Pres. G. Coraggio, Est. L.D. Nappi
Emilio Alfano S.p.A. ed ENEL Sole (Avv.ti Enrico Soprano, Maria Grazia Ingrosso, Giuseppe Palma) contro Comune di Arzano (Avv. Antonio Parisi) e SEPEM (Avv. Dario Migliore

sull’applicabilità dell’art. 37 ter L. 109/04, come riformato dall’art. 7 L. 166/02, alle gare indette con bando pubblicato prima dell’entrata in vigore della legge 166/02

1. Contratti della P.A. – Bando – Normativa sopravvenuta alla data di pubblicazione del bando – Inapplicabilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Project Financing – Bando pubblicato prima dell’entrata in vigore della L. 166/02 – Aggiudicazione al soggetto promotore in applicazione dell’art. 37 ter L. 109/94 come modificato dalla L. 166/02 – Illegittimità.

3. Contratti della P.A. – Project Financing – Bando pubblicato prima della pubblicazione della L. 166/02 – Aggiudicazione – Revoca dell’aggiudicazione per applicazione dell’art. 37 ter L. 109/94 come modificato dalla L. 166/02 – Illegittimità – Ragioni

4. Giustizia Amministrativa – Proposizione del ricorso avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva – Da parte della sola mandante dell’ATI aggiudicataria – Ammissibilità – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti pubblici è inapplicabile la normativa sopravvenuta alla pubblicazione del bando di gara. Infatti, dalla circostanza che il bando, come corpo di norme regolatrici la gara, genera affidamento nei soggetti che vi partecipano, consegue che la relativa normativa deve ritenersi, a tutela del predetto affidamento, cristallizzata al momento della pubblicazione del bando (1).

2. L’art. 37 ter della legge 109/1994, come modificato dall’art. 7 L. 166/02 – nella parte in cui prevede l’aggiudicazione della gara al promotore che dichiara di adeguare la sua proposta a quella giudicata più conveniente dall’Amministrazione – non può essere applicato alle procedure di gara il cui bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore della L. 166/02, quand’anche l’aggiudicazione definitiva della gara indetta per la scelta del soggetto esecutore della proposta di progetto approvata ai sensi dell’art. 37 L. 109/94 sia intervenuta dopo l’entrata in vigore della L. 166/02 (2).
3. Non può invero sfuggire, aldilà del mutamento soggettivo, per sostituzione legale del concorrente più meritevole, che la nuova norma porta in primo piano la figura del promotore e allo stesso trasferisce, dal concorrente più meritevole, la componente premiale che accede al criterio dell’offerta più conveniente. Ne consegue perciò che, con l’applicazione immediata della norma sopravvenuta si avrebbe anche una diversa dislocazione degli interessi pubblici coinvolti nel procedimento: all’interesse pubblico connesso al favor espresso dalla nuova norma per l’iniziativa promozionale sarebbe sacrificato l’interesse pubblico, insito nel predetto criterio di aggiudicazione, a fare emergere, attraverso la dialettica delle posizioni contrapposte dei concorrenti, l’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo spostamento in itinere da parte dell’Amministrazione dell’angolazione valutativa dei propri interessi si tradurrebbe per il concorrente immancabilmente nella delusione delle aspettative giuridiche in lui generate dalla normativa di bando.

3. Le imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono legittimate ad impugnare in via autonoma l’aggiudicazione della gara cui hanno preso parte nell’ambito del raggruppamento stesso (3).

— *** —

-1 Dello stesso avviso: C. Stato, sez. V, 22-04-2002, n. 2197; Circolare del Ministero del Lavori Pubblici n. 2100/UL del 22.12.1999; Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, det. N, 27 del 16.10.2002.

-2 Fattispecie in cui il bando di gara è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore della L. 166/02 e delle modifiche apportate all’art. 37 L. 109/94, mentre l’aggiudicazione della gara per licitazione privata indetta per la scelta del soggetto esecutore del progetto approvato ex art. 37 L. 109/94, è intervenuta dopo la pubblicazione della L. 166/02.

-3 Giurisprudenza constate: Cons. Stato, sez. V, 28.12.2001 n. 6451; Cons. Stato VI, 19.11.2003 n. 7473.

Sull’applicabilità dell’art. 37 ter L. 109/04, come riformato dall’art. 7 L. 166/02, alle gare indette con bando pubblicato prima dell’entrata in vigore della legge 166/02.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 12191 12732 ANNO 2003

IL TRIBUANALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI – PRIMA SEZIONE

composto dai Magistrati:Dr. Giancarlo CORAGGIO – Componente – relatore; Dr. Luigi Domenico NAPPI – Componente – relatore; Dr. Guglielmo PASSARELLI Di NAPOLI – Componente ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sui seguenti ricorsi:

ricorso n. 12191/2003 R.G: proposto da
Alfano Emilio s.p.a. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli via Melisurgo n. 4;

ricorso n. 12732/2003 R.G. proposto da
ENEL Sole in persona del Direttore Generale p.t. rappresentato e difeso dall’Avv.to Gianluca Piccinni con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli viale Gramsci n. 10 presso lo studio del prof. Giuseppe Palma;
entrambi proposti

contro

Comune di Arzano in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Parisi con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli via Tino di Camaino n. 6 presso studio Violante

e nei confronti
della ditta SEPEM in persona del legale rappresentante p.t. sig. Sepe Michele rappresentato e difeso dall’Avv.to Dario Migliore con il quale è domiciliato ex lege presso la Segretaria con il quale è domiciliato ex lege presso la Segretaria di questo TAR
per l’annullamento
della determinazione n. 398 del 28.10.2003 del Dirigente del Comune di Arzano.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI i distinti atti di costituzione in giudizio del Comune di Arzano e della ditta SEPEM;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004 il relatore dr. Luigi Domenico Nappi e gli avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ditta SEPEM in data 28.6.2001 presentava al Comune di Arzano una proposta di progetto di risparmio energetico, gestione e manutenzione e monitoraggio degli impianti di pubblica illuminazione e ampliamento degli stessi ai sensi degli artt. 37 bis e ss. della legge n. 109/1994.
Approvata la proposta, il Comune di Arzano con determina dirigenziale n. 137 del 24.4.2002 e bando pubblicato il 10 Maggio 2002 indiceva una licitazione privata per la individuazione dei due partecipanti da ammettere alla successiva fase della procedura negoziata. Presentavano offerta due concorrenti: la BETS s.r.l. e la costituenda ATI SOLE Gruppo ENEL (mandante) – Emilio ALFANO s.p.a. Detta ATI, unicamente ammessa, dopo l’esame favorevole da parte della Commissione di gara dell’offerta economica e degli elaborati progettuali presentati, era anche ammessa alla successiva fase della procedura negoziata risultando aggiudicataria con determinazione n. 365 del 17.9.2003 del Comune.
La ditta SEPEM con nota protocollata al n. 29030 del 22.9.2003 chiedeva, ex arte. 37 ter della legge n. 109/94 modificato dalla legge n. 166/2002, l’affidamento della concessione già affidata alla ATI SOLE-ALFANO, dichiarandosi disponibile ad adeguare la propria proposta a quella che l’Amministrazione aveva giudicato più conveniente. Il Comune di Arzano con provvedimento dirigenziale n. 398 del 22.10.2003 accoglieva l’anzidetta richiesta revocando la precedente determinazione n. 365 di aggiudicazione alla predetta ATI e disponendo l’aggiudicazione della concessione al promotore (ditta SEPEM).
Contro tale provvedimento insorgono autonomamente e separatamente con i due ricorsi in epigrafe le due ditte componenti della predetta ATI e cioè la ditta “EMILIO ALFANO con il ricorso n. 121919/2003 e Ditta SOLE con il ricorso 12732/2003 RR.GG. contestando entrambe la legittimità del provvedimento e deducendo rispettivamente tre e due motivi articolati e complessi .
Il Comune di Arzano costituito in entrambi i giudizi contestava con dovizia di argomenti la fondatezza di ambedue i gravami di cui chiedeva il rigetto.
LA ditta SEPEM, controinteressava, si costitutiva soltanto nel giudizio introdotto col ricorso n. 12191/2003 ed eccepiva in rito la inammissibilità del gravame sostenendone la infondatezza.
Alla pubblica udienza del 24 marzo 204 entrambi i ricorsi passavano in decisione.

DIRITTO

I due ricorsi in epigrafe possono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza perché, diretti entrambi all’annullamento dello stesso provvedimento, sollevando la medesima questione.
Va preliminariamente disattesa l’eccezione di inammissibilità formulata dalla ditta controinteressata, nel giudizio introdotto dal ricorso n. 12191/2003dalla società Emilio ALFANO, nel rilievo che la ricorrente, componente della ATI indicata in narrativa, non sarebbe singolarmente legittima alla presente impugnativa
Per prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, le imprese costituite in raggruppamento temporaneo sono legittimate a impugnare in via autonoma l’aggiudicazione della gara cui hanno preso parte nell’ambito del raggruppamento stesso (C.d.S. Sez. V, 28.12.2001 n. 6451; VI 19.11.2003 n. 7473).
Sul punto appare peraltro dirimente la considerazione che con i due ricorsi in trattazione, ancorchè autonomamente e separatamente proposti, le imprese associate ha manifestato entrambe la volontà di gravarsi contro lo stesso provvedimento.
Nel merito il ricorso è fondato.
La controversia, come accennato nella esposizione in fatto, nasce dal mutamento normativo sopravvenuto nel corso del procedimento cd. Di progetto-finanza instaurato dal Comune di Arzano ex arte. 37 della legge n. 109/1994. Il mutamento è costituito dalla legge 1 agosto 2002 n. 166 pubblicata sul S.O. della Gazzetta Ufficiale n. 18 del 3 agosto 2002 ed entrata in vigore il 18 agosto successivo, e precisamente dall’arte. 7 di tale legge che novellando l’arte. 37 ter della citata legge n. 109/94, così dispone: “Nella procedura negoziata di cui all’arte. 37 quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’Amministrazione più conveniente. In questo caso il promotore risulterà aggiudicatario della concessione”.
La disposizione innova, nella scelta dell’aggiudicatario, al previgente dettato normativo riconosce al promotore una prelazione sui concorrenti.
Va premesso che la P.A. in prima battuta, in applicazione della previgente normativa ed in rigorsa coerenza con le regole dettate dal bando pubblicato il 10.5.2002, con determinazione n. 365 del 17.9.2003 aveva aggiudicato la concessione all’ATI composta dalle imprese Sole Gruppo Enel-Emilio Alfano s.p.a.
Con il provvedimento impugnato la stessa Amministrazione revoca la precedente determinazione e aggiudicata la concessione al promotore, ditta SEPEM, applicando la sopravvenuta normativa.
Il Collegio reputa esatta la soluzione originariamente adottata dalla P.A., di aggiudicazione della gara all’ATI e, di conseguenza, illegittimamente adottato il provvedimento impugnato.
Va infatti condivisa l’assorbente censura, dedotta con il primo motivo di ricorso, di violazione e falsa applicazione della legge n. 166/2002.
La questione che la censura pone al Collegio è stabilire se nella fattispecie concreta prevalga la normativa vigente al momento del bando o la normativa sopravvenuta.
Trattasi di questione nella quale si intersecano temi e istituti diversi (abrogazione e successione delle leggi, disciplina intertemporale del procedimento e ius superveniens, valore e portata del bando di gara, efficacia delle leggi) aventi come comune denominatore il fattore tempo. Per tutti, in relazione a quel fattore comune, si pone lo stesso problema: stabilire se e come la normativa sopravvenuta influisce sugli assetti e rapporti giuridici preesistenti.
Il problema va qui esaminato da un po’ ristretto angolo visuale con riferimento cioè alla incidenza della normativa sopravvenuta nella dinamica del procedimento amministrativo ed anzi dello specifico procedimento amministrativo che si apre con bando di gara pubblica.
A tale procedimento si riferisce invero la fattispecie concreta e al riguardo non può negarsi che l’aggiudicazione dall’Amministrazione disposta, già vigente la norma sopravvenuta, in favore dell’ATI, appariva, prima facie, viziata da violazione di detta norma e del principio tempus regit actum perché disposta in relazione ad una fattispecie procedimentale a quel momento non ancora conchiusa.
In realtà ad un più attento esame deve escludersi che quella aggiudicazione fosse viziata sotto il profilo indicato.
La norma sopravvenuta infatti non incide solo su profili formali o procedurali ma al contrario altera i termini sostanziali della gara, quei termini in base ai quali- si deve ritenere- è stata formulata l’offerta.
Tale assunto trova conferma:
– nel costante orientamento giurisprudenziale sulla insensibilità del bando allo ius supervenius;

– nell’indirizzo seguito in sede di interpretazione della cosiddetta Merloni Ter, legge 18.11.1988 n. 4158, dal Ministero dei Lavori pubblici con Circolare del 22.12.1999 n. 2100/Ul;

– nel principio normativo stabilito dall’art. 232 comma terzo di cui al Regolamento del D.P.R. n. 554/99 che prevede espressamente l’applicabilità delle proprie norme relative alle modalità di svolgimento delle procedure di gara ove i bandi fossero stati pubblicati successivamente alla propria entrata in vigore.

A ciò deve aggiudicarsi, con riguardo al profilo funzionale del procedimento, che i relativi atti, emessi strumentalmente alla individuazione della offerta economicamente più conveniente e quindi alla individuazione del concessionario secondo tale criterio, con applicazione immediata della norma sopravvenuta, sarebbero distorti e deviati da tale specifica finalità e asserviti al nuovo meccanismo normativo che pur lasciando formalmente immutato quel criterio ne sopprime la intrinseca logica.
Non può invero sfuggire, aldilà del mutamento soggettivo, per sostituzione legale, del concorrente più meritevole, che la nuova norma porta in primo piano la figura del promotore e allo steso trasferisce, dal concorrente più meritevole, la componente premiale che accade al criterio dell’offerta più conveniente, Ne consegue perciò che con l’applicazione immediata della norma sopravvenuta si avrebbe anche una diversa dislocazione degli stessi pubblici coinvolti nel procedimento: all’interesse pubblico connesso al favor espresso dalla nuova norma per l’iniziativa promozionale sarebbe sacrificato l’interesse pubblico, insito nel predetto criterio di aggiudicazione, a fare emergere, attraverso la dialettica delle posizioni contrapposte dei concorrenti, l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Questo spostamento in itinere da parte dell’Amministrazione dell’angolazione valutativa dei propri interessi si tradurrebbe per il concorrente immancabilmente nella delusione delle aspettative giuridiche in lui generate dalla normativa del bando.
In conclusione, dal fatto che il bando, come corpo di norme regolatrici della gara, genera affidamento nei soggetti che vi partecipano, consegue che la relativa normativa deve ritenersi a tutela del predetto affidamento, cristallizzata al momento della pubblicazione del bando. E ciò soltanto per ragioni di carattere etico, attinenti alla fiducia che deve permeare i rapporti sociali, ma anche in ragione di grande importanza pratica. Se quel valore fosse lasciato all’arbitrio del legislatore, sarebbe sconvolto l’intero sistema dei rapporti socio-economici e ne risentirebbero la stabilità e la certezza delle contrattazioni con notevole pregiudizio per l’economia generale.
Alla stregua di tale ricostruzione appare dunque evidente l’errore sotteso al provvedimento impugnato, di ritenere la concessione originariamente aggiudicata all’Ati, viziata per difformità con la norma sopravvenuta e quindi da ritirare.
Con tale impostazione l’amministrazione ha affrontato il problema del rapporto tra bando della gara e norma sopravvenuta con metodo non corretto,
prefigurandosi una antinomia tra fondi di diritto che ha risolto applicando il criterio gerarchico della prevalenza della legge sopravvenuta.
A quanto precede resta soltanto da aggiungere, a confronto della conclusione cui è pervenuto il Collegio della non applicabilità alla fattispecie concreta della sopravvenuta norma, che nella stessa direzione sembrano orientate l’Autorità di vigilanza dei L.L.PP. con la determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002 e la Commissione Europea che con il parere del 15/10/2003 ha ritenuto l’art. 37 ter della legge n. 109/94 come novellato dall’art. 7 della legge n. 166/2002 non conforme al principio della parità di trattamento, in mancanza di puntuale indicazione nel bando del diritto di prelazione in questione (più esattamente la Commissione fa risalire il momento determinante alla pubblicazione degli interventi suscettibili di essere attuati con il project financing).
Alla stregua delle considerazioni esposte il provvedimento impugnato deve ritenersi illegittimamente adottato dall’amministrazione.
I due ricorsi in epigrafe pertanto debbono ritenersi fondati e, previa riunione, debbono essere entrambi accolti.
La novità della questione esaminata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, Sezione I pronunciando sui due ricorso in epigrafe li accoglie, previa riunione, e per l’effetto annulla il provvedimento con essi impugnato.
Spese compensate.
ORDINA che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004.

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