farsi luogo o meno al secondo, non implica però che fra i due procedimenti via sia altra connessione che non quella che la legge prevede. Il rilievo del primo turno è pertanto limitato all’individuazione dei candidati da ammettere al secondo (quelli che hanno ottenuto il maggior numero di voti validi) e ai collegamenti con le liste ivi dichiarati, salvo il collegamento con ulteriori liste (art. art. 72, co. 5 e 7 e art. 74, co. 7 e 9, D.Lgs. n. 267/2000). Per il resto, il secondo turno è improntato alla più completa autonomia rispetto al primo, come attestano sia il comma 9 dell’art. 72, che il comma 11 dell’art. 74 D.Lgs. n. 267/2000. Per ciò che attiene al secondo turno delle votazioni per il consiglio provinciale di Brindisi svoltosi nei giorni 26 e 27 giugno 2004, ove sono stati ammessi i candidati presidenti Errico Michele e Curto Euprepio, collegati l’uno con la lista D.S. – Italia dei Valori – Comunisti Italiani – Verdi – S.D.I. – U.D.E.U.R. – D.C. – La Margherita – Partito Comunista e l’altro con la lista Fiamma Tricolore – U.D.C. – A.N. – P.R.I.- Nuovo P.S.I. – Forza Italia – Forte, è risultato vincitore il candidato n. 1 sig. Michele Errico, con il totale di 99.914 voti validi e al secondo posto si è qualificato il sig. Euprepio Curto con il totale di 74.644 voti validi ottenuti nei comuni della provincia. Come determinata ai sensi dell’art. 75, co. 4, la cifra elettorale di ciascun gruppo è stata di 103.038 per il gruppo facente capo al candidato Errico e di 108.853 per il gruppo facente capo al candidato Curto, dividendola sino a trenta (pari al numero dei consiglieri assegnati alla provincia di Brindisi) per ottenere i quozienti elettorali, assegnandone diciotto alla coalizione facente capo al candidato Errico e 12 a quella facente capo al candidato Curto. Relativamente a quest’ultima, è stato attribuito un seggio al candidato non eletto a presidente della provincia e sono stati ripartiti gli altri undici in relazione ai contrassegni dei gruppi che componevano la lista , l’ultimo dei quali al candidato del gruppo “Forza Italia” con la cifra elettorale di 7370,80. Correttamente l’Ufficio elettorale Centrale ha respinto le eccezioni del ricorrente circa il suo diritto ad un seggio di consigliere provinciale in quanto, nella graduatoria dei quozienti con applicazione del metodo d’Hondt, il ventinovesimo quoziente utile era di spettanza della coalizione “Movimento sociale, Fiamma tricolore e Forte. L’Ufficio ha rilevato, a tal proposito, che entrambe le liste collegate al ricorrente Semerano, nel secondo turno si sono collegate al candidato presidente Euprepio Curto, risultato successivamente non eletto. Dovendosi attribuire ex art. 75 co. 8 D.Lgs. n. 267/2000 diciotto seggi alla coalizione collegata al candidato proclamato eletto, se ne dovevano necessariamente attribuire dodici ai gruppi collegati al candidato non risultato eletto, di cui uno da conferire a quest’ultimo. Calcolando quindi i maggiori undici quozienti tra i gruppi collegati al candidato non risultato eletto nel turno di ballottaggio, è stato accertato che fra i quozienti non rientrava nessuno di quelli della lista “Forte – Movimento sociale Fiamma tricolore e pertanto non poteva farsi luogo all’attribuzione di seggi a tali liste. È stato con ciò applicato il principio dell’autonomia del secondo turno rispetto a primo e considerato che anche il candidato presidente della lista (o coalizione) non ammessa al ballottaggio che però vi partecipi in collegamento con una delle due liste (o coalizione) ammesse, non conserva alcun diritto ai fini dell’automatico conferimento di un seggio, ma concorre alla sua attribuzione al pari degli altri partecipanti alla lista. Il sig. Semerano è stato innati escluso dal conferimento dei dodici seggi spettanti alla lista cui si era associato in quanto un seggio dei dodici è stato attribuito al candidato ivi indicato quale presidente della provincia e gli altri undici conferiti sulla base delle cifre elettorali di ciascun candidato.
L’appello del sig. Semerano deve essere conclusivamente respinto e va confermata la sentenza impugnata. Le spese della presente fase di giudizio possono essere compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’apello in premesse lo respinge, confermando l’impugnata decisione. Compensa fra tutte le parti in causa le spese del presente grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 febbraio 2002 e, successivamente nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2005, con l’intervento dei Sigg.ri:
Agostino Elefante Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 marzo 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2005 n.857 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. R. Panunzio
Polish House s.r.l. e Oikos Servizi s.r.l. (avv.ti A. Lovisolo e C. Castelli) c. l’Amministrazione provinciale di Sassari (avv. D. Falchi), MULTISS s.p.a., (avv.ti C. Tessarolo e R. Murgia) e Iniziative Sardegna INSAR s.p.a. (avv.ti S. Cassanello e A. Garau)

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – espressa accettazione di tutte le sue clausole – ricorso in sede giurisdizionale – inammissibilità per acquiescenza

L’espressa accettazione senza riserve di tutte le clausole della lex specialis costituisce adesione ad una clausola negoziale proposta dalla stazione appaltante con conseguente inammissibilità per acquiescenza del ricorso proposto avverso di essa.

L’accettazione senza riserve delle clausole del bando costituisce acquiescenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 85/04 proposto
da Polish House s.r.l. e da Oikos Servizi s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Lovisolo e Carlo Castelli, elettivamente domiciliate in Cagliari, via Tuveri n. 16, presso lo studio legale del secondo;

contro

l’Amministrazione provinciale di Sassari, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniela Falchi, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Alagon n. 49, presso lo studio dell’avvocato Massimiliano Marcialis;

e nei confronti
della MULTISS s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Costantino Tessarolo e Roberto Murgia, con elezione di domicilio in Cagliari, via Tuveri n. 54, presso lo studio legale del secondo;
la Iniziative Sardegna INSAR s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Cassanello ed Antonello Garau, con elezione di domicilio in Cagliari, via Loru n. 4, presso lo studio dei medesimi legali;

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Provinciale di Sassari n. 52 del 20 novembre 2003, nonché del bando di gara, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari (punto n. 1.3 pag. 16 del ricorso).
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle controinteressate;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 26 maggio 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI l’avvocato Carlo castelli per le ricorrenti, l’avvocato Daniela Falchi per l’amministrazione resistente e gli avvocati Roberto Murgia e Sergio Cassanello per le controinteressate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Polish House e la Oikos Servizi chiedono, con ricorso notificato in data 20/1/04 e depositato il successivo 3/1, l’annullamento della deliberazione del Consiglio Provinciale di Sassari n. 52 del 20 novembre 2003, nonché del bando di gara, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari (punto n. 1.3 pag. 16 del ricorso).
Tale diritto è stato esercitato dalla Provincia dopo che la società In.Sar. spa, titolare del 49% del capitale sociale della società Multiss spa, aveva deliberato in ordine alla cessione in favore delle società ricorrenti, riunite in cordata, della propria partecipazione azionaria.

I motivi di ricorso sono i seguenti:

1) eccesso di potere e inesistenza del presupposto su cui è fondato il provvedimento impugnato. Anche se l’art. 5 dello Statuto della Multiss contiene un generico riferimento a un diritto di prelazione in favore della Provincia di Sassari, tale diritto non opera, ai sensi dell’art. 4 degli Accordi relativi alla società per azioni tra In.Sar. e Provincia di Sassari, nell’ipotesi in cui -a seguito di gara- viene individuato il socio privato nei cui confronti è possibile effettuare la cessione; per cui il diritto di prelazione si esercita nella sola ipotesi d’impossibilità della cessione a terzi della partecipazione azionaria (art. 4: “qualora… la partecipazione azionaria detenuta dalla In.Sar. non potesse essere ceduta a terzi, la società provvederà a deliberare lo scioglimento fermo restando il diritto di prelazione spettante alla provincia di Sassari per l’acquisto delle azioni di proprietà dell’Ins.Sar. alle condizioni di cui al presente atto.”).

2) Erroneità del bando di gara nella parte in cui richiama l’art. 5 dello Statuto della Multiss spa.; la clausola relativa al diritto di prelazione contenuta nel bando di gara è fondata su un presupposto inesistente, inoltre, nell’invito a partecipare alla gara esplorativa per la selezione del soggetto idoneo ad acquisire la partecipazione azionaria de qua, non è fatta menzione alcuna del diritto di prelazione in favore della provincia di Sassari.

3) Violazione dell’art. 61 e dell’art. 58 dei Regolamento degli organismi consiliari; il verbale di deliberazione del Consiglio Provinciale impugnato non reca la sottoscrizione di nessuno dei Segretari Questori dell’ufficio di Presidenza.

Resistono al gravame la provincia di Sassari, la In.Sar. spa e la Multiss spa, le quali chiedono la reiezione del ricorso, in quanto inammissibile ed infondato, con ogni consequenziale determinazione anche in ordine alle spese e competenze di giudizio.
Con ordinanza collegiale n. 67 del 4/2/04 è stata, in sede cautelare, fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 26/5/04, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che possa essere superata la questione della giurisdizione, atteso che il ricorso è inammissibile; allo stesso modo, in fattispecie analoga, il Consiglio di Stato non ha affrontato il problema della giurisdizione, atteso che ha dichiarato il gravame inammissibile (C.d.S. , Sez. V, sent. n. 1652/04).
Ad avviso del Collegio, le società ricorrenti hanno fatto acquiescenza alla clausola inserita nel bando, che espressamente recita: “L’art. 5 dello statuto della Società prevede un diritto di prelazione a favore della Provincia di Sassari sulla cedenda partecipazione azionaria. Detto diritto potrà essere esercitato entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento, da parte della Provincia, della comunicazione a mezzo lettera raccomandata A.R. dell’individuazione del socio privato. In caso di mancato esercizio del diritto di prelazione entro il suddetto termine l’aggiudicazione dovrà considerarsi definitiva.”.
La domanda di partecipazione alla gara, da parte delle società ricorrenti, è stata fatta non solo senza riserva alcuna, ma anzi, con formale adesione ad una procedura governata da una clausola impegnativa per entrambe le parti.
Nella lettera di invito al punto 1) è richiesta, ai fini della partecipazione alla gara, una “dichiarazione resa dal titolare o legale rappresentante dell’impresa ai sensi dell’art. 20 della legge n. 15/1968, con la quale l’impresa attesti: a) di avere visionato e di accettare, in modo espresso ed incondizionato, tutte le disposizioni contenute nell’avviso di gara e nella lettera di invito…”.
Non risulta agli atti di causa, ne, invero, è stato affermato, che le ditte ricorrenti abbiano apposto alla loro domanda delle riserve, del resto è inverosimile che lo abbiano fatto perché, se così fosse, non sarebbero state ammesse alla selezione.
Deve, pertanto, ritenersi che esse abbiano presentato una dichiarazione nei termini indicati nella lettera di invito.
Ciò detto, è da evidenziare che, nella fattispecie in esame, non rileva tanto la questione di omessa o tardiva impugnativa del bando di gara, quanto la adesione senza riserve, da parte delle ditte ricorrenti, ad una clausola negoziale proposta dalla controparte.
Tale accettazione, determina, ad avviso del Collegio l’inammissibilità del presente gravame per acquiescenza all’assetto negoziale impresso al rapporto dalle parti, con atto di volontà espresso.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è, quindi, dichiarato inammissibile.
Le spese e gli onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile.
Condanna le società ricorrenti al pagamento delle spese ed onorari di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) in favore di ciascuna delle tre controparti costituite, per complessivi € 6.000,00 (seimila/00) più IVA e CPA.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 26/5/04 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 21/06/2004

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