Pres.: Frattini
Est.ri: Mastrandrea, Deodato, Contessa, Toscano, Gaviano, Lopilato, Noccelli, Boccia, Luttazi
Segr.: Vastarella

Sullo schema di Codice dei contratti pubblici

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 1/4/2016 n.855 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

su proposte migliorative e costi della sicurezza, nonché sulle implicazioni della lettura sostanziale dell’ – ormai abrogato – art. 81 comma 3-bis, d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Progettazione esecutiva – Miglioramenti ed integrazioni con varianti tecniche – Natura delle varianti proponibili.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Costo del personale – Art.81 comma 3-bis, d. lg. n.163 del 2006 – Lettura sostanziale – Implicazioni.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Costi della sicurezza – Mancata quantificazione – Conseguenze – Proposte migliorative elaborate nell’offerta – Inapplicabilità.

1. Se è vero che la progettazione esecutiva predisposta dalla stazione appaltante può essere migliorata e integrata con varianti tecniche, le varianti proponibili (concernenti la rete idrica, le strade e le opere complementari nonché l’impianto per la distribuzione di energia elettrica) non possono stravolgere l’impianto del progetto predisposto con riferimento alle caratteristiche geometriche dell’opera e al tracciato.

2. In tema del costo di personale, una lettura sostanziale dell’art.81 comma 3-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163 (abrogato dall’art. 44 comma 2, d.l. 6 dicembre 2011 n. 201), implica che tale norma deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera; pertanto, deve escludersi che la norma abbia imposto alla stazione appaltante nonché alle concorrenti l’obbligo d’indicazione dell’importo del costo del lavoro non soggetto al ribasso immediatamente nel bando di gara e nell’offerta, e che l’importo a base di gara debba necessariamente essere ex ante ripartito in tre componenti (una relativa al costo del lavoro, una pari al costo degli oneri di sicurezza e la rimanente parte imputabile agli altri costi e all’utile d’impresa).

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, le conseguenze riconnesse dalla giurisprudenza alla mancata quantificazione dei costi per la sicurezza non sono applicabili alle proposte migliorative elaborate nell’offerta, nel caso in cui rivestano un mero scopo informativo e non assumano rilevanza sotto il profilo economico: la formulazione di interventi di tipo migliorativo non rendono gli stessi assimilabili all’offerta economica, dal momento che gli artt. 87 comma 4, e 86 comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici statuiscono che la valutazione di adeguatezza e sufficienza deve investire i costi della sola sicurezza afferenti all’offerta economica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 81 del 2012, proposto da:

Impresa Individuale Giordano Gaetano, rappresentata e difesa dall’avv. Silvestro Lazzari, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via Taranto, 92;

Comune di Erchie, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Lecce, via Garibaldi, 43;

Tecnoscavi srl, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Massari, elettivamente domiciliata presso l’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli, 7;

– della determinazione del Responsabile del Servizio Impegno del Comune di Erchie n. 648 del 16 dicembre 2011 R.G. di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto;

– della determinazione del medesimo Responsabile n. 572 del 15 novembre 2011 R.G.;

– della determinazione n. 553 dell’8 novembre 2011 R.G. di aggiudicazione provvisoria;

– di tutti i verbali di gara della commissione;

– nonché della nota prot. n. 11385 del 12 dicembre 2011 a firma del Dirigente dell’U.T.C.;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima attività amministrativa in subordine a quanto sopra per equivalente da quantificarsi in corso di causa e comunque nell’importo non inferiore alla percentuale di utile del 10% oltre al risarcimento e/o la tutela reale per il depauperamento delle capacità tecniche ed economiche dell’impresa ai fini dell’iscrizione per le gare pubbliche;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Erchie e della Tecnoscavi srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi l’avv. Lazzari per la ricorrente, l’avv. Massari per la controinteressata e l’avv. Quinto per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, quinta classificata, impugna gli atti di gara per l’affidamento dei lavori di completamento delle infrastrutture primarie della zona PIP a carattere artigianale, l’aggiudicazione alla Tecnoscavi srl, censurando, altresì, le posizioni delle concorrenti che la precedono.

Chiede, in subordine, il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima attività amministrativa.

II. A sostegno del gravame deduce:

a. la violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara nonché degli artt. 81, comma 3 bis, 83 e 86, commi 2, 3 bis e 3 ter, del d.lgs. n. 163/2006, dei principi generali in materia di appalti pubblici e delle disposizioni generali del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 120 e dell’allegato G del regolamento ex d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;

b. l’eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e per sviamento.

III. Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la controinteressata aggiudicataria, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 3 maggio 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. Si premette che l’interesse processuale della ricorrente alla presente impugnativa deriva dalla combinazione delle censure dedotte, la prima, volta all’esclusione delle prime tre imprese classificate e, la seconda, finalizzata al ricalcolo dei punteggi sull’offerta tecnica che la collocherebbe al primo posto.

Il ricorso è, tuttavia, infondato.

V.1. Con il primo motivo di gravame, la parte lamenta la mancata esclusione delle prime tre partecipanti che la precedono, la Tecnoscavi srl, aggiudicataria, la MP Lavori srl e la Codomar, rispettivamente seconda e terza classificate. In particolare, con specifico riferimento alle “migliorie” offerte, le suddette concorrenti non avrebbero prodotto il relativo computo metrico né avrebbero indicato la conseguente variazione del costo del personale e degli oneri della sicurezza, rendendo incerta l’offerta economica complessivamente considerata.

La censura è priva di pregio.

V.1.1. Con riferimento alla mancata produzione del computo metrico per le proposte migliorative offerte, omissione che impedirebbe di valutarne l’effettiva portata sia sotto il profilo quantitativo che finanziario, occorre rilevare quanto segue.

A) sia il bando e che il disciplinare di gara non ne richiedono l’allegazione (il punto 17.2. del disciplinare impone, quanto all’offerta tecnica, esclusivamente la produzione di elaborati grafici e descrittivi esplicativi dell’offerta mentre il punto 17.4., riguardo all’offerta economica, l’indicazione del prezzo complessivo al netto degli oneri);

B) trattandosi, peraltro, di lavori quasi esclusivamente a corpo – che dovranno integrarsi con il progetto già esecutivo posto a base d’asta -, le migliorie proposte non assumono rilevanza sotto il profilo quantitativo ed economico essendo il punteggio ancorato al solo pregio qualitativo.

Se è vero che la progettazione esecutiva predisposta dalla stazione appaltante può essere migliorata e integrata con varianti tecniche, le varianti proponibili (concernenti la rete idrica, le strade e le opere complementari nonché l’impianto per la distribuzione di energia elettrica) non possono, infatti, stravolgere l’impianto del progetto predisposto con riferimento alle caratteristiche geometriche dell’opera e al tracciato. Devono, invece, attenersi, esclusivamente, a migliorie qualitative finalizzate a ottimizzare il costo globale di costruzione, manutenzione e gestione attraverso l’utilizzo dei materiali richiesti nel disciplinare o simili o, ancora, attraverso soluzioni tecniche alternative o integrative (punti 13: “criteri di aggiudicazione” e 17.2. “Busta B – offerta tecnica”)

A tal scopo, deve ritenersi sufficiente, ai fini della valutazione del valore tecnico dell’offerta, elemento di natura qualitativa, la produzione di elaborati grafici e descrittivi e, in sede di giudizio, il richiamo ai criteri e sub criteri di aggiudicazione indicati nel disciplinare di gara, punto 13 (a. proposta di variante migliorativa, riferita a ogni singola categoria, b. mitigazione dell’impatto ambientale mediante utilizzo di energia rinnovabile o altre soluzioni tecnologiche, c. organizzazione del cantiere e riduzione dei disagi). Ciò posto, nei casi di specie, non emergono, nell’attribuzione dei punteggi numerici contestati, palesi profili d’irragionevolezza o contraddittorietà.

Ne consegue che l’assenza di una integrazione documentale non richiesta né necessaria ai fini dell’espletamento della procedura non può configurare una valida clausola di esclusione.

V.1.2. Per quanto concerne la mancata indicazione dell’incremento del costo del personale e degli oneri per la sicurezza per i lavori aggiuntivi, ove offerti, lacuna che non consentirebbe di valutare se c’è stato un indebito ribasso su voci intangibili, occorre preliminarmente distinguere.

A) Con riguardo al costo del personale, vero è che la normativa di recente introduzione (comma 3 bis dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006, abrogato dall’art. 44, comma 2, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (conv. in l. n. 214/2011) ma vigente al momento dell’indizione della gara) specificava che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale …”.

Tuttavia, qualora si prediliga, come ritiene opportuno il Collegio, una lettura sostanziale della norma, la stessa deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.

Deve pertanto escludersi che la norma abbia imposto alla stazione appaltante nonché alle concorrenti l’obbligo d’indicazione dell’importo del costo del lavoro non soggetto al ribasso immediatamente nel bando di gara e nell’offerta, e che l’importo a base di gara debba necessariamente essere “ex ante” ripartito in tre componenti (una relativa al costo del lavoro, una pari al costo degli oneri di sicurezza e la rimanente parte imputabile agli altri costi e all’utile d’impresa).

A tal proposito si richiama, quale precedente conforme, la sentenza n. 140 del 25 gennaio 2012 di questa sezione.

Ciò premesso, il bando e il disciplinare di gara, privilegiando un approccio formale, prevedono che l’importo complessivo del progetto sia pari a “€. 1.039.330,91, di cui €.733.787,58 per lavori, €. 15.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti al ribasso ed €. 290.543,33 per costo della manodopera non soggetti a ribasso”.

Ora, le imprese Tecnoscavi srl, Codomar surl, MP Lavori srl, così come richiesto dalla “lex specialis” con la quale la stessa PA si era autovincolata per lo svolgimento della procedura, non hanno operato alcun ribasso sull’importo del costo della manodopera posto a base di gara (€. 290.543,33), offrendo il prezzo complessivo per l’esecuzione dei lavori al netto.

L’esatta ottemperanza alle disposizioni di gara, unitariamente alle considerazioni sopra esposte, rendono legittima la loro partecipazione alla procedura concorsuale, inibendo ogni provvedimento di esclusione.

B) Con riferimento all’indebito ribasso sugli oneri della sicurezza, per stessa ammissione di parte ricorrente, le partecipanti che la precedono mantengono inalterati gli oneri della sicurezza indicati dal bando, come richiesto dalla “lex” di gara.

Contrariamente all’assunto di parte, non vi è alcun obbligo aggiuntivo, normativamente previsto, di diminuire gli oneri della sicurezza (per il prezzo ribassato, in assenza di proposte migliorative), operazione, peraltro, non consentita, o di aumentarli (per le migliorie offerte e il conseguente incremento dei lavori), fatta salva una più dettagliata articolazione della medesima offerta, possibilità che non incide, però, ai fini della sua ammissibilità.

Non rilevano, quindi, gli ulteriori profili oggetto di censura, quali quelli di una necessaria contestuale variazione dei costi conseguente alle proposte migliorative offerte, aspetto che non tiene conto del ribasso offerto sui lavori e della circostanza che, in quanto lavori affidati a corpo, la relativa valutazione rimane all’interno dell’offerta, fermo il divieto di ribasso.

Il ribasso è stato, nel caso si specie, correttamente calcolato solo sul prezzo complessivo dei lavori, al netto degli oneri.

A ciò si aggiunga che “le conseguenze riconnesse dalla giurisprudenza alla mancata quantificazione dei costi per la sicurezza non sono applicabili alle proposte migliorative elaborate nell’offerta, nel caso in cui rivestano un mero scopo informativo e non assumano rilevanza sotto il profilo economico. La formulazione di interventi di tipo migliorativo non rendono gli stessi assimilabili all’offerta economica. Infatti gli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici statuiscono che la valutazione di adeguatezza e sufficienza deve investire i costi della sola sicurezza afferenti all’offerta economica” (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26).

Ciò posto, non vi è stata alcuna violazione della disciplina di gara tale da comportare l’esclusione delle summenzionate imprese partecipanti.

V.2. Con il secondo motivo di gravame, la parte si duole dell’erronea applicazione del metodo aggregativo-compensativo per la valutazione dell’offerta tecnica migliore.

Nello specifico, la Commissione avrebbe errato nell’applicare la formula compensativa – attribuendo i coefficienti (variabili da 1 a 0) -, sulla “somma” delle medie (sulla base della valutazione di singoli Commissari) ottenute da ciascun sub elemento (sei, in totale) facente parte, complessivamente, dell’offerta tecnica (elemento di valutazione), anziché sulla “singola media” del sottocriterio, per procedere solo successivamente alla sommatoria al fine di definire il punteggio per il valore tecnico dell’offerta.

In tal modo vi sarebbe stata un’alterazione dei risultati, in quanto sarebbe stato attribuito il massimo punteggio (65) all’impresa Tecnoscavi srl, aggiudicataria, che non ha conseguito il punteggio massimo in tutti i sub elementi, come pure il minimo punteggio (0) all’impresa Imalto che ha conseguito, in alcuni sotto criteri, punti maggiori di altre imprese.

Il motivo è infondato.

VI.2.1. Il metodo di calcolo utilizzato è corretto in quanto diretta applicazione:

a. dell’All. G al d.P.R. n. 170/2010, a norma del quale “terminata … la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti, si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti a ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi riportando a uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”.

b. del disciplinare di gara che, per il valore tecnico, prima, prevede la media dei coefficienti e, poi, l’applicazione del metodo dell’interpolazione lineare, riportando a 1 o a 0, rispettivamente, l’offerta migliore e quella peggiore, e proporzionando a esse i punteggi intermedi degli altri concorrenti.

VI.2.2. Posto, infatti, che, quanto alla modalità di aggiudicazione, gli elementi di valutazione sono il valore tecnico, il prezzo e il tempo di esecuzione (i cui punteggi sono globalmente pari a 100) e che il peso dei punteggi massimi da attribuire alla proposta migliore, per ogni criterio, è fisso (per l’offerta tecnica, nella specie, è pari a 65 su 100), tale punteggio massimo, con l’attribuzione del coefficiente pari a 1, non necessariamente deve essere attribuito all’offerta che sia migliore per tutti i sottocriteri (ipotesi, peraltro, di difficile realizzazione), come auspicato dal ricorrente attraverso l’applicazione della formula compensativa direttamente ai sub criteri.

In altri termini, il meccanismo dell’interpolazione lineare, con l’attribuzione del coefficiente 1 all’offerta migliore, opera se le si attribuisce il massimo del punteggio (per il merito tecnico, come detto, pari a 65), indipendentemente dal peso attribuito ai singoli sub criteri, che può non raggiungere, per tutti, il livello massimo.

Diversamente argomentando, ovvero ritenendo attribuibile il punteggio massimo per l’offerta tecnica solo se, per ogni sub criterio, la concorrente ha ottenuto il miglior punteggio, si verrebbero ad alterare i rapporti di peso con gli altri criteri, posto che il valore tecnico, benché ritenuto dalla stazione appaltante prevalente, difficilmente otterrebbe il punteggio massimo, a differenza dei criteri del prezzo e del tempo.

Peraltro, una volta ritenuta legittima l’ammissione delle prime tre partecipanti per infondatezza del primo motivo di ricorso, il risultato non cambia sia che si applichi la formula ai sub criteri che ai macro criteri costituenti gli elementi di valutazione.

VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso non è meritevole di accoglimento.

VII. Attese la complessità e la tecnicità delle questioni affrontate, sussistono ragioni di equità per la compensazione delle spese e delle competenze di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

Luca De Gennaro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 16/5/2012 n.855 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est.
L. Montanari (Avv.ti M. Ferraresi, A. Maver) contro il Comune di Castelfranco Emilia, (Avv.ti B. e G. Graziosi) e nei confronti di M. Montanari ed altra (Avv. A. Ferrerio)

sulla natura della D.I.A., sulle modalità della sua impugnazione da parte di terzi e sulla necessità che sia esplicitato l’interesse pubblico attuale in caso di annullamento d’ufficio/revoca della D.I.A. anche in relazione al sacrificio dell’interesse privato

1. Autorizzazione e concessione – D.I.A. – Potere della P.A. di agire in autotutela anche dopo il decorso dei trenta giorni – Sussistenza – Terzi che si assumono lesi dalla D.I.A. – Devono impugnarla col rito ordinario quale provvedimento a formazione implicita.

2. Autorizzazione e concessione – D.I.A. – Annullamento in autotutela dopo il decorso dei trenta giorni – Motivazione – Deve indicare le ragioni di pubblico interesse tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinteressati – Assenza – Illegittimità.

1. In tema di D.I.A., anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado (estrinsecantisi nell’annullamento d’ufficio e nella révoca, a proposito dei quali va peraltro rilevato che, nell’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, il potere di autotutela, esercitabile con riferimento ad una D.I.A. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23, comma 6, del D.P.R. n. 380/01, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa). I terzi, che si assumano lesi dal silenzio prestato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della D.I.A., si graveranno legittimamente non avverso il silenzio stesso, ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo, che, formatosi e consolidatosi nei modi di cui sopra, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita.

2. La recente legislazione ed in particolare il D.L. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005, novellando l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 che contiene la disciplina generale della D.I.A., applicabile anche in materia edilizia in quanto compatibile, prevede che l’Amministrazione possa intervenire in sede di autotutela sul titolo edilizio ma soltanto in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21 quinques e 21 nonies ossia, “sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine di ragionevole tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinteressati”. Nella specie il provvedimento impugnato è illegittimo perché non contiene alcuna valutazione sui presupposti dell’esercizio del potere di autotutela ed in particolare dell’interesse pubblico che ha indotto ad intervenire, dopo due anni, sul titolo edilizio formatosi (D.I.A.), senza attendere la definizione del contenzioso civile pendente tra le parti concernente proprio la titolarità di una parte dell’edificio oggetto dell’intervento tramite D.I.A.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1157 del 2007, proposto da:

Montanari Loredana, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ferraresi, Alfredo Maver, con domicilio eletto presso Alfredo Maver in Bologna, via Tovaglie 33;

Comune di Castelfranco Emilia, rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Graziosi, Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso Benedetto Graziosi in Bologna, via dei Mille 7/2;

Montanari Maude, Montanari Miria, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Ferrerio, con domicilio eletto presso Andrea Ferrerio in Bologna, via Garibaldi 1;

del provvedimento in data 20.7.2007 emesso dal Comune di Castelfranco Emilia. Settore Pianificazione Economica Territoriale con il quale si dichiara l’inefficacia parziale della D.I.A. n. 288/05 prot. . 25631 del 3.8.2005 relativamente agli interventi che interessano parti comuni dell’edificio di Castelfranco Emulai Via N.Sauro 47 e di diffida la ricorrente alla rimozione delle opere realizzate sulle parti comuni dell’edificio..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castelfranco Emilia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Montanari Maude;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Montanari Miria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/04/2009 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Riferisce la ricorrente di aver presentato una DIA al Comune per la realizzazione di interventi edilizi di manutenzione straordinaria di un immobile di sua proprietà in data 2/8/2005.

A due anni di distanza, il Comune ha dichiarato l’inefficacia la DIA ritenendo che alcune opere insistano su parti comuni del’edificio.

Avverso detto provvedimento ha presentato ricorso al TAR l’interessata deducendone l’illegittimità

Si sono costituiti in giudizio i contro interessati ed il Comune intimato che hanno chiesto il rigetto del ricorso contro deducendo alle avverse doglianze.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza 789/2007 e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. Il ricorso è fondato.

Sulla natura della DIA sussistono difformi orientamenti in giurisprudenza.

A disciplinare la D.I.A. in materia edilizia è intervenuto il T.U. in materia edilizia 6 giugno 2001, n. 380.La D.I.A. edilizia costituisce species (la cui disciplina prevale sui quella generale) di un particolare tipo di procedimento semplificato ed accelerato, introdotto, come s’è già detto, in via generale dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardante, appunto, la c.d. denuncia di inizio di attività, il cui aspetto contenutistico e sostanziale va oggi valutato alla luce delle modificazioni apportate all’istituto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.Si tratta invero di un istituto del tutto peculiare (che consente oggi al privato l’esercizio di una certa attività comunque rilevante per l’ordinamento, già subordinato a qualsivoglia forma di autorizzazione – il cui rilascio dipendesse esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti fissati dalla legge o da atto amministrativo generale – a prescindere dalla emanazione di un espresso provvedimento amministrativo), comunque assimilabile ad una istanza autorizzatoria, che, con il decorso del términe di legge, provoca la formazione di un “titolo”, che rende lecito l’esercizio dell’attività e cioè di un provvedimento tacito di accoglimento di una siffatta istanza. Si prevede a tal fine una doppia comunicazione da parte del privato. La prima consiste in una dichiarazione dell’interessato, “corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste”. Con la seconda, il soggetto comunica che ad una certa data (non anteriore ai trenta giorni dalla presentazione della anzidetta dichiarazione) inizierà una certa attività (di solito produttiva) e, se entro un termine stabilito decorrente da tale comunicazione (trenta giorni, il cui computo inizia dal momento in cui la stessa sia stata ricevuta al protocollo generale dell’ente) l’Amministrazione non ne inibisce la prosecuzione (con un atto che ha natura di accertamento dei motivi giuridico-fattuali ostativi allo svolgimento dell’attività e dunque del tutto analogo ad un provvedimento di diniego di un atto autorizzatorio dell’attività medesima, sì che deve ritenersi in tal caso applicabile il disposto dell’art. 10-bis della legge n. 241/90 e che invece, verificandosi in tale ipotesi una sorta di inversione procedimentale, non necessita di previa comunicazione dell’avvio del procedimento: Consiglio Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7359), il titolo si consolida, salvo, naturalmente, l’intervento successivo di interdizione dell’attività, che può intervenire in tutti i casi di accertamento della mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti, al cui possesso l’ordinamento di settore subordini l’espletamento dell’attività medesima (Cons. St., IV, 26 luglio 2004, n. 5323). L’atto di comunicazione dell’avvio dell’attività, a differenza di quanto accade nel caso del c.d. silenzio – assenso, disciplinato dall’articolo 20 della stessa legge n. 241-1990, non è una domanda, ma una informativa, cui è subordinato l’esercizio del diritto. E il provvedimento, rispetto al quale l’amministrazione potrà esercitare poteri di autotutela (non solo vincolati a carattere repressivo, ma anche discrezionali di secondo grado, come oggi espressamente previsto dal secondo periodo del comma 3 del nuovo art. 19), si forma con l’esperimento di un ben delineato modulo procedimentale, all’interno del quale la D.I.A. costituisce pur sempre una autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sulla quale la pubblica amministrazione svolge una attività eventuale di controllo, al tempo stesso prodromica e funzionale al formarsi, a séguito del mero decorso di detto periodo di tempo (e non, dunque, dell’effettivo svolgimento della attività medesima), del titolo necessario per il lecito dispiegarsi della attività del privato. Quanto al decorso del termine di trenta giorni, sembra condivisibile l’orientamento per cui:

– il consolidamento del titolo non può comportare la possibilità che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e dunque possa andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamen
– che il titolo stesso, in tal caso, possa esser fatto oggetto, alle condizioni previste in via generale dall’ordinamento, di interventi di annullamento d’ufficio o révoca da parte dell’Amministrazione.In proposito, sembra decisivo il fatto che l’art. 21
La recente previsione espressa del potere dell’Amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela (v. il comma 3 del nuovo art. 19) presuppone un provvedimento, o comunque un titolo, su cui intervenire.

Pertanto, anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado (estrinsecantisi nell’annullamento d’ufficio e nella révoca, a proposito dei quali va peraltro rilevato che, nell’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, il potere di autotutela, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori exart. 23, comma 6, del D.P.R. n. 380/01, deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa); mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio prestato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., si graveranno legittimamente non avverso il silenzio stesso, ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo, che, formatosi e consolidatosi nei modi di cui sopra, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita(Consiglio di stato, sez. IV, 25 novembre 2008 , n. 5811).

3. Nel caso concreto , tuttavia, l’Amministrazione non ha esercitato il generale potere di vigilanza, ritenendo che le opere realizzate siano sostanzialmente in radicale contrasto con la normativa urbanistico-edilizia, bensì ha contestato la legittimità del titolo formatosi ritenendo, pur in presenza di un contenzioso civile pendente tra le parti private per accertare la proprietà, individuale o comune, di parte dell’edificio su cui insiste l’intervento di mera manutenzione straordinaria.

Pertanto, detto intervento del Comune, in relazione al titolo abilitante (DIA) già formatosi va inquadrato nel normale esercizio dei poteri di autotutela, non essendo in contestazione la sostanziale impossibilità radicale dell’interevento, ossia la vigilanza urbanistico-edilizia.

4. Ciò premesso la recente legislazione ed in particolare il D.L. 35 del 2005, convertito nella legge n. 80 del 2005, novellando l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 che contiene la disciplina generale della DIA, applicabile anche in materia edilizia in quanto compatibile, prevede che l’Amministrazione possa intervenire in sede di autotutela sul titolo edilizio ma soltanto in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21 quinques e 21 nonies ossia, “sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine di ragionevole tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinteressati”

5. Per quanto concerne la presente situazione, il provvedimento impugnato non contiene alcuna valutazione sui presupposti dell’esercizio del potere di autotutela ed in particolare dell’interesse pubblico che ha indotto ad intervenire, dopo due anni, sul titolo edilizio formatosi (DIA), senza attendere la definizione del contenzioso civile pendente tra le parti concernente proprio la titolarità di una parte dell’edificio oggetto dell’intervento tramite DIA.

6. Per tali, ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sez. II, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune intimato ed i contro interessati costituiti, in solido, al pagamento delle spese di causa a favore dei ricorrenti che si liquidano in complessivi Euro 3.500 (tremilacinquecento) oltre C.P.A. ed I.V.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 16/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 27/5/2009 n.855 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Bonauro
FARMAC ZABBAN S.P.A. (avv. De Tilla e Rossi) c.
AZIENDA OSPEDALIERA S. SEBASTIANO (avv. Rubinacci) e
SVAS BIOSANA S.R.L. (avv. Bonito e Ambrosino)

sulla incongruità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica da parte della Commissione di gara

1. Giustizia Amministrativa – Ricorso – Avverso le risultanze di una gara d’appalto – Impugnazione della sola aggiudicazione definitiva e non l’aggiudicazione provvisoria – Ammissibilità – Sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Ricorso – Avverso le risultanze di una gara d’appalto – Proposto dal terzo classificato – Mancata notifica al secondo classificato – Ricevibilità del ricorso.

3. Contratti della P.A. – Appalto di fornitura – Attribuzione del punteggio all’offerta tecnica da parte della Commissione di gara – Incongruità della motivazione – Fattispecie

1. E’ ammissibile il ricorso avverso le risultanze di una gara d’appalto, qualora sia impugnata la sola aggiudicazione definitiva e non l’aggiudicazione provvisoria, attesa la facoltatività dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria.

2. E’ ammissibile il ricorso avverso le risultanze di una gara d’appalto proposto dal terzo classificato, che sia stato notificato solo alla aggiudicataria e non alla seconda classificata, qualora il ricorrente contesti unicamente l’erroneità del punteggio attribuito alla propria offerta: in tale caso la mancata notifica alla seconda classificata non dispiega alcuna influenza sulla corretta instaurazione del contraddittorio

3. In tema di appalti di fornitura, è illegittima la valutazione della Commissione di gara che ha attribuito al concorrente, in relazione all’offerta tecnica, un punteggio defalcato, motivato sul presupposto della scarsa chiarezza dell’offerta formulata dalla ricorrente, in quanto il campione del prodotto sarebbe stato privo di codice identificativo: la suddetta motivazione è da ritenersi incongrua perché la formulazione dell’offerta non può incidere sulla valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, unico parametro di riferimento per l’attribuzione del punteggio previsto dalla disciplina di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 855/ 2008
Registro Generale: 7164/2007

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
PAOLO CORCIULO Consigliere
MICHELE BUONAURO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

Sul ricorso 7164/2007 proposto da:

FARMAC ZABBAN S.P.A. rappresentato e difeso da: DE TILLA ROBERTO, ROSSI LOREDANA con domicilio eletto in NAPOLI VIA DEI MILLE, 59

contro

AZIENDA OSPEDALIERA S. SEBASTIANO rappresentato e difeso da:RUBINACCI LUCA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MARINO E COTRONEI, 6E

e nei confronti di
SVAS BIOSANA S.R.L. rappresentato e difeso da: BONITO VALERIO AMBROSINO FRANCESCO con domicilio eletto in NAPOLI VIA V.D’ANNIBALE,5-AVV.A.FERRARA

per l’annullamento, previa sospensione,
della delibera n.743 del Direttore Generale del 23.10.07 limitatamente agli effetti inerenti gli esiti di gara riguardanti il lotto n.31 ,di cui alla lettera di invito prot. 4047 del 21.3.06 per licitazione privata, fornitura triennale materiale di medicazione e cerottaggio; del verbale della commissione di gara;della relazione della Commissione di gara del 30.7.07; di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente.
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato dalla difesa di parte ricorrente.
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale.
Visti gli atti tutti di causa.

Alla camera di consiglio del 6 febbraio 2008, relatore il Ref. MICHELE BUONAURO;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che la facoltatività dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria rende infondata la relativa eccezione di irricevibiltà sollevata dalle parti resistenti;

ritenuto che, attesa la censura sollevata in ricorso (erroneità del punteggio attribuito alla propria offerta, senza alcuna impugnazione delle offerte presentate dalle altre ricorrenti), unica controinteressata al ricorso debba ritenersi l’aggiudicataria Svas Biosana, onde la mancata notifica alla seconda classificata non dispiega alcuna influenza sulla corretta instaurazione del contraddittorio;

tenuto conto che la Commissione di gara, per il lotto n. 31, ha attribuito alla ricorrente – in relazione all’offerta tecnica – un punteggio defalcato (40 punti sui 50 disponibili), sul presupposto della scarsa chiarezza dell’offerta formulata dalla ricorrente, in quanto il campione del prodotto sarebbe privo di codice identificativo;

considerato che, in disparte possibili profili di disparità di trattamento in relazione alle offerte presentate per gli altri lotti di gara, la motivazione appare incongrua, poiché la formulazione dell’offerta non può incidere sulla valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, unico parametro di riferimento per l’attribuzione dei 50 punti previsti dalla disciplina di gara;

ritenuto che il ricorso appare manifestamente fondato in relazione alla su-indicata censura, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, salvo le ulteriori determinazioni da parte della stazione appaltante;
ritenuto, in defintiva, che:
– il ricorso è meriotevole di accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

– sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese;

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso n. 7164/07 e per l’effetto annuall gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 20/2/2008 n.855 proviene da Giustamm.