Pres. est. Contessa

Sui limiti all’obbligo di iscrizione nelle white list ex art. 53 L. 190/2012

1. Contratti della P.A. – Gare – White List – Obbligo di iscrizione – Condizioni – Conseguenze

2. COntratti della P.A. – Gare – Appalti misti lavori forniture – Requisiti di capacità – Verifica – Criteri

Pubblicato il 23/02/2017
N. 00848/2017REG.PROV.COLL.

N. 05486/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5486 del 2016, proposto dalla Casertana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni, 288
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania-Molise-Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Comune di Caserta, non costituito in giudizio 
nei confronti di
A.D. Restauri e Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, domiciliata ai sensi dell’articolo 25 del cod. proc. amm. presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 1511/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania-Molise-Basilicata e della A.D. Restauri e Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Reggio d’Aci, l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti e l’avvocato Liccardo per delega dell’avvocato Migliarotti
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’appellante società Casertana Costruzioni s.r.l. ha partecipato, collocandosi in seconda posizione, alla procedura aperta indetta con bando del 5 giugno 2015 dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – stazione unica appaltante per conto del Comune di Caserta – per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione delle ex stalle reali, risanamento del terrazzo adiacente il bagno di Maria Carolina, riqualificazione del percorso di collegamento Reggia – San Leucio, forniture di arredi” per un importo a base di gara di euro 1.612.649,01.
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Campania e recante il n. 5982/2015 la Casertana Costruzioni ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione adottato in data 22 ottobre 2015 in favore della prima graduata A.D. Restauri e Costruzioni s.r.l.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Casertana Costruzioni la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:
1) Erroneità ed inopportunità della sentenza di primo grado per non aver rilevato la fondatezza del primo motivo di impugnazione: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 190 del 6 novembre 2012, così come modificato dall’art. 29, comma 1 del d.l. 90 del 2014, anche in relazione all’art. 11, co,,a 1-bis del ‘decreto del fare’, d.l. 78 del 2015 ed in relazione alla disciplina di legge sui requisiti generali di ammissione alle procedure di cui all’art. 38 del ‘Codice dei contratti’, con specifico riferimento al comma 2-bis, ultimo periodo della stessa norma (applicabile ratione temporis alla procedura oggetto di causa). Mancata iscrizione della società aggiudicataria Società AD Restauri e Costruzioni s.r.l. nella White List della Prefettura di Napoli – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti per l’ammissione alle procedure di gara – Sviamento;
2) Erroneità ed inopportunità della sentenza di primo grado per non aver rilevato la fondatezza del secondo motivo di impugnazione: violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 1, lettera a) del codice dei contratti – Violazione e falsa applicazione del punto 4, pagina 3, del disciplinare di gara anche in relazione al principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione – Eccesso di potere per violazione del principio di par condicio e disparità di trattamento – Sviamento.
3) Erroneità ed inopportunità della sentenza di primo grado per non aver rilevato la fondatezza del terzo motivo di impugnazione: violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del ‘Codice dei contratti’ – Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, pagina 3 del Disciplinare di gara anche in relazione all’art 97 della Costituzione – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti per l’ammissione alle procedure di gara – Eccesso di potere per violazione del principio di par condicio e disparità di trattamento – Sviamento.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si è altresì costituita in giudizio la A.D. Restauri e Costruzioni s.r.l. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei restauri (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’aggiudicazione di lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione delle stalle reali di Caserta) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato respinto il ricorso con cui l’appalto è stato aggiudicato in favore della AD Restauri e Costruzioni s.r.l.
2. Con il primo motivo di appello la Casertana Costruzioni lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso con il quale si era contestata la mancata esclusione dalla gara della AD Costruzioni, nonostante quest’ultima avesse violato gli obblighi di legge relativi all’iscrizione nella c.d. ‘white list’ prefettizia di cui all’articolo 53 della l. 90 del 2012 (per come modificato dal comma 1 dell’articolo 29 del decreto-legge n. 90 del 2014).
In particolare l’appellante osserva:
–    che la richiamata iscrizione era necessaria dal momento che le lavorazioni per cui è causa avrebbero richiesto ingenti movimentazioni di terra;
–    che, ai sensi della richiamata normativa primaria, le attività di “estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti” rientrano tra quelle che, risultando a maggior rischio di infiltrazioni malavitose, impongono per il rela
–    che erroneamente il T.A.R. avrebbe escluso la ricorrenza del predetto obbligo in ragione del fatto che la movimentazione di terra rappresenterebbe – nella complessiva economia delle lavorazioni per cui è causa – un elemento nel comples
–    che, al contrario, l’attività di movimentazione di terra costituirebbe “una parte importante ed essenziale della prestazione contrattuale”;
–    che, inoltre, la mancata previsione delle richiamate attività nell’ambito dell’oggetto sociale di un’impresa non potrebbe esimere la stessa dall’iscrizione alla lista prefettizia laddove – come nel caso in esame – tali attività present
2.1. Il motivo nel suo complesso non può trovare accoglimento.
Osserva al riguardo il Collegio che, pur dovendosi naturalmente riconoscere la massima importanza alla normativa di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi, non può tuttavia essere condivisa la tesi dell’appellante, secondo cui l’obbligo di iscrizione nella c.d. ‘white list’ prefettizia di cui all’articolo 53 della l. 190 del 2012 (nel testo modificato dal comma 1 dell’articolo 29 del decreto-legge n. 90 del 2014) sussisterebbe anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle lavorazioni, un rilievo del tutto marginale.
Laddove si opinasse nel senso indicato dall’appellante si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa.
Non può negarsi che alle disposizioni di cui l’appellante invoca l’applicazione debba essere riconosciuto il valore di presidio sanzionatorio di estrema importanza per il contrasto ai fenomeni malavitosi e che, talvolta, tali disposizioni si configurino come presidio anticipatorio rispetto alla soglia di difesa sociale tipicamente apprestata dall’ordinamento.
Cionondimeno, anche al fine di iscrivere le richiamate disposizioni in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, il presidio in questione non può trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose.
Riconducendo i principi appena enucleati alle peculiarità del caso in esame, si osserva che non sussisteva per la AD Costruzioni l’obbligo di ottenere l’iscrizione nella richiamata ‘white list’ dal momento che l’oggetto primo dell’appalto non era costituito dalla movimentazione di terra, bensì da attività riconducibili alla categoria generale OG2 di cui all’allegato ‘A’ al d.P.R. 207 del 2010 (‘Restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali’).
Come è stato condivisibilmente osservato dai primi Giudici, le attività invece riconducibili alla movimentazione di terra presentavano, nell’economia complessiva dell’appalto per cui è causa un carattere soltanto complementare e accessorio.
In modo parimenti condivisibile (e riguardando la questione dall’angolo visuale delle caratteristiche dell’impresa interessata) i primi Giudici hanno osservato che l’aggiudicataria AD Restauri e Costruzioni neppure presenta nel proprio oggetto sociale le richiamate attività di movimentazione di terra.
Né può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui – in base a una sorta di ‘principio del contagio’ – sarebbe sufficiente che anche una parte del tutto marginale delle lavorazioni sia riferibile alla movimentazione di terra e materiali inerti per assoggettare l’impresa interessata al richiamato obbligo di iscrizione nella ‘white list’ prefettizia.
2.2. Per ragioni del tutto analoghe a quelle dinanzi esposte neppure può essere condiviso l’argomento secondo cui le attività di estrazione, fornitura e trasporto di terra e di materiali inerti sarebbe “effettivamente svolta nella maggior parte degli appalti pubblici di lavori” (pag. 11 del ricorso in appello).
A ben vedere, infatti, laddove si seguisse l’argomento appena richiamato, si perverrebbe alla conclusione secondo cui praticamente tutte le imprese operanti nel settore dei lavori pubblici sarebbero tenute al richiamato obbligo di iscrizione, in tal modo vanificando nei fatti la logica stessa dell’individuazione di sub-settori a particolare rischio che evidentemente ispira la previsione di cui all’articolo 53 della l. 190 del 2012 nella sua vigente formulazione.
2.3. Si osserva inoltre che non trova conferma in atti (ma risulta affidata ad affermazioni sostanzialmente apodittiche) la tesi secondo cui le attività di scavo e movimentazione di terra avrebbero rappresentato “una parte importante ed essenziale della prestazione contrattuale” (pag. 12 del ricorso in appello)
Si osserva ancora che non può in alcun modo essere condivisa l’affermazione secondo cui “in Campania, tradizionale regione di camorra, l’iscrizione nella White List deve essere intesa come [un] indefettibile attestato del possesso dei requisiti generali di legalità necessari per la partecipazione alle procedure di gara” (pag. 13 del ricorso in appello).
Laddove di accedesse alla tesi appena richiamata si finirebbe per operare, in sede interpretativa, una sostanziale riscrittura della disposizione di riferimento (il più volte richiamato articolo 53 della l. 190 del 2012) connettendo il possibile rischio di infiltrazione malavitosa non già al settore economico di riferimento, ma – più in generale – all’area geografica in cui opera la singola impresa, attraverso una sorta di generalizzata presunzione di permeabilità criminale ratione loci.
2.4. Si osserva infine che, siccome la non necessità per la AD Restauri e Costruzioni di ottenere la richiamata iscrizione emerge in modo più che evidente alla luce degli argomenti sin qui svolti, non emergono ragioni dirimenti per esaminare la questione se la medesima esclusione operasse altresì (e, per così dire, ‘a fortiori’) sulla base del principio di immodificabilità delle medie di cui al comma 2-bis dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Ed ancora, siccome il richiamato obbligo non sussisteva nel caso in esame (e per le ragioni ampiamente esposte), non occorre evidentemente domandarsi se tale obbligo potesse operare pure in assenza di una previsione nell’ambito della lex specialis, quale corollario del principio di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ.
3. Con il secondo motivo di appello la Casertana Costruzioni lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo con cui si era lamentata la violazione da parte dell’aggiudicataria AD Restauri e Costruzioni della prescrizione di cui al punto 4 del Disciplinare di gara secondo cui i concorrenti avrebbero dovuto fornire “adeguata referenza bancaria, in originale, attestante la solidità finanziaria ed economica dell’impresa rilasciata da un istituto o intermediario autorizzato”.
Nel caso in esame la referenza in questione era stata prodotta unicamente dalla subappaltatrice Ghiaia Design s.r.l. (incaricata di effettuare le forniture degli arredi) e non anche dalla stessa AD Restauri e Costruzioni, incaricata di svolgere la parte principale delle lavorazioni.
In particolare, i primi Giudici avrebbero erroneamente affermato la non necessità della produzione della referenze bancarie anche da parte della AD Restauri e Costruzioni atteso che, per la componente dell’appalto relativa ai lavori, il possesso dei requisiti economico-finanziari sarebbe comunque attestato dal possesso della SOA (pacificamente posseduta dalla AD Restauri e Costruzioni).
3.1. Il motivo è infondato.
Si osserva al riguardo che la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma per la parte in cui i primi Giudici hanno valorizzato le precisazioni fornite in data 17 giugno 2015 dalla stessa amministrazione, la quale ha chiarito che i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui ai punti 4) e 5) del Disciplinare di gara fossero soltanto quelli richiesti per i fornitori (laddove l’aggiudicataria aveva appunto provveduto a dimostrare il possesso dei richiesti requisiti in capo al (sub-)fornitore e a produrre in relazione alla posizione di quest’ultimo idonea referenza bancaria).
La sentenza in epigrafe è altresì meritevole di conferma per la parte in cui ha stabilito che, a seguito delle richiamate precisazioni, l’eventuale esclusione del concorrente che si fosse limitato a garantire la solidità finanziaria del subappaltatore si sarebbe posta in contrasto con il generale principio della tutela dell’affidamento e del favor participationis.
Si osserva ancora che (a prescindere dallo stato di affidamento ingenerato dall’interpretazione fornita dalla stazione appaltante) è meritevole di conferma l’affermazione secondo cui, in presenza di un appalto misto di lavori e di fornitura, correttamente il possesso dei requisiti di ordine oggettivo (e delle conseguenti garanzie) era stato richiesto solo nei confronti del (sub-)appaltatore delle forniture e non anche nei confronti del concorrente principale, incaricato dell’esecuzione dei lavori. In questo caso, infatti, il possesso dei requisiti di ordine oggettivo era adeguatamente attestato dal possesso della SOA.
3.2. E’ altresì infondata la censura di disparità di trattamento dal momento che, secondo le risultanze in atti, l’amministrazione appellata ha puntualmente proceduto a disporre l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non avevano provato la sussistenza dei requisiti di ordine oggettivo (anche attraverso la produzione di idonea garanzia) per quanto riguarda la posizione del subappaltatore.
4. Con il terzo motivo di appello la Casertana Costruzioni lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia respinto il motivo con il quale si era lamentata la mancata esclusione dell’aggiudicataria AD Restauri e Costruzioni, nonostante quest’ultima non avesse dimostrato il possesso del requisito di fatturato specifico previsto dall’articolo 5 del Disciplinare di gara.
In particolare l’appellante lamenta che la AD Restauri avesse indicato – ai fini del possesso del più volte richiamato requisito – il fatturato maturato nel corso del 2015 (anno che non avrebbe invero potuto essere computato).
Se l’anno in questione non fosse stato computato sarebbe emersa con evidenza la carenza del richiamato requisito, non potendo l’appellata vantare il requisito di fatturato specifico (pari ad almeno 50mila euro nel corso del triennio precedente) richiesto ai fini partecipativi dalla richiamata disposizione della lex specialis di gara.
4.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Si osserva al riguardo che in modo condivisibile (e conforme al generale canone del favor participationis) i primi Giudici hanno ritenuto che la prescrizione della lex specialis di gara (la quale riferiva il requisito di fatturato specifico “[al] triennio precedente alla pubblicazione del bando”, senza ulteriori specificazioni) dovesse essere inteso nel senso di ammettere la computabilità del fatturato maturato nel periodo di tre periodi di trecentosessantacinque giorni consecutivi, senza quindi escludere i primi mesi dell’anno in cui era stata indetta la procedura per cui è causa.
Ebbene, interpretata in tale (corretto) modo la richiamata clausola della lex specialis, ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso in esame, pacifico essendo che la Chiaia Interior Design s.r.l. fosse in concreto in possesso del più volte richiamato requisito di fatturato.
4.2. L’infondatezza del motivo in questione per la ragione appena esposta esime il Collegio dall’esame puntuale dell’eccezione sollevata dall’amministrazione appellata, la quale contesta in punto di fatto i presupposti su cui si fonda il terzo motivo ed osserva che, anche se si procedesse allo scomputo delle quote di fatturato relative ai primi mesi del 2015, la Chiaia Interior Design s.r.l. avrebbe comunque potuto vantare il possesso del requisito di fatturato specifico (pari, come si è detto, ad almeno 50mila euro nel triennio anteriore all’indizione della gara per cui è causa).
5. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa,    Presidente FF, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti,    Consigliere
Raffaele Prosperi,    Consigliere
Alessandro Maggio,    Consigliere
Daniele Ravenna,    Consigliere
         
         
IL PRESIDENTE, ESTENSORE        
Claudio Contessa        
         
         
         
         
         
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/2/2017 n.848 proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco – Est. G. Carlotti
PFE s.p.a. ( Avv. U. Ilardo) c/ Airgest s.p.a., Gestione Servizi Ambientali s.r.l. ( Avv.ti D. Gentile, F.I. La Vecchia)

rimesse alla Corte di Giustizia questioni pregiudiziali sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 99 c.p.a. e sulla applicabilità dei principi espressi dalla CGUE C-100/12 su ricorso principale ed incidentale anche al caso di gara con altri concorrenti già esclusi dalla competizione oltre ai due coinvolti nel contenzioso

1. Processo amministrativo – Gara – Pluralità di partecipanti – Offerte ammesse solo due – Sentenza CGUE C-100 /12 – Principi – Applicabilità – Fattispecie – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

2. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con Diritto Comunitario – Conseguenze – Adempimenti dei Giudici Amministrativi –Nuova rimessione all’Adunanza Plenaria o alla Corte di Giustizia – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia.

3. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con sentenza della Corte di Giustizia – Conseguenze – Adempimenti dei giudici Amministrativi –- Applicazione diretta del Diritto Comunitario o nuova rimessione alla Corte di Giustizia – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia.

4. Processo amministrativo – Art. 99, comma 3, C.P.A. – Principi adunanza plenaria – Contrasto con D. Comunitario – Conseguenze – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia – Facoltà esclusiva della Adunanza Plenaria – Compatibilità con il Diritto comunitario – Dubbi – Questione pregiudiziale – Sussiste – Rinvio alla Corte di Giustizia

1. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale, se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano applicabili, anche al caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte delle altre imprese non coinvolte nella controversia.

2. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, c.p.a., laddove stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezione e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, nei casi in cui questi, investiti della trattazione della causa, dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza plenaria e pertanto siano tenuti a rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza , sollevare autonomamente, una questione pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

3. Va rimessa alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale se, qualora ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato possa sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in ogni caso in cui la CGUE si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall’Adunanza plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla CGUE o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria, con l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla CGUE;

4. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale concernente la compatibilità con il diritto comunitario di un sistema processuale che rimanda all’esclusiva valutazione della Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine ad un rinvio pregiudiziale risultando in siffatto modo più difficoltosa la corretta applicazione dei principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di appalti, riguardo l’esigenza che il diritto dell’Unione Europea riceva attuazione immediata da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in maniera conforme alla interpretazione stabilita dalla CGUE, anche ai fini della massima estensione dei principi del c.d. “effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione Europea sul diritto sostanziale e processuale interno del singolo Stato membro.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2013, proposto da:

PFE s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Nino Bullaro in Palermo, via Leonardo da Vinci, n. 94;

Airgest s.p.a. – Società di Gestione dell’Aeroporto di Trapani-Birgi;

Gestione Servizi Ambientali s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Gentile, Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia in Palermo, via Francesco Laurana, n. 3; Zenith Service Group s.r.l.;

della sentenza del TAR SICILIA – PALERMO: Sezione I, n. 00351/2013, resa tra le parti, concernente appalto servizio di pulizia e manutenzione aree verdi dell’aeroporto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2012/C 338/01; d’ora in poi anche “Raccomandazioni”) della Corte di giustizia dell’Unione europea (nel prosieguo: CGUE);

Visti gli artt. 19, par. 3, lett. b), del Trattato sull’Unione europea (TUE) e 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE);

Visti lo Statuto e il regolamento di procedura della CGUE;

Visto l’art. 79, comma 1, del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, allegato 1 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.);

Vista la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 847 del 15 ottobre 2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2013 il Cons. Gabriele Carlotti e uditi, per le parti, gli avvocati U. Ilardo, D. Gentile e F. Ingaglio La Vecchia;

A) Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.

A1. – La PFE s.p.a. (in seguito: PFE) ha impugnato in parte la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (T.a.r.), sede di Palermo, ha accolto sia il ricorso principale proposto in primo grado dall’odierna appellante sia quello incidentale interposto dalle imprese, Gestione Servizi Ambientali s.r.l. (GSA) e Zenith Service Group s.r.l. (Zenith), in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento.

A2. – Con il primitivo ricorso la PFE propose,

a) una domanda di annullamento, tra gli altri, dei seguenti atti:

– tutti i verbali di gara, pubblici e riservati, relativi alla procedura aperta, indetta dall’Airgest s.p.a., società di gestione dell’Aeroporto civile di Trapani Birgi (Airgest), avente ad oggetto “l’Affidamento del servizio di pulizia e manutenzione are
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’associazione temporanea di imprese (ATI) tra la GSA e la Zenith, adottato in data 22 maggio 2012, prot. int. n.602/12, comunicato alla PFE, a mezzo telefax, in data 23 maggio 2012;

b) in via consequenziale, una domanda volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto;

c) in via subordinata, una domanda di risarcimento, per equivalente, del danno subito.

A3. – Il ricorso incidentale delle imprese controinteressate fu, a sua volta, rivolto contro:

– i verbali della medesima procedura di evidenza pubblica, ma nelle parte in cui con detti atti era stata ammessa alla gara la PFE e ne era stata valutata l’offerta tecnica ed economica;

– la graduatoria di gara e della relativa approvazione, nella parte in cui la PFE risultava inserita in graduatoria.

A4. – In secondo grado si è costituita per resistere all’impugnazione la GSA, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento costituendo con la Zenith: in particolare, la GSA ha depositato un controricorso e ha interposto un autonomo appello incidentale avverso la medesima sentenza impugnata dalla PFE. L’Airgest, invece, non si è costituita in giudizio.

A5. – All’udienza pubblica del 26 settembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione. Questo Consiglio, con sentenza non definitiva n. 847/2013, deliberata in pari data, ha respinto l’appello proposto da PFE nella parte di esso recante la censura della sentenza gravata per non aver il T.a.r. dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale – interposto in primo grado dalla GSA – per mancata impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.

A6. – Per obbligo di concisione (v. il punto 22 delle Raccomandazioni) il Collegio ritiene di potersi astenere dal richiamare, in questa sede, tutto il materiale cognitorio e decisorio devoluto in secondo grado e di dover invece riferire dei soli profili della controversia per la cui decisione si è ravvisata la necessità di formulare una domanda di rinvio pregiudiziale. In ogni caso, onde corrispondere a eventuali esigenze conoscitive della CGUE circa altri aspetti della lite, si dispone che la sunnominata sentenza non definitiva sia inclusa tra la documentazione da inviare alla Corte.

A7. – Ai fini del rinvio pregiudiziale è sufficiente segnalare quanto segue:

– la PFE adì il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, onde ottenere l’annullamento dei provvedimenti sopra indicati;

– l’ATI GSA/Zenith replicò alle censure avversarie e propose un ricorso incidentale, cd. “escludente” o “paralizzante”, mirante cioè a contestare l’omessa esclusione dalla gara della PFE e, quindi, diretto a far valere il conseguente difetto di interesse
– con la sentenza impugnata il T.a.r. accolse entrambe le impugnative, principale e incidentale, così espressamente disattendendo i principi enunciati al riguardo dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 (in seguito anche: sent
– con l’appello principale la PFE è insorta contro la sunnominata sentenza del T.a.r. nelle parti recanti statuizioni in ordine a) al rigetto dell’eccezione preliminare di inammissibilità o di improcedibilità del ricorso incidentale della GSA, b) all’acco
– con l’appello incidentale la GSA ha impugnato la medesima sentenza gravata dalla PFE, ma nella parte in cui il Primo Giudice ha definito l’ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale, in violazione dei principi enunciati dalla suddetta pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e, in via subordinata, nella parte in cui il T.a.r. ha accolto il primo dei motivi del ricorso proposto in primo grado dalla PFE;

– in particolare, con il primo motivo dell’appello incidentale, la GSA ha dedotto la sussistenza di un error in iudicando per aver il T.a.r. ritenuto comunque necessaria, nonostante la proposizione di un ricorso incidentale di natura escludente, la
– con le ultime memorie depositate in appello le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e, in dettaglio, la GSA ha affrontato il tema dell’applicabilità, o no, al caso di specie dei principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, i
– in effetti, con lettera di invito, inviata dall’Airgest a norma dell’art. 125, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, risulta esser stata indetta una procedura negoziata mediante cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di pulizia dell’aeroporto civi
– come già riferito, con la sentenza non definitiva, n. 847/2013, questo Consiglio ha respinto in parte l’appello principale proposto da PFE; inoltre si è comunicata alle parti la decisione di disporre, con separato provvedimento, un rinvio pregiudiziale
B) Contenuto delle pertinenti disposizioni eurounitarie e nazionali, nonché della pertinente giurisprudenza della CGUE e del Consiglio di Stato.

B1. – Le disposizioni eurounitarie rilevanti ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), sono le seguenti:

– art. 1, parr. 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2-septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

[…]

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»;

– art. 267 del TFUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

a) sull’interpretazione dei trattati;

b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.»;

– art. 47, parr. 1 e 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000/C 364/01), rubricato “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”:

«Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare.»;

– art. 6, par. 1, comma 1, TUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«1. L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.»;

– art. 19, par. 1, TUE, nella versione in vigore dal 1° dicembre 2009:

«1. La Corte di giustizia dell’Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati.

Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione.».

B2. – Le disposizioni interne, della Repubblica italiana, rilevanti ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), sono le seguenti:

– art. 111, ultimo comma, della Costituzione della Repubblica italiana: «Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti la giurisdizione.»;

– art. 99, commi 3 e 4, c.p.a., rubricato “Deferimento all’adunanza plenaria”:

«3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.»;

– art. 1, comma 2, del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

«2. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha sede in Palermo ed è composto da due Sezioni, con funzioni, rispettivamente, consultive e giurisdizionali, che costituiscono sezioni staccate del Consiglio di Stato.».

B3. – La sentenza della CGUE, rilevante ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), è la seguente: CGUE, decima sezione, 4 luglio 2013, in causa C-100/12.

B4. – La sentenza del Consiglio di Stato, rilevante ai fini del presente rinvio pregiudiziale, per le ragioni che saranno illustrate nella successiva sezione C), è la seguente: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, del 7 aprile 2011, n. 4

C) Motivi del rinvio pregiudiziale: oggetto e rilevanza.

C1. – Con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale rivolta alla Corte dal T.a.r. per il Piemonte con decisione del 25 gennaio 2012, la CGUE ha conclusivamente dichiarato che: «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.».

C2. – Con la sunnominata sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 ha, in particolare, verificato la compatibilità con il diritto dell’Unione europea della regola stabilita dalla ridetta sentenza n. 4/2011 (il cui contenuto non si riassume poiché già conosciuto ed esaminato dalla CGUE) con la quale si è, in sostanza, imposto – per le ragioni che saranno di seguito spiegate – alle Sezioni e ai Collegi del Consiglio di Stato, chiamati a pronunciarsi sugli appelli avverso sentenze pronunciate dai T.a.r., di attenersi al principio di diritto secondo cui, nei processi di primo grado in cui siano stati proposti sia un ricorso principale sia uno incidentale escludente, l’ordine di esame delle impugnative da parte dei T.a.r. debba essere nel senso di riservare prioritario esame al ricorso incidentale escludente e, in caso di accertata fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare improcedibile il ricorso principale (per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, appunto in conseguenza dell’accoglimento di detto ricorso incidentale), senza valutarne il merito.

C3. – Dalla lettura del tenore della questione pregiudiziale rimessa dal T.a.r. per il Piemonte e dei punti 31, 32 e 33 della motivazione della sentenza della CGUE del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, si evince che la fattispecie concreta, in relazione alla quale è stata resa la dichiarazione riportata nel precedente §. C1, riguardava un caso in cui i concorrenti rimasti in gara erano soltanto due e coincidevano dal punto di vista soggettivo, rispettivamente, con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale, aventi ciascuno di mira, in maniera speculare, il risultato di ottenere in via giurisdizionale l’esclusione l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta. In tale ipotesi è evidente che, in caso di accoglimento di ambo le contrapposte impugnazioni, la sentenza realizza l’azzeramento della gara che – ove ribandita – consente ad entrambe le parti, come ad ogni altro operatore del settore, di avere l’ulteriore chance di poter ripresentare domanda per la partecipazione alla nuova gara.

C4. – Nel caso che occupa questo Consiglio la fattispecie concreta è almeno in parte differente da quella testé descritta, poiché le imprese ammesse a partecipare alla procedura della cui legittimità si controverte furono più di due; nondimeno, dal punto di vista processuale e sostanziale – in disparte i distinti profili che sorreggono le reciproche censure di pretesa illegittimità delle rispettive ammissioni alla gara delle due imprese in lite (non essendo stata contestata, nel caso che occupa il Collegio, la conformità delle offerte alle specifiche tecniche, ma unicamente la validità delle dichiarazioni relative al possesso di taluni requisiti generale previsti dalla legge italiana per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici) – anche il presente contenzioso vede contrapposte, come segnalato, soltanto due imprese, la PFE e la GSA: ed invero, soltanto dette imprese hanno proposto ricorsi (principali e incidentali) nel primo e nel secondo grado del giudizio e, per quanto consta a questo Consiglio, nessuna delle altre imprese, successivamente escluse dalla gara, hanno contestato in sede amministrativa o giurisdizionale siffatta esclusione. Inoltre, come riferito nella superiore narrativa del fatto, la stazione appaltante, intervenuta la pubblicazione della gravata sentenza del T.a.r. per la Sicilia, ha escluso tutte le imprese che presero parte alla gara. In forza delle riferite circostanze, il presente giudizio ha ad oggetto, a ben vedere, soltanto le reciproche contestazioni di due imprese, la PFE e la GSA, le quali – uniche tra tutte quelle originariamente ammesse alla procedura di affidamento – conservano un interesse, processualmente tutelabile, alla decisione in ordine alla legittimità della gara.

C5. – Alla stregua di tutto quanto fin qui osservato, questo Consiglio, avanti al quale è stato evocato il principio di diritto dell’Unione europea sancito dalla CGUE nella sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, si interroga, e ritiene di essere obbligato a rivolgere l’interrogativo alla CGUE, se il suddetto principio di diritto dichiarato dalla CGUE possa o debba ritenersi applicabile – in disparte il non rilevante profilo dei motivi di diritto per i quali la PFE e la GSA ritengono, specularmente, che la rispettiva controparte dovesse essere esclusa dalla gara – anche al caso sopra descritto sub A, ossia se la situazione che si è venuta a determinare nella vicenda oggetto della presente controversia sia sostanzialmente assimilabile, in ragione del concreto isomorfismo che si ravvisa nei termini sopra spiegati, a quella in relazione alla quale è stata pronunciata la sentenza della CGUE del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 (il quesito è meglio precisato, infra, sub D1). Infatti, nel caso odiernamente in esame, parrebbe ipotizzabile – proprio in quanto tutte le altre imprese partecipanti alla gara ne sono state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati e ormai inoppugnabili – che l’interesse processuale delle due parti ora in causa si atteggi nel medesimo modo che se tali due parti fossero state le uniche a partecipare alla gara (com’era nel caso che fu deciso dalla citata sentenza di codesta C.G.U.E.): sicché entrambe le parti potrebbero avere interesse all’accoglimento (e, prima ancora, allo scrutinio) delle proprie doglianze, anche in caso di accoglimento di quelle di controparte, quantomeno per realizzare il proprio interesse (c.d. “strumentale”) all’azzeramento della gara, onde poter concorrere alla sua riedizione per rigiocarsi ex novo la chance di vincerla.

C6. – Non a caso questo Consiglio ha prudenzialmente asserito, nel precedente §. C5, di ritenere di dover sottoporre alla CGUE la sopra indicata questione pregiudiziale, posto che tale doverosità del rinvio (nelle ipotesi in cui, ovviamente, ricorrano le condizioni richiamate anche nel punto 12 delle Raccomandazioni), in virtù delle regole che attualmente governano il processo amministrativo di appello, non è prevista e, anzi, potrebbe apparire vietata, quanto meno nei sensi della possibilità di instaurare una diretta relazione tra il giudice amministrativo di ultima istanza (Sezione del Consiglio di Stato tabellarmente competente per la trattazione della causa) e la CGUE.

C7. – Onde chiarire il senso di quanto testé affermato, occorre muovere dalla considerazione che, secondo il diritto giurisprudenziale amministrativo italiano, pure al caso concreto oggetto del presente giudizio, al pari di quello già deciso dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, dovrebbero applicarsi i principi di diritto enunciati dal Consiglio di Stato, nella sentenza n. 4/2011. Sennonché, mentre per la fattispecie sottoposta al vaglio del T.a.r. per il Piemonte, è per l’appunto intervenuta la decisione della CGUE, nella vicenda al centro del contenzioso instaurato avanti a questo Consiglio difetta una pronuncia analoga né può con certezza reputarsi, stante quanto sopra considerato dubitativamente sub C4 e C5., che, nonostante la presenza di forti somiglianze tra le due cause, i principi stabiliti dalla CGUE nel precedente citato siano automaticamente trapiantabili anche nel presente contenzioso; al contempo è evidente come la soluzione della questione dell’applicabilità, o no, di detti principi nel caso in esame sia fondamentale per le sorti del giudizio, incidendo sensibilmente sull’esito della controversia.

C8. – Tanto premesso, va tuttavia osservato che la situazione appena descritta, risultando ad essa residualmente applicabile (a cagione della diversità della fattispecie concreta) la regula iuris dettata dalla sentenza n. 4/2011, imporrebbe a questo Consiglio – in forza della vincolatività del precetto recato dall’art. 99, comma 3, c.p.a., che obbliga a conformarsi al principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ovvero, come unica alternativa, a rimettere a quest’ultima la decisione della causa – di astenersi dal rinviare direttamente la questione sopra esposta alla CGUE e ciò nonostante questo Consiglio sia a tutti gli effetti un giudice di ultima istanza delle controversie amministrative.

C9. – L’ultima affermazione merita un precisazione. Il punto 12 delle Raccomandazioni ricorda, tra l’altro, ai giudici nazionali che, a norma dell’art. 267 TFUE, le Corti di ultima istanza sono tenute a proporre alla CGUE una domanda di pronuncia pregiudiziale. Orbene, non vi è dubbio che, secondo il diritto della Repubblica italiana, il Consiglio di Stato sia giudice di ultima istanza delle controversie appartenenti alla giurisdizione amministrativa. Vero è che contro le decisioni del Consiglio di Stato l’ordinamento interno ammette la possibilità di ricorrere alla Corte suprema di cassazione, ma tale mezzo di impugnazione – per espresso dettato costituzionale (art. 111, ultimo comma, Cost.) – non potrà mai riguardare la cognizione della res litigiosa, dovendo invece rimanere circoscritto ai soli profili di corretto riparto del contenzioso tra le varie giurisdizioni italiane (civile, penale, amministrativa, contabile, tributaria, delle acque, ecc.). In altre parole, la Corte suprema di cassazione può verificare “se” il Consiglio di Stato abbia potestà di decidere una determinata controversia, ma non anche di stabilire “come” il Consiglio di Stato debba decidere la causa, con il che il Consiglio di Stato è sicuramente giudice di ultima istanza del merito delle liti amministrative e in tal senso è anche la giurisprudenza della CGUE.

C10. – Ora, se il Consiglio di Stato è giudice di ultima istanza, tale è anche questo Consiglio, poiché così espressamente stabilisce l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 che configura le due sezioni di cui si compone questo Consiglio alla stregua di altrettante sezioni, sebbene staccate, del Consiglio di Stato.

C11. – Al pari di ogni altro giudice di ultima istanza, dunque, questo Consiglio dovrebbe poter domandare alla CGUE una pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione del diritto dell’Unione europea; sennonché tale potestà in talune ipotesi, e tra queste quella che viene in rilievo nel presente giudizio, parrebbe non essere direttamente esercitabile; e ciò appunto in ragione della vigenza di una norma processuale, l’art. 99, comma 3, c.p.a., che obbliga tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato ad applicare, ai fini del decidere sul rito e sul merito delle controversie amministrative, i principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, fatta salva la facoltà di rimettere le questioni alla stessa Adunanza Plenaria (onde sollecitarne un revirement solo eventuale) quando la Sezione o il Collegio intendano da detti principi discostarsi.

Va osservato che l’art. 99, comma 3, c.p.a. è sorretto da una ratio legis in astratto meritoria, atteso che il Legislatore interno ha ritenuto di poter accrescere in tal modo, attraverso cioè il rafforzamento del potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle materie appartenenti alla giurisdizione amministrativa, la certezza del diritto “giurisprudenziale” interno; tuttavia, ad avviso di questo Consiglio, siffatto vincolo procedurale, qualora riferito anche alle questioni di diritto eurounitario, finisce per entrare in conflitto con più di un principio dell’ordinamento sovranazionale e, principalmente, con la riserva dell’interpretazione del diritto dell’Unione europea al magistero della CGUE e con il correlato e sinergico obbligo di rinvio pregiudiziale gravante su tutti i giudici di ultima istanza degli Stati membri (solo per completezza argomentativa, va peraltro segnalato in via incidentale che l’art. 99, comma 3, c.p.a. tende ad orientare l’evoluzione del diritto processuale amministrativo italiano verso un modello di “common law”, incentrato sulla regola dello “stare decisis”, che pure confligge con il primato del diritto scritto, su quello di creazione giurisprudenziale, stabilito chiaramente dall’art. 100, primo comma, della Costituzione della Repubblica italiana, secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge, fatta salva la primazia del diritto dell’Unione, a garanzia della loro indipendenza e quale corollario della separazione dei poteri; l’esame della questione costituzionale interna è però necessariamente postergato alla prodromica soluzione di quella eurounitaria).

C12. – Onde chiarire quanto appena osservato, è d’uopo illustrare con un esempio come operi, nel caso di specie, il vincolo procedurale derivante dall’art. 99, comma 3, c.p.a. Innanzitutto, non può revocarsi in dubbio che l’oggetto del presente giudizio investa una materia, cioè quella delle procedure di affidamento degli appalti pubblici, che promana direttamente dall’ordinamento dell’Unione europea. Si è però sopra chiarito che la fattispecie in esame ricade, ancora, nell’alveo applicativo del principio dettato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2011; pertanto, a questo Consiglio si pone la seguente alternativa: o questo Consiglio, ignorando la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 e i connessi dubbi sopra esternati in ordine alla possibile applicabilità nella fattispecie dei principi in quella sentenza affermati, opta per la decisione della controversia seguendo acriticamente la regola del prioritario scrutinio del ricorso incidentale (rischiando però in tal modo di violare il diritto dell’Unione europea) oppure questo Consiglio, ritenendo che pure nel caso di specie possano attagliarsi i principi enunciati nella ridetta sentenza della CGUE, applica l’art. 99, comma 3, c.p.a. e, per l’effetto, rimette la questione dell’applicabilità alla vicenda in esame dei principi dettati dalla sentenza n. 4/2011 all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, segnalandone il parziale contrasto con quelli ricavabili dalla sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12.

C13. – In ogni caso, ad avviso di questo Collegio, la situazione appena descritta collide sotto vari profili con il diritto dell’Unione, giacché:

– nel primo caso, si indeboliscono i fondamentali canoni del primato e del massimo effetto utile del diritto dell’Unione europea;

– nel secondo caso si limita sensibilmente la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla CGUE domande di pronunce pregiudiziali, atteso che
– a quanto appena considerato, va altresì aggiunto che siffatta obbligatoria intermediazione del rapporto tra giudici amministrativi di ultima istanza e CGUE, attraverso la previsione di un vincolo procedurale rappresentato dalla preventiva sollecitazione
C14. – Per tutte le ragioni sopra spiegate questo Consiglio dubita della compatibilità eurounitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., qualora detta disposizione debba applicarsi anche in controversie che siano disciplinate dal diritto dell’Unione europea (o dal diritto interno che costituisca recepimento di quello sovranazionale) e nella misura in cui l’applicazione di detta disposizione si traduca, nei modi sopra illustrati, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di rinviare pregiudizialmente una questione alla CGUE; ovvero, e altresì, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di applicare direttamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, i principi del diritto euro unitario, per come declinati dalla CGUE, in guisa da assicurarne il maggiore (e più sollecito) “effetto utile”. I dubbi appena esposti sono condensati nell’articolato quesito di seguito declinato sub D2 e al quale ci si riporta.

D) Formulazione dei quesiti.

D1. – Se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;

D2. – se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, c.p.a., nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezione e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta Adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,

– se la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza plenaria, siano tenut
– se – nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente alinea fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in
– se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo della Repubblica italiana nel senso di rimandare all’esclusiva valutazione dell’Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla CGUE – ovvero anche soltanto la
E) Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

E1. – In conclusione, si rimettono all’esame della CGUE le sopra esposte questioni di corretta interpretazione del diritto eurounitario.

E2. – Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la segreteria di questo Consiglio trasmetta alla cancelleria della Corte, all’indirizzo di Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Lussemburgo, mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti, debitamente numerati e preceduti da indice, ritenuti necessari e sufficienti alla decisione delle questioni di rinvio pregiudiziale sopra indicate:

1) gli atti di appello proposti dalla PFE e dalla GSA;

2) i ricorsi proposti in primo grado dalla PFE e dalla GSA;

5) la sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, indicata in epigrafe;

6) la lettera di invito, inviata dall’Airgest a norma dell’art. 125, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006;

7) la sentenza non definitiva di questo Consiglio n. 847 del 15 ottobre 2013;

8) la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, del 7 aprile 2011, n. 4;

9) l’art. 111 Cost., nel testo integrale;

10) l’art. 99 c.p.a., nel testo integrale;

11) l’art. 1 del D.Lgs. n. 373/2003, nel testo integrale.

E3. – Visto l’art. 79 c.p.a. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla CGUE (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della segreteria, la trasmissione alla Corte di giustizia dell’Unione europea della presente ordinanza e di copia degli atti sopra indicati, con le modalità di cui in motivazione;

2) la sospensione del presente giudizio fino alla notificazione a questo Consiglio, da parte della cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte;

3) che rimanga riservata alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese del giudizio.

Manda la Segreteria per gli altri adempimenti di legge.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente FF

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 17/10/2013 n.848 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su istanza di imprenditori di servizi di noleggio con conducente, la delibera del Comune di Roma recante il “Testo unico del Regolamento Capitolino per la disciplina degli autoservizi pubblici non di linea”; ritenuta la presenza di apprezzabili elementi di “fumus”, relativamente all’impugnativa della delibera di Giunta n. 403/2011, nella parte in cui prescrive, nei confronti degli n.c.c. titolati da altri Comuni, obblighi e/o oneri documentali simili a quelli già ritenuti discriminatori e/o sproporzionati dalla sentenza n. 27271.2010 del TAR Lazio, in particolare circa gli elementi rubricati alle lettere c) (contratto di noleggio); e) (elenco del personale abilitato alla guida); f) (copia del contratto di lavoro relativo ad eventuali lavoratori subordinati); g) (DURC in corso di validità) dell’art. 3. (G.S.)

N. 00848/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01256/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1256 del 2012, proposto da:

Crono Service Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., Nando Cese, Fabrizio Melaragno, Yahia Nafea, Robert Martin, Angelo Minosse, Raimondo Pratico’, Angelo Vincenti, Bruno Pesce, Francesco Fedeli, Roberto Sebastiani, Francesco Nanni, Vincenzo Savino, Andrea Rossi, Filiberto Marinelli, Liberato Puglia, Stefano Sordelli, Carlo Antonini, Andrea Iannilli, Pasquale Iavarone, Roberto Agostinelli, Valerio Giannoni, Fernando Boccadamo, Aristide Salvati, Annalisa Di Grigoli, Antonio Evangelisti, Marco Brecciaroli, Cardoso Wandenberg, Fabrizio Villamaina, Sandro Rossi, Fabrizio Di Simone, Debora Falasca, Elisabetta Serrano, Claudio Bandini, Bruno Piromallo, Maurizio Pesce, Mirko Capogrossi, Giovanni Barilotti, Stefano Petitti, Paolo Ricci, Vincenzo Curto, Lucio Di Luzio, Gianfrancesco Argiro’, Magdi Gou Bial, Secondo Uffreduzzi, Fausto Menotti, Maurizio Montini, Danilo Valdambrini, Andrea Orfei, Daniele Silvestrini, Maurizio Borzi, Flavio Piromalli, Carlo Campanari, Volodymyr Lupu, Solution Car scarl, in persona dell’amministratore p.t., Paolo De Santis, Michele Rienzi, Roberta Rinaldi, Bps Autonoleggio scarl (in persona del legale rappresentante p.t.), Sebastiano Favara, Stefano Calabretta, Adriano Carducci, Giuseppa Gabriello, Modestino Capaccio, Mario Paruzza, Massimiliano Casu, Luciano Gulizia, Planet Service scarl, in persona del legale rappresentante p.t., Fabio Belmonte, Fabrizio Romagnoli, Italo Ratta, Fabio Martella, Ilario Fiano, Coop Michelangelo (in persona del legale rappresentante pt.), Michele Falcione, Roberto Natalizia, Claudio Botticelli, Odoardo Palombelli, Mario Rondeoni, Massimiliano Dionisi, Luigi Vitrano, Stefano Iovino, Merella Micheciivo, Daniele Latorre, Walter Luccaferri, Bruno Iannone, Mariannina Tesone, Alessandro Polidoro, Giorgio Scortichini, Fabi0 Atturi, Coop Leonardo (in persona del legale rappresentante p.t.), Coop Sia A Srl (in persona del legale rappresentante p.t.), Marco Lucaferri, Roberto Turchetti, Corrado Mortillaro, Gianrico Lanternari, Sandro Baronciani, Ugo Mecchia, Flavio Meroni, Giuseppina Berchicci, Enrico Poddi, Nicola Solipacca, Franco Perazzola, Agostino Di Sciullo, Sergio Angeletti, Patrizio Tesi, Fabio Carrozi, Tommaso Pagani, Marco Stivoli, Roberto Miglio, Soc Professional Car Service Snc di Massimo Mongiovì e Roberto Corona, Carla Silvestri, rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Troianiello, con domicilio eletto presso Pietro Troianiello in Roma, via della Giuliana. 58;

contro

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio ex lege in Roma, via Tempio di Giove, 21;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Ugl Taxi – Unione Generale del Lavoro Taxi ed Altri, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marco Giustiniani, Nico Moravia, con domicilio eletto presso Studio Legale Pavia E Ansaldo in Roma, via Bocca di Leone, 78;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione dell’assemblea capitolina in data 8/9.11.2011, n. 68, pubblicata nell’albo pretorio on-line del comune di Roma dal 17.11.2011 al 01.12.2011 recante il testo emendato del “Testo unico del Regolamento Capitolino per la disciplina degli
– della deliberazione dell’assemblea capitolina in data 14.12.2011, n. 403, pubblicata nell’albo pretorio on-line del comune di Roma dal 29.12.2011 al 12.01.2012;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Considerato che, ad un primo esame, proprio della fase cautelare, il ricorso si presenta assistito da apprezzabili elementi di “fumus”, relativamente all’impugnativa della delibera di Giunta n. 403/2011, nella parte in cui prescrive, nei confronti degli n.c.c. titolati da altri Comuni, obblighi e/o oneri documentali simili a quelli già ritenuti discriminatori e/o sproporzionati dalla sentenza n. 27271 del 20.7.2010 di questa Sezione; in particolare, risultano affetti dai vizi suddetti quelli rubricati alle lettere c) (contratto di noleggio); e) (elenco del personale abilitato alla guida); f) (copia del contratto di lavoro relativo ad eventuali lavoratori subordinati); g) (DURC in corso di validità) dell’art. 3;

Rilevato che, comunque, al fine di approfondire le numerose questioni, anche di legittimità costituzionale e comunitaria, evocate in ricorso, appare necessario fissare sollecitamente la pubblica udienza per la discussione del merito;

Ritenuto, in relazione alla peculiarità e complessità della fattispecie, di compensare le spese;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II, accoglie l’istanza cautelare nei limiti indicati in motivazione, per l’effetto, sospende l’efficacia dell’art.3 della delibera di Giunta n. 403/2011, lettere c), e), f) e g).

Fissa, per la discussione del merito, la pubblica udienza del 20 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 8/3/2012 n.848 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
Soc Mizar s.r.l. (Avv. A. M. Nico) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato), Codacons (Avv.ti G. Giuliano, C. Rienzi)

sulla illegittimità comunitaria del decreto ministeriale recante la fissazione del prezzo minimo dei tabacchi lavorati

1. Concorrenza e mercato – Tabacchi – Prezzi minimi di vendita – Illegittimità – Ragioni – Incompatibilità comunitaria

2. Giustizia amministrativa – Disciplina nazionale – Incompatibilità comunitaria – Disapplicazione – Necessità – Incidente di costituzionalità – Inammissibilità

3. Atto amministrativo e provvedimento – Atto amministrativo – Incompatibilità comunitaria – Annullabilità – Conseguenze – Decorso termine di impugnazione – Non disapplicabilità

1. Il sistema di prezzi minimi di vendita al minuto dei prodotti del tabacco lavorato introdotto dai decreto ministeriale 25 luglio 2005, è illegittimo perché incompatibile con la normativa comunitaria ex art. 9, n. 1 direttiva 95/59, e con il più generale principio di libertà della concorrenza, non ammettendosi una deroga in forza dell’obiettivo di tutela della salute e della vita delle persone di cui all’art. 30 CE.

2. Il giudice nazionale ha l’obbligo di interpretare le norme dell’ordinamento interno in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia – come nel caso di specie – del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno

3. La violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario, primario o derivato, comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell’atto in sede di giurisdizione amministrativa.

N. 00848/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06499/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6499 del 2008, proposto da:

Soc Mizar Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi Dott in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc British American Tobacco Italia Spa;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Codacons, Aidma, rappresentato e difeso dagli avv. Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Carlo Rienzi in Roma, viale G. Mazzini, 73;

per l’annullamento

del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 4 aprile 2008, avente ad oggetto la determinazione del prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette, e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del decreto del 25 luglio 2005, con il quale è stato introdotto il prezzo minimo di vendita delle sigarette; per la non applicazione del predetto decreto 4 aprile 2008 e, in subordine, per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per l’interpretazione, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, dell’art. 9 della Direttiva CEE n. 95/59 del 27 novembre 1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la ricorrente società chiede l’annullamento del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 4 aprile 2088 recante “determinazione del prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette” (e comunque la sua non applicazione) e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del decreto del 25 luglio 2005, con il quale è stato introdotto il prezzo minimo di vendita delle sigarette.

Premette in fatto di essere una società che importa tabacchi lavorati, la quale ha affidato ad altra società l’insieme dei servizi di logistica, amministrazione e gestione dati connessi allo scarico, immagazzinamento e rivendita al dettaglio dei propri prodotti.

Rileva quindi che, in applicazione dell’art. 1 comma 386 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, il quale stabilisce che “per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico di tabacchi lavorati”, è stato adottato il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 25 luglio 2005 con cui è stato introdotto il “prezzo minimo di vendita al dettaglio delle sigarette al di sotto del quale è vietata la commercializzazione dei prodotti”. Il citato decreto inoltre stabilisce che «Il prezzo minimo di vendita è individuato in una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al dettaglio di tutte le sigarette inscritte nella tariffa ed effettivamente commercializzate. Il valore assoluto del prezzo minimo non può essere superiore al prezzo registrato dalla sigaretta più venduta, così come individuata ai sensi del secondo comma dell’art. 9 della legge 7 marzo 1985, n. 76, e successive modificazioni».

Da ultimo, considerata “la necessità di adeguare il prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette con le modalità previste dal decreto direttoriale 25 luglio 2005” è intervenuto – appunto in attuazione del decreto 25 luglio2005 – il decreto ministeriale del 4 aprile 2008, il cui annullamento è chiesto con il presente ricorso (unitamente al citato decreto presupposto). In concreto, con il decreto 4 aprile 2008 è stato determinato il prezzo minimo di vendita al pubblico a 3,50 euro per il pacchetto da 20 sigarette e a 1,75 euro per il pacchetto da 10 sigarette, confermandosi per il resto le disposizioni del citato decreto direttoriale 25 luglio 2005.

A sostegno del proposto ricorso si deduce violazione ed erronea interpretazione e falsa applicazione della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 95/59; illegittimità propria e derivata. In altri termini, con la fissazione di un prezzo minimo l’Italia è venuta meno, ad avviso della ricorrente, agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9 della citata Direttiva relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati. E comunque, a prescindere dalla violazione della Direttiva citata, la ricorrente deduce la illegittimità dell’avversato decreto anche con riguardo all’art. 30 del Trattato CE, nel senso che esso non può trovare supporto sulla base della paventata tutela della salute pubblica ex art. 30 citato.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Ad analoghe conclusioni sono pervenuti, con intervento ad opponendum, il Codacons e l’AIDMA.

Con ordinanza 25 gennaio 2010 n. 147, questo Tribunale, “Considerato che la controversia si appalesa identica a quella oggetto della procedura C-571-08 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (G.U. dell’Unione Europea 7 marzo 2009-C 55/13)” e che “in particolare, che in quella sede è stato richiesto di accertare, tra altro, se la Repubblica italiana, fissando un prezzo minimo per le sigarette, ha mancato agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, comma 1 della direttiva 95/59/CE”, ha sospeso “il processo sino alla definizione della procedura C-571-08 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.

Essendo venuta meno la causa di sospensione del giudizio, la ricorrente ha, in riassunzione del ricorso, chiesto all’adito Tribunale di voler accogliere le richieste di cui al ricorso introduttivo.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010 il ricorso viene ritenuto in decisione in esito alla discussione orale.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Rileva preliminarmente il Collegio che con l’art. 4 del decreto legislativo 29 marzo 2010 n. 48 è stato abrogato – con decorrenza 1° aprile 2010 – l’innanzi richiamato art. 1 comma 486 della legge 311 del 2004, e tuttavia lo stesso decreto legislativo ha modificato il D.Lgs. 26 ottobre 1995 n. 504, recante il Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, introducendo, sempre con decorrenza 1° aprile 2010, un nuovo art.. 39-quater, rubricato “Tariffe di vendita”, il quale dispone che “I prezzi di vendita al pubblico e le relative variazioni sono stabiliti in conformità a quelli richiesti dai fabbricanti e dagli importatori. Le richieste sono corredate, in relazione ai volumi di vendita di ciascun prodotto, da una scheda rappresentativa degli effetti economico-finanziari conseguenti alla variazione proposta” (comma 2) e che “Per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento del Direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico dei tabacchi lavorati”.

La causa di sospensione del presente giudizio è, come rileva la ricorrente, cessata per essere intervenuta la sentenza della III Sezione della Corte di Giustizia CE del 24 giugno 2010 con cui la Corte ha dichiarato e statuito che “La Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo di vendita per le sigarette, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE”.

La causa innanzi al giudice comunitario è stata originata da ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 22 dicembre 2008, dalla Commissione europea contro la Repubblica italiana. In particolare, la Commissione delle Comunità europee ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo per le sigarette, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE . Per quanto qui più direttamente interessa, il citato art. 9, n. 1 stabilisce che “I produttori o, se del caso, i loro rappresentanti o mandatari nella Comunità, nonché gli importatori di paesi terzi stabiliscono liberamente i prezzi massimi di vendita al minuto di ciascuno dei loro prodotti per ciascuno Stato membro in cui sono destinati ad essere immessi in consumo”. Detta disposizione “non osta, tuttavia, all’applicazione delle legislazioni nazionali sul controllo del livello dei prezzi imposti, sempreché siano compatibili con la normativa comunitaria”.

Innanzi alla Corte, invero, la Repubblica italiana ha contestato l’inadempimento addebitatole sostenendo che il citato art. 9, n. 1 non incide sul diritto degli Stati membri di imporre un prezzo minimo di vendita per ragioni collegate alla tutela della sanità pubblica, posto che l’unico limite all’ambito di intervento degli Stati medesimi è quello fissato, in proposito, dall’art. 30 CE.

Ciò posto, la Corte di Giustizia è pervenuta alla già esposta conclusione muovendo dal preliminare richiamo al terzo ‘considerando’ della direttiva 95/59 dal quale “emerge che essa si inserisce nel contesto di una politica di armonizzazione delle strutture dell’accisa dei tabacchi lavorati che mira ad evitare che la competitività delle varie categorie di tabacchi lavorati appartenenti ad uno stesso gruppo sia falsata e che, per tal via, sia realizzata l’apertura dei mercati nazionali degli Stati membri” ed al settimo ‘considerando’ della direttiva medesima, secondo cui le esigenze della concorrenza implicano un sistema di prezzi che si formino liberamente per tutti i gruppi di tabacchi lavorati.

Ciò premesso, ad avviso della Corte (che richiama propria costante giurisprudenza) la disposizione di cui all’art. 9. n. 1 “mira a garantire che la determinazione della base imponibile dell’accisa proporzionale sui prodotti del tabacco, vale a dire il prezzo massimo di vendita al minuto di tali prodotti, sia sottoposta alle stesse regole in tutti gli Stati membri. Essa mira altresì a tutelare la libertà degli operatori sopracitati, che consente loro di beneficiare effettivamente del vantaggio concorrenziale risultante da eventuali prezzi di costo inferiori”. Pertanto, prosegue la Corte, “l’imposizione di un prezzo minimo di vendita al minuto ad opera delle autorità pubbliche fa sì che il prezzo massimo di vendita al minuto stabilito dai produttori e dagli importatori non possa essere in alcun caso inferiore a tale prezzo minimo obbligatorio. Una normativa che impone un siffatto prezzo minimo è quindi idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali, impedendo a taluni di questi produttori o importatori di trarre vantaggio da prezzi di costo inferiori per proporre più allettanti prezzi di vendita al minuto”. Di qui l’affermazione per cui “un sistema di prezzi minimi di vendita al minuto dei prodotti del tabacco lavorato non può essere considerato compatibile con l’art. 9, n. 1, della direttiva 95/59, ove non sia strutturato in modo tale da escludere, in ogni caso, che risulti pregiudicato il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti siffatti, da prezzi di costo inferiori e che, pertanto, si produca una distorsione della concorrenza”. Questi sono dunque i principi alla luce dei quali la Corte ha poi proceduto ad esaminare la normativa nazionale. La Corte ha affermato che la normativa italiana (la quale, si rammenta, impone ai produttori e agli importatori attivi sul mercato italiano un prezzo minimo di vendita al minuto delle sigarette, sotto forma di una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al minuto di tutte le sigarette iscritte nella tariffa di vendita al pubblico ed effettivamente commercializzate) “non consente di escludere, in ogni caso, che il prezzo minimo imposto pregiudichi il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti del tabacco, da prezzi di costo inferiori. Al contrario,….allineando ai prezzi più elevati i prezzi di vendita al minuto delle sigarette che si situano nella parte inferiore della forcella di prezzi, tende a neutralizzare le differenze di prezzo tra i vari prodotti”. Con la conseguenza che “detto regime pregiudica quindi la libertà dei produttori e degli importatori di stabilire il loro prezzo massimo di vendita al minuto, libertà garantita dall’art. 9, n. 1, secondo comma, della direttiva 95/59”. Quanto alla tesi sostenuta in sede difensiva dal nostro Paese, secondo cui il regime di prezzi minimi sarebbe giustificato dall’obiettivo di tutela della salute e della vita delle persone di cui all’art. 30 CE, la Corte ha affermato che “detta disposizione non può essere intesa nel senso che consente ad una normativa nazionale di discostarsi da un obbligo espressamente sancito da una disposizione di una direttiva, ma deve intendersi nel senso che essa può essere invocata esclusivamente allo scopo di giustificare una restrizione agli artt. 28 CE e 29 CE”. Di sicuro interesse allora il passaggio della motivazione della Corte con il quale si chiarisce che, fermo restando che nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità deve essere garantito un livello elevato di protezione della salute umana, il livello di imposizione fiscale è un elemento fondamentale del prezzo dei prodotti del tabacco, che a sua volta influenza le preferenze dei consumatori. Quindi, per i prodotti del tabacco, “la disciplina fiscale costituisce uno strumento importante ed efficace di lotta al consumo di tali prodotti e, pertanto, di tutela della sanità pubblica”, con la conseguenza allora che “l’obiettivo di garantire che i prezzi di tali prodotti siano fissati a livelli elevati può essere adeguatamente perseguito mediante l’aumento dell’imposizione fiscale su tali prodotti, dal momento che gli aumenti dei diritti di accisa devono prima o poi tradursi in un aumento dei prezzi di vendita al minuto, senza con ciò compromettere la libertà di determinazione del prezzo”.

Consegue, al chiaro ed inequivoco argomentare della pronuncia della Corte di Giustizia, la “illegittimità comunitaria” degli avversati decreti ministeriali, recante appunto fissazione del prezzo minimo dei tabacchi lavorati, i quale vanno dunque annullati, previa disapplicazione della legislazione nazionale (di cui gli stessi fanno invero applicazione) poiché contrastante con il diritto comunitario..

Ciò nel presupposto che, come afferma pacifica giurisprudenza, le pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri, al pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione, vincolando il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse configgenti (cfr. Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 25 maggio 2009 , n. 470 e Consiglio Stato , sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440).

Sussiste, infatti, un obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme interne in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia (come nel caso di specie) del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 18 maggio 2010 , n. 11984). Si tratta, in sostanza, del principio della primauté del diritto comunitario, in forza del quale deve essere disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima, incombendo tale obbligo di disapplicazione sul giudice nazionale e su tutti gli organi dello Stato (cfr.T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010 , n. 395).

Ed infatti, non va disapplicato l’avversato decreto ministeriale, che costituisce ordinaria esplicazione di potere amministrativo, quanto è piuttosto la normativa pro tempore vigente (ed invero successivamente abrogata ed al contempo riscritta), segnatamente l’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, a dover essere disapplicata poiché appunto configgente con l’art. 9 n. 1 della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea n. 95/59; laddove gli avversati decreti ministeriali vanno annullati poiché illegittimi per violazione delle richiamate disposizioni comunitarie, per come del resto argomentatamene dedotto dalla ricorrente. Del resto, avuto riguardo ai decreti ministeriali impugnati, la violazione dell’ordinamento comunitario altro non è che una violazione di legge e dunque sostanzia una ordinaria fattispecie di illegittimità dell’atto conducente al suo annullamento.

Va quindi ribadita condivisibile giurisprudenza amministrativa, a mente della quale la violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell’atto in sede di giurisdizione amministrativa (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008 , n. 1367). Come già rilevato, infatti, la violazione della disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità dell’atto interno (e non di nullità dello stesso), che comporta, alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della patologia dell’atto amministrativo, l’annullabilità di quest’ultimo, che può conseguirsi solo attraverso la sua impugnazione dinanzi al g.a. ovvero attraverso l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2566).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame, e, previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli impugnati decreti ministeriali.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, , previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli impugnati decreti ministeriali.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.848 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il bando di concorso per titoli per l’assegnazione di autorizzazione per il servizio di trasporto pubblico non di linea. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
CATANZARO

2 SEZIONE T.A.R. CALABRIA

Registro Ordinanze: 848/2006
Registro Generale: 1304/2006
nelle persone dei Signori:
PIERINA BIANCOFIORE Presidente, relatore
GIUESEPPE CHINE Ref.
ROBERTA CICCHESE Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 06 Dicembre 2006
Visto il ricorso 1304/2006 proposto da:
SOCIETA’ AUTOSERVIZI PREITE ARL
rappresentato e difeso da:SPATARO GIOVANNIcon domicilio eletto in COSENZAVIA DEI MILLE PAL.GALLO E DE MARCOpressoSPATARO GIOVANNI

contro

COMUNE DI SAN NICOLA ARCELLA
e nei confronti di
DITTA INDIVIDUALE VI.MA. SERVICE

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del bando di pubblico concorso per titoli per l’assegnazione di autorizzazione per il servizio di trasporto pubblico non di linea prot. n. 2404 del 05.05.2006.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

Udito il relatore Cons. PIERINA BIANCOFIORE e uditi altresì gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto che in relazione al pregiudizio prospettato ed alle censure proposte in ricorso, non sussistono le ragioni, previste dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, atteso che il ricorso non appare assistito da sufficiente fumus in ordine ad alcune delle doglianze proposte, avuto riguardo all’art. 5 della L. 11 agosto 2003, n. 218 che disciplina il settore;

P.Q.M.

respinge l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.
Spese al definitivo (Ric. n.1304/2006 ).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Catanzaro, lì 6 dicembre 2006

IL PRESIDENTE F.F.
f.to Pierina Biancofiore IL SEGRETARIO
f.to Maria Cristina Godano
DEPOSITATO IN SEGRETERIA Il 6 DICEMBRE 2006

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