Pubblicato il 04/12/2020
N. 00853/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00496/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 496 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fuda e Fabio Todarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ASST Cremona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Vittorio Fedeli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Trebeschi in Brescia, via delle Battaglie n. 50;
nei confronti
Edison Facility Solutions S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, viale della Stazione, n. 37;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del Decreto dell’ASST Cremona di data 4.09.2020, n. 364, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – Archiviazione del procedimento e ritiro in autotutela del Decreto n. 416 del 21.12.2018“, notificato in data 7.09.2020;
– della richiesta preliminare di fornitura inoltrata dall’ASST Cremona a Edison Facility Solutions S.p.A. in data 31.01.2020, comunicata alla ricorrente con nota dell’ASST Cremona prot. 23954 di data 8.07.2020, avente ad oggetto “Contratto di appalto n. rep. 58/05 pro. N. 13669/05 per l’attivazione del servizio energia consistente nelle seguenti prestazioni: l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, nonchè la riqualificazione degli impianti termici e di condizionamento, a servizio degli edifici di pertinenza dell’ASST di Cremona“;
nonchè dei seguenti atti presupposti:
– del Decreto dell’ASST Cremona del 4.08.2020, n. 334, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – Avvio procedimento di archiviazione/ritiro in autotutela“, notificato con nota prot. 0026974/20 del 4.08.2020;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 7.07.2020, n. 298, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – determinazioni conseguenti alle disposizioni del Decreto Legge 8 marzo 2020, n. 23, convertito, con modifiche, dalla Legge del 5 giugno 2020, n. 40“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 6.06.2019, n. 254, avente ad oggetto “Determinazioni in merito partenariato pubblico privato gestione energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 30.12.2019, n. 570, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – ulteriori determinazioni“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 5.06.2020, n. 222, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – determinazioni conseguenti alle disposizioni del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modifiche, dalla Legge del 24 aprile 2020, n. 27“;
– per quanto possa occorrere di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SIRAM S.p.a. il 20 ottobre 2020:
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 4.09.2020, n. 365, avente ad oggetto l'”Adesione alla convenzione Consip per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2 – ID 1379, dal 01.10.2020 al 30.09.2027 – CUP I16G20000460005 – CIG 8417624B10“;
– dell’ordine diretto di acquisto n. 5686066 inviato dall’ASST Cremona ad Edison Facility Solutions in data 8 settembre 2020, da quest’ultima accettato in data 9 settembre 2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASST Cremona e di Edison Facility Solutions S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Elena Garbari nell’udienza di merito del giorno del giorno 25 novembre 2020, svoltasi con discussione orale mediante collegamenti da remoto in videoconferenza, ex art. 25, I comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, e 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla L. 25 giugno 2020, n. 70, e così¬ uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 18 settembre 2020 e depositato in data 21 settembre 2020 Siram s.p.a. espone in fatto:
– di aver formalmente presentato in data 29 marzo 2017 in RTI con A.B.P. Nocivelli S.p.A. all’ASST Cremona, che aveva già espresso al riguardo il suo interesse, una proposta di Partenariato Pubblico Privato avente ad oggetto la gestione dei servizi relativi agli edifici, agli impianti e alla progettazione dei sistemi antincendio e dei lavori di miglioramento sismico, con progettazione ed esecuzione delle attività  di ristrutturazione degli edifici e di riqualificazione degli impianti di proprietà  o nella disponibilità  della predetta ASST, ai sensi dell’articolo 183, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– che l’Amministrazione ha proceduto alla nomina di un Gruppo tecnico di lavoro per l’istruttoria e la valutazione della proposta ed ha richiesto il parere del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri; su indicazione del gruppo di lavoro, vista la complessità  del progetto, ha poi affidato un incarico di consulenza tecnica a Paragon Business Advisor S.r.l., chiedendole di valutare, sulla base di un’analisi della domanda e dell’offerta, la sostenibilità  economica-finanziaria ed economico-sociale dell’operazione, la natura e l’intensità  dei rischi;
– che, dopo alcune modifiche alla proposta finalizzate a superare le criticità  inizialmente rilevate dai consulenti dell’amministrazione, tutti i pareri sono stati di segno positivo;
– che su richiesta dell’ASST del 14 novembre 2018, l’RTI ha infine modificato e ritrasmesso la proposta, ridefinendo il perimetro dei servizi offerti (e stralciandone alcuni, per i quali l’ASST doveva provvedere ad un affidamento in urgenza); dopo nuovo parere favorevole dell’Advisor, con Decreto n. 416 del 21.12.2018 l’ASST Cremona ha approvato la proposta e ha disposto l’inserimento del PPP negli strumenti di programmazione;
– che con Decreto n. 254 di data 6.06.2019, l’ASST Cremona ha perಠsospeso l’efficacia e l’esecutorietà  del Decreto 416/2018 e l’inserimento in via definitiva del progetto di fattibilità  negli strumenti di programmazione per il tempo necessario ad alcuni approfondimenti relativi sia alla Proposta in sè, sia al permanere dell’interesse pubblico, finalizzati alla valutazione del possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela del decreto;
– che il periodo di sospensione è stato prorogato fino al 19 giugno 2020, termine che è stato poi ricalcolato, in ragione del periodo di sospensione ex lege ai sensi delle disposizioni per l’emergenza COVID di cui ai d.l. 18/2020 e 23/2020, con nuova scadenza al 10 settembre 2020;
– che nel frattempo, con nota prot. 23954 di data 8.07.2020, l’ASST Cremona ha comunicato alla ricorrente l’intenzione di aderire alla convenzione Consip MIES 2 (Multiservizio tecnologico integrato energia per la sanità  ed. 2) e dunque di affidare il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, nonchè la riqualificazione degli impianti termici e di condizionamento (servizi in parte compresi nella pìù ampia proposta di PPP), a far data dall’1 ottobre 2020 e per 84 mesi, alla società  Edison S.p.a., aggiudicataria di detta convenzione, e alla quale l’amministrazione già in data 31.1.2020 aveva inoltrato una richiesta preliminare di fornitura;
– che con decreto n. 364 del 4.9.2020 (comunicato il 7 settembre 2020) l’Amministrazione ha quindi archiviato il procedimento ex art. 183 comma 15, del d.lgs. 50/2016 e ritirato in autotutela il decreto 416/2018.
A fronte di tali circostanze Siram S.p.a. impugna gli atti indicati in epigrafe, assumendone l’illegittimità  per i seguenti motivi:
I. Eccesso di potere per sviamento – falsa applicazione dell’articolo 21 quater comma 2 della legge n. 241/1990 – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Con il primo motivo l’esponente deduce un improprio utilizzo del potere di sospensione cautelare ex art. 21 quater della legge 241/90, che ritiene sia stato esclusivamente preordinato a ritardare la prosecuzione del PPP e ad attendere l’operatività  della convenzione Consip. La decisione di archiviare la proposta, secondo l’esponente, era stata -infatti- già maturata all’atto della sospensione, tanto che, successivamente, l’amministrazione non ha effettuato alcun ulteriore approfondimento;
II. Eccesso di potere – carenza di motivazione – contraddittorietà  della motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Il provvedimento di archiviazione della proposta di PPP sarebbe viziato anche in punto di motivazione, laddove menziona le criticità  che sarebbero state rilevate dai consulenti dell’Amministrazione e ne sostiene l’attualità  anche con riferimento all’ultima formulazione della Proposta. La ricorrente oppone che le criticità  iniziali sono state invece superate dalle modifiche via via apportate alla versione originaria; a tal fine prende in esame punto per punto i relativi passaggi della motivazione del provvedimento avversato (sui quali si tornerà  – pìù diffusamente – pìù oltre), contestandone la fondatezza e deducendo la conseguente carenza dei presupposti dell’atto;
III. Eccesso di potere – carenza di motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Con il terzo motivo l’esponente contesta la legittimità  della richiesta preliminare di fornitura inoltrata dall’ASST ad Edison S.p.A. in data 31.01.2020 e comunicatale solo in data 8.07.2020. Lamenta, infatti, che tale atto determina un sostanziale superamento della proposta di PPP, stante la parziale coincidenza dei suoi contenuti con quelli della Convenzione Consip. Rileva infatti che, anche ove l’ASST Cremona aderisse solo all’ordinativo minimo della Convenzione, la Proposta risulterebbe snaturata da un punto di vista tecnico e non pìù sostenibile da un punto di vista economico-finanziario, per la perdita della marginalità  generata dai risparmi/incentivi degli interventi di efficientamento energetico, dal servizio energia e da quello di manutenzione impiantistica ed edile. L’amministrazione avrebbe, quindi, dovuto previamente revocare il decreto 416/2018 oppure esplicitare in motivazione le ragioni dell’avvio di un procedimento alternativo al PPP;
IV. Eccesso di potere – contraddittorietà  dell’azione amministrativa – carenza di motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. La richiesta preliminare di fornitura sarebbe altresì¬ contraddittoria rispetto alle motivazioni del provvedimento di sospensione dell’efficacia e dell’esecutività  del decreto 416/2018 -relative alla necessità  di ulteriori approfondimenti sul PPP- e, quindi, in contrasto con i principi di buon andamento e imparzialità  che devono informare l’attività  amministrativa.
Si sono costituiti per resistere al ricorso ASST Cremona ed Edison Facility Solutions S.p.a.
Alla Camera di Consiglio del 14 ottobre 2020 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Con motivi aggiunti notificati in data 16 ottobre 2020 e depositati in data 20 ottobre 2020 Siram ha impugnato quindi la Determinazione dell’ASST Cremona del 4.09.2020, n. 365, avente ad oggetto l’adesione alla convenzione Consip per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2 dal 1.10.2020 al 30.09.2027 e l’ordine diretto di acquisto inviato dall’ASST Cremona ad Edison Facility Solutions in data 8 settembre 2020 e da quest’ultima accettato in data 9 settembre 2020. Detti atti sono avversati per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo.
L’amministrazione resistente ha precisato, in fatto:
– che SIRAM era già aggiudicataria dal 2005, in RTI con altre imprese, del servizio calore dei presidi ospedalieri dell’area cremonese, esteso poi al Presidio ospedaliero di Oglio Po, scaduto il 30/12/2004 e gestito fino al 30/9/2020 in forza di successive proroghe, da ultimo disposte con decreto 23/1/2020 n. 17, ove si specificava che il contratto in essere, ai sensi dell’art. 63 c. 2, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, era “prorogato sino al momento del subentro nel servizio medesimo della Società  aggiudicataria della Convenzione Consip ‘MIES 2’ LOTTO 3, o della Convenzione ARIA ‘FACILITY MANAGEMENT’, ma in ogni caso non oltre il 31/12/2020“;
– che nel novembre 2019 l’ASST Cremona ha comunicato il proprio fabbisogno per il servizio Calore in vista della procedura centralizzata di gara “Facility Management” di ARIA; solo successivamente, il 27/1/2020, è stata attivata la Convenzione Consip MIES 2 – Lotto 3 e l’ASST in data 14/2/2020 -a fronte dell’impercorribilità  della sua richiesta di aderire condizionatamente al bando ARIA- ha chiesto di esserne esclusa;
– che essendo la proroga del servizio Calore condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della Convenzione Consip o della Convenzione ARIA, l’ASST di Cremona in data 8/7/2020 ha comunicato alle imprese del RTI gestore del servizio (tra le quali era compresa l’odierna ricorrente) la cessazione del contratto alla data dell’1/10/2020, informandole della richiesta preliminare di fornitura e dell’espletamento delle ulteriori verifiche istruttorie, con la definizione del Piano Tecnico Economico, a cui sarebbe seguito il provvedimento finale di adesione;
– che, per quanto concerne invece la proposta di PPP, nel corso del procedimento di valutazione sia il gruppo di lavoro, sia il DIPE sia l’Advisor hanno evidenziato criticità  tecniche, che non risultano definitivamente superate nella stesura finale della proposta;
– che la sospensione è stata disposta non solo per la necessità  di valutare le ridette criticità , ma anche per definire meglio e pìù approfonditamente l’interesse pubblico, con un’effettiva comparazione delle diverse soluzioni e una verifica delle alternative al PPP, in adempimento anche dell’obiettivo di performance assegnato da Regione Lombardia alla Direzione generale dell’ASST Cremona, con DGR 27/5/2019 n. XI/1681 (“Definire il livello di investimenti per le manutenzioni straordinarie dell’Ospedale che non devono essere inserite come ordinarie nei beni e servizi. In base a tale esigenza, verificare la validità  e le alternative alla proposta di Partnership Pubblico Privato presentata nell’anno 2018” – ob. 6);
– che uno degli ulteriori motivi di criticità  è dato dal fatto che la Regione Lombardia è stata informata della proposta solo dopo la sua approvazione, ancorchè le “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2019” (Regole di Sistema 2019), approvate con d.G.R. n. XI/1046 del 17/12/2018 prevedessero l’espressione di un parere di Regione sulle proposte di Partenariato Pubblico Privato, attraverso apposito “gruppo di lavoro multidisciplinare con il coinvolgimento degli enti del SIREG maggiormente competenti in materia di pubblico privato“, nonchè l’elaborazione, da parte del predetto gruppo di lavoro, di indirizzi operativi in tema di PPP e ancorchè il parere regionale fosse già richiesto dalla normativa vigente alla data di adozione del decreto n. 416/2018;
– che la comunicazione di avvio del procedimento dava termine alle società  componenti l’RTI di presentare osservazioni fino all’1.9.2020, ma queste non hanno prodotto memorie.
Ha poi eccepito in diritto:
– l’inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza di interesse, perchè l’approvazione della proposta di finanza di progetto è un mero atto endoprocedimentale in quanto l’amministrazione, anche dopo l’individuazione del promotore e la dichiarazione di pubblico interesse del progetto, non ha l’obbligo di proseguire il procedimento nè di dar corso alla procedura di gara, sicchè la posizione di cui è titolare il promotore è qualificabile come una mera aspettativa priva di tutela giurisdizionale;
– l’inammissibilità  del ricorso per acquiescenza e per tardività  con riferimento alle censure riferite al provvedimento di sospensione del decreto n. 416/2018 e alla sua successiva proroga, che non sono qualificabili come meri atti presupposti, censurabili unitamente al provvedimento finale, in quanto immediatamente lesivi, e che non stati tempestivamente impugnati;
– l’inammissibilità  dei motivi aggiunti ex art. 40, c. 1, lett. d) c.p.a., per carenza di autonomi motivi di impugnazione e per impossibilità  di riferire agli atti ex novo avversati le censure articolate nel ricorso introduttivo, nonchè per carenza di interesse, sia in ragione dell’obbligatorietà  del ricorso alla convenzione Consip sia in quanto l’annullamento dell’adesione ad essa e del relativo contratto non determinerebbero, comunque, il subentro della ricorrente;
– l’inammissibilità  della domanda di annullamento dell’ordine di acquisto, in quanto atto avente natura contrattuale, per il quale può eventualmente essere pronunciata da questo giudice solo l’inefficacia, nelle forme e nei limiti degli articoli 121 e 122 c.p.a., e previa espressa richiesta, in specie mancante;
– nel merito l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
La controinteressata Edison Facility s.p.a. ha invece preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso per mancata tempestiva impugnazione dell’atto di data 8 luglio 2020, con il quale l’ASST ha comunicato a Siram l’intenzione di aderire dal 1° ottobre 2020 alla convenzione Consip MIES 2, in quanto detta adesione – obbligata per legge- è incompatibile con la prosecuzione del progetto di PPP, nonchè l’inammissibilità  dei motivi aggiunti, laddove la ricorrente censura per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo atti che costituiscono espressione di un potere amministrativo diverso, che trae il suo autonomo fondamento nell’obbligo di approvvigionamento per il tramite delle convenzioni CONSIP. Nel merito ha dedotto l’infondatezza dell’intero gravame.
In vista dell’udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.
La causa, dopo discussione, è stata trattenuta in decisione all’udienza del 25 novembre 2020, tenutasi con modalità  da remoto.
DIRITTO
Oggetto del presente giudizio è la decisione della resistente ASST Cremona di ritirare in autotutela il decreto del dicembre 2018 di approvazione della proposta di PPP presentata dalla ricorrente in RTI con altra società  e di archiviare il relativo procedimento, nonchè quella di aderire alla convenzione Consip per i servizi energetici, ovvero una parte dei servizi già compresi nel PPP.
Deve essere in via preliminare disattesa l’eccezione, sollevata dalla resistente amministrazione, di inammissibilità  del ricorso introduttivo per difetto di interesse della società  ricorrente, in ragione della dedotta natura endoprocedimentale dell’atto di scelta del promotore e della correlata assenza di una posizione giuridica azionabile avanti al giudice amministrativo.
L’atto conclusivo della prima fase del Progetto di Partenariato è, infatti, atto potenzialmente lesivo per il soggetto interessato, ancorchè il bene della vita cui lo stesso tende sia quello, finale, di risultare aggiudicatario della concessione, all’esito della procedura di gara. Nè la sussistenza di una posizione qualificata del promotore, che lo legittima all’impugnazione degli atti della prima fase del procedimento, è revocata in dubbio dal fatto che il potere esercitato dall’amministrazione nella scelta del promotore e nella valutazione dell’interesse pubblico della proposta sia connotato da ampia discrezionalità .
Infatti “Da un lato (&) la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994). (&) Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà  posto a base della successiva gara e che non vanteranno nè il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, nè il diritto di prelazione, nè il diritto al rimborso delle spese sostenute“. Sicchè “in coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati. (&) Non vi è semplice facoltà , ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicchè la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà  pìù essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento.” (Cons. Stato, ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1, riferita alla disciplina previgente, ma che trova peraltro conferma nell’articolo 183 del codice appalti).
Merita invece accoglimento la censura di tardività  delle censure mosse con il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce un vizio proprio degli atti con i quali è stata disposta la sospensione del PPP e dai quali discende, quindi, in via immediata, un pregiudizio alla posizione giuridica dalla stessa azionata. La censura ivi dedotta, infatti, è relativa ad un esercizio “sviato” proprio del potere sospensivo, che la ricorrente assume utilizzato al solo fine di procrastinare l’iter del PPP in attesa dell’attivazione della convenzione Consip.
Va sottolineato, del resto, che i provvedimenti di sospensione e di proroga della stessa non sono stati assunti dall’amministrazione nell’ambito del procedimento di approvazione della proposta di PPP, ma dopo la sua positiva conclusione. Infatti dopo l’approvazione, quindi ultimato il procedimento, l’amministrazione ha sospeso l’efficacia e dell’esecutorietà  del decreto del Direttore Generale 21/12/2018 n. 416, ritenendo necessario un ulteriore approfondimento, espressamente motivato anche dalla necessità  di valutare il possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela, sicchè non è revocabile in dubbio la diretta e immediata lesività  di tale atto, che ha imposto un significativo arresto al progetto dopo la sua approvazione.
Ne discende la tardività  della relativa censura, non avendo Siram tempestivamente impugnato nè il decreto 6/6/2019 n. 254, nè il successivo decreto 30/12/2019 n. 570, che ne ha prorogato il termine di efficacia.
Parimenti fondata risulta l’eccezione di inammissibilità  delle censure formulate con i motivi III e IV del ricorso introduttivo, volte a denunciare l’illegittimità  della richiesta preliminare di fornitura a Edison Facility Solutions s.p.a. nell’ambito della Convenzione Consip MIES 2 – Lotto 3, inviata dalla ASST nel mese di gennaio 2020 e conosciuta dalla ricorrente l’8 luglio 2020, allorchè l’amministrazione resistente le ha comunicato l’intenzione di aderire alla convenzione CONSIP alla data di scadenza dell’ultima proroga del contratto “calore”, a partire quindi dall’1 ottobre 2020.
In disparte ogni valutazione in ordine alla tempestività in parte qua dell’impugnativa, in ragione del mancato rispetto dei termini dimidiati previsti per il rito appalti, l’inammissibilità  delle doglianze discende dal rilievo che l’atto con le stesse avversato non ha alcun contenuto dispositivo o decisorio, trattandosi per l’appunto di una richiesta di preventivo espressamente non vincolante per l’ASST. Tale richiesta non precludeva, quindi, all’amministrazione di interrompere successivamente il procedimento di adesione alla Convenzione Consip nè di procedere con l’iter del PPP.
Tale circostanza è ammessa dalla stessa esponente nella memoria ex articolo 73, depositata in data 9 novembre 2020, laddove – in replica alle eccezioni di tardività  del ricorso della controinteressata, la difesa di Siram afferma che “la comunicazione da cui Edison pretende di far decorrere il termine per l’impugnazione non può essere equiparata al provvedimento di definitiva adesione (impugnato con motivi aggiunti del 20 ottobre u.s., in quanto conosciuto solo in data 10 ottobre u.s.), in quanto trattasi di un provvedimento endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione e non immediatamente lesivo. Non a caso, la comunicazione in parola dava atto solamente dell’avvenuto invio, da parte dell’ASST Cremona a Edison, di una richiesta preliminare di fornitura e, per l’appunto, della sola “intenzione di aderire” e non già dell’avvenuta adesione alla Convenzione Consip MIES 2. Peraltro, come noto (e affermato anche nelle difese dell’ASST Cremona), la richiesta preliminare di fornitura non vincola l’Amministrazione ad aderire alla Convenzione.”
Si tratta, pertanto, di un atto privo di immediata lesività , sicchè i motivi III e IV del gravame sono inammissibili per carenza di interesse.
Resta quindi da esaminare il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente contesta le argomentazioni contenute nel provvedimento di ritiro del PPP.
Occorre evidenziare, al riguardo, che la comunicazione di avvio del procedimento di archiviazione adottata con decreto n. 334 del 4 agosto 2020, così¬ come l’atto finale di ritiro, ripercorrendo il procedimento di istruttoria della Proposta, evidenziano sia le criticità  tecniche della proposta alla data di sua approvazione sia le sopravvenute esigenze di interesse pubblico incompatibili con la prosecuzione dell’iter. Sotto il primo profilo rappresentano, in particolare:
– che i pareri acquisiti dall’ASST nel corso del procedimento di valutazione hanno rilevato gravi criticità  della Proposta, solo in parte superate dalle modifiche introdotte dal RTI proponente, con riferimento in particolare ai seguenti aspetti:
a) squilibrio dell’impianto contrattuale, determinato dalla previsione di un canone di disponibilità  fisso ed invariabile per l’intera durata della concessione e non soggetto a penali, tale da far ritenere non completamente trasferiti alcuni rischi all’operatore privato;
b) estrema eterogeneità  e flessibilità  del perimetro contrattuale, in considerazione della significativa durata della Proposta e della correlata necessità  di successive prescrizioni e rinegoziazioni contrattuali, con i conseguenti impatti sul PEF del servizio;
c) timing di attivazione della variazione, al ribasso, del canone di gestione efficientato, per il quale dovrebbe essere fissata una data certa, onde evitare che le conseguenze di eventuali ritardi nei lavori ricadano sull’amministrazione;
– che solo il parere di Paragon Business Advisor era favorevole all’operazione, peraltro con limitato riferimento alla sua potenziale convenienza economica, della quale perಠriconosceva le criticità ;
– che la proposta era altresì¬ viziata per l’omessa acquisizione del parere regionale e per la mancata comparazione tra soluzioni alternative ex art. 23, comma 5 del d.lgs. 50/2016 e, in particolare per mancata considerazione del “possibile scenario di realizzazione di nuove strutture ospedaliere in luogo dell’investimento in ristrutturazione e adeguamento delle attuali strutture, tenendo conto che la possibile scelta per il PPP determinerà  un vincolo contrattuale di 22 anni, senza possibilità  di perseguire altri programmi di sviluppo strutturale“.
Sotto il secondo profilo (Sopravvenute esigenze di interesse pubblico) gli atti dell’ASST evidenziano l’incompatibilità  della proposta di concessione di servizi contenuta nel contratto di Partenariato Pubblico Privato rispetto al fabbisogno manutentivo, come risultante dalla relazione di data 15 maggio 2020 trasmessa alla Regione.
All’esito dell’analisi del fabbisogno manutentivo del nosocomio, l’ASST ha infatti individuato quali interventi strutturali ed impiantistici pìù urgenti: “l’adeguamento antincendio del monoblocco e dei padiglioni, l’adeguamento sismico e interventi di contenimento energetico (rifacimento facciate, realizzazione cappotto di coibentazione termica, sostituzione serramenti e vetrate, ecc.), per un investimento stimato pari a complessivi euro 195.435.450,00, comprese spese tecniche, IVA, arredi e attrezzature, oneri accessori“. A fronte di tali esigenze lo strumento del PPP, concentrando gli investimenti verso obiettivi parziali di manutenzione attiverebbe “risorse private da investire nelle opere di adeguamento per un importo di euro 19.414.500,00 pari a circa il 10% del fabbisogno di investimenti sopra stimato. Inoltre, la realizzazione dell’intervento previsto con il PPP riguarderebbe una porzione assai limitata del presidio, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull’intero volume del presidio ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l’erogazione dei servizi sanitari offerti“. L’amministrazione ha concluso, quindi, che: “l’attuazione del contratto di partenariato crea di fatto un ostacolo all’adeguamento del nosocomio in quanto impegnerebbe i bilanci aziendali bloccando le risorse economiche e andando a ledere l’autonomia nelle macro politiche aziendali sulla gestione e sulla flessibilità  di sviluppo dei servizi ricompresi nella proposta di PPP. A fronte di un intervento limitato e non idoneo a contribuire a risolvere le individuate carenze generali della struttura, l’impegno economico dell’ASST sarebbe infatti ben rilevante e tale da ostacolare il finanziamento degli individuati urgenti interventi di adeguamento: si prevede infatti un totale di canone servizi di euro 168.766.666,00 e un canone di disponibilità  totale di euro 19.414.500,00, per un canone complessivo di euro 188.181.166,00, con una durata di 22 anni. Il vincolo di 22 anni è incompatibile con le molteplici variabili che già ora si profilano e che insorgeranno in un lasso di tempo così¬ ampio. In proposito, non è stata esclusa l’ipotesi di una nuova struttura ospedaliera sostitutiva.”
Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha contestato l’attualità  degli argomenti richiamati dall’amministrazione negli atti di ritiro, sostenendo che la proposta iniziale, alla luce delle richieste e delle osservazioni formulate dai consulenti dell’amministrazione, è stata successivamente modificata e che le dedotte criticità  sono state quindi superate.
Per quanto concerne l’interesse pubblico ha dedotto, invece, che le esigenze di intervento sommariamente descritte dall’ASST come inderogabili e sopravvenute costituiscono problematiche esistenti già da tempo ed espressamente prese in considerazione dalla Proposta di PPP, la cui attuazione non preclude la possibilità  di intraprendere soluzioni diverse, quali la realizzazione di un nuovo nosocomio.
La censura non merita accoglimento.
Come anticipato, il provvedimento di ritiro in autotutela e di archiviazione del PPP è un provvedimento “plurimotivato”, cioè fondato su diversi presupposti, ciascuno in grado di giustificarlo autonomamente, così¬ che la fondatezza anche di uno solo di essi può condurre alla reiezione della censura.
Occorre evidenziare, pertanto, che anche a prescindere dallo scrutinio delle singole criticità  tecniche allegate dall’amministrazione e la cui permanenza nella versione finale della Proposta di PPP è invece contestata dalla parte ricorrente, con puntuali argomenti che riprendono punto per punto i pareri e le corrispondenti previsioni della Proposta definitiva, l’atto di ritiro appare in sè giustificato in ragione della valutazione di non rispondenza della proposta medesima all’interesse pubblico, sulla base dell’analisi del fabbisogno effettuata dalla ASST, considerata la significativa durata del PPP ed il correlato obbligo contrattuale e prolungato vincolo per le risorse pubbliche, come ampiamente argomentato nel provvedimento impugnato.
Lo stesso ufficio tecnico dell’ASST Cremona, nel documento di analisi e valutazione dei fabbisogni manutentivi straordinari dell’Ospedale di Cremona e del progetto di PPP proposta dall’ATI (doc. 37), ha evidenziato “l’inadeguatezza dello schema contrattuale in parola rispetto all’entità  economica del bisogno manutentivo straordinario complessivamente rilevato, in quanto non c’è proporzione tra l’impegno offerto dal contratto di partenariato per la prestazione dei lavori che ne derivano, indicato in 19 milioni di euro, e la spesa necessaria per l’esecuzione degli investimenti edilizi al fine della totale messa a norma del nosocomio, stimati in circa 195 milioni di euro. La tipologia di intervento prospettata dal contratto offerto prevede infatti interventi puntuali che interessano solo piccole porzioni di fabbricato, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull’intero volume del Presidio Ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l’erogazione dei servizi sanitari offerti” e che “Gli obiettivi del PPP si rivelano inadeguati ed insufficienti rispetto al fabbisogno complessivo di riorganizzazione e ristrutturazione del presidio ospedaliero di Cremona, in quanto la proposta di partnership è limitata, quanto a risorse previste, parziale, relativamente ai target oggetto dei necessari interventi, e non coerente rispetto alla stringente esigenza di un’ampia e complessiva riorganizzazione e ristrutturazione del layout ospedaliero che tenga conto di tutte le priorità  di intervento“.
Si tratta di considerazioni che non appaiono inficiate da manifesta irragionevolezza o contraddittorietà  nè da travisamento dei fatti e che, pertanto, risultano immuni dai denunciati vizi di legittimità .
Va ricordato, infatti, che con riferimento alle valutazioni dell’interesse pubblico il sindacato giurisdizionale si arresta ad uno scrutinio di legittimità ab estrinseco dell’esercizio della discrezionalità  dell’amministrazione, non potendo estendersi al merito delle decisioni assunte.
La rispondenza del PPP all’interesse pubblico è materia quindi rimessa all’amministrazione, che è tenuta ad effettuare detta valutazione nel rispetto del principio di contraddittorio e a dar conto con congrua motivazione dell’istruttoria compiuta e delle ragioni delle sue scelte.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, del resto, “in materia di project financing, l’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia pìù opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis, Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418). Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità  dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente ed insindacabile nel merito.” (Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Costituendo il ritiro gravato in principalità  un atto plurimotivato, risulta quindi superfluo l’esame di fondatezza delle censure mosse avverso la valutazione di criticità  del PPP sotto il profilo tecnico contenuta nell’atto di ritiro e archiviazione; infatti in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità  di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l’illegittimità  e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi; pertanto il Collegio, “rilevata l’infondatezza delle censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sè, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità , ha la potestà  di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento.” (TAR Lazio, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10567; TAR Lazio, sez. II, 16 settembre 2020, n. 9588).
Il ricorso principale va pertanto respinto.
Occorre quindi procedere con lo scrutinio dei motivi aggiunti, con i quali Siram ha impugnato l’atto di adesione alla convenzione CONSIP e l’ordine diretto di acquisto, emessi dalla resistente ASST.
Come evidenziato dalle difese delle parti resistenti, avverso detti atti la ricorrente non ha invero allegato motivi specifici, limitandosi a richiamare le censure articolate nell’atto introduttivo del giudizio, facendo valere (ancorchè solo implicitamente) una sorta di invalidità  in via derivata degli atti da ultimo avversati da quella dei primi.
Invero il rapporto di presupposizione può rinvenirsi solo in relazione ad uno degli atti impugnati originariamente, ovvero la richiesta preliminare di preventivo ad Edison, come riconosciuto dalla stessa ricorrente (memoria ex 73 c.p.a. di data 9 novembre 2020), atteso che gli altri atti gravati con il ricorso introduttivo attengono al parallelo, ma autonomo, procedimento di rivalutazione dell’interesse pubblico a proseguire nel PPP. Infatti, ancorchè i due procedimenti fossero sostanzialmente collegati, perchè il perimetro del PPP comprendeva anche i servizi oggetto della convenzione CONSIP, essi si sono svolti in modo indipendente, tanto che il ritiro del PPP non è motivato dall’adesione alla convenzione CONSIP e quest’ultima, corrispondentemente, non è giustificata dall’abbandono del PPP, quanto piuttosto dalla necessità  di affidare il servizio calore, stante l’impossibilità  di prorogare ulteriormente la gestione precedente, condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della Convenzione Consip MIES 2 lotto 3 o della Convenzione ARIA facility management.
Peraltro con riferimento all’atto “presupposto” è stata già pronunciata la declaratoria di inammissibilità  del gravame, dalla quale non può quindi derivare quindi un’illegittimità  in via derivata degli atti da ultimo impugnati.
Nè i relativi motivi formulati nel ricorso introduttivo (motivi III e IV) sono autonomamente riferibili agli atti gravati con i motivi aggiunti.
La prima delle due censure, nell’assunto che l’adesione alla convenzione MIES2 pregiudicava l’esito e la corretta valutazione della proposta di PPP, assume infatti che l’ASST “avrebbe dovuto o previamente revocare (o annullare in autotutela) il Decreto n. 416 del 21.12.2018 (adempiendo al relativo obbligo di motivazione) o, nel provvedimento di adesione, adeguatamente motivare la decisione di superare (de facto) la Proposta“. Tale doglianza, sollevata rispetto alla richiesta preliminare di fornitura, non si attaglia all’atto di definitiva adesione alla convenzione Consip, atteso che la stessa è intervenuta proprio dopo la revoca del decreto 416/2018, come auspicato dalla ricorrente.
Parimenti il IV motivo di ricorso deduce la contraddittorietà  tra la richiesta preliminare di fornitura e le motivazioni articolate nel decreto 254/2019, che aveva sospeso l’efficacia del decreto 416/2018 allo scopo di valutarne la legittimità  e la rispondenza al pubblico interesse.
Si tratta, evidentemente, di doglianza anch’essa non riferibile agli atti avversati con i motivi aggiunti, atteso che l’adesione alla convenzione CONSIP è intervenuta dopo l’abbandono del PPP e che quindi non risulta inficiata da alcuna contraddizione rispetto alla posizione espressa dall’amministrazione sul project financing.
Sicchè i motivi aggiunti, privi di specifici motivi di censura, sono inammissibili per carenza dei requisiti di cui all’articolo 40, comma 1, lettera d) c.p.a..
Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente alla refusione alle parti resistenti delle spese di lite, che liquida in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore dell’ASST Cremona e in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore di Edison Facility Solutions S.p.a., oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere
Elena Garbari, Referendario, Estensore

Pubblicato il 21/11/2019

N. 00853/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00296/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 296 del 2019, proposto da
Ditta C. & P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rocco De Bonis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Tricarico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Ficazzola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Tricarico, Rione G. Marconi 5;
Comune di Stigliano, Centrale Unica di Committenza della Associazione Consortile Collina Materana non costituiti in giudizio;
nei confronti
Marseglia Geom. Antonio, titolare dell’omonima Ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacinto Lombardi e Maria Grazia Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione n. 67, adottata in data 6 maggio 2019 dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Stigliano e responsabile dell’ufficio tecnico della centrale unica di committenza dell’associazione consortile della Collina Materana, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei “lavori di recupero di n.10 alloggi da destinare ad edilizia residenziale pubblica nell’area di Borgo Saraceno nel Comune di Tricarico” in favore della ditta Marseglia Geom. Antonio;
– di tutti i verbali di gara, atti, determinazioni (e relative comunicazioni) attinenti alla suddetta procedura di gara, nella parte in cui hanno disposto o consentito l’ammissione alla gara della ditta Marseglia nonchè la valutazione e l’ammissione dell’offerta tecnica e di quella economica; della determina n. 29 dell’1 marzo 2019, di contenuto non conosciuto ma citata nel provvedimento di aggiudicazione; della proposta di aggiudicazione inoltrata dal r.u.p.;
– di tutti gli atti relativi alla fase di verifica dei requisiti in capo alla ditta prima classificata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Tricarico e di Antonio Marseglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Rocco De Bonis, Antonella Ficazzola e Giacinto Lombardi anche per dichiarata delega dell’avv. Romano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 6/6/2019, la Ditta C. & P. S.r.l. ha impugnato il provvedimento 6/5/2019, n. 67, con cui la Centrale unica di committenza dell’associazione consortile della Collina Materana ha disposto, in favore della ditta Marseglia Geom. Antonio, l’aggiudicazione della gara per l’affidamento, mediante il metodo dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, dei “lavori di recupero di n.10 alloggi da destinare ad edilizia residenziale pubblica nell’area di Borgo Saraceno nel Comune di Tricarico”.
1.1. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 e 59 del D.lgs. 50/2016 e degli artt. da 33 a 43 del D.P.R. 207/2010; nonchè della lex specialis di gara, ed in particolare degli artt. 9 e 14 del disciplinare di gara e delle restanti parti nelle quali sono stabilite le modalità  di presentazione delle offerte tecniche e di verifica della loro completezza. Manifesta illogicità  ed irragionevolezza nella valutazione dell’offerta tecnica in carenza di un elemento essenziale. Difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità  nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti“.
La ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa avendo presentato un’offerta tecnica non corredata, secondo quanto richiesto dall’art. 9 del Disciplinare di gara, dai calcoli esecutivi di verifica statica connessi alle migliorie apportate al progetto esecutivo della stazione appaltante.
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016; nonchè della lex specialis di gara, ed in particolare dell’art. 10 del disciplinare di gara e delle restanti parti nelle quali erano stabilite le modalità  di presentazione delle offerte economiche. Manifesta illogicità  ed irragionevolezza nella valutazione dell’offerta tecnica in carenza di un elemento essenziale. Difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità  nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti“.
La ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa avendo presentato un’offerta economica non firmata digitalmente, secondo quanto richiesto dall’art. 10 del Disciplinare di gara, nonchè priva dell’indicazione dell’importo offerto.
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D.lgs. 50/2016 e della lex specialis di gara nella parte in cui prevede l’onere di verifica del possesso dei requisiti e delle dichiarazioni rese in sede di gara. Difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità  nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti“.
La ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa avendo omesso di dichiarare una pregressa vicenda professionale risultante dal casellario ANAC (esclusione da una gara di appalto dovuta alla mancata dichiarazione di una situazione di controllo con altra impresa partecipante alla medesima gara).
2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Tricarico e il Geom. Marseglia, chiedendo entrambi il rigetto del ricorso.
3. Alla camera di consiglio del 4/7/2019, con ordinanza n. 105/2019, è stata disposta una verificazione, con incarico conferito al dirigente dell’Ufficio difesa del suolo della Regione Basilicata, al fine di rispondere ai seguenti quesiti:
– accertare se le proposte migliorative contenute nell’offerta tecnica della Ditta Marseglia Geom. Antonio, relative agli elementi tecnici A. l – A.2. – A.3 – A.4, esigessero nuovi e diversi calcoli esecutivi delle strutture in progetto rispetto a quelli giù  predisposti dalla stazione appaltante;
– accertare, mediante accesso alla piattaforma informatica della stazione appaltante, se la Ditta Marseglia Geom. Antonio ha presentato ritualmente l’offerta economica e se detta offerta è stata sottoscritta digitalmente.
3.1. In data 30/9/2019 il verificatore ha depositato la propria relazione.
4. All’udienza pubblica del 23/10/2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
6. Coglie nel segno il primo motivo di ricorso.
6.1. Va preliminarmente ricostruito il quadro regolatorio della lex specialis rilevante ai fini di causa:
– l’art. 11 del Disciplinare di gara prevede l’aggiudicazione dell’appalto in base al criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, da individuare sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo, ai sensi dell’art. 95, co. 3, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016 (offerta tecnica 80 punti e offerta economica 20 punti);
– con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica, la medesima prescrizione di gara stabilisce quattro criteri di natura qualitativa (rubricati A.1., A.2., A.3. e A.4.), caratterizzati dall’ammissibilità  di “lavori aggiuntivi” e di “proposte migliorative” rispetto al progetto posto a base di gara;
– l’art. 9 del Disciplinare di gara, prevede che la “busta tecnica” di ciascun offerente debba contenere, a pena di esclusione, il progetto tecnico, una relazione descrittiva indicante le proposte migliorative nonchè, per quanto d’interesse, “le relazioni di calcoli esecutivi delle strutture e quant’altro occorrente per il deposito all’Ufficio difesa del suolo“, ai fini delle verifiche di compatibilità  con la normativa antisismica degli interventi progettati.
6.2. Ciù² posto, parte ricorrente lamenta l’omessa produzione, da parte della Ditta aggiudicataria, delle richiamate relazioni di calcoli esecutivi delle strutture in raccordo con le proposte migliorative da essa formulate.
Tale carenza – ad effetto escludente, secondo quanto previsto dalla richiamata prescrizione di lex specialis – avrebbe connotazione sostanziale in quanto, venendo in rilievo lavori di recupero di edifici, con interventi di consolidamento delle strutture murarie e degli orizzontamenti lignei, la preventiva verifica sismica ante operam è dovuta non soltanto dalla stazione appaltante, in relazione agli interventi previsti dal progetto a base di gara, ma anche dagli offerenti in relazione agli interventi oggetto delle proposte migliorative rispetto a detto progetto, questi ultimi evidentemente non contemplati dai calcoli della stazione appaltante.
6.3. La verificazione ha confermato la fondatezza dell’assunto ricorsuale.
In particolare, il verificatore, dopo aver individuato ed esaminato gli interventi migliorativi di carattere strutturale proposti dalla Ditta Marseglia, ha ritenuto che, in relazione ad almeno tre di essi, vi fosse la necessità  di nuovi e diversi calcoli esecutivi delle strutture rispetto a quelli giù  predisposti dalla stazione appaltante, secondo quanto prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 9 del Disciplinare di gara.
Per migliore intelligenza della questione, si riportano gli stralci salienti della relazione peritale.
6.3.1. Con riferimento alla proposta migliorativa relativa al “consolidamento e rinforzo di maschi murari mediante reticolato diffuso di diatoni in fibra di acciaio galvanizzato“, la verificazione:
– ha accertato che “l’effetto dell’intervento proposto dalla ditta Marseglia è il confinamento dato dal placcaggio della muratura che permette di ottenere un miglioramento strutturale omogeneo e diffuso, con miglioramento della resistenza e della duttilità  e con un incremento di rigidezza della struttura modesto, mentre l’intervento previsto dal progetto, per la presenza dell’intonaco armato, modifica sensibilmente sia le caratteristiche di resistenza del paramento murario che la rigidezza dello stesso oltre ad avere un incremento delle masse in gioco“;
– ha, quindi, valutato “che il sistema proposto dalla ditta Marseglia geom. Antonio richiedeva una nuova analisi strutturale e verifica dei paramenti murari in progetto rispetto a quelli giù  predisposti dalla stazione appaltante“.
6.3.2. Con riferimento alla proposta migliorativa relativa al “rinforzo e consolidamento di volte mediante placcaggio intradossale con fasce in fibra di acciaio galvanizzato hardwire ad altissima resistenza“, la verificazione:
– ha premesso che “Il sistema proposto dalla Ditta Marseglia non appare chiaro quale intervento progettuale sulle volte intenda sostituire/integrare. Mentre nella relazione descrittiva si intende sostituire un intervento consistente nell’uso di tradizionali tecnologie che prevedono l’impiego dei sistemi FRP costituiti da fibre di carbonio in matrici di resina epossidica (intervento previsto in progetto all’estradosso delle volte), nella tabella riassuntiva degli interventi migliorativi proposti si intende sostituire l’intervento di “Rabboccatura e stilatura dei giunti con malta a base di tufina e calce“;
– ha accertato che “Nel primo caso il progetto esecutivo posto a base di gara prevede il rinforzo di volte con sistema FRP all’estradosso delle volte“, valutando che “La sostituzione di tale intervento di progetto con la soluzione proposta dall’impresa, con elementi aventi proprietà  differenti posti all’intradosso della volta, modifica sia lo schema statico di rinforzo delle volte che le proprietà  meccaniche degli elementi di rinforzo richiedendo un nuovo calcolo giustificativo dell’intervento proposto“. Nel secondo caso, di sostituzione dell’intervento di “Rabboccatura e stilatura dei giunti con malta a base di tufina e calce“, “l’intervento di rinforzo e consolidamento di volte mediante placcaggio intradossale con fasce in fibra di acciaio proposto dalla ditta Marseglia va a rinforzare la volta modificandone il comportamento statico”, richiedendo, dunque, un apposito calcolo dell’intervento non riportato nelle relazioni dell’offerta tecnica.
6.3.3. Con riferimento alla proposta migliorativa relativa al “consolidamento statico antisismico di solaio esistenti mediante connettori“, la verificazione ha accertato che:
– “In sostituzione dell’intervento previsto in progetto consistente nel rifacimento dei solai esistenti la ditta Marseglia propone come miglioria il recupero dei solai esistenti utilizzando calcestruzzi strutturali leggeri strutturali connessi alla struttura esistenti con connettori tipo “Centro Storico” della Leica a formare una sezione “sezione composta” o “sezione mista“;
– “Mentre l’intervento proposto in progetto è un intervento di sostituzione completa delle strutture esistenti con nuove strutture, le cui calcolazioni sono riportate le relazioni di calcolo, la proposta migliorativa non riporta i nuovi calcoli giustificativi dell’intervento locale di consolidamento dei solai esistenti“;
– “Le relazioni tecniche descrittive della proposta tecnica della ditta Marseglia avrebbero dovuto contenere pertanto la valutazione della sicurezza con i nuovi calcoli giustificativi dell’intervento proposto previsti dal Cap. 8 delle norme tecniche delle costruzioni (DM 14/01/2008)“.
6.4. Il Collegio non ha ragione di discostarsi dagli esiti della verificazione, che conducono univocamente all’accoglimento del motivo di ricorso, considerato che non emergono prima facie anomalie sotto il profilo della correttezza della metodologia e dei criteri specialistici osservati dall’ausiliario nell’adempimento dell’incombente. Neppure rilevano le obiezioni avanzate al riguardo dell’Amministrazione e della controinteressata, stante la puntualità  e la condivisibilità  delle controdeduzioni formulate, in parte qua, dal verificatore e versate in atti.
7. Il secondo motivo di ricorso non è fondato.
Il Collegio, anche sul punto, aderisce agli esiti della verificazione svoltasi mediante accesso diretto alla piattaforma informatica di e-procurement della CUC, attraverso la quale le offerte economiche sono state acquisite alla procedura di gara, nonchè consultazione dei tecnici della Publisys, società  che gestisce tale sistema informatico.
Anzitutto, è stato accertato che l’offerta economica della Ditta Marseglia Geom. Antonio risulta sottoscritta digitalmente in data 26/02/2019.
Inoltre, la verificazione ha riscontrato che l’importo offerto dall’aggiudicataria, pur inserito correttamente su detta piattaforma dalla Ditta controinteressata, non è stato riportato nel modello di offerta economica generato automaticamente dal sistema, nel quale sono confluiti soltanto i dati relativi ai costi della sicurezza aziendale e della manodopera.
Ancor più¹ chiaramente, nel verbale di inizio delle operazioni di verificazione del 29/07/2019, sono riportate le significative dichiarazioni rese, a schiarimento di quanto accaduto, dai tecnici della Publisys, secondo i quali “La piattaforma telematica non consente in nessun modo di inviare l’offerta telematica se non inserendo l’importo offerto e gli ulteriori dati e documenti richiesti come obbligatori e firmati digitalmente tramite l’apposita sezione in fase di presentazione dell’offerta. Il sistema informativo produce in automatico il modello dell’offerta economica che andrà  firmato digitalmente dall’operatore economico e andrà  caricato nella piattaforma nell’apposita sezione. Il documento prodotto in automatico dalla piattaforma non può nè essere modificato nè essere sostituito dall’operatore economico poichè identificato in modo univoco dal sistema. L’offerta che viene acquisita dal sistema non può essere in alcun modo alterata da qualunque utente sia esso applicativo che di sistema. L’importo imputato in fase di presentazione dell’offerta è quello che risulta immesso dall’operatore economico sulla piattaforma, visibile nelle schermate del sistema“.
Alla luce di tali perspicue e attendibili precisazioni, deve dunque ritenersi che – in ossequio al principio di favor partecipationis – la manifestazione dell’offerta economica della Ditta Marseglia è completa dal punto di vista sostanziale, dal momento che la stazione appaltante ha comunque potuto avere piena contezza del dato relativo all’importo offerto (in quanto inserito sulla piattaforma e-procurement), malgrado lo stesso non sia stato successivamente riportato, evidentemente per un disguido tecnico, nel documento generato automaticamente. Ciù² è comprovato, in modo plastico, dalla circostanza per cui la stazione appaltante ha potuto pianamente valutare l’offerta economica della Ditta controinteressata, senza violare la segretezza delle offerte (aspetto invero non contestato) e senza neppure ricorrere ad alcuna iniziativa di soccorso istruttorio.
D’altra parte, la carenza censurata – che, per le ragioni anzidette, assume rilevanza solo formale – comunque imputabile ad un’anomalia del sistema di presentazione delle offerte economiche e, pertanto, non può essere addebitata alla Ditta controinteressata, vieppiù¹ se si considera che il documento di offerta, generato automaticamente, non era in alcun modo modificabile dai partecipanti alla gara.
8. Il terzo motivo di ricorso è fondato.
E’ incontestato che la Ditta controinteressata non ha dichiarato un precedente sfavorevole, risultante dal casellario ANAC, consistente nella pregressa esclusione da una precedente gara di appalto dovuta alla mancata dichiarazione di una situazione di controllo con altra impresa partecipante alla medesima procedura.
L’omissione è rilevante in senso escludente, secondo quanto disposto dall’art. 80, co. 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016.
Al riguardo, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio aderisce, secondo cui:
– sussiste l’obbligo dell’onnicomprensività  della dichiarazione, per cui l’operatore economico è tenuto a dichiarare tutte le situazioni potenzialmente rilevanti per consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza riguardo all’affidabilità  e all’integrità  dell’operatore stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25/7/2018, n. 4532; sez. V, 11/6/2018, n. 3592; sez. V, 19/11/2018, n. 6530), vieppiù¹ se si ha riguardo alle informazioni risultanti dal casellario dell’ANAC (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2018, n. 6576);
– il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei fatti accertati ai fini dell’esclusione è rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 20/12/2018, n. 7173);
– all’operatore economico, dunque, non pertiene alcun filtro valutativo riguardo ai fatti da dichiarare e l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni, reputate irrilevanti, integra un "grave errore professionale endoprocedurale" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28/3/2018, n. 1935; sez. V, 3/9/2018, n. 5142).
In applicazione di tali coordinate, deve dunque ritenersi che la ditta controinteressata avesse l’obbligo di dichiarare la precedente esclusione risultante dal casellario ANAC. La riscontrata omissione, costituendo un grave illecito endoprocedurale nei sensi sopra indicati, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione dalla gara.
Nè possono rilevare, in senso contrario a tale conclusione, il carattere risalente dell’iscrizione e l’intervenuta sentenza di assoluzione (pronunciata dal Tribunale di Foggia – sezione distaccata di Cerignola, 31/12/2009, n. 378) per l’ipotizzato reato di turbativa d’asta, collegato ai fatti all’origine dell’esclusione, in quanto circostanze che, per quanto esposto, non posseggono alcuna idoneità  a derogare all’obbligo di clare loqui, normativamente imposto a salvaguardia della pienezza delle attribuzioni della stazione appaltante, in specie vulnerate dall’omissione di cui si è resa responsabile la ditta controinteressata.
9. Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato.
10. Con nota depositata in data 8/10/2019, il verificatore ha chiesto la liquidazione del proprio compenso (comprensivo delle spese sostenute), determinandolo nell’importo di euro 2.174,24 (al lordo dell’anticipazione di euro 1.000,00 giù  corrisposta da parte ricorrente).
10.1. Il Collegio ritiene corretta la stima del compenso peritale, con l’unica precisazione che essendo applicati gli onorari a tabellari non sono dovuti quelli a vacazioni. Pertanto, fermo restando l’importo calcolato per il rimborso delle spese (euro 41,04), il quantum dovuto per gli onorari viene rideterminato in euro 1.940,84. Il compenso complessivo spettante al verificatore è stimato, dunque, in euro 1.981,88 (al lordo dell’anticipazione).
11. Le spese di lite, ivi comprese quelle relative alla verificazione, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
Le stesse sono poste ad esclusivo carico del Comune resistente, con compensazione nei rapporti con la Ditta controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna il Comune di Tricarico:
– al pagamento delle spese di lite in favore della società  ricorrente, quantificandole forfetariamente nella somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato;
– al pagamento del compenso spettante al verificatore pari ad euro 1.981,88 (millenovecentottantuno/ottantotto), di cui euro 981,88 direttamente al verificatore ed euro 1.000,00 alla società  ricorrente, a titolo di rimborso dell’anticipazione.
Spese compensate nei rapporti con la società  controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.