Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
G. M. P. (avv. R. Pacifico) c/ -UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); -AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CAGLIARI (avv. G. Macciotta)

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Sanitari universitari – Controversie di natura patrimoniale relative al trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, co. 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 nella fase “transitoria” – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Fattispecie

2. Pubblico impiego – Sanitari – Sanitari universitari – Stipendi, assegni ed indennità – Trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 – Condizioni – Completamento del procedimento di attuazione – Fattispecie

1. Rientrano nella giurisdizione del G.A., in applicazione degli artt. 3, co. 2, e 63 co. 4 T.U. D.P.R. 30 marzo 2001 n. 165, le controversie –di natura strettamente patrimoniale- relative alla spettanza o meno di pretese economiche (i.e.: indennità di posizione e di risultato ex art. 6, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517) durante il regime “transitorio” , cioè nell’ambito di un rapporto che risulta ancora connotato dal pregresso “sistema perequativo” in cui le spettanze economiche del rapporto sono gestite in via esclusiva dall’Università (con il riconoscimento del “trattamento perequativo”), e si verte, come nel caso di specie, di incarichi conferiti anteriormente all’istituzione dell’A.O.U. (nel 1999), poi prorogato dall’Azienda (costituita e divenuta operativa solo nel 2007)

2. E’ legittima la corresponsione da parte dell’Università di Cagliari, nel periodo di riferimento (nella specie, dal 1999 fino al 2008), del solo “trattamento perequativo” (ex art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761) e non anche delle richieste indennità di equiparazione -“di posizione” e “di risultato”-, le quali spettano solo “a regime”, a seguito del completamento del previsto procedimento di attuazione (nella specie, portato a termine dall’Azienda ospedaliera solo nel 2012, con effetti dall’ 1.1.2011 e quindi non rilevanti nel caso di specie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2013, proposto da:
G. M. P., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalia Pacifico, con domicilio eletto presso Rosalia Pacifico in Cagliari, via Cervi N.16;

contro

-UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;
-AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CAGLIARI, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso Giuseppe Macciotta in Cagliari, viale Diaz 29;

per l’ accertamento

del diritto a percepire indennita’ ed accessori non corrisposti (dal 1999 al 2008).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari e dell’ Azienda Ospedaliero Universitaria Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Pacifico, avv. Devoto Ticca, in sostituzione, e avv. dello Stato Salis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso consegnato per la notifica il 22 luglio 2013 e depositato il 6.8 il ricorrente ha chiesto all’Università di Cagliari e all’Azienda Ospedaliera Universitaria il pagamento delle seguenti somme correlate all’ “incarico direttivo” ricoperto:
nella specie in riferimento all’incarico di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I” , svolto dal novembre 1999 al 30.10.2008 (data di quiescenza), per un importo complessivo di euro 138.904, oltre 11.587 per tredicesime.
In ricorso sono state formulate le seguenti 3 censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 1, 2, 3, 6, 13 e 15 nonchè dell’art. 6 comma 1 e 2 del D. Lgs. N. 517/1999, anche con riferimento al comma 3 dello stesso articolo; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 ter del D. Lgs. 30.12.1992 N.502;
2) violazione e falsa applicazione dell’art.17 bis del D. Lgs. 30.12.1992 N.502, con riferimento alle previsioni di cui al CCNL 5.12.1996 –allegato 6 lett.D- e successivo CCNL 8.06.2000;
3) eccesso di potere per incoerenza, disparita’ di trattamento, ingiustizia, anche con riferimento agli artt. 1, 2, 2 bis della legge 7.8.1990 n.241, ai principi innovati dalla legge n. 69/2009 ed all’art. 36 1° comma della Costituzione.
Parte ricorrente ha anche allegato consulenza di parte (redatta da Ramini) con la quantificazione delle somme, anno per anno, per quanto ritenuto dovuto (dal 1999).
Si sono costituite in giudizio sia l’Università che l’A.O.U. chiedendo inammissibilità e rigetto del ricorso.
In particolare sono state sollevate le seguenti eccezioni:
-di carenza di GIURISDIZIONE, trattandosi di rapporto sussistente con l’Azienda e non con l’Università (eccezione sollevata dall’AOU);
-di PRESCRIZIONE del diritto ad avanzare pretese economiche risalenti al 1999 (eccezione sollevata sia dall’Università che dall’ AOU).
Entrambe le Amministrazioni, ricostruendo i diversi passaggi normativi e di costituzione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria, hanno chiesto comunque il rigetto del ricorso anche nel merito.
In particolare evidenziando anche che l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari (A.O.U.) è stata istituita solo il 30.3.2007 (con delibera della G.R. n. 13/1) ed è entrata concretamente in funzione solamente il 14.5.2007.

DIRITTO

RITO
1) ECCEZIONE di GIURISDIZIONE
Occorre esaminare prioritariamente l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della Azienda Ospedaliero Universitaria .
Il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione del G.A. in quanto, nel “regime transitorio” (che è durato, per l’Università di Cagliari, sino all’ 1.1.2011) , era operativo il sistema retributivo “perequativo”, esclusivamente gestito dall’ Università.
Rispetto a tale regime l’Azienda Ospedaliera non aveva alcuno spazio di intervento nel definire i concreti contenuti economici in riferimento alle indennità qui richieste (“di posizione” e “di risultato”) e connesse all’incarico direttivo conferito di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I”, anteriormente alla costituzione della stessa A.O.U. e poi “prorogato”, dopo la sua istituzione, con analogo incarico.
Il rapporto di lavoro, in questa fase transitoria, risulta essere completamente ed esclusivamente gestito dal datore di lavoro “Università”, sia sotto il profilo giuridico che economico, essendo applicabile ancora (in via provvisoria) il peculiare “regime di transizione” (come si esaminerà, più avanti, nella parte riferita al merito) e non direttamente il “regime innovativo” dettato dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari.
Dunque, in questa peculiare fase, il rapporto di lavoro, nella sua pienezza, sussisteva solo con l’ente Università, unico datore di lavoro e soggetto pagatore.
Il Collegio è consapevole che le SS.UU. della Corte di Cassazione ritengono rientrare nella giurisdizione del G.O. pretese avanzate dagli universitari (anche affini, per tipologia, a quella qui in esame, inerenti pagamenti di indennità) . La Cassazione, in particolare ha affermato il principio che:
“quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi, perciò, l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In particolare, tale orientamento è stato affermato:
-dalla recente Sez. Un. 06/05/2013 n. 10406: peraltro per un caso concernente l’ irrogazione di una “sanzione disciplinare” della sospensione dal servizio, con privazione della retribuzione, per cinque giorni (per aver il ricorrente consentito che venisse
-da SS.UU. n. 7503 del 15 maggio 2012: per la richiesta di riconoscimento di spettanze economiche per indennità previste da varie fonti normative (indennità medico-specialistica e di dirigenza medica, indennità di posizione e di risultato) , ove si è sost
-da Sez. Un. 22/12/2009 n. 26960: per un caso di domanda di corresponsione dell'”indennità di posizione variabile”, ove si sostiene la giurisdizione del G.O. “dovendosi ritenere che, pur in presenza di un autonomo inquadramento di detta categoria, ricondo
– da Cass. civ. SS.UU. 3370 n. 15 febbraio 2007, che afferma la giurisdizione del G.O per la contestazione di un caso di “revoca per inadempimento, e la risoluzione del relativo contratto, dell’incarico di dirigente di struttura pubblica sanitaria comples
Recentemente anche il TAR Lazio III 3.1.2013 n. 839 ha recepito tale orientamento per un caso di richiesta di corresponsione della “retribuzione di posizione” rapportata all’incarico di “direttore di Dipartimento” (richiamando le già menzionate Cassazione Sez. Un. 15 maggio 2012 n. 7503; 22 dicembre 2009, n. 26960; 15 febbraio 2007, n. 3370), aderendo alla tesi della giurisdizione a favore del G.O. .
In sostanza è stato affermato il principio secondo il quale:
“la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, D.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’Università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi, perciò, l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In precedenza lo stesso TAR Lazio III n. 6020 del 2.7.2012 (ma per un diverso caso di “pagamento di straordinari” di universitari svolti presso il Policlinico Umberto I di Roma), riteneva sussistente la giurisdizione del G.O. in quanto “la prestazione viene svolta per l’Azienda sanitaria e la qualifica di docente universitario sarebbe solo il presupposto, remoto, che legittima allo svolgimento di una prestazione di lavoro a favore di un datore diverso dall’Università”.
Analogamente anche la precedente TAR Lazio III bis n. 33481 del 16.11.2010 declinava la giurisdizione (per un caso di richiesta di remunerazione di servizi di guardia nelle ore notturne e nel periodo festivo).
Per contro il Consiglio di Stato, con la pronunzia della sez. III del 12/02/2013, esaminando preliminarmente l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (già disattesa dal T.A.R. della T.A.R. TOSCANA con sentenza sez. I n. 1038/2012) afferma (richiamando Cassazione, SS. UU., 8 luglio 2003 n. 19734 e Cons. St., VI, 17 gennaio 2011 n. 248) che “l’unicità dello status di medico docente universitario e la stretta compenetrazione esistente, per tale categoria di dipendenti pubblici, tra la funzione didattica, di ricerca e di assistenza, fanno sì che la controversia resti attratta nella giurisdizione esclusiva del G.A.” (in una fattispecie di contestazione di “Atto aziendale e atti applicativi” incidenti sulle posizioni giuridiche ed economiche dei docenti).
In questo quadro giurisprudenziale disomogeneo questo Collegio ritiene essenziale, ai fini della determinazione della giurisdizione attinente pretese retributive indennitarie, verificare preliminarmente quale sia, nel caso specifico, il momento del concreto passaggio fra il regime “transitorio” retributivo e quello di assetto “definitivo” previsto dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari impegnati in attività assistenziali.
Si ritiene cioè che solo con la dell’applicazione del D.Lgs. 517/1999 ed in particolare con il riconoscimento della effettiva e concreta spettanza delle due indennità contemplate all’art. 6 (di “posizione” e di “risultato”) si giustifica il passaggio di giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, in quanto solamente nell’assetto ordinario “a regime” può sostenersi che si è venuto a creare un “rapporto retributivo diretto con l’Azienda”, rispetto al quale lo status di professore costituisce il mero presupposto.
Nel nostro caso, invece, si tratta di verificare l’eventuale spettanza o meno di pretese economiche (indennitarie) durante il regime “transitorio” , cioè nell’ambito di un rapporto che risulta ancora connotato dal pregresso “sistema perequativo”.
Oltretutto in relazione ad incarichi conferiti anteriormente all’istituzione dell’A.O.U. (nel 1999), poi prorogato dall’Azienda (costituita e divenuta operativa solo nel 2007).
Le spettanze economiche del rapporto, nella “fase transitoria”, sono gestite in via esclusiva dall’Università (nella specie con il riconoscimento del “trattamento perequativo”).
Sulla base di tali valutazioni si ritiene che le controversie, di natura strettamente patrimoniale attinenti al periodo transitorio, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dell’art. 3 2° comma e art. 63 4° comma del T.U. n. 165 del 30.3.2001 .
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2)ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE :
Le pretese economiche avanzate in ricorso decorrono dal novembre 1999 (data del conferimento dell’incarico direttivo) fino al 30.10. 2008 (quiescenza).
Il ricorso è stato notificato il 22 luglio 2013.
Le controparti sostengono che la valutazione della pretesa andrebbe, semmai, limitata al quinquennio antecedente al luglio 2013 (data di notifica del ricorso).
La valutazione della fondatezza delle richieste economiche potrebbe, dunque, semmai, in questa prospettiva, avvenire (solo) con decorrenza luglio 2008, dovendosi considerare le pretese anteriori prescritte .
Il Collegio rileva però che il ricorrente ha notificato (anteriormente alla notifica del ricorso giurisdizionale) una diffida all’Università, precisamente nel luglio 2011, con richiesta di erogazione delle medesime “indennità” connesse all’incarico dirigenziale, qui richieste in via giudiziaria.
Essendo il rapporto giuridico ed economico gestito esclusivamente dall’Università nel periodo “transitorio” (a cui si riferiscono le pretese economiche indennitarie avanzate) si può considerare idonea e sufficiente la notifica della diffida alla (sola) Università (senza necessità di notifica anche all’A.O.U.).
La mancata notifica dell’atto di interruzione della prescrizione (anche) all’A.O.U. si ritiene non rilevante, in quanto il soggetto sollecitato a compiere il pagamento, per il periodo richiesto in diffida, era solo l’Università (unico soggetto giuridico, che gestiva, in modo integrale, il rapporto economico, in fase transitoria, degli universitari impegnati in attività assistenziali).
Ne consegue che l’ambito di riferimento della pretesa va circoscritto al quinquennio anteriore (non alla notifica del ricorso, ma ) alla notifica di tale atto di “diffida stragiudiziale” all’Università.
Per l’effetto il “petitum” che può essere preso in considerazione ai fini dell’esame della fondatezza delle pretese indennitarie va riferito limitamente al seguente periodo:
luglio 2006- ottobre 2008 (data quiescenza).
L’avvenuta costituzione dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria , che è intervenuta il 30.3.2007 (con delibera della GR n. 13/1) ed è entrata in funzione il 14.5.2007, non rappresenta ai nostri fini (pretese economiche) un dato rilevante essendo rimasto vigente fino all’1.1.2011 il regime transitorio.
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MERITO

Si sostiene in ricorso che sostanzialmente l’incarico direttivo conferito nel 1999 al ricorrente, e mantenuto continuativamente fino alla quiescenza (2008), non sarebbe stato adeguatamente remunerato, in particolare con l’erogazione delle due previste all’art. 6 del D.Lgs. 517/1999; trattamenti graduati in relazione alla responsabilità (indennità “di posizione”) e in relazione ai risultati ottenuti (indennità “di risultato”).
Il ricorrente ritiene, in sintesi, che per l’attività svolta negli anni di “Responsabile di struttura complessa” dovevano essergli corrisposti i “trattamenti economici aggiuntivi” (indennità “di posizione” e “di risultato”) come specificamente disciplinato, per gli universitari, dall’art. 6 del D.Lgs. 517/1999.
Il ricorrente, Professore impegnato in attività assistenziale esclusiva, con incarico direttivo, chiede quindi l’ accertamento del diritto ad ottenere le due indennità (di “posizione” e di “risultato”) previste all’art. 6 del D. Lgs. 517/1999.
In ricorso il ricorrente afferma di aver svolto l’incarico di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I” dal novembre 1999 al 30.10.2008, data di quiescenza.
Ma al ricorrente, in applicazione del “regime transitorio”, espressamente mantenuto in vigore dalla normativa “propria” degli universitari (D.Lgs. 517/1999) all’ art. 6 comma 2° -ultima parte- , è stata corrisposta dall’Università l’ ivi espressamente contemplata (in sostituzione delle due indennità previste “a regime” nel comma precedente del medesimo articolo).
Occorre sul punto innanzitutto evidenziare che con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 21.12.1999 non si è concretizzata una “immediata” modifica del regime economico spettante agli universitari (che già percepivano il “trattamento di equiparazione” con il corrispondente personale sanitario nazionale).
L’art. 6 del D.Lgs. n. 517 del 21.12.1999 dispone, infatti, all’ultimo comma la solamente con l’entrata in vigore del nuovo sistema, e cioè con l’erogazione del NUOVO TRATTAMENTO ECONOMICO “A REGIME” (disposto con la riforma).
Legislativamente è dunque espressamente previsto e ammesso (cfr. art. 6 comma 2° -ultima parte- del D.Lgs. n. 517/1999) il “MANTENIMENTO” DEL TRATTAMENTO PEREQUATIVO “IN VIA TRANSITORIA” fino al riconoscimento (in futuro) delle due indennità di “responsabilità” e di “risultato” (contemplate al comma 1 lett. “a”-“b” dell’art. 6 del 517/1999), le quali richiedono un procedimento di attuazione e di concretizzazione (di previa intesa fra Università e Azienda sanitaria).
Non essendo concretamente decollato il nuovo trattamento retributivo “A REGIME”, (che richiedeva la stipula dei “protocolli di intesa” Università/ASL nonché la loro successiva concreta attuazione finalizzata anche al riconoscimento delle “indennità accessorie” contemplate all’art. 6), permaneva ancora, legittimamente, il pagamento (da parte dell’Università/datore di lavoro) della sola “indennità perequativa” fra universitari e medici del SSN di pari funzioni (e non pure l’erogazione delle indennità “di posizione” e “di risultato” di cui all’art. 6 del 517/99, costituente regime sostitutivo).
Anche il successivo D.P.C.M. 24/05/2001 n. 15192, recante le “Linee guida” per i Protocolli di intesa, all’art. 3 5° comma stabiliva che “Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999 <È CONSERVATO> FINO ALL’ATTUAZIONE delle previsioni contenute nei protocolli d’intesa. Per i cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto ogni professore o ricercatore universitario non potrà percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999”.
In “regime transitorio” dunque:
* non vengono corrisposte indennità di “responsabilità” e di “risultato” (contemplate alle lettere “a”-“b” del primo comma dell’art. 6 del D. Lgs. 517/99), permanendo solo il “regime perequativo”;
* il Protocollo d’ intesa tra Regione Sardegna e Università di Cagliari e Sassari (delibera della giunta regionale del 16 settembre 2004 n. 38/5), che contempla espressamente il riconoscimento di queste peculiari indennità, all’articolo 11, comma 5, si limita a stabilire che “Al personale universitario di cui al precedente comma 1° (cioè per professori universitari, ricercatori, assistenti del ruolo ad esaurimento che svolgono attività assistenziale ) compete il trattamento economico tabellare a carico dell’Università e, ove spettante, il compenso di cui all’articolo 6 del decreto legislativo n. 517 del 1999 a carico dell’azienda. Detti trattamenti sono erogati nel limite delle risorse attribuite nel corso dell’anno 2003, ai sensi dell’articolo 102, comma 2, del d.p.r. n. 382 del 1980, fatto salvo l’adeguamento previsto dall’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo n. 517 del 1999. A detto personale compete, inoltre, ove ne sussistano le condizioni, il trattamento economico aggiuntivo di cui all’articolo 15 quater del decreto legislativo n. 502 del 1992 e s.m.i.”. Precisando peraltro che . I provvedimenti di applicazione ed il calcolo del trattamento economico aggiuntivo relativo ai mesi di competenza di cui al presente comma sono predisposti dall’azienda e da quest’ultima versati, con le relative provviste, all’università che ne prende atto e provvede al relativo pagamento”;
* dunque, nel periodo in contestazione, non è stata, in realtà, data “concreta attuazione” alla previsione contenuta nella legge di riforma per gli universitari (art. 6 comma 1° lett a-b del D.Lgs. 517/1999) e nel Protocollo di intesa, con l’effetto che agli universitari non è stata erogata alcuna somma per le 2 peculiari indennità (di “responsabilità” e di “risultato”) individuate all’articolo 6 1° comma del D. Lgs. 517/99, persistendo (ancora) solo il regime transitorio “perequativo”.
L’Università in questi anni dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 517/1999 ha continuato a riconoscere il “trattamento perequativo”.
E ciò fino al “nuovo regime” , che, lo si evidenzia , è intervenuto solo con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con effetto retroattivo all’ 1.1.2011 (cfr. doc. All. “C” Avvocatura , deposito del 15.4.2014).
Dunque l’erogazione delle Indennità di posizione e di risultato (contemplate all’art. 6 del 517/99) implicava la previa definizione delle “modalità e degli atti applicativi” (cfr. C.S. 5.10.2010 n. 7298) , che nel caso di Cagliari è avvenuta, come è già stato richiamato, solamente con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con fissazione dell’efficacia retroattiva all’ 1.1.2011.
Ed il NUOVO TRATTAMENTO ECONOMICO introdotto con il D.Lgs. 517/1999 E’ “SOSTITUTIVO” E “NON AGGIUNTIVO” . Nelle more dell’attuazione della riforma vi è spazio solo per riconoscere ai medici il trattamento economico di .
Del resto la giurisprudenza ha ritenuto infondata la pretesa al “cumulo” delle indennità (perequativa globale+ indennità di responsabilità + indennità di risultato + indennità di esclusività).
La tesi del possibile “cumulo” (sostenuta da limitata giurisprudenza –cfr. Tar Catania, 3^ , 11.7.2006 n. 1156-), è stata sempre smentita in appello, sia dal CGA (cfr. 10.2.2010 n. 156 e 14.4.2010 n. 463), che dal Consiglio di Stato (sez. VI 1.12.2009 n. 7519, 13.11.2009 n. 7076 e 24.2.2009 n. 1090) oltre che da Tar Campania( 3^, n. 6338 del 27.6.2008) ed, in più occasioni anche da questo TAR (da ultimo cfr. n. 328 del 13.5.2014).
Con riaffermazione del principio generale che il “nuovo trattamento” (contenuto nel D.Lgs. 517/99 per gli universitari) è “sostitutivo e non aggiuntivo”.
E la non “cumulabilità” dei due sistemi di retribuzioni (vecchio e nuovo) è stata ulteriormente ribadita anche recentemente dal Consiglio di Stato con le seguenti molteplici pronunzie:
* C.S. VI n. 4014 9.7.2012: “il sistema di determinazione del trattamento economico basato sulla predetta indennità perequativa sia in via di superamento: infatti, il trattamento economico del personale universitario è oggi determinato in base all’art. 6 del D. Lgs. n. 517/1999, che prevede trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). TALE SISTEMA È SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, con la conseguenza che deve essere escluso che il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D. lgs. n. 517 del 1999 possa essere percepito in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 dpr n. 761 del 1979 (e richiama Consiglio di Stato, VI, n. 1090/2009).
Tuttavia, il secondo comma dell’art. 6 del D. lgs. n. 517 del 1999 MANTIENE FERMO IL SISTEMA ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE in godimento nel momento dell’entrata in vigore del D. lgs. n. 517/99 “fino all’applicazione delle disposizioni di cui al comma 1” che prevedono, appunto, il nuovo sistema”;
*C.S. VI n. 7983 9.11.2010: “il trattamento economico previsto dalla disposizione richiamata (art. 6, d.lgs. n 517 del 1999) È SOSTITUTIVO di quello relativo alla equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri e, quindi, APPLICABILE SOLTANTO SUCCESSIVAMENTE ALLA COMPLETA ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DESCRITTA DALLA NORMA, dovendosi applicare, FINCHÉ NON È ATTUATA LA DISPOSIZIONE IN ESAME, il cd. “TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE” CUI FA RIFERIMENTO LA SECONDA PARTE DEL COMMA 2°, art. 6 citato”;
* Sez. VI, sent. n. 389 del 29-01-2010: “Il sistema normativo di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 517/1999 (“Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419”), basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato), SOSTITUISCE IL PRECEDENTE, E NON PUÒ ESSERE CONSIDERATO AD ESSO AGGIUNTIVO (Riforma sentenza Tar Campania, Napoli, sez. II n. 10615/2008)”;
* Sez. VI, sent. n. 6300 , 6301 del 14-10-2009, Sez. VI, sent. n. 6219 del 09-10-2009 e n. 6215 del 09-10-2009 : “Il sistema di determinazione del trattamento economico del personale sanitario universitario basato sull’indennità “De Maria” si deve ritenere in via di superamento grazie all’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999, il quale, determinando il trattamento economico del personale universitario, ha previsto trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). Trattandosi di SISTEMA SOSTITUTIVO E NON AGGIUNTIVO del precedente, SI DEVE ESCLUDERE CHE IL TRATTAMENTO AGGIUNTIVO DI CUI ALL’ART. 6, COMMA 1, D.LGS. N. 517/1999 POSSA ESSERE PERCEPITO IN AGGIUNTA AL TRATTAMENTO PEREQUATIVO di cui all’art. 31 D.P.R. n. 761/1979 (pronunzie che confermano sentenze del T.A.R. Lazio n. 14211/2007, n.14228/2007, n. 14237/2007 e n. 14231/2007).
* Sez. VI, sent. n. 2332 del 17-04-2009: “Il trattamento economico del personale universitario è determinato in base all’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999, che prevede trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). TALE SISTEMA È SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, con la conseguenza che deve essere escluso che il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 possa essere percepito in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 761/1979”;
* C.S. Sez. VI, sent. n. 1100 e n. 1101 del 24-02-2009: “L’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999 ha mutato il sistema di equiparazione al trattamento economico, del personale medico ospedaliero, del trattamento spettante al personale universitario di cui all’art. 5 comma 1, operante presso le strutture sanitarie convenzionate con il S.S.N. Poiché tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) SI DEVE CONSIDERARE SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, non si può riconoscere al professore universitario che svolge, in regime di convenzionamento con il S.S.N., funzioni assistenziali, il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 in aggiunta al trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761/1979.
* Sez. VI, sent. n. 1105 del 24.2.2009: “Ai professori universitari che svolgono, in regime di convenzionamento con il servizio sanitario nazionale, funzioni assistenziali, non può essere riconosciuto il diritto a percepire il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 D.P.R. n. 761/1979.”
***
Nella fattispecie in esame, in ordine ai rapporti economici intercorsi, è incontestato che al ricorrente sia stato corrisposto dall’Università il regime “transitorio perequativo”.
Risulta che il ricorrente ha percepito il trattamento perequativo globale e l’indennità di esclusività.
L’unica indennità direttamente spettante (in via autonoma e che non richiede “attuazione”) è infatti l’indennità di , che è dovuta (in presenza dei relativi presupposti oggettivi), in quanto prevista (senza necessità di ulteriori passaggi “attuativi”) dall’articolo 15 quater del D. Lgs. 502/1992 (norma aggiunta con il D.Lgs. 229/1999), disposizione che è stata estesa espressamente agli universitari dall’articolo 5, 3° comma, del D. Lgs. 517/1999 .
Invece PER L’EROGAZIONE DELLE DUE INDENNITA’ DI CUI ALL’ART. 6 (di “POSIZIONE” E di “RISULTATO”) è necessaria e imprescindibile la PREVENTIVA “CONCRETA ATTUAZIONE” del nuovo sistema retributivo per gli universitari.
Fino all’1.1.2011 agli universitari di Cagliari che esplicavano “attività assistenziale” spettava solo l’indennità “perequativa”, vigendo ancora, come si è illustrato, un di percezione del “trattamento perequativo”, la cui vigenza si è protratta fino alla CONCRETA ATTUAZIONE dell’art. 6 del 517/99 ( e dei Protocolli di intesa che le contemplavano), intervenuta, come si è visto, solo nel 2012 (con la delibera n. 442 del 4.6.2012 dell’ A.O.U.).
La concreta erogazione delle Indennità “di posizione” e “di risultato” (previste all’art. 6 del 517/99) richiedeva dunque LA PREVIA DEFINIZIONE DELLE “MODALITÀ E DEGLI ATTI APPLICATIVI” (C.S. VI 7983 del 09.11.2010; 5.10.2010 n. 7298; n. 1109 del 24.2.2009 ) , che nel caso dell’Università di Cagliari è avvenuta solamente in tempi recenti con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con efficacia retroattiva all’ 1 gennaio 2011 (e non prima).
In ordine alla necessità di completamento di tutti i passaggi di concreta attuazione della nuova disciplina si richiama anche la pronunzia del C.S. , Sez. VI, che, con sentenza n. 7983 del 9.11.2010 (in riforma della sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, n. 4958/2009), ha affermato che:
“La normativa (art. 6, d.lgs. n 517/1999) in tema di trattamento retributivo dei docenti universitari concretamente impegnati anche in attività di assistenza sanitaria presso strutture pubbliche ovvero convenzionate (fermo restando l’obbligo di soddisfare l’impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali) riconosce -oltre al trattamento erogato dalle Università- un’indennità aggiuntiva commisurata alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed ulteriormente graduata in relazione ai risultati ottenuti. Tale trattamento economico è SOSTITUTIVO di quello pregresso relativo alla equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri e, quindi, APPLICABILE soltanto SUCCESSIVAMENTE ALLA COMPLETA ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DESCRITTA DALLA NORMA, DOVENDOSI APPLICARE, FINCHÉ NON È ATTUATA LA DISPOSIZIONE IN ESAME, il cd. CUI FA RIFERIMENTO LA SECONDA PARTE DEL COMMA 2 dell’ ART. 6 CITATO”.
Coerente al medesimo orientamento giurisprudenziale si richiama anche la sentenza del C.S. Sez. VI, sent. n. 1109 del 24.2.2009:
“Le finalità perequative, di cui all’art. 6, secondo comma, D.Lgs. n. 517/1999, possono dirsi assicurate UNICAMENTE DALLA CONCRETA ATTUAZIONE DEL NUOVO SISTEMA, DOVENDOSI, NELLE MORE, CONSERVARE IL PREVIGENTE TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE.
Si deve ritenere che il nuovo sistema, di cui all’art. 6 D.Lgs. n. 517/1999, di equiparazione al trattamento economico del personale medico ospedaliero del trattamento spettante al personale universitario, operante presso le strutture convenzionate con il S.S.N., dovendosi considerare SOSTITUTIVO del precedente, non possa condurre alla percezione del trattamento aggiuntivo di cui al detto art. 6, in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 D.P.R. n. 76/1979” .
Si deve ritenere che le finalità perequative, delle quali il secondo comma dell’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999 è espressione, non possano dirsi assicurate SE NON DALLA DEL NUOVO SISTEMA, DOVENDOSI, NELLE MORE, CONSERVARE IL PREVIGENTE TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE”.
L’Università di Cagliari ha quindi legittimamente erogato al ricorrente, nel periodo di riferimento (dal 1999 fino al 2008), il solo “trattamento perequativo” e non ha corrisposto anche le qui richieste indennità “di posizione” e “di risultato”, spettanti solo “a regime”, a seguito del completamento del procedimento di attuazione (conclusosi solo nel 2012, con effetti dall’ 1.1.2011 e quindi non rilevanti ai nostri fini).
Il nuovo sistema retributivo è giunto infatti a completa attuazione e concretizzazione solo con effetti dall’ 1.1.2011 (tramite la delibera dell’A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, che ha attribuito efficacia retroattiva al gennaio 2011).
In conclusione la pretesa, contenuta in ricorso, volta ad ottenere le due indennità (“di posizione” e “di risultato”), contemplate all’art. 6 del D.Lgs. 517/1999, è infondata essendo riferita ad un periodo nel quale vigeva ancora il regime “transitorio” (con legittima attribuzione del solo trattamento “perequativo”).
L’erogazione dell’ Indennità di posizione e di risultato (di cui all’art. 6 del 517/1999) implica la previa definizione delle modalità e degli atti applicativi (CS 5.10.2010 n. 7298) , che nel caso di Cagliari è avvenuto solo con la delibera n. 442 del 4.6.2012 dell’ AOU, con efficacia retroattiva all’ 1.1.2011.
Il ricorso va dunque respinto, mancando i presupposti di intervenuta attuazione dell’art. 6 del D. Lgs. 517/1999 per il periodo di riferimento (quinquennio anteriore all’atto di diffida notificato all’Università nel luglio 2011) e quindi relativamente al periodo 2006-2008), essendo il nuovo regime entrato in vigore solo nel 2012, con effetti decorrenti dal 1° gennaio 2011.
In considerazione della materia e dello sviluppo della normativa e della regolamentazione attuativa conseguente può disporsi l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2014 n.854 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Comune di Ceriale (Avv.ti D. Vaiano, M. Vallerga) c/ I.L.C.E. Spa (Avv. P. Alberti

sulla necessità che la delibera comunale di affidamento in house di un servizio pubblico contenga una idonea motivazione in ordine alla convenienza rispetto all’affidamento del servizio a soggetti terzi

1. Giustizia Amministrativa – Sentenza – Parametri normativi diversi da quelli indicati dal ricorrente – Ultrapetizione – Non sussiste.

2. Servizi pubblici – Servizio idrico – Delibera comunale – Affidamento in house – Motivazione – Carenza – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

3. Provvedimento amministrativo – Consiglio Comunale – Delibera comunale – Motivazione – Contenuto – Relazione introduttiva – Dibattito consiliare – Inammissibilità.

1. Non incorre nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto negli elementi sostanziali che lo caratterizzano. Infatti il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate.

2. E’ illegittima, per difetto di motivazione, la delibera comunale con la quale l’Ente locale ha affidato in house providing il servizio di distribuzione dell’acqua nel territorio comunale, limitandosi a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità. Infatti, la decisione di ricorrere ad una società in house non richiede un’apposita ed approfondita motivazione solo nella ipotesi in cui sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

3. La relazione introduttiva ad una delibera comunale ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione della delibera collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

N. 00854/2011REG.SEN.

N. 01668/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2010, proposto da:

Comune di Ceriale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano e Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

I.L.C.E. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, anche ricorrente incidentale, rappresentato e difeso dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, via Carducci 4;

Società Servizi Ambientali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Genova, Sezione II, n. 2974 del 2009, resa tra le parti, di parziale accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento della deliberazione n. 65 del 2008 del Consiglio comunale di Ceriale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio), degli atti presupposti (in particolare della deliberazione di costituzione della s.p.a. Servizi Sociali e di approvazione dello statuto) e, a seguito di motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione a detta s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società, e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica;

inoltre, a seguito di appello incidentale di I.L.C.E. s.p.a., per la reiezione dell’appello principale, ovvero per la riforma della sentenza suddetta nei termini indicati nell’atto di appello incidentale;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di I.L.C.E. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Vaiano e Alberti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Ceriale, che ha una partecipazione azionaria del 7,7% del capitale sociale della s.p.a. Servizi Ambientali, società a capitale interamente pubblico detenuto da Comuni del “Ponente Savonese”, dopo aver conferito a detta società nell’anno 2004 la gestione della rete fognante e del servizio di depurazione delle acque reflue, ha avviato una trattativa con la società stessa al fine di stipulare una convenzione per la gestione del locale acquedotto irriguo, conclusasi con la adozione della deliberazione n. 65 del 2 settembre 2008 del Consiglio comunale (di affidamento del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale alla società stessa), nonché con la deliberazione della Giunta comunale di Ceriale 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), cui ha fatto seguito la stipula del contratto di servizio in data 17.4.2009.

Con ricorso al T.A.R. Liguria, integrato da motivi aggiunti, la società I.L.C.E. s.p.a. ha chiesto l’annullamento di dette deliberazioni e degli atti presupposti, nonché la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato tra il Comune citato e detta società e la condanna del Comune stesso al risarcimento del danno ingiusto subito da I.L.C.E. s.p.a., anche mediante reintegrazione in forma specifica.

Con sentenza n. 2974/2009, la seconda Sezione di detto T.A.R. ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento o la riforma della citata sentenza del T.A.R. , deducendo i seguenti motivi:

1.- Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione. Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio di cui all’art. 111, II c., della Costituzione.

Né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, né alcun altro atto di causa contenevano la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui non solo non è stata dedotta la violazione ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea). Violazione falsa applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato neppure correttamente interpretato perché esso si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs n. 267 del 2000, sicché l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house.

3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2) che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del TUEL) e il detto criterio sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale.

4.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Difetto di presupposto ed illogicità della motivazione. Travisamento.

Non è stato considerato che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

5.- Infondatezza del terzo motivo di ricorso di primo grado, con il quale era stata denunciata la violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del trattato CE e della direttiva 200/18/CE, in quanto la maggior parte del fatturato della società Servizi Ambientali s.p.a. (che è una società a capitale interamente pubblico detenuto in quote diverse da vari Comuni, tra i quali Loano) non sarebbe svolto a favore degli enti controllanti. Detta società realizzerebbe una percentuale pari al 37 % del proprio fatturato per conto di soggetti non soci (due acquedotti ed un consorzio).

L’Acquedotto S. Lazzaro, concessionario del servizio acquedottistico del Comune di Loano, si limiterebbe invece a riscuotere il corrispettivo dovuto dal detto comune alla società Servizi Ambientali, che è affidataria del servizio di depurazione e fognatura, mentre il 37% di detto fatturato sarebbe in realtà realizzato con il Comune di Loano che partecipa al capitale della Servizi Ambientali s.p.a., limitandosi detto acquedotto a ad effettuare il materiale versamento di quanto dovuto alla società in house dal Comune socio.

6.- Infondatezza del quarto motivo di ricorso di primo grado con il quale è stata denunciata violazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE e della Direttiva 200/18/CE, sotto altro profilo, in quanto gli Enti controllanti non eserciterebbero su Servizi Ambientali s.p.a. il controllo analogo, come richiesto dalla normativa in materia, per insufficienza dei meccanismi di controllo di cui agli artt. 7 e 7 bis dello Statuto.

La censura non sarebbe condivisibile perché esso Statuto prevede l’indefettibile partecipazione pubblica totalitaria, l’ubicazione degli enti soci solo nella Provincia di Savona e l’esercizio da parte di essi di stringenti poteri di controllo, con possibilità di impartire agli amministratori indirizzi vincolanti, il che soddisferebbe le condizioni che la giurisprudenza individua quali indicatori del controllo analogo, che, dovendo essere esercitato congiuntamente dagli Enti soci, è comunque necessariamente attenuato.

Con atto depositato l’1.4.2010 si è costituita in giudizio la I.L.C.E. s.p.a., che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, irricevibile o improcedibile e, comunque, che sia respinto perché infondato nel merito.

Con atto notificato il 2.4.2010, depositato il 6.4.2010, la I.L.C.E. s.p.a. ha proposto appello incidentale, deducendo i seguenti motivi:

1.- Sul capo della sentenza che non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, respingendo il primo motivo del ricorso di primo grado, è stato osservato che la clausola di salvaguardia prevista dal comma XII di detto art. 23 bis, in quanto finalizzata a tenere salvi gli affidamenti non conformi alle previsioni di legge, va intesa in senso restrittivo e va applicata solo se vi sia una formale deliberazione adottata dall’organo competente prima della entrata in vigore della L. n. 133 del 2008.

Nella materia della gestione dei servizi pubblici la competenza spetta in via generale al Consiglio comunale ex art. 42, II c, lettera e), del D.Lgs n. 267 del 2000 e nel caso che occupa l’unico atto di tale organo è stato adottato dopo la entrata in vigore della L. n. 133 del 2008, avvenuta il 22.8.2008, e precisamente il 2.9.2008.

Il T.A.R. non ha considerato adeguatamente che ai dirigenti compete soltanto l’attuazione degli indirizzi dettati dagli organi politici e non è loro consentito disporre l’affidamento dei servizi.

La nota n. 24305 del 16 luglio 2008 del Funzionario Uffici espropri costituirebbe mera comunicazione interna, né potrebbe essere qualificata determinazione a contrarre ex art. 192 del D.Lgs 267 del 2000, perché non è stata adottata dal responsabile del procedimento di spesa, non conteneva la indicazione del fine da conseguire con il contratto e non individuava o approvava l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali.

E’ stato quindi riproposto il primo motivo di ricorso deducendo:

A) violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma rubricata, entrata in vigore prima dell’adozione del provvedimento impugnato, ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite gara e solo nel caso di particolari situazioni locali (di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), mentre nel caso di specie l’affidamento diretto è avvenuto senza l’espletamento delle suddette formalità

Sono stati riproposti anche i motivi aggiunti di primo grado, deducendo:

B.1.- Sviamento. La Giunta comunale anziché rimuovere la deliberazione del Consiglio comunale ha tenuto fermo l’affidamento dalla Servizi Ambientali s.p.a. sostenendo al non immediata vincolatività dell’art. 23 bis.

B.2.- Contraddittorietà. La Giunta comunale ha deciso di avviare l’analisi tecnica ed economica volta ad illustrare le ragioni economiche, così ammettendo che esse, cui fa riferimento il III c. dell’art. 23 bis, mancavano, mentre poi sono state ritenute sussistenti.

Sarebbe errato l’assunto che detto articolo avrebbe imposto solo per il futuro di giustificare all’Autorità di vigilanza la esistenza di peculiari caratteristiche.

2.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto che sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed ex sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

3.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno (nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis), ne è stata dedotta la non condivisibilità perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che in base a detto art. 23 bis il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla Servizi Ambientali s.p.a..

Con memoria depositata il 9.6.2010 il Comune di Ceriale ha eccepito la inammissibilità per tardività dell’appello incidentale e ne ha dedotto la infondatezza; inoltre ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 9.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.

Con note di udienza depositate il 15.6.2010 la I.L.C.E. s.p.a. ha contestato le avverse eccezioni e deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 15.6.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con sentenza n. 2974 del 2009, la seconda Sezione del T.A.R. Liguria ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla società ILCE s.p.a. per ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Ceriale del 2 settembre 2008 n. 65 (con la quale è stato disposto l’affidamento diretto alla Servizi Ambientali s.p.a. del servizio di distribuzione dell’acqua irrigua nel territorio comunale), degli atti collegati e, in particolare, della deliberazione della Giunta comunale del 12 dicembre 2008 n. 204 (avente ad oggetto specifiche in merito all’assegnazione alla citata Servizi Ambientali s.p.a. della gestione del servizio dell’acquedotto irriguo), nonché per ottenere la declaratoria di nullità, invalidità, o inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato e la condanna del Comune di Ceriale al risarcimento del danno.

Il TAR, respinto il motivo di ricorso della I.L.C.E. s.p.a. con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 23 bis della L. 6 agosto 2008 n. 133 (che ha imposto l’affidamento dei servizi pubblici locali tramite a gara e solo nel caso di particolari situazioni locali di cui deve essere data adeguata motivazione sulla base dei risultati di un’analisi di mercato), ha ritento comunque insufficiente la motivazione della deliberazione 2 settembre 2008 (perché si limitava a dare conto della sussistenza delle condizioni per l’affidamento in house senza specificare le ragioni per le quali tale affidamento sarebbe stato preferibile rispetto alle altre modalità) ed ha conseguentemente annullato gli atti impugnati, ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento della deliberazione di costituzione della società Servizi Ambientali s.p.a. e di approvazione del relativo statuto, ha dichiarato inammissibile la domanda di nullità/inefficacia del contratto di servizio tra Servizi Ambientali s.p.a. e il Comune di Ceriale, nonché ha respinto la domanda risarcitoria.

Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il Comune di Ceriale ha chiesto l’annullamento di detta sentenza. Con appello incidentale la I.L.C.E. s.p.a., ha chiesto la reiezione dell’appello principale, ovvero la riforma della sentenza suddetta nella parte in cui non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio e nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno (per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis l.133/08),

2.- L’appello principale è infondato.

2.1.- E’ stata sostenuta con il primo motivo di appello la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 del c.p.c. e del divieto di ultra petizione, nonché per violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio, di cui all’art. 111, II c., della Costituzione. Ciò in quanto né il motivo di ricorso accolto (con il quale erano state formulate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house), né in alcun altro atto di causa si sarebbe formulata la censura di violazione dell’obbligo di motivazione in relazione all’art. 42, punti 2 e 3, dello Statuto comunale.

A nulla varrebbe l’assunto del Giudice di prime cure che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non sarebbe stata rilevante l’omessa indicazione delle norme violate, perché altro sarebbe ritenere fondato un motivo di ricorso in funzione delle considerazioni di diritto ivi esposte (anche se in base ad una norma non espressamente menzionata) e altro sarebbe rilevare la sostanziale infondatezza del motivo di ricorso per come è stato dedotto e poi accogliere la censura con riferimento a norme di cui, non solo non è stata dedotta la violazione, ma è stata anche prospettata una interpretazione difforme da un consolidato indirizzo in materia, peraltro in violazione del diritto di difesa del Comune.

Osserva in proposito il Collegio che la I.L.C.E. s.p.a. aveva proposto con il ricorso di primo grado la censura di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 Costituzione, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento in house.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittimo il provvedimento impugnato avuto riguardo a detta censura, ritenendo inapplicabile al caso di specie l’assunto delle resistenti secondo cui l’affidamento in house, non costituendo deroga al trattato UE, non necessiterebbe di particolare motivazione, essendo a tal fine sufficiente dare conto della sussistenza delle condizioni per ricorrere all’in house stesso. Ha considerato detto Giudice che “Invero occorre rilevare come l’art. 113 d.lgs. 267/00 più volte modificato configurasse come alternative le modalità di gestione dei servizi pubblici locali con conseguente obbligo derivante dai principi generali dell’azione amministrativa di operare una valutazione comparativa con adeguata motivazione delle ragioni per le quali si è scelto di utilizzare una modalità di gestione piuttosto che un’altra. Pur non ignorando l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità della motivazione sussisterebbe solo in presenza di affidamento del servizio a terzi, il T.A.R. ha ritenuto che nel caso di specie necessitasse comunque una valutazione comparativa e la conseguente motivazione in base alle disposizioni statutarie, che si impongono al Giudice in forza del principio “iura novit curia”, considerato anche che, ai fini dell’individuazione dei motivi di ricorso, non è rilevante l’omessa indicazione delle norme violate.

Premette al riguardo la Sezione che i motivi di ricorso possono essere considerati muniti di adeguata consistenza e specificazione quando indicano le ragioni che vengono poste a base di siffatte conclusioni e danno dimostrazione, secondo l’intendimento del ricorrente, del titolo e della causa delle richieste e delle norme che le giustificano, fermo restando che, in presenza di motivi generici, non può essere invocato il principio “iura novit curia”, perché la conoscenza che il Giudice ha e deve avere delle norme dell’ordinamento non esonera il ricorrente dallo specificare adeguatamente le sue richieste, né il principio può essere interpretato nel senso che il Giudice debba prestare la sua opera ovviando con la sua attività all’incapacità delle parti di reperire un qualunque fondamento per le loro pretese.

Non incorre tuttavia nel vizio di ultrapetizione la sentenza la quale utilizzi parametri normativi di riferimento o considerazioni diverse da quelle indicate dal ricorrente, atteso che il motivo di ricorso individua il vizio e gli elementi contenutistici che lo caratterizzano, mentre il Giudice – muovendo dal contenuto sostanziale della domanda di annullamento – può assumere, nella valutazione della fondatezza della censura, parametri diversi da quelli indicati, purché restino fermi l’identificazione e la qualificazione del vizio dedotto (Cons. St., Sez. VI, 14 agosto 2007, n. 4455 e 27 marzo 2001, n. 1770) negli elementi sostanziali che lo caratterizzano (Consiglio Stato, sez. IV, 07 maggio 2004, n. 2874).

Costituisce infatti regola generale quella per cui il Giudice debba concretamente esercitare il potere giurisdizionale nell’ambito della esatta corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., pacificamente applicabile al processo amministrativo, sicché può concludersi che sussiste il vizio di ultrapetizione solo se il Giudice abbia esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Consiglio Stato, sez. VI, 12 dicembre 2008, n. 6169) oppure abbia pronunciato oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio.

In conclusione il ricorrente è tenuto ad esporre la questione giuridica nei suoi termini essenziali, ma non ha l’onere di indicare tutte le norme che interessano la fattispecie e neppure specificare quelle che sarebbero violate (Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2003, n. 8117).

Nella specie il T.A.R. si è limitato a procedere all’esatta individuazione del quadro normativo di riferimento, restando aderente al contenuto della domanda diretta a contestare l’inosservanza dell’obbligo di motivazione prospettato dalla parte ricorrente in primo grado.

La censura in esame non può quindi essere condivisa.

2.2.- Con il secondo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del Trattato C.E. (ora art. 51 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), nonché violazione e falsa applicazione dell’113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e S.M.I.; inoltre violazione e falsa applicazione dell’art. 244 del Trattato C.E. (oggi art. 280 T.F.U.E.) per manifesto travisamento e disapplicazione dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in tema di “in house providing”.

L’art. 42 dello statuto comunale non sarebbe stato correttamente interpretato dal Giudice di prime cure nel senso che impone, nell’affidare un servizio di rilevanza economica, di valutare la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, perché i punti 2 (in cui è previsto che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalla legge e dallo Statuto) e 3 sono seguiti da una norma di chiusura (VII comma di detto art. 42), per la quale sono comunque salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente, benché non individuate nello Statuto stesso.

Tanto comporterebbe che detto art. 42 si limita a ricalcare e trasporre a livello statutario il quadro normativo che ha regolato l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica fino all’entrata in vigore dell’art. 23 bis, cioè l’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, che prevede tre modalità di gestione di detti servizi, di cui due che si sostanziano nell’affidamento a soggetti terzi ed una che prevede l’auto produzione in house.

Quindi l’obbligo di valutazione comparativa sussisterebbe solo se il Comune decidesse di affidare la gestione ad un soggetto terzo esterno alla propria struttura, e non quando decidesse di avvalersi della autoproduzione in house, nel qual caso dovrebbe dare conto della sussistenza delle condizioni legittimanti tale assetto gestionale ma non sarebbe da effettuare alcuna valutazione comparativa circa la convenienza di fare ricorso al mercato.

Osserva al riguardo il Collegio che non appaiono condivisibili le argomentazioni poste a base del motivo di appello in esame, considerato che la previsione contenuta nel secondo comma di detto art. 42 circa l’obbligo di scelta della forma di gestione previa valutazione comparativa tra quelle previste dalla legge (coordinata con la previsione di cui al settimo comma, che fa salve ed applicabili ulteriori forme di gestione, individuate dalla normativa vigente), benché non individuate nello Statuto stesso, non porta necessariamente alla conclusione, caldeggiata nell’atto di appello, che l’obbligo di comparazione sussisterebbe solo con riguardo a forme di gestione non in house, atteso che la previsione della valutazione comparativa cui al secondo comma appare evidentemente riferita a qualsiasi forma di gestione, esterna od interna, in linea, peraltro, con il principio generale di buona amministrazione, che impone la scelta più consona agli interessi dell’Amministrazione all’atto della adozione di atti comportanti una scelta tra più opportunità, a prescindere dalla circostanza che la gestione non “in house” è riferita ad un soggetto giuridico formalmente e sostanzialmente distinto dall’ente locale, cui la lega un rapporto di terzietà e non di immedesimazione, non potendosi escludere a priori che il ricorso a tale soggetto terzo sia più conveniente sotto tutti i punti di vista dal ricorso ad una società “in house”.

Se è vero infatti, come sostenuto nel motivo in esame, che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa atta a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la P.A. una facoltà legittima (come previsto dal Trattato CE), ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo debba essere effettuata, per le ragioni prima evidenziate, previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti.

Posto che l’art. 113, V c., del D. Lgs. n. 267 del 2000, prevede che la gestione dei servizi pubblici locali avvenga secondo una delle alternative modalità ivi contemplate, tra cui quella che si sostanzia nel conferire il servizio a società a capitale interamente pubblico, e che il ricorso all’affidamento diretto è sempre consentito, alla sola condizione che sussistano i requisiti indicati nella lett. c) di detto quinto comma, può convenirsi che non sia necessaria un’apposita ed approfondita motivazione di tale scelta, ma solo dopo che sia stata dimostrata non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operato della P.A..

Il motivo in esame non è quindi suscettibile di assenso.

2.3.- Con il terzo motivo di appello è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 117, II c., lettera e), della Costituzione e della relativa riserva di legge in materia di tutela della concorrenza.

La interpretazione che il T.A.R. ha dato all’art. 42 dello Statuto comunale di Ceriale sarebbe in contrasto con le norme costituzionali (art. 117, II c, lett. 2), che riservano la tutela della concorrenza alla legislazione esclusiva di rango statale, perché verrebbe ad essere integrato l’apparato normativo vigente (art. 113, V c., del T.U.E.L.) con un precetto (ivi non espressamente previsto) che subordina la possibilità per la P.A. di soddisfare la domanda relativa ai servizi pubblici di natura imprenditoriale, mediante delegazione interorganica, agli esiti di una valutazione comparativa avente ad oggetto la convenienza di utilizzare il ricorso al mercato, e il detto precetto sarebbe applicabile solo nel Comune di Ceriale, con violazione del principio costituzionale volto ad assicurare lo sviluppo omogeneo della concorrenza su tutto il territorio nazionale.

Considera in proposito la Sezione che la censura non è suscettibile di positiva valutazione, atteso che la interpretazione dell’art. 42 di detto statuto comunale non appare affatto interagire con la tutela della concorrenza, prevedendo solo l’obbligo di motivare le ragioni per le quali l’Amministrazione sceglie di far ricorso ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo, previa comparazione dei rispettivi servizi offerti, il che non impinge in materia di tutela della concorrenza, ma del buon andamento dell’azione amministrativa.

Il principio che la scelta della forma di gestione per ciascun servizio deve essere effettuata previa valutazione comparativa tra le diverse forme di gestione previste dalle disposizioni in materia è infatti applicabile non solo in detto Comune perché previsto dallo Statuto, ma in generale ed ovunque ogni qualvolta debba essere effettuata la scelta tra il ricorso alle due forme di gestione di cui trattasi, anche se non espressamente previsto dall’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, in ossequio al principio di buon andamento costituzionalmente previsto.

2.4.- Con il quarto motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990, difetto di presupposto ed illogicità della motivazione, nonché travisamento. Non sarebbe stato considerato dal primo Giudice che il provvedimento consiliare aveva puntualmente motivato circa il ricorso alla auto produzione, come da trascrizione della relazione introduttiva alla delibera e dal conseguente dibattito consiliare, il che poteva integrare la motivazione del provvedimento.

Ritiene il Collegio che la censura non possa essere condivisa, atteso che, per costante e condivisa giurisprudenza, la relazione introduttiva ad una delibera ed il conseguente dibattito consiliare non possono integrare la motivazione dell’atto collegiale perché essi, se pure possono essere utili ad illuminare le ragioni della scelta che si esprime nella votazione, non possono costituire di per sé l’elemento essenziale di un provvedimento amministrativo che è la motivazione dell’atto, perché esprimono essenzialmente orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte e quindi rendono il senso della scelta deliberativa criptico, non trasparente e dunque inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’Organo collegiale e dell’iter formativo della volontà complessiva dell’Organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

2.5.- Le considerazioni che precedono, comportanti la reiezione dell’appello principale e la conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso di I.L.C.E. s.p.a., comportano la inutilità della disamina degli ulteriori motivi di appello volti a censurare la fondatezza dei motivi di ricorso dichiarati assorbiti dal Giudice di primo grado, nonché delle questioni circa la tempestività e fondatezza dell’appello incidentale (in parte qua proprio), proposto da detta s.p.a. al fine di riaffermare la fondatezza del motivo del ricorso di primo grado respinto dal T.A.R..Quest’ultima istanza risulta comunque assorbita dal rilievo del giudice di prime cure che in vista della rinnovazione procedimentale ha previsto un eventuale nuovo affidamento previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art.23 bis della legge n.133/2008.

3.- Quanto all’appello incidentale (in parte qua improprio) proposto dalla I.L.C.E. s.p.a. ritiene la Sezione di poter prescindere, stante la sua infondatezza, dalla preliminare valutazione della fondatezza della eccezione di inammissibilità dello stesso per tardività formulata dal Comune di Ceriale.

3.1.- Con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile la domanda di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di servizio è stato dedotto con l’atto di appello che esso sarebbe errato in base al contenuto della Direttiva Comunitaria n. 66 del 2007 ed in base a quanto asserito nella sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, n. 2906 del 2010.

Il Giudice di prime cure ha dichiarato inammissibile la domanda di statuizione sul contratto di servizio atteso l’orientamento della Corte di Cassazione “(SS.UU. 28 dicembre n.2007, n. 27169)” e del Consiglio di Stato (C.S. A.P. 30 luglio 2008 n. 9).

Considera la Sezione che, anche se prima della emanazione direttiva 2007/66/Ce, recepita dal D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, veniva ritenuta dalla giurisprudenza in materia sussistente la giurisdizione del G.O. a conoscere della domanda giurisdizionale del privato concorrente volta a far accertare la sorte del contratto, la cui aggiudicazione in favore di terzi fosse stata annullata su suo ricorso, allo stato questo G.A. può pronunciarsi sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta da detto D. Lgs., che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Dispone l’art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del Giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).

Dispone l’art. 245-ter, del D. Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il Giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.

Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché degli interessi di tutte le parti.

Nel caso di specie il vizio riscontrato con la sentenza in questa sede confermata comporta l’obbligo di rinnovo della procedura ed incertezza circa la possibilità della I.L.C.E. s.p.a. di conseguire la aggiudicazione del servizio de quo, sicché non sarebbe comunque possibile disporre il subentro della ricorrente I.L.C.A..

3.2.- Con riferimento alla parte della sentenza recante reiezione della domanda di risarcimento del danno nell’assunto che non sarebbe in futuro precluso l’annullamento della deliberazione l’affidamento del servizio alla odierna affidataria, previa osservanza dell’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008, essa non sarebbe condivisibile perché la domanda risarcitoria va valutata con riferimento alla lesione cagionata dagli atti impugnati e non ha rilievo la futura adozione di provvedimenti di analogo contenuto e non risulta che, in base a detto art. 23 bis, il servizio sarebbe stato da aggiudicare alla S.A..

Il T.A.R. ha respinto la domanda risarcitoria per difetto di prova in ordine alla sussistenza del danno lamentato dalla ricorrente, non precludendo l’annullamento delle deliberazioni impugnate un nuovo affidamento del servizio all’odierna affidataria, previa osservanza delle condizioni e dei moduli procedurali di cui all’art. 23 bis della L. n. 133 del 2008.

Osserva la Sezione che la domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., sicché grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa).

Il risarcimento del danno non è quindi una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito.

Il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà (Consiglio Stato, sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797).

Deve quindi escludersi che l’annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito nel nuovo eventuale esercizio del potere.

Va dunque respinta la domanda di risarcimento del danno nel caso di accertamento giudiziale dell’illegittimità di un provvedimento, come nel caso che occupa, per difetto di motivazione, nulla potendo evincersi da detta statuizione riguardo alla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato ed al nesso di causalità tra il danno e la condotta dell’amministrazione,

Comunque sarebbe da escludere la responsabilità della pubblica Amministrazione nel particolare caso di specie, poiché sussistono gli estremi per il riconoscimento della scusabilità dell’errore di diritto, in ragione della novità della questione e della complessità della situazione di fatto.

3.3.- L’appello incidentale in esame deve essere quindi essere respinto stante la sua infondatezza.

4.- Come da motivazione, l’appello principale deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione; deve essere respinto anche l’appello incidentale improprio .

5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.854 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Giuseppe Chiné – Estensore.
D’Agostino (avv. B. Ganino) c.Comune di Catanzaro (avv.ti G. Celestino, I. Paladino e A.M. Paladino),Istituto di Vigilanza Privata Notturna e Diurna s.r.l. (avv.ti A. Gualtieri e D. Verbaro).

sugli effetti prodotti, in una gara d’appalto, dal ritardo con il quale l’INPS ha rilasciato il certificato di correttezza contributiva

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Certificato di correttezza contributiva – Rilascio – Ritardo dell’INPS – Effetti.

In tema di affidamento di appalti pubblici, l’impresa non può mai dolersi in sede di gara del ritardo con il quale un ente pubblico rilascia una certificazione, né può contestare sulla base di tale circostanza i termini stabiliti dal bando per la produzione della documentazione attestante i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva; pertanto, il ritardo con il quale l’INPS ha rilasciato il certificato di correttezza contributiva, non assume alcun rilievo nell’ottica di rendere inapplicabile la clausola escludente della lettera invito ovvero al fine di autorizzare una produzione postuma del citato certificato.

sugli effetti prodotti, in una gara d’appalto, dal ritardo con il quale l’INPS ha rilasciato il certificato di correttezza contributiva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 854 REG. DEC.

N. 236/2005 REG. RIC.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori: GUIDO ROMANO Presidente; GIUSEPPE CHINE’ Giudice est.; ROBERTA CICCHESE Giudice

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 236/2005 proposto da
D’Agostino Domenico, nella qualità di titolare dell’Istituto di Vigilanza Hipponion, rappresentato e difeso dall’Avv. Bruno Ganino, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v. Turco n. 3, presso lo studio dell’Avv. Salvatore Staiano,

contro

il Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gabriella Celestino, Ida Paladino e Anna Maria Paladino, elettivamente domiciliato in Catanzaro, Palazzo Jannoni, presso la sede municipale;

nei confronti di

Istituto di Vigilanza Privata Notturna e Diurna S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Nuova Bellavista n. 9, presso lo studio dei predetti difensori;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 5504 del 24.12.2004, con la quale il Dirigente del servizio n. 11 – Gestione del Territorio – del Comune di Catanzaro, nel prendere atto del verbale della commissione aggiudicatrice del 20.12.2004, aggiudicava definitivamente la gara indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza del palazzo di giustizia di Piazza Matteotti per il periodo 1°.01.2005 – 31.12.2006;
nonché per la condanna
del Comune di Catanzaro al risarcimento dei danni cagionati al ricorrente in virtù dell’illegittimo provvedimento di aggiudicazione oggetto di gravame.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata, con i rispettivi allegati;
VISTI i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica dell’8 giugno 2007 il Dott. Giuseppe Chiné;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame, l’impresa ricorrente espone i seguenti fatti:
il Comune di Catanzaro, con determinazione dirigenziale n. 4653 del 23.11.2004, decideva di indire una trattativa privata plurima, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d. lgv. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio di vigilanza del Palazzo di Giustizia sito in P.zza Matteotti;
con nota prot. 62476 del 22.11.2004 sono state invitate a partecipare alla procedura di evidenza cinque imprese, tra cui quella ricorrente, ma soltanto tre facevano pervenire la propria offerta;
nella seduta di gara del 20.12.2004, la commissione aggiudicatrice decideva l’esclusione dalla procedura dell’offerta della ricorrente, ed aggiudicava provvisoriamente la gara in favore della società controinteressata, per un importo orario di euro 21,19, iva inclusa;
con la determinazione n. 5504 del 24.12.2004, il dirigente del servizio n. 11 – Gestione del Territorio – aggiudicava in via definitiva la gara in favore della controinteressata, autorizzando contestualmente l’impegno di spesa di euro 244.000,00 per i periodi di competenza.
Parte ricorrente, lamentando, da un lato, l’illegittima esclusione dalla trattativa privata plurima, dall’altro l’erronea mancata esclusione della controinteressata, impugna l’aggiudicazione definitiva per i seguenti motivi: Violazione del bando di gara; Eccesso di potere per erronea valutazione del bando di gara, per travisamento dei fatti, per sviamento della causa tipica, violazione della par condicio, manifesta ingiustizia.
Con il medesimo atto di gravame, la ricorrente propone domanda di risarcimento del danno correlato alla perdita della chance di aggiudicazione della trattativa privata plurima nonché alle spese affrontate per la partecipazione medesima procedura.
Si sono costituiti in giudizio sia l’Amministrazione intimata, sia la società controinteressata, instando, entrambe, per l’inammissibilità e l’infondatezza del proposto gravame.
All’udienza pubblica dell’8 giugno 2007, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di prescindere dall’esame delle dedotte eccezioni di inammissibilità, tenuto conto della infondatezza nel merito del proposto gravame.
2. Con il primo ordine di doglianze, l’istituto ricorrente ha contestato il provvedimento di esclusione dalla trattativa privata assunto ai suoi danni dalla commissione aggiudicatrice, nella seduta del 20.12.2004, in applicazione della clausola contenuta al punto 4) della lettera invito, deducendo, da un lato, che non ricorrevano le condizioni per un provvedimento espulsivo, dall’altro che la parziale inosservanza della clausola della lex specialis non era imputabile ad essa ricorrente.

3. Dal verbale della seduta di gara del 20.112.2004, si evince che l’istituto ricorrente è stato escluso dalla trattativa privata “per non aver presentato il certificato di correttezza contributiva INPS espressamente richiesto nella lettera invito ed a pena di esclusione” e che il rappresentante dell’istituto, presente alla seduta, ha contestato detta esclusione, dichiarando, da un lato, che era stata presentata regolare richiesta di certificazione al competente ufficio INPS, dall’altro che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto accettare l’autocertificazione tempestivamente prodotta agli atti di gara.
Dal medesimo verbale, si desume che la ricorrente aveva regolarmente prodotto il certificato di correttezza contributiva rilasciato dall’INAIL.

4. Tanto evidenziato, rileva il Collegio che la condotta tenuta dalla commissione aggiudicatrice sfugge alle censure mosse dall’istituto ricorrente, non rinvenendosi nella specie margini per un provvedimento diverso da quello espulsivo.
Risulta, invero, per tabulas che il ricorrente, a fronte di una clausola della lex specialis che imponeva, a pena di esclusione, la produzione del “certificato di correttezza contributiva ed assicurativa INPS e INAIL”, precisando che “non è ammessa autocertificazione”, non ha prodotto il certificato rilasciato dall’INPS, ma si è limitato a produrre una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà datata 15.12.2004. E’ del pari documentalmente provato che, con lettera raccomandata del 15.12.2004, il ricorrente ha chiesto all’INPS – Ufficio Contributi di Vibo Valentia il rilascio del certificato di correttezza contributiva, ma detto certificato gli venne rilasciato soltanto il 21.12.2004, dopo l’adozione del provvedimento espulsivo oggetto di contestazione.
A fronte della riferita ricostruzione in fatto, il ricorrente sostiene in diritto che la commissione di gara avrebbe dovuto permettergli una regolarizzazione postuma della documentazione, tenuto conto della esclusiva imputabilità all’INPS della mancata tempestiva produzione della certificazione richiesta dal punto 4) della lettera invito.
La questione così dedotta in giudizio è stata in passato esaminata dalla giurisprudenza amministrativa, la quale – in fattispecie analoga a quella oggetto del presente gravame – ha precisato che l’eventuale lentezza di un ente pubblico nel rilascio di certificati o copie autenticate non può impedire l’applicazione delle sanzioni previste da un bando di gara a carico dei concorrenti, giacché le imprese partecipanti ad una procedura selettiva hanno l’onere di premunirsi della documentazione necessaria all’attestazione dei requisiti richiesti dalla lex specialis. Di qui la conclusione che l’impresa non può mai dolersi in sede di gara del ritardo con il quale un ente pubblico rilascia una certificazione, né può contestare sulla base di tale circostanza i termini stabiliti dal bando per la produzione della documentazione attestante i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva (cfr. C.d.S., sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768).
Traslando i superiori principi al presente gravame, ne discende con evidenza che il ritardo con il quale l’INPS ha nella specie rilasciato il certificato di correttezza contributiva, non assume alcun rilievo nell’ottica di rendere inapplicabile la clausola escludente della lettera invito ovvero, come dedotto dall’istituto ricorrente, al fine di autorizzare una produzione postuma del citato certificato.
Né meritevole di maggiore apprezzamento si palesa l’ulteriore argomento del ricorrente, secondo il quale la dichiarazione sostituiva di atto di notorietà, tempestivamente prodotta agli atti di gara, avrebbe dovuto indurre la commissione aggiudicatrice a non adottare il provvedimento di esclusione. Occorre, invero, rimarcare che la clausola della lex specialis, come già sopra ricordato, espressamente precisava che il certificato di correttezza contributiva non poteva essere sostituito da autocertificazioni. A fronte di una clausola di simile tenore letterale, sarebbe stato certamente censurabile il comportamento della commissione di gara che, accertata la mancata produzione del certificato richiesto a pena di esclusione, avesse omesso di adottare il provvedimento espulsivo in virtù della prodotta dichiarazione sostitutiva.
In sintesi, il primo ordine di doglianze si palesa infondato.

5. Con il secondo ordine di doglianze, l’istituto ricorrente ha denunciato la mancata esclusione dalla trattativa privata della società aggiudicataria, nonostante quest’ultima avesse prodotto in sede di gara una certificazione irregolare di correttezza contributiva rilasciata dall’INPS.
Tale ordine si palesa inammissibile per difetto di interesse.
Dal verbale di gara del 20.12.2004 si evince che la controinteressata si è aggiudicata la trattativa privata in seguito a sorteggio, giacché le due imprese rimaste in gara dopo l’esclusione dell’istituto ricorrente avevano presentato identica offerta economica. Ne discende che, in caso di esclusione dalla procedura selettiva della controinteressata, la trattativa privata verrebbe aggiudicata in favore dell’impresa la cui offerta è stata sorteggiata con quella della controinteressata.
Di qui l’insussistenza finanche di un interesse strumentale dell’istituto ricorrente alla integrale ripetizione delle operazioni di gara.

6. In conclusione, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto, nei termini meglio sopra precisati.

7. Ne discende, pertanto, il rigetto della domanda di risarcimento danni genericamente spiegata dall’istituto ricorrente.

8. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per la compensazione integrale di spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, in parte dichiara inammissibile, in parte respinge il ricorso in epigrafe, nei termini meglio precisati in motivazione.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio dell’8 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 25/6/2007 n.854 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento che nega l’assegnazione di area demaniale marittima qualora il legale rappresentante della societa’ richiedente abbia precedenti penali per abusi edilizi ed anche se non e’ stato seguito il procedimento di previa comunicazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 (che non e’ applicabile ai procedimenti di tipo comparativo). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 854/2006
Registro Generale: 974/2006
nelle persone dei Signori:
ENRICO D’ARPE Presidente, relatore
MASSIMILIANO BALLORIANI Ref.
SILVIO LOMAZZI Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Luglio 2006
Visto il ricorso 974/2006 proposto da:
IDEA BLUE SRL
rappresentata e difesa da:PETRUCCI RODOLFOcon domicilio eletto in LECCEVIA AUGUSTO IMPERATORE N. 16pressoPETRUCCI RODOLFO

contro

REGIONE PUGLIA – BARI rappresentato e difeso da:DEL GIUDICE ANNAcon domicilio eletto in LECCEPIAZZA LUDOVICO ARIOSTO N. 23presso ROSSENA GIOVANNI
e nei confronti di
SOCIETA’ LIDO OASI DI BEQIRI ARTAN & C SAS rappresentato e difeso da:CIARDO ANNA MARIAcon domicilio eletto in LECCEVIA CALABRIA, 3presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del 22 maggio 2006, notificato il successivo 27 maggio, con il quale l’Assessorato al Demanio della Regione Puglia, dichiarando chiuso il procedimento avviato in ottemperanza alle previsioni della sentenza del Consiglio di Stato n. 3998/2005, finalizzato alla comparazione fra la posizione della Idea Blue s.r.l. e quella della Lido Oasi s.a.s. – con riferimento alle rispettive istanze finalizzate alla concessione demaniale della spiaggia di Torre dell’Orso (Melendugno – LE) – non ha assentito ad alcuna delle società istanti la detta concessione;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motivi aggiunti depositati il 4 luglio 2006;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
REGIONE PUGLIA – BARI
SOCIETA’ LIDO OASI DI BEQIRI ARTAN & C SAS
Udito il relatore Cons. ENRICO D’ARPE e uditi altresì per le parti l’Avv. Petrucci, l’Avv. Del Giudice e l’Avv. Ciardo;

Considerato che, ad una sommaria delibazione, le censure formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti del 3 luglio 2006 non appaiono assistite dal necessario fumus di fondatezza, in quanto –per un verso- la Società ricorrente ha tempestivamente ricevuto (tramite la nota prot. n. 20/2212/P del 23 febbraio 2006, inviatale per raccomandata dalla Regione Puglia) la comunicazione di avvio del procedimento di comparazione ex artt. 7 Legge n. 241/1990 e 37 Codice Navigazione, senza preoccuparsi di informare la Regione intimata, nel corso del procedimento de quo, della dedotta variazione della persona fisica del legale rappresentante della s.r.l. Idea Blue; -per altro verso- non sembrano irragionevoli o errate le valutazioni espresse negli atti regionali impugnati circa l’insussistenza dei necessari requisiti soggettivi di piena affidabilità morale in capo al nominativo noto della persona fisica legale rappresentante della Società ricorrente (sig. Licci Angelo Brizio, che ha presentato a suo nome tutte le certificazioni richieste nell’ambito del procedimento di comparazione), tenuto conto del fatto che lo stesso risulta essere stato condannato con sentenza penale passata in giudicato per la commissione di reati di carattere urbanistico-edilizio (e giammai riabilitato), e – per altro verso ancora- l’invocata disposizione dell’art. 10 bis della Legge 7 Agosto 1990 n. 241 e ss.mm. non sembra applicabile ai procedimenti amministrativi di tipo comparativo (come quello oggetto del presente giudizio) ove si porrebbe in conflitto con il principio della par condicio;
Visti gli artt. 19 e 21, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dal citato art.21;

P.Q.M.

Respinge (Ricorso numero 974/2006) la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

LECCE, li 27 Luglio 2006
Enrico D’ARPE – Presidente, Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 27 luglio 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 27/7/2006 n.854 proviene da Giustamm.