1.- Edilizia ed Urbanistica – convenzione di lottizzazione – accordi di programma ex art. 11 L. 241/1990 – vi rientra.
2.- Giurisdizione – Giurisdizione del G.A. – convenzioni di lottizzazione – vi rientrano.
3.- Risarcimento del danno – mancato godimento di un bene immobile – danno in re ipsa- va negato.

1. La convenzione di lottizzazione rientra fra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed ha natura di accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo. 
2. Appartengono -ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104- alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie afferenti la convenzione di lottizzazione ivi incluse la domanda di risoluzione della stessa per inadempimento nonchè di condanna al risarcimento del danno.
E invero, la convezione urbanistica sostituisce l’attività  provvedimentale dell’Amministrazione e ne indirizza gli svolgimenti successivi. Il quadro dei rapporti tra l’Amministrazione e i soggetti che partecipano all’accordo conserva rilievo pubblicistico anche nella fase esecutiva, in quanto il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico deve procedere parallelamente alla consumazione dei diritti edificatori privati.
Consegue a tanto che i rapporti fra tutte le parti del programma negoziale nella fase esecutiva, anche quando dovessero riguardare la regolazione di pendenze economiche e più¹ in generale patologiche del rapporto, devono essere osservati in relazione all’obiettivo della completa realizzazione delle opere di interesse pubblico. Tale obiettivo conferisce alla convenzione un carattere di unitarietà , rendendo indistricabili – ai fini della giurisdizione – le sottese posizioni soggettive. Di conseguenza, ogni controversia che abbia come oggetto la misura delle reciproche obbligazioni in vista o in conseguenza della realizzazione di tali opere impone un accertamento sul contenuto complessivo della convenzione urbanistica. Per questa via, il giudice naturale non può che essere quello amministrativo.
3. Il danno derivante dal mancato godimento di un bene immobile non può ritenersi in re ipsa, ma deve essere allegato e dimostrato dal soggetto leso.
Oggetto di risarcimento, infatti, è solamente il danno inteso come “conseguenza” della lesione di una situazione giuridica protetta, non la lesione in sì©. Le conseguenze risarcibili, quindi, devono essere oggetto di allegazione e di prova secondo le regole ordinarie: ritenerle sempre sussistenti, in una misura predeterminata, in ragione di una certa lesione, addirittura senza bisogno di alcuna specificazione da parte del danneggiato, da un lato, lede il diritto di difesa dell’autore della violazione e, dall’altro lato, altera ingiustificatamente la regola generale di ripartizione degli oneri allegatori e probatori, gravando della prova liberatoria il supposto danneggiante.
Addossare, dunque, automaticamente un obbligo risarcitorio all’inadempiente si tradurrebbe in una pena privata: sennonchè, un risarcimento con finalità  sanzionatoria, tuttavia, è possibile solo se espressamente previsto dalla legge.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3221 del 2019, proposto dalla s.p.a. S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Biscotto, Leonardo Gnisci, Maurizio Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
La Parrocchia dei Santi Biagio e Savino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;  Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Zetti, Rossana Martinelli e Sara Mosconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonino Galletti in Roma, piazzale Don G. Minzoni, n. 9;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria n. 568/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Parrocchia dei Santi Biagio e Savino e del Comune di Perugia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti gli avvocati Leonardo Gnisci, Maurizio Marino e Luca Zetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l’Umbria (R.G. 235/2011), la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino evocava in giudizio il comune di Perugia e la s.p.a. S. per chiedere
-in via principale:
-a) l’accertamento e declaratoria del proprio diritto all’adempimento da parte della S. s.p.a. e del Comune di Perugia della convenzione stipulata in data 3 dicembre 2003; b) la loro condanna all’adempimento della convenzione del 3 dicembre 2003 e, in particolare, a progettare e a realizzare il centro sociale parrocchiale, secondo quanto indicato nel Programma Urbano approvato dal Comune di Perugia, a procedere all’accatastamento dell’immobile ed a cedere gratuitamente in suo favore, ciascuno per i propri diritti, la proprietà  del detto immobile;
-in subordine,
c) la declaratoria della risoluzione per inadempimento della convenzione;
in ogni caso:
d) l’accertamento del proprio diritto al risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale quantificati in €. 96.480,00, oltre a quelli relativi al mancato godimento dell’immobile sino alla pronuncia di risoluzione della convenzione, con condanna delle controparti al relativo pagamento.
La ricorrente lamentava la mancata attuazione della convenzione sottoscritta il 3 dicembre 2003 (registrata e trascritta), per l’attuazione del programma urbano del complesso (cd. PUC) di via Birago ed implicante la realizzazione e gestione di un parcheggio pluriplano e di un centro sociale parrocchiale.
In forza della predetta convenzione, la società  S. si obbligava alla progettazione ed alla edificazione del posteggio anzidetto sovrastato da un locale destinato ad attività  parrocchiali, quest’ultimo da cedere poi gratuitamente all’ente ecclesiastico; la Parrocchia si impegnava a trasferire, come in effetti trasferiva, la proprietà  della particella interessata dalla costruzione in parola al Comune di Perugia che, a sua volta, concedeva l’area di sedime alla società  S. in diritto di superficie.
Il centro sociale sarebbe stato ceduto, una volta realizzato, alla Parrocchia.
Poichè le opere in questione non venivano realizzate dalla società  S., l’Ente ecclesiastico adiva il tar per l’Umbria per sentirsi accogliere le domande meglio sopra sintetizzate.
Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Perugia, che respingeva ogni addebito in punto di responsabilità , imputava l’inadempimento unicamente alla società  S., contestava infine la fondatezza della pretesa economica sul presupposto che la ricorrente non avrebbe “dimostrato il preteso danno sia nell’an che nel quantum, trattandosi di un’opera destinata a soddisfare interessi collettivi e, quindi, insuscettibile di sfruttamento economico”; l’unico eventuale danno risarcibile sarebbe potuto consistere nell’esborso per procurarsi aliunde la disponibilità  di un centro parrocchiale, circostanza che la Parrocchia non avrebbe nè allegato, nè provato”.
Non si costituiva nel giudizio di primo grado la società  S..
Il TAR per l’Umbria, con l’impugnata sentenza:
– accoglieva la domanda di risoluzione della convenzione;
– respingeva le domande svolte nei confronti del comune di Perugia;
– condannava la società  S. al pagamento in favore della ricorrente (Parrocchia) della somma di €. 95.040,00;
– dichiarava inammissibili, per difetto di interesse, le domande principali inerenti l’accertamento del diritto all’adempimento della convenzione, relativamente alla realizzazione del centro parrocchiale;
– respingeva le domande proposte contro il Comune di Perugia perchè “dagli atti di causa emerge l’adempimento dell’obbligo fondamentale posto a carico dell’Amministrazione di trasferire alla S. l’area acquisita dalla Parrocchia con costituzione del diritto di superfice a favore di quest’ultima, mentre l’obbligo di cui si lamenta l’inosservanza (vale a dire la costruzione del centro parrocchiale) era accollato unicamente alla S.”;
– accertava l’inadempimento dell’obbligo da parte della S. di costruzione del centro sociale e, per l’effetto, in accoglimento della domanda di risoluzione, ne faceva sostanzialmente derivare l’inefficace sia della cessione gratuita dell’area dalla Parrocchia al Comune, sia della costituzione del diritto di superficie dal comune alla S., con conseguente retrocessione del bene nella piena proprietà  della Parrocchia, libera dal vincolo urbanistico recato dalla convenzione.
Contro la sentenza del Tar per l’Umbria propone appello la società  S., impugnandone le statuizioni in punto (soltanto) di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di costruzione del centro sociale e di condanna al risarcimento del danno.
Questi i vizi-motivi:
1. Difetto di giurisdizione e violazione dell’art. 103 Cost e 7 c.p.a..
1.1. Le controversie tra privati aventi ad oggetto un diritto soggettivo patrimoniale siano sottratte alla giurisdizione amministrativa. Il TAR per l’Umbria, avendo escluso responsabilità  del Comune, avrebbe conseguentemente dovuto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione relativamente alle domande proposte dalla Parrocchia nei confronti della S. SpA. Il difetto di giurisdizione si sarebbe dovuto necessariamente, in ogni caso, dichiarare con riferimento alla domanda risarcitoria svolta nei confronti della S..
2. Violazione ed errata applicazione degli artt. 2, 3, 10 e 17 della Convenzione stipulata tra le parti il 3.12.03. Omessa ed errata motivazione in ordine all’interpretazione delle clausole convenzionali. Travisamento
2.1. La statuizione di ritenere non fondate le domande proposte contro il Comune di Perugia, perchè dagli atti di causa sarebbe emerso che questi aveva adempiuto all’obbligo fondamentale posto a suo carico di trasferire alla S. l’area acquisita dalla Parrocchia con costituzione del diritto di superfice a favore della società , sarebbe errata in ragione delle clausole contenute nella convenzione e dei conseguenti obblighi assunti dalle parti.
E invero, la realizzazione del centro sociale da cedersi alla Parrocchia non costituiva parte a se stante del progetto, bensì faceva parte di un’opera unitaria, dal momento che il centro sociale doveva essere edificato in sopraelevazione all’erigendo parcheggio pluripiano. Trattandosi di un’opera strutturalmente unitaria, la sua edificazione, ivi compreso il centro parrocchiale, dipendeva necessariamente dal corretto adempimento di tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia (l’appellante richiama l’art. 10 della convenzione), che la sentenza avrebbe completamente omesso di esaminare, “la cui mancata osservanza ha contribuito in modo determinante all’abbandono del progetto costruttivo da parte di S. e, quindi, anche all’omessa edificazione del centro parrocchiale”.
Il Comune non solo aveva “l’obbligo di vigilare sulla corretta esecuzione dei lavori oggetto della convenzione e sul rispetto dei termini dalla stessa previsti, ma aveva il potere, una volta riscontrato il mancato rispetto di quei termini, sia di applicare la penale convenzionale, sia di procedere alla revoca del diritto di superficie, all’incameramento della fideiussione e all’utilizzo della stessa per procedere alla realizzazione delle opere non eseguite. Dal che consegue che, se tali obblighi fossero stati rispettati dal Comune, nessun danno si sarebbe verificato per la Parrocchia, dal momento che l’Ente ben avrebbe potuto revocare la concessione, individuando un’altra ditta cui affidare la realizzazione dell’opera”.
3. Violazione dei principi generali in materia di risarcimento dei danni. Violazione degli artt. 1223 e 1226, cod. civ. Difetto di motivazione.
3.1. Il Tar avrebbe errato nell’imputare la responsabilità  dell’inadempimento alla sola S., mentre la causa della mancata realizzazione dell’opera era di certo imputabile al comportamento omissivo del Comune rispetto agli obblighi scaturenti dalla convenzione. Al riguardo, la mancata revoca del diritto di superfice avrebbe determinato una corresponsabilità  nella determinazione del danno.
3.2. La statuizione sarebbe, altresì, errata in quanto l’appellata non avrebbe dimostrato l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile in termini di utilità  economica non conseguita.
Poichè alcuna prova è stata data al riguardo, neppure sarebbe configurabile un eventuale “utile” economicamente valutabile atteso che la natura stessa dell’immobile di cui si discute (centro sociale parrocchiale) esclude di per sì© la configurazione di un’utilità  economica.
3.3. Le statuizioni della sentenza impugnata sarebbero errate anche con riferimento all’an che al quantum dei presunti danni allegati dalla Parrocchia.
Per quanto concerne l’an, il TAR Umbria non ha tenuto conto del fatto che nessuna prova è stata data dalla Parrocchia dell’aver dovuto sostenere esborsi per avere la disponibilità  di un immobile analogo a quello che doveva essere realizzato.
Con riferimento alla quantificazione del danno, il Tar non avrebbe considerato che:
– il termine per l’inizio dei lavori, stabilito all’8 dicembre 2003, era del tutto aleatorio;
– l’inizio dei lavori non sarebbe mai potuto avvenire prima del 17 aprile 2004 e l’ultimazione, ivi compresi i lavori a carico della Parrocchia, prima del 17 gennaio 2006¸
– il permesso di costruire veniva rilasciato dal Comune in data 26 aprile 2006, sicchè i lavori non avrebbero potuto essere ultimati prima del 10 gennaio 2008;
la fase di progettazione ha richiesto un periodo di tempo particolarmente significativo ed ha coinvolto tanto i tecnici della S. che quelli nominati dalla Parrocchia, sicchè questo periodo non può essere di certo computato ai fini risarcitori;
trattandosi di un immobile da consegnare privo di impianti, di finiture esterne e di arredi, quindi sostanzialmente al grezzo, il calcolo effettuato nella perizia depositato dalla Parrocchia ed utilizzato dal TAR ai fini della quantificazione del danno sarebbe errato dal momento che si è fatto riferimento al valore medio locativo di un immobile, il che presuppone la sua totale ultimazione e immediata utilizzabilita’.
Si sono costituiti in appello il Comune di Perugia e la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino.
Il Comune ha contestato le ragioni dell’appello nella parte in cui la società  S. intende spostare su di esso la responsabilità  dell’inadempimento e ha concordato, invece, con l’appellante sulla insussistenza del danno accertato e liquidato dal giudice di primo grado, non avendo la Parrocchia provato il pregiudizio realmente e in concreto subito.
La Parrocchia reputa, dal suo canto, corretta la statuizione nella parte accertativa dell’inadempimento, ma la contesta nella parte in cui ha liquidato il danno nella misura di euro 95.040,00 e deposita, a tal fine, ricorso incidentale a mezzo del quale chiede la riforma della sentenza nella parte relativa all’ammontare del risarcimento dovuto che reputa, sulla base degli stessi criteri seguiti dal Tribunale, dover essere pari a complessivi € 227.520,00, oltre agli interessi legali dalla scadenza delle singole mensilità  sino al saldo.
Le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica con le quali insistono nelle proprie, rispettive tesi difensive.
All’udienza del 21 novembre 2019, l’appello è stato trattenuto per la decisione.
Preliminarmente deve essere affermata la giurisdizione di questo giudice a decidere sulla controversia.
La convenzione di lottizzazione rientra fra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed ha natura di accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo. Segnatamente, rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che ne riguardano la formazione, la conclusione e l’esecuzione ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104; ivi incluse, pertanto, la domanda di risoluzione della stessa per inadempimento nonchè di condanna al risarcimento del danno (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV 28 novembre 2012, n. 6033).
Parte appellante sostiene che difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo per la natura strettamente privatistica del rapporto intercorrente tra la società  S. (appellante) e la Parrocchia originaria ricorrente. Poichè il Tar Umbria ha escluso la responsabilità  da inadempimento della convezione in capo al Comune di Perugia, ne conseguirebbe che le domanda di risoluzione e (a fortiori) di risarcimento rivolte verso la società  S. (soggetto privato e non pubblica autorità ) sarebbero devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti soggettivi patrimoniali.
La deduzione risulta infondata.
La convenzione stipulata tra la Parrocchia, la società  S. e il Comune di Perugia ha natura trilaterale e accede, come sopra chiarito, a un accordo di programma unico e inscindibile per contenuto e finalità .
La tesi prospettata dall’appellante tende a frazionare tale rapporto, svincolando le relative obbligazioni, pur derivanti dal medesimo strumento convenzionale, da quella matrice unitaria che lo avvince in ragione dell’immanente confgurazione pubblicistica che sottende all’accordo sostitutivo del contenuto del provvedimento autoritativo, disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990.
Rilevano anche i principi affermati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, sull’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E invero, la convezione urbanistica sostituisce l’attività  provvedimentale dell’Amministrazione e ne indirizza gli svolgimenti successivi. Il quadro dei rapporti tra l’Amministrazione e i soggetti che partecipano all’accordo conserva rilievo pubblicistico anche nella fase esecutiva, in quanto il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico deve procedere parallelamente alla consumazione dei diritti edificatori privati.
Consegue a tanto che i rapporti fra tutte le parti del programma negoziale nella fase esecutiva, anche quando dovessero riguardare la regolazione di pendenze economiche e più¹ in generale patologiche del rapporto, devono essere osservati in relazione all’obiettivo della completa realizzazione delle opere di interesse pubblico. Tale obiettivo conferisce alla convenzione un carattere di unitarietà , rendendo indistricabili – ai fini della giurisdizione – le sottese posizioni soggettive.
Di conseguenza, ogni controversia che abbia come oggetto la misura delle reciproche obbligazioni in vista o in conseguenza della realizzazione di tali opere impone un accertamento sul contenuto complessivo della convenzione urbanistica. Per questa via, il giudice naturale non può che essere quello amministrativo.
Inconferenti s’appalesano i riferimenti operati dall’appellante nelle sue memorie alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2017, in cui l’oggetto del giudizio non era rappresentato da una convenzione urbanistica e comunque ha riguardato un giudizio d’ottemperanza.
Deve affermarsi nella controversia de qua la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere delle domande (di risoluzione – di accertamento del diritto al risarcimento del danno) azionate dalla ricorrente originaria, connesse all’adempimento di obblighi collegati a una convenzione strettamente inerente all’esercizio delle funzioni autoritative.
Acclarata la giurisdizione del giudice amministrativo, la questione sottoposta con l’atto d’appello è stata calibrata dalla società  appellante sulle (sole) decisioni del giudice di primo grado, ritenute errate, di ritenerla responsabile dell’inadempimento all’obbligo di costruzione del centro sociale e di condannarla al risarcimento del danno.
La società  S. respinge l’addebito e ritiene che l’inadempimento sia imputabile in via esclusiva o concorrente al Comune di Perugia.
In ogni caso, sarebbe errata la sentenza in punto di accertamento del danno (asseritamente non provato) e di sua quantificazione.
L’appellante incidentale (l’Ente ecclesiastico) non contesta la sentenza nella parte in cui ha statuito sulla sola responsabilità  della società  S., ma impugna comunque la statuizione in via incidentale per conseguire l’accertamento del maggior danno subito.
L’appello è infondato.
Il Collegio osserva che è pacifico in atti che il centro sociale non sia stato realizzato e che, pertanto, il relativo bene non sia potuto transitare, in esecuzione degli accordi sottoscritti tra le parti della convenzione, nella proprietà  della Parrocchia per impossibilità  dell’oggetto.
Tale circostanza conclama all’evidenza il fatto storico rappresentato dalla mancata esecuzione dell’opera.
Sennonchè, parte appellante – a sostegno dell’asserita erroneità  della statuizione impugnata – afferma che la realizzazione del centro sociale da cedersi alla Parrocchia non costituiva parte a se stante del progetto, vale a dire un’opera autonoma e svincolata dal complessivo intervento urbanistico che la convenzione disciplinava. Si tratterebbe, a suo dire, di un’opera strutturalmente unitaria, la cui edificazione, ivi compreso il centro parrocchiale, “dipendeva necessariamente dal corretto adempimento di tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia”.
La sentenza impugnata non avrebbe esaminato tutti gli obblighi stabiliti dalla convenzione anche a carico del Comune di Perugia.
Dal momento che il centro sociale doveva essere edificato in sopraelevazione all’erigendo parcheggio pluripiano, l’opera da edificare si sarebbe dovuta considerare come strutturalmente unitaria. La mancata osservanza di questi obblighi avrebbe contribuito in modo determinante all’abbandono del progetto costruttivo da parte di S. e, quindi, anche alla mancata edificazione del centro parrocchiale.
La struttura motivazionale della sentenza impugnata risulta sostanzialmente corretta.
La società  S., come sopra anticipato, ha censurato la statuizione con la quale il Tar ha imputato esclusivamente alla appellante la responsabilità  dell’inadempimento.
Il Collegio osserva che la responsabilità  fatta valere dalla Parrocchia nel giudizio di primo grado ha natura di responsabilità  contrattuale (per la lesione di un diritto soggettivo, conosciuta dal giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva.); opera, pertanto, nella fattispecie, l’inversione dell’onera della prova.
Il creditore della prestazione (id est, la Parrocchia) deve solo provare (in base al citato art. 1218 c.c.) il fatto storico dell’inadempimento oltre che il danno prodottosi nella propria sfera giuridico-patrimoniale come conseguenza direttamente legata con il nesso di causalità  alla mancata edificazione dell’immobile; resta, invece, a carico del debitore provare l’impossibilità  della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Così perimetrata la natura della responsabilità  fatta valere in giudizio, il Collegio ritiene che la Parrocchia abbia provato nel giudizio di primo grado il fatto storico dell’inadempimento consistente nella pacifica, mancata esecuzione dell’opera (centro sociale a grezzo); non altrettanto ha fatto la società  S. in ordine alla (non comprovata) impossibilità  di esecuzione della prestazione per causa alla stessa non imputabile.
Circa la corresponsabilità  del Comune, sulla quale ha incentrato le propria linea difensiva la società  istante, il Collegio ritiene che non siano fondati i rilievi dell’appellante sulla asserita, mancata vigilanza da parte del Comune di Perugia sull’esecuzione dell’opera, nonchè sul mancato esercizio dei poteri di autotutela (id est, revoca della concessione) che, a dire della società  istante, ove posti in essere avrebbero potuto mitigare se non addirittura recidere il nesso causale con il danno paventato, con l’ulteriore effetto di spostare addirittura la responsabilità  esclusivamente sull’ente locale.
In disparte il ragionevole dubbio (prospettato dalle resistenti) sulla sussistenza di un interesse volto a far valere siffatte censure consistenti nella lamentata, mancata attivazione a proprio carico, e quindi in proprio danno, di penali, revoche, fideiussioni, recessi o risoluzioni da parte del Comune concedente, ciù² che rileva è che – se anche l’amministrazione comunale avesse esercitato le sua facoltà  – l’eventuale loro esercizio non avrebbe comunque condotto alla realizzazione delle opere.
La convenzione non prevedeva poteri sostitutivi a carico del Comune; ragion per cui il comportamento inadempiente della società  S., ancorchè sanzionabile con penali o incameramenti delle fideiussioni, non poteva essere altrimenti esteso o imputato all’amministrazione comunale sotto specie della mancata vigilanza o del mancato esercizio del controllo sostitutivo.
Va soggiunto che il potere di revoca è stato previsto in convenzione come facoltà  esercitabile da parte del Comune e non come obbligo, ciù² a tutela del primario interesse comunque volto alla realizzazione delle opere pubbliche; consegue a ciù² che il mancato esercizio del potere di autotutela non potrebbe essere invocato – in difetto di un percepibile, obiettivo rapporto di causalità  efficiente – come causa esclusiva o concausa diretta dell’inadempimento contestato alla società .
Va dunque confermata la sentenza di primo grado che ha accertato la responsabilità  da inadempimento a carico esclusivo della società  S.; ancor più¹ ove considerata la condotta del Comune di Perugia, risultante dalla versata documentazione, dalla quale si evincono le contestazioni e le diffide formulate nei confronti della società  S. nel corso del rapporto e volte a conseguire l’adempimento degli obblighi convenzionali.
Parte appellante ha censurato, altresì, il capo di sentenza che ha statuito sulla condanna di essa al risarcimento del danno.
Con un primo ordine di censure, parte appellante ed il Comune di Perugia hanno sostenuto che, per quanto concerne l’an, nessuna prova sarebbe stata data dalla Parrocchia dell’aver dovuto sostenere esborsi per avere la disponibilità  di un immobile analogo a quello che doveva essere realizzato. In assenza della prova specifica del danno non era possibile per il TAR disporne la liquidazione equitativa.
L’ente ecclesiastico ha replicato, nelle sue memorie, che nella fattispecie è ravvisabile un danno prodottosi nella sfera giuridico-patrimoniale della Parrocchia come conseguenza direttamente legata con un innegabile nesso di causalità  alla mancata edificazione dell’immobile.
Per quanto riguarda l’an del pregiudizio, l’appellata precisa di non avere affatto domandato il risarcimento per “perdita di opportunità  o chance”, nè di avere chiesto il ristoro di un danno emergente da perdita subita per aver dovuto acquisire la disponibilità  di strutture alternative, nè avrebbe ha lamentato, infine, un pregiudizio da lucro cessante derivante dal mancato guadagno legato all’eventuale sfruttamento economico dell’immobile, non consentito e nemmeno astrattamente prefigurato.
Il danno subito e di cui viene domandato il risarcimento consisterebbe, invece, nel mancato guadagno cagionato dalla mancata disponibilità  e dal mancato godimento di un immobile, i quali, anche nell’ipotesi in cui il bene non sia destinato ad essere messo sul mercato al fine della sua utilizzazione economica e venga utilizzato esclusivamente dal proprietario, determinano ex se oggettivamente un pregiudizio ingiusto risarcibile in termini di lucro cessante derivante dall’impossibilità  di conseguire l’utilità  normalmente ricavabile dal bene.
Il Tar per l’Umbria ha accolto la tesi della ricorrente Parrocchia, oggi appellata, e ha liquidato il danno in via equitativa sulla base della perizia di parte non contestata dalla odierna appellante.
L’appello per questo profilo è fondato e la sentenza deve essere riformata in “parte qua”.
La società  S. e il Comune di Perugia, nell’argomentare la propria tesi difensiva, hanno richiamato l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 31233 del 4 dicembre 2018, che ha affermato il principio secondo cui il danno connesso al mancato godimento dell’immobile non può ritenersi sussistente in re ipsa, atteso che tale concetto giunge ad identificare il danno risarcibile con la lesione della pretesa creditoria ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, per il quale non vi è copertura normativa, con la conseguenza che il danneggiato che chieda in giudizio il risarcimento è tenuto a provare di aver subito un’effettiva lesione del proprio patrimonio.
Va richiamato al riguardo un orientamento per il quale il pregiudizio da mancato godimento di un immobile (analogamente, peraltro, a quello derivante dall’occupazione abusiva) è rimesso alla valutazione del giudice del merito, il quale può avvalersi, per la sua determinazione e quantificazione, di presunzioni gravi, precise e concordanti, considerando l’utilità  normalmente conseguibile nell’esercizio delle facoltà  di godimento e di disponibilità  del bene insite nel diritto di proprietà  (Cass., sent. n. 10870 del 2016).
Trattandosi di presunzione, la prova può dirsi raggiunta sulla base di elementi concordanti emersi nel corso del giudizio, fino a prova contraria, cioè fino a che la controparte non provi che tali elementi siano infondati; in altri termini, la legittimità  della domanda di risarcimento danni da mancato godimento dell’immobile, pur se non provata nel suo ammontare, potrebbe quindi ritenersi accoglibile in via presuntiva.
Il principio potrebbe essere poi esteso a tutti i casi in cui un soggetto, proprietario di un immobile, venga limitato o impedito nel pieno godimento del bene a causa del comportamento dannoso provocato da terzi.
Seguendo il suddetto orientamento della Cassazione, per ottenere il risarcimento dei danni da mancato godimento non sarebbe sempre necessario fornire la prova del danno lamentato, potendo questa essere desunta in via presuntiva da altri elementi, purchè siano precisi e concordanti e non siano oggetto di prova contraria da parte avversa.
Il Collegio osserva che un tale indirizzo è stato rivisitato e superato dalla più¹ recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale (con la sentenza sez. III, 25 maggio 2018, n. 13071) ha affermato che il danno derivante dal mancato godimento di un bene immobile non può ritenersi in re ipsa, ma deve essere allegato e dimostrato dal soggetto leso.
La tesi contraria finirebbe, infatti, per esonerare il danneggiato anche dagli oneri di allegazione, con conseguente lesione del diritto di difesa di controparte, costruendo una presunzione di natura sostanzialmente punitiva, in contrasto con i principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 16601/2017, secondo cui il superamento della finalità  compensativa dello strumento risarcitorio è riservato al legislatore.
Va disattesa, quindi, la ricostruzione seguita dal giudice di primo grado, secondo cui, nel caso di specie, il pregiudizio subito dal proprietario dell’immobile (l’ente ecclesiastico) sarebbe in re ipsa. Ciù² ne determinerebbe la quantificazione nella misura del c.d. “danno figurativo”.
Sennonchè, una tale soluzione è incompatibile con la ricostruzione della fattispecie risarcitoria offerta dalle pronunce delle Sezioni Unite, in particolare la sentenza 11 novembre 2008, n. 26972.
Secondo questa ricostruzione (il cui campo di applicazione supera i confini del danno non patrimoniale), oggetto di risarcimento è solamente il danno inteso come “conseguenza” della lesione di una situazione giuridica protetta, non la lesione in sì©. Le conseguenze risarcibili, quindi, devono essere oggetto di allegazione e di prova secondo le regole ordinarie: ritenerle sempre sussistenti, in una misura predeterminata, in ragione di una certa lesione, addirittura senza bisogno di alcuna specificazione da parte del danneggiato, da un lato, lede il diritto di difesa dell’autore della violazione e, dall’altro lato, altera ingiustificatamente la regola generale di ripartizione degli oneri allegatori e probatori, gravando della prova liberatoria il supposto danneggiante.
La Corte di Cassazione osserva che addossare automaticamente un obbligo risarcitorio all’inadempiente (sino a prova contraria) si tradurrebbe in una pena privata.
Sennonchè, un risarcimento con finalità  sanzionatoria, tuttavia, è possibile, come affermato da Cass., sez. un., 5 luglio 2018, n. 16601, solo se espressamente previsto dalla legge.
Tale indirizzo è stato ribadito ancora più¹ di recente dalla Corte (sez. III, 4 dicembre 2018, n. 3123), che ha censurato la decisione d’appello che aveva disposto la liquidazione del danno operata ritenendo congruo l’importo di un ipotetico canone locativo, in mancanza della prova da parte del proprietario di aver subito pregiudizio per non aver potuto locare o altrimenti utilizzare il bene, ovvero per aver perso l’occasione di venderlo ad un prezzo conveniente.
Nella specie, il Tar ha liquidato il danno sulla base di presunzioni semplici, aderendo acriticamente alla perizia di parte ricorrente quanto alla sua sussistenza e quantificazione.
Va soggiunto che, la tesi della Cassazione – condivisa dal Collegio – riposa sulla ormai generalmente riconosciuta, almeno in via di principio, antiteticità  del concetto che postula la coincidenza del danno risarcibile con l’evento dannoso rispetto al sistema di responsabilità  civile, fondato all’opposto sulla netta distinzione, ex artt. 1223 e 2056 cod. civ., tra fatto illecito, contrattuale o extracontrattuale, produttivo del danno e il danno stesso, da identificare nelle conseguenze pregiudizievoli di quel fatto, nella loro duplice possibile fenomenologia di «danno emergente» (danno «interno», che incide sul patrimonio giù  esistente del soggetto) e di «lucro cessante» (che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna), come tale apprezzabile sia in ambito patrimoniale che non patrimoniale: perdita-danno emergente-sofferenza interiore, da un lato, e, dall’altro, mancato guadagno-lucro cessante-danno alla persona nei suoi aspetti esteriori/relazionali.
Il rischio che si corre perpetuando l’uso della locuzione «danno in re ipsa» sta evidentemente nel “favorire un corto-circuito logico che porta a sovrapporre due costruzioni concettuali in realtà  profondamente diverse: da un lato, la presunzione del danno direttamente discendente, omisso medio, dal mancato godimento/disponibilità  dell’immobile (la «normale inerenza del pregiudizio all’impossibilità  stessa di disporre del bene»); dall’altro, la possibilità  di provare che da tale danno-evento discenda un danno-conseguenza quantificabile nella perdita di occasioni di vendita o sfruttamento locativo, anche per mezzo di presunzioni semplici, ex artt. 2727 e 2729 cod. civ., sulla base perಠdi elementi indiziari (da allegare e provare da parte del preteso danneggiato) diversi dalla mera perduta (o ritardata) disponibilità  del bene, che possano sorreggere il convincimento sia dell’esistenza di tale danno-conseguenza, sia, ovviamente, del suo collegamento causale con l’evento lesivo”.
Se è vero, infatti, che chi chiede il risarcimento del danno in questione, per assolvere all’onere della prova su di lui incombente ex art. 2697 cod. civ., può certamente avvalersi di presunzioni (che siano gravi, precise e concordanti), non è perಠmeno vero che egli deve, a tal fine, pur sempre prima allegare e poi dimostrare la sussistenza di elementi indiziari e circostanze fattuali (diversi dalla mera indisponibilità  dell’immobile che costituisce il fatto lesivo) idonei a fondare la presunzione che da quella perdita egli abbia tratto un pregiudizio economico. In altre parole «una cosa è dire che il danno è presunto, altra è dire che può essere provato per presunzioni».
La «presunzione» del danno, osserva la Corte, in quest’ultima corretta prospettiva, è solo “il risultato finale della valutazione da compiere ed equivale a dire «convincimento basato su ragionamento probatorio di tipo presuntivo, ex art. 2729 cod. civ.», il quale perಠnon può mancare e deve poter essere verificabile.
Nel senso usato invece secondo l’orientamento tradizionale, mancando sovente ogni riferimento a tale necessario passaggio logico intermedio, esso acquista il diverso significato di mera regola di giudizio che solleva (il «presunto» danneggiato) dall’onere di fornire elementi indiziari (diversi rispetto al mero fatto lesivo) che possano giustificare quel convincimento e pone piuttosto l’onere della prova contraria a carico del «presunto» danneggiante”.
Consegue a ciù² che il risarcimento del danno postulato dall’originaria ricorrente è subordinato all’allegazione e alla prova, anche mediante presunzioni semplici, delle conseguenze dannose subite dal proprietario, in ragione, ad esempio, della mancata locazione o della mancata vendita del bene (allorchè risulti la «concreta intenzione» rispettivamente a locarlo o a venderlo) o della spesa sostenuta dal medesimo proprietario per procacciarsi un medesimo ben/utilità .
Affermare, infatti, nell’ipotesi in esame che il fatto stesso della mancata disponibilità  dell’immobile di per sì© legittimi in assenza di alcuna altra allegazione circa le oggettive possibilità  e le concrete occasioni di sfruttamento del bene la presunzione della sussistenza, sempre e comunque, di un pregiudizio patrimoniale quantificabile sulla base del valore locativo, comporta, come chiarito dalla Cassazione, “da un lato, la violazione delle regole che, desunte dalle citate norme codicistiche, presiedono alla valutazione della prova per presunzioni; dall’altro, e per l’effetto, finiscono con il far coincidere il danno risarcibile con l’evento stesso di danno, così attribuendo al risarcimento una funzione non più¹ compensativa ma sanzionatoria, in assenza di copertura normativa”.
Applicando alla fattispecie i su esposti principi, la domanda di condanna della società  S. al risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi assunti in convenzione (id est, mancata realizzazione del centro sociale) non può essere accolta in assenza di elementi probatori in grado di inverare il risultato finale della valutazione sulla presunzione del danno asseritamente subito dalla Parrocchia.
All’accoglimento in parte qua dell’appello sul capo di sentenza impugnato consegue, per l’effetto, il rigetto dell’istanza risarcitoria proposta in primo grado dall’Ente ecclesiastico e, quindi, l’inammissibilità , per carenza di interesse, dell’odierno appello incidentale (“proprio”: art. 96, comma 3, c.p.a.) proposto dall’Ente medesimo sullo stesso capo della pronuncia gravata in via principale.
Per quanto sin qui argomentato, l’appello s’appalesa parzialmente fondato nei sensi di cui sopra.
Per l’effetto, in riforma del capo di sentenza impugnato, va respinto il ricorso n. 235/2011, proposto dinanzi al Tar per l’Umbria, nella parte in cui la Parrocchia dei SS. Biagio e Savino ha chiesto la condanna della società  S. al risarcimento del danno.
Inammissibile va dichiarato, invece, il ricorso incidentale.
Va riformata, altresì e per l’effetto, anche la statuizione sulla condanna alle spese di giudizio di primo grado nella parte in cui il Tar ha condannato la società  S. al pagamento di euro 2.000,00 in favore della ricorrente.
In considerazione della riforma della sentenza del TAR e della complessità  del giudizio, possono essere compensate tra le parti le spese dei due gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 322 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda originaria di condanna della Società  S. al risarcimento del danno.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.