G. Lo Presti Pres., M. A. di Nezza Est. PARTI: Energia&Progetti s.r.l. e Bibetech s.p.a., rappr. e difese dagli avv.ti P. Neri, F. Sgualdino e A. Manzi c. Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., rappr. e difesa dagli avv.ti prof. A Zoppini, G. Vercillo, A. Pugliese e M.A. Fadel, Ministero dell’economia e delle finanze, rappr. e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

Gli aiuti di Stato connessi al rilascio dei certificati bianchi mirano a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi.

1. d.m. 28 dicembre 2012 – certificati bianchi – incentivi – aiuti di Stato

2. d.m. 28 dicembre 2012 – certificati bianchi – incentivi – effetto di incentivazione – data di realizzazione del progetto – proposta di progetto e programma di misura

1. Gli aiuti di Stato connessi al rilascio dei certificati bianchi mirano a premiare solamente quegli interventi che non avrebbero potuto realizzarsi in assenza degli incentivi.

2. Ciù² che rileva ai fini dell’applicazione dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 relativo all’acceso al sistema dei certificati bianchi (d’accordo con gli assunti del Gse) è la data di realizzazione del progetto. Sono dunque esclusi dalla percezione degli incentivi sia i progetti realizzati precedentemente alla presentazione della proposta di progetto e programma di misura (pppm), nonchè quelli che, sebbene non completati abbiano comunque iniziato a produrre risparmi energetici, così da non vanificare il c.d. effetto di incentivazione.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 2.1.2018 (dep. il 18.1) le società  in epigrafe, illustrato il meccanismo incentivante fondato sul riconoscimento dei c.d. certificati bianchi o titoli di efficienza energetica (tee), nel dare atto dell’intervenuta approvazione da parte del Gse della proposta di progetto e programma di misura (pppm) presentata il 28.12.2014 per l’efficientamento energetico di quattro esercizi commerciali nonchè dell’accoglimento delle due richieste di verifica e certificazione (rvc) basate sull’anzidetta pppm, inoltrate rispettivamente il 14.12.2015 – unitamente alle schede di rendicontazione conformi al modello proposto e ai certificati di “collaudo” – e il 28.6.16, hanno impugnato il successivo provvedimento del 31.10.2017 con cui il Gse, nonostante i chiarimenti resi in sede procedimentale, ha respinto la terza rvc del 4.5.17, del tutto analoga alle precedenti, sul rilievo che gli interventi di installazione sarebbero stati ultimati o avrebbero iniziato a generare risparmi “in data antecedente alla presentazione della pppm”.

A sostegno del ricorso hanno dedotto i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si sono costituite in resistenza le parti intimate.

All’odierna udienza (fissata in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dopo la pubblicazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2093 dell’11 maggio 2018), in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il provvedimento oggi in esame il Gse, dopo avere assentito una pppm relativa alla “sostituzione di lampade esistenti con luci a led in edifici a destinazione commerciale” (c.d. relamping) e due rvc inoltrate in attuazione della stessa pppm, ha respinto la terza rvc sul rilievo della non conformità  del “progetto” alle previsioni dell’art. 6, co. 2, d.m. 28.12.2012 “che limita, a partire dal 1 gennaio 2014, l’accesso al meccanismo dei certificati bianchi ai progetti ‘ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione’. In particolare, sulla base della documentazione trasmessa, non è possibile verificare che gli interventi di installazione delle lampade non siano stati ultimati o abbiano iniziato a generare risparmi in data antecedente alla data di presentazione della PPPM, ovvero il 28/12/2014” (enf. agg.).

Giova riportare la parte d’interesse di detto art. 6, co. 2 (“Modalità  di attuazione e controllo” del sistema dei certificati bianchi), che – nel demandare a un successivo d.m. l’adeguamento, rispetto alla nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 28/2011, delle “linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti e per la definizione dei criteri e delle modalità  per il rilascio dei certificati bianchi”, con operatività  comunque non anteriore all’1.1.2014 e con contestuale previsione di ultrattività  (fino all’entrata in vigore di detto adeguamento), per le parti non incompatibili, delle “linee guida approvate con la delibera EEN 09/11 dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas del 27 ottobre 2011” (Linee guida n. 9/11) – sancisce tra l’altro: “A decorrere dalla medesima data del 1 gennaio 2014, hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione“.

2. Con il primo motivo parte ricorrente sostiene anzitutto che la formalizzazione del progetto sarebbe avvenuta per la prima volta con la pppm del 28.12.2014, ossia in data successiva al discrimen temporale del 1.1.2014 previsto dal ridetto art. 6, co. 2; il progetto stesso rientrerebbe pertanto nel regime dei tee in quanto “ancora da realizzarsi” al 1.1.2014.

Sotto altro profilo, sarebbe del tutto inconferente il richiamo (operato dal Gse) alle date di ultimazione degli interventi o di inizio del conseguimento di risparmi energetici, stante l’assenza, nella norma in esame, di riferimenti alla sequenza degli atti della procedura ovvero alla necessaria priorità  temporale della pppm rispetto all’ultimazione delle installazioni o all’inizio del conseguimento dei risparmi energetici.

In ogni caso, della pretesa anteriorità  della sostituzione delle lampade o dell’inizio dei risparmi in relazione alla pppm il Gse non avrebbe offerto alcuna prova, risultando anzi tale circostanza smentita da una serie di documentati elementi (a dire di parte ricorrente non tenuti in alcuna considerazione, con configurazione dei vizi di difetto di istruttoria e di motivazione), quali:

– l’espresso riconoscimento, nella stessa pppm, dell’avvio del progetto e del programma di misura in data successiva alla presentazione dell’istanza (15.1.2015);

–ex post, l’attestazione, desumibile dai certificati di avvenuta installazione, dell’ultimazione dell’intervento (completamento degli impianti di illuminazione led) dopo il 28.12.2014 per tutti i punti vendita interessati, precisamente il 29.12.2014 per quelli di Gallarate e Trento, il 4.1.2015 per Bovisio Masciago e il 28.1.2015 per Gardolo;

– i dati di rendicontazione dei consumi energetici trasmessi al Gse (grafici tratti dai rilevamenti orari e giornalieri dei consumi stessi nei quattro negozi prima e dopo l’intervento), che darebbero conto dell’inizio della produzione dei risparmi dopo la presentazione della pppm.

Gli interventi di relamping sarebbero stati pertanto ultimati dopo la presentazione della pppm e avrebbero iniziato a produrre risparmi nei primi giorni del mese di gennaio 2015.

Le censure sono infondate.

Questa Sezione ha giù  affermato che la ratio sottesa al rilascio dei certificati bianchi è “quella di premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati: ciù², conformemente al c.d. effetto di incentivazione il quale [&] è uno dei principali pilastri della disciplina degli aiuti di Stato, avendo di mira l’obiettivo di stimolare i potenziali beneficiari ad intraprendere attività  economiche che altrimenti non avrebbero intrapreso in assenza della concessione dell’aiuto [&]” (effetto di incentivazione che si ricollega “al concetto di ‘necessità  dell’aiuto'”, che “risulta imposto in gran parte delle fonti comunitarie [&] in materia di aiuti di Stato” e che talvolta “implica [&] un’analisi controfattuale per comparare la situazione che si avrebbe in assenza di aiuto con quella in presenza di aiuto”; così la sentenza 26 settembre 2017, n. 9907; v. anche da ultimo le sentt. 7 agosto 2018, n. 8846, e 20 marzo 2018, n. 3097).

Risultano pertanto condivisibili gli assunti del Gse sulla rilevanza, ai fini dell’applicazione dell’art. 6, co. 2, d.m. cit., della sola “data di realizzazione del progetto (inteso in senso unitario [&]) sotteso alla pppm”, non anche quella del “collaudo” o della “attivazione” (che segue necessariamente la realizzazione, posto che un progetto non realizzato “non può essere [&] attivato e produrre risparimi energetici”), occorrendo tener conto delle inerenti nozioni contenute nelle Linee guida n. 9/11 (la “prima attivazione” è “la prima data nella quale almeno uno dei clienti partecipanti, grazie alla realizzazione del progetto stesso, inizia a beneficiare di risparmi energetici”; essa “può”, ma non deve, come giustamente osservato dal Gestore, “coincidere con la data di collaudo” e identifica il momento a partire dal quale “i risparmi conseguiti nell’ambito di progetti costituiti da interventi che devono essere valutati con metodi di valutazione a consuntivo sono contabilizzati”; artt. 1.1 e 6.3 Linee guida). In altri termini, la pppm dev’essere inoltrata prima della “realizzazione” del relativo intervento, ciù² che vale anche per gli interventi c.d. “complessi”, pur inclusi in un “progetto unitario” (cfr. art. 1.1 Linee guida n. 9/11: “progetto è una qualsiasi attività  o insieme di attività  che produce risparmi di energia primaria certi e quantificabili attraverso la realizzazione presso uno o più¹ clienti partecipanti di uno o più¹ interventi [&]”).

In questo senso va inteso l’art. 6, co. 2, d.m. cit., che nel riservare l’accesso agli incentivi ai soli progetti “da realizzarsi o in corso di realizzazione” vuole escludere dai benefici quelli giù  “realizzati” prima della presentazione della domanda di ammissione al regime di sostegno (pppm) o che, sebbene non completati (perchè “complessi”), abbiano comunque iniziato a produrre risparmi energetici, perchè in caso contrario risulterebbe vanificato il menzionato effetto di incentivazione (del resto l’art. 6 Linee guida cit., sui “metodi di valutazione a consuntivo”, presuppone l’esistenza di una precisa scansione articolata nelle fasi di presentazione del “progetto” con l’inerente “programma di misura”, di approvazione dello stesso e infine di sua attivazione con produzione dei risparmi da rendicontare).

Sicchè risultano esenti da critiche le considerazioni finali del Gestore secondo cui, nell’ipotesi di interventi “complessi” (che consistono, come giù  visto, in una “attività  o insieme di attività  che produce risparmi di energia primaria certi e quantificabili attraverso la realizzazione [&] di uno o più¹ interventi”), gli operatori possono presentare un progetto “unitario”, nel qual caso devono inoltrare la pppm prima dell’attivazione anche di una sola parte degli interventi, ovvero possono separare “gli interventi in una pluralità  di progetti” (con corrispondenti pppm).

Nel caso di specie non si è verificata nessuna di tali ipotesi, con conseguente infondatezza dei profili di critica inizialmente sollevati da parte ricorrente.

Vanno altresì disattese le restanti allegazioni, avuto riguardo alla documentazione prodotta dal Gse.

E’ sufficiente richiamare in proposito:

– il “verbale di sopralluogo” effettuato presso il punto vendita di Gardolo, dal quale risulta chiaramente l'”avvenuta installazione” dei “corpi illuminanti a led” al 28.1.2014 (data riportata nel documento, risalendo il contratto al 7.8.2013; v. all. 19 res.); la parte ricorrente non ha ritenuto di dedurre alcunchè rispetto a questa circostanza;

– le osservazioni (rese il 15.9.17, all. 18 res.) al preavviso di rigetto, in cui la stessa interessata ha affermato che l’intervento sul punto vendita di Trento ha “effettivamente [&] iniziato a generare risparmi in data antecedente alla data di presentazione della pppm” (il Gestore ha peraltro rimarcato come la dimostrazione dei risparmi risultasse dalle rilevazioni dei consumi energetici; v. all. 20 res. e pag. 5 mem. 22.6.18).

Non solo, ma nelle difese finali parte ricorrente (senza nulla dedurre in relazione al “verbale” di Gardolo, come giù  osservato) ha riconosciuto come anche presso i locali di Bovisio Masciago e di Gallarate i risparmi avessero iniziato a prodursi prima del 28.12.2014.

Ciù² che peraltro sarebbe dipeso dalle “peculiari caratteristiche” del relamping, intervento realizzabile – e in concreto realizzato – su “immobili commerciali in esercizio”, e dunque rimasti “aperti alla clientela durante i lavori”, tanto che i nuovi led venivano “immediatamente attivati a mano a mano che venivano installati” (v. mem. 7.9.18 ric.; v. anche rel. tecnica dep. 22.6.18).

Queste peculiarità  – addotte da parte ricorrente a sostegno della propria impostazione (pur condivisa in sede di appello cautelare nel giudizio n. 12369/17 r.g., pendente innanzi a questo Tribunale, analogo a quello oggi in esame) – non sono idonee (per quanto giù  osservato) a dimostrare l’erroneità  dei rilievi del Gestore, che infatti ha correttamente dedotto come le modalità  prescelte per effettuare il relamping siano state frutto di un’autonoma decisione imprenditoriale, del tutto libera e non necessitata, nulla ostando a che l’interessata attendesse l’approvazione della pppm per poi dare inizio alle operazioni di sostituzione dei corpi illuminanti.

Ne segue l’infondatezza del motivo.

3. Con il secondo mezzo le società  istanti lamentano la contraddittorietà  tra il gravato diniego e le precedenti positive determinazioni del Gestore sul medesimo progetto (pppm e prime due rvc), peraltro superate in assenza di adeguato supporto istruttorio e motivazionale.

La doglianza è infondata.

L’art. 1, co. 89, l. 4 agosto 2017, n. 124, ha aggiunto all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 i commi 3-bis e 3-ter, applicabili al provvedimento oggi in esame (adottato il 31.10.2017), ai sensi dei quali:

– 3-bis: “Nei casi in cui, nell’ambito delle istruttorie di valutazione delle richieste di verifica e certificazione dei risparmi aventi ad oggetto il rilascio di titoli di efficienza energetica di cui all’articolo 29 o nell’ambito di attività  di verifica, il GSe riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità  non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente, è disposto il rigetto dell’istanza di rendicontazione o l’annullamento del provvedimento di riconoscimento dei titoli, secondo le modalità  di cui al comma 3-ter“;

– 3-ter: “Nei casi di cui al comma 3-bis, gli effetti del rigetto dell’istanza di rendicontazione, disposto a seguito dell’istruttoria, decorrono dall’inizio del periodo di rendicontazione oggetto della richiesta di verifica e certificazione dei risparmi. Gli effetti dell’annullamento del provvedimento, disposto a seguito di verifica, decorrono dall’adozione del provvedimento di esito dell’attività  di verifica. Per entrambe le fattispecie indicate sono fatte salve le rendicontazioni giù  approvate relative ai progetti medesimi. Le modalità  di cui al primo periodo si applicano anche alle verifiche e alle istruttorie relative alle richieste di verifica e certificazione dei risparmi giù  concluse”.

Al Gestore è dunque consentita la reiezione di una singola rvc anche in caso di “non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto”, con conseguente irrilevanza di eventuali contrasti tra diniego di rvc e pregressa approvazione della pppm o di altre rvc.

In questa prospettiva, la correttezza sostanziale del diniego (secondo quanto in precedenza osservato) esclude la rilevanza di profili di possibile contraddittorietà  in relazione agli atti precedentemente adottati.

4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

La novità  delle questioni affrontate consente, peraltro, di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 22/1/2019 n.846 proviene da Giustamm.

Pres. S.Romano, Est. E. Di Santo
Società Agricola Tattoni Villa a Sesta S.p.A., (Avv. N. Mini) contro la Provincia di Arezzo – Ufficio Agricoltura e Foreste (Avv.ti D. Caccialupi e M.L. Falsini) e ARTEA – Agenzia Regionale Toscana Erogazioni Agricoltura (Avv. S. Fantappiè)

sulla giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie che sorgono successivamente al provvedimento attributivo di sovvenzioni e contributi pubblici, anche inerenti il quantum delle somme da recuperare

Giurisdizione e competenza – Posizione giuridica del privato – Fase procedimentale successiva al provvedimento attributivo – Natura – Diritto soggettivo – Giurisdizione del g.o. – Fattispecie

La posizione del privato assume le vesti di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della giurisdizione al g.o. allorché, in tema di contributi e sovvenzioni, si faccia questione della conservazione della disponibilità della somma percepita di fronte alla contraria posizione assunta dalla p.a. con provvedimenti che, pur variamente definiti (revoca, decadenza, risoluzione), siano assunti in funzione dell’attuazione dello scopo che si è voluto agevolare, e ciò in quanto non si tratta di effettuare una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato (come nel momento di stabilire se concedere o no il finanziamento), ma soltanto di valutare se siano stati rispettati gli obblighi presi o imposti. Correlativamente, la posizione del beneficiario è di diritto soggettivo ogniqualvolta la concessione e il ritiro del contributo discendano automaticamente dall’accertamento di presupposti vincolanti, senza che all’amministrazione sia rimessa alcuna possibilità di valutazioni o accertamenti discrezionali. La cognizione della controversia circa il quantum delle somme da recuperare, a seguito del recesso parziale dagli impegni assunti dal privato beneficiario delle sovvenzioni è pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 572 del 2015, proposto da:
Società Agricola Tattoni Villa a Sesta S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Mini, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

Provincia di Arezzo – Ufficio Agricoltura e Foreste, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Daniela Caccialupi e Maria Letizia Falsini, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
Artea – Agenzia Regionale Toscana Erogazioni Agricoltura, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Fantappiè, ed elettivamente domiciliata presso l’avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana n. 1;

della Comunicazione/notifica a mezzo pec del provvedimento di recupero delle somme percepite quali aiuti comunitari a seguito decadenza dagli impegni assunti con domanda n. 54131271501 del 03/01/1996;
nn.2013PSV810A00000049183610090510050101/9933; 2012PSV810A00000049183610090510050101/9933; 2011PSV810A00000049183610090510050101/9933; 2010PSV810A00000049183610090510050101/9933;
2010PSV810A00000049183610090510050102/9933
2008PSV810A00000049183610090510050101/9933;
2007PSV810A00000049183610090510050101/9933;
2005PSV810A00000049183610090510050101/9933;
2003PSV810A00000049183610090510050101/9933;
2002PSV810A00000049183610090510050101/9933, in data 14/01/2015; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale rispetto a quello sopra indicato, anche di estremi sconosciuti ed in particolare della determina Provinciale 291/AR2 del 18/11/2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Arezzo – Ufficio Agricoltura e Foreste e dell’Artea – Agenzia Regionale Toscana Erogazioni Agricoltura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 la dott.ssa Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

In data 3 gennaio 1996, la Soc. Agricola Tattoni Villa a Sesta s.p.a., odierna ricorrente, presentava alla Regione Toscana, tramite la delegata Provincia di Arezzo, domanda n. 54131271501, finalizzata all’ammissione al regime di aiuti per la realizzazione di imboschimenti di superficie agricola, previsti dal Regolamento CEE 2080/92.
La concessione dell’aiuto veniva disposta dalla Provincia di Arezzo, con provvedimento dirigenziale recante prot. AF 6357 del 3 settembre 1997.
In data 23 ottobre 2014, la ricorrente presentava alla Provincia di Arezzo atto di rinuncia parziale al contributo della suindicata domanda afferente al Reg. CEE 2080/1992.
La Provincia di Arezzo, con nota prot. 194588 del 31 ottobre 2014, comunicava alla ricorrente il parere favorevole al recesso parziale, subordinandolo al pagamento degli importi di cui all’allegato elenco, per un totale di euro 91.483,00, da recuperarsi da parte di ARTEA.
Nella nota si assegnava il termine di 10 gg. per eventuali osservazioni.
L’odierna ricorrente non dava alcun riscontro alla comunicazione.
Pertanto, la Provincia rilasciava, con Determinazione Dirigenziale n. 291/AR2 del 18 novembre 2014 parere favorevole su tale rinuncia, stabilendo l’importo da restituire in euro 91.483,00, oltre interessi da calcolarsi da parte di ARTEA.
Tale provvedimento veniva trasmesso ad ARTEA ed alla ricorrente, con nota prot. 219943 dell’11 dicembre 2014, inviata, ad entrambe, con pec in pari data.
L’impugnazione in esame è rivolta, quindi, nei confronti sia della suindicata comunicazione/notifica a mezzo pec, che della Determinazione Dirigenziale n. 291/AR2 del 18 novembre 2014.
In via pregiudiziale osserva il Collegio che, nella materia dei contributi, delle sovvenzioni e dei finanziamenti pubblici, la posizione giuridica del privato nella fase procedimentale successiva al provvedimento attributivo del beneficio riveste i connotati del diritto soggettivo, allorché si faccia questione della conservazione della disponibilità della somma percepita di fronte alla contraria posizione assunta dalla p.a. con provvedimenti che, pur variamente definiti (revoca, decadenza, risoluzione), siano assunti in funzione dell’attuazione dello scopo che si è voluto agevolare, e ciò in quanto non si tratta di effettuare una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato (come nel momento di stabilire se concedere o no il finanziamento), ma soltanto di valutare se siano stati rispettati gli obblighi presi o imposti. Correlativamente, la posizione del beneficiario è di diritto soggettivo ogniqualvolta la concessione e il ritiro del contributo discendano automaticamente dall’accertamento di presupposti vincolanti, senza che all’amministrazione sia rimessa alcuna possibilità di valutazioni o accertamenti discrezionali, la medesima regola valendo tanto per gli aiuti statali, che per quelli comunitari, con le ovvie ricadute in punto di riparto di giurisdizione (in tal senso la giurisprudenza è sostanzialmente univoca, fra le molte cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2005, n. 1442; id., 15 novembre 2004, n. 7384; Cass. SS.UU., 7 maggio 2002, n. 6489; id., 25 settembre 2000, n. 1042).
Tanto premesso, nella specie la decadenza dal contributo è fatta dipendere dall’amministrazione procedente dal recesso parziale dagli impegni assunti dalla ricorrente con l’adesione al Reg. CEE 2080/92 e, come si evince chiaramente dalla parte motiva della Determinazione Dirigenziale n. 291/AR2 del 18 novembre 2014, non può dubitarsi che in relazione al conseguente recupero delle somme percepite quali aiuti comunitari – privo di connotati autoritativi – al quale viene subordinato il parere favorevole al recesso parziale, la posizione della società ricorrente assuma la consistenza del vero e proprio diritto soggettivo, posto che non si è in presenza di alcuna ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato (come avviene nel momento di stabilire se concedere o no il finanziamento), ma dovendosi piuttosto valutare il quantum dovuto a seguito della decadenza dagli impegni assunti.
Alla luce degli indirizzi giurisprudenziali inizialmente richiamati, la cognizione della controversia ricade dunque nella giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa deve proseguire secondo il meccanismo della translatio iudicii disciplinato dall’art. 59 della legge n. 69/09.
E, pertanto – preavvisate le parti a riguardo ex art. 73, 3° comma, c.p.a., come da dichiarazione resa a verbale nel corso della suindicata camera di consiglio – il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso, come in epigrafe proposto, inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e rimette le parti dinanzi al giudice ordinario per la prosecuzione del giudizio, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 59 della legge n. 69/09.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore
Luigi Viola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/06/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/6/2015 n.846 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su ricorso di un controinteressato, la nota con la quale un Ente Parco ha comunicato ai sensi dell’art. 79 D.lgs n. 163/2006, l’aggiudicazione definitiva del servizio relativo all’attuazione del progetto “Agro ecosistemi dalla qualità dell’ambiente alla qualità delle produzioni”, se l’art. 6 del disciplinare della gara di cui trattasi richiede che ciascun componente di un raggruppamento presentatore di offerta dovesse rendere le dichiarazioni, di cui al punto 5 del medesimo disciplinare: dichiarazioni che – anche in considerazione dell’espresso richiamo all’art. 37 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 – dovrebbero intendersi riferite ai requisiti richiesti per le parti di servizio o fornitura, la cui esecuzione fosse riferita ai singoli operatori economici riuniti o consorziati. (G.S.)

N. 00846/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00702/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 702 del 2012, proposto dalla società Studiosilvia S.r.l. in proprio e quale Mandante Rti – Giovanni Cafiero – Consorzio Puglia in Masseria, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluca Dradi e Pierfrancesco Palatucci, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale G. Mazzini, 11;

contro

Agristudio Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariagiulia Giannoni e Carolina Picchiotti, con domicilio eletto presso la Segreteria della VI Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma dell’ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 01045/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEL SERVIZIO DI ATTUAZIONE DEL PROGETTO “AGRO ECOSISTEMI DALLA QUALITÀ DELL’AMBIENTE ALLA QUALITÀ DELLE PRODUZIONI”

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agristudio Srl e dell’Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Giannoni e Palatucci;

Ritenuto che l’ordinanza cautelare emessa in primo grado di giudizio meriti conferma, richiedendo l’art. 6 del disciplinare della gara di cui trattasi che ciascun componente di un raggruppamento presentatore di offerta dovesse rendere le dichiarazioni, di cui al punto 5 del medesimo disciplinare: dichiarazioni che – anche in considerazione dell’espresso richiamo all’art. 37 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 – dovrebbero intendersi riferite ai requisiti richiesti per le parti di servizio o fornitura, la cui esecuzione fosse riferita ai singoli operatori economici riuniti o consorziati;

Ritenuto altresì che le spese della presente fase – da porre a carico delle parti soccombenti, a favore dell’appellata società Agristudio s.r.l. – possano essere liquidate nella misura di €. 1.000,00 (euro mille/00) a carico di Studio Silva s.r.l. ed €. 1.000,00 (euro mille/00) a carico del Parco Nazionale dell’Alta Murgia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado. Ordina che a cura della segreteria la presenta ordinanza sia trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito con priorità ai sensi dell’art. 55, comma 11, cod. proc. amm.

Condanna la società Studio Silvia s.r.l e il Parco Nazionale dell’Alta Murgia al pagamento delle spese della presente fase cautelare, a favore della società Agristudio s.r.l., nella misura complessiva di €. 2000,00 (euro duemila/00), nei termini precisati in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 29/2/2012 n.846 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Quadri
Carestream Health Italia S.r.l, (Avv. M.C. Lenoci) c/ So.ReSa. Spa (Avv. L. Di Bonito), Fujifilm Italia Spa (Avv. S.Vinti)

sulla portata dell’art. 38 D.lgs 163/2006 e sulla inammissibilità dell’integrazione documentale relativa all’offerta

1. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Art. 38, D.Lgs. 163/2006 – Omessa dichiarazione – Esclusione – Illegittimità – Ragioni ostative alla partecipazione – Sussistenza – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Clausola del bando – Dichiarazione – Amministratori muniti di potere di rappresentanza – Procuratori – Obbligo di dichiarazione – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Integrazione documentale – Regolarizzazione postuma– Inammissibilità – Ragioni.

1. Posto che il primo comma dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, ne consegue che solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

2. E’ legittima l’ammissione alla gara del concorrente che abbia omesso di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06 da parte di soggetti autorizzati a rappresentare l’azienda in specifici atti, in presenza di una clausola della lex specialis che preveda l’onere solo a carico degli amministratori muniti del potere di rappresentanza.

3. Ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell’integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità d’intervento dell’amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3978 del 2010, proposto da:

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo N. 271;

Soresa (Societa’ Regionale per la Sanita’) Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopoldo Di Bonito in Roma, largo Arenula,34; Regione Campania;

Fujifilm Italia Gia’ Fujifilm Medical System Italia Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 02205/2010, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lotti relativi alla fornitura mediante noleggio di “sistemi di RIS e PACS completi di digitalizzazione diretti ed indiretti”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soresa (Societa’ Regionale per la Sanita’) Spa e di Fujifilm Italia Gia’ Fujifilm Medical System Italia Spa;

Visto l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Manzia, su delega dell’ avv. Di Bonito, e Barbieri, su delega dell’ avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Società regionale per la Sanità s.p.a. per la fornitura mediante la formula del noleggio di sistemi RIS/PACS completi di sistemi di digitalizzazione diretti ed indiretti suddivisi in tre lotti, aggiudicata mediante il criterio dell’offerta al prezzo più basso, collocandosi in riferimento al lotto n. 2 al secondo posto su due imprese partecipanti.

Ha impugnato l’aggiudicazione unitamente agli atti di gara, compreso il bando, in riferimento al lotto n. 2, deducendo, in via principale, un gruppo di motivi tendenti all’esclusione dell’aggiudicataria : i) la violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 per non essere state prodotte le dichiarazioni da parte di tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza;ii) la violazione degli articoli 11 e 12 del disciplinare di gara, per non essersi l’impresa vincitrice accollata, diversamente da quanto prescritto dalla lex specialis, l’alea della fornitura di un maggior numero di pellicole rispetto alla riduzione preventivata a partire dal secondo anno di fornitura (riduzione del 90%); iii) la violazione della legge di gara, per non essere stata esclusa l’offerta della controinteressata pur non contenendo alcune caratteristiche minime , integrate posteriormente a seguito di illegittima richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante; iv) la violazione della legge di gara per mancata esclusione dell’aggiudicataria per essere la sua offerta carente della richiesta fornitura delle buste a corredo delle pellicole; v) la carenza di motivazione circa la positiva valutazione al termine del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della contro interessata; in via subordinata, sulla base di un interesse strumentale alla riedizione della procedura : i)l’illogicità del criterio di aggiudicazione in considerazione della complessità dell’offerta tecnica richiesta; ii) la violazione degli articoli 4 e 5 del disciplinare di gara, per non avere la società committente pubblicato sul proprio sito Internet 32 chiarimenti resi su quesiti formulati dalle ditte concorrenti; iii) la violazione del principio di collegialità perfetta per essersi svolte alcune sedute in mancanza di alcuni membri della Commissione.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale ,sostenendo la necessità di esclusione della Carestream per mancata presentazione delle dichiarazioni di insussistenza delle cause ostative alla partecipazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte di soggetti dotati di poteri gestori in base alle risultanze della certificazione camerale.

Il Tar ha esaminato per prime le doglianze dirette ad ottenere l’annullamento della gara considerandole precedenti, in ordine logico , rispetto ai motivi del ricorso incidentale volti ad affermare la necessità di esclusione della ricorrente (ad effetto paralizzante) nonché rispetto a quelli della Carestream miranti all’esclusione della prima classificata.

Ha quindi respinto i primi motivi, ritenendo non illogica e ricadente nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, essendo dettagliatamente descritti nel disciplinare e negli allegati tutti gli elementi progettuali dell’offerta così da non lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto alle imprese e costituendo il prezzo l’unica variabile; escludendo che le modalità di pubblicazione delle risposte ai quesiti soggiacessero ad una particolare disciplina normativa; considerando attività di mera verifica della corrispondenza dell’offerta alle caratteristiche progettuali, non sottoposta al principio di perfetta collegialità, l’attività espletata dalla commissione.

Il primo giudice ha quindi respinto i motivi sia di ricorso principale che di ricorso incidentale relativi alla mancanza di dichiarazione sull’inesistenza delle cause ostative ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte dei soggetti muniti di poteri gestori per non essere tali dichiarazioni espressamente richieste dalla legge di gara.

Ha infine respinto i motivi del ricorso principale a sostegno dell’esclusione dell’offerta della prima classificata, considerando la proposta non condizionata al quantitativo di pellicole previsto in diminuzione; giudicando la richiesta di chiarimenti in ordine ad elementi dell’offerta (non omessi ma poco chiari) conforme all’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 ; intendendo ricompresa nell’offerta della controinteressata la fornitura di buste ; ritenendo sufficiente la motivazione del giudizio di esclusione dell’anomalia dell’offerta.

Carestream Health Italia ha proposto appello, censurando la sentenza i) per non avere considerato l’inadeguatezza del criterio di scelta rispetto alle caratteristiche dell’appalto, a causa dei caratteri innovativi e ad alto contenuto tecnologico non standardizzato e per questo oggetto di critica da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture (deliberazione n. 65/09), tali da esigere una valutazione dell’offerta tecnica come desumibile dai contenuti del capitolato tecnico; ii)per aver considerato legittima la mancata pubblicazione dei chiarimenti in violazione del principio di non discriminazione; iii)per aver ritenuto come attività di semplice verifica la valutazione delle offerte delle partecipanti svolta dalla Commissione di gara senza il plenum dei propri membri; iv) per aver ritenuto l’offerta della controinteressata conforme al disciplinare quanto alla fornitura di pellicole nonostante esso imponesse l’accollo della fornitura di un materiale maggiore rispetto a quello preventivato; v) per avere ritenuto idonea l’offerta della controinteressata nonostante le mancanze inammissibilmente sanate a seguito della richiesta di chiarimenti, in violazione della par condicio tra i concorrenti; vi) per aver dato per scontata l’estensione dell’offerta alle buste pur costituendo queste un elemento fornito autonomamente dalle pellicole radiografiche.

Si sono costituite la controinteressata Fujifilm Italia s.p.a. e la SORESA .Entrambe hanno sostenuto la congruità del criterio prescelto rispetto alle dettagliate prescrizioni tecniche contenute nel disciplinare e nei numerosi allegati nonché rispetto all’obiettivo di equilibrio della gestione corrente del debito della sanità da salvaguardare; la non vincolatività del parere dell’Autorità, superato dalla approfondita motivazione del giudice di prime cure; la mancata dimostrazione della lesione della par condicio per effetto della mancata pubblicazione dei chiarimenti, peraltro non prescritta da alcuna normativa; la natura preparatoria e di mera verifica di conformità dei sistemi offerti dai concorrenti rispetto al disciplinare dell’attività svolta da un gruppo tecnico di esperti e non dalla Commissione; l’insussistenza di un obbligo di accollo dell’alea della fornitura di un quantitativo di pellicole maggiore rispetto a quanto reiteratamente previsto nel capitolato; la completezza dell’offerta di Fujifilm semplicemente chiarita in due suoi aspetti, al pari di quella di Carestream; la conformità dell’offerta anche rispetto alla fornitura di buste.

Fujifilm ha altresì notificato appello incidentale riproponendo il motivo fondato sulla mancata presentazione da parte di Carestream delle dichiarazioni di soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Le parti hanno depositato memorie. L’appellante ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

All’udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio per motivi di economia di giudizio e logicità di principiare dall’esame dell’appello incidentale,contenente censura peraltro comune a quella specularmente avanzata anche dal ricorrente principale, in primo grado, ma non riproposta da questo in grado di appello.

Essa si incentra sulla mancata indicazione da parte di Carestream di soggetti risultanti dalla certificazione camerale come procuratori,speciali e non, alcuni dei quali muniti di poteri di rappresentanza della società, e sulla mancata presentazione da parte loro della dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alla gara.

2. In merito, occorre richiamare la più recente giurisprudenza, anche di questa Sezione,orientata ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).

Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

Nella specie, il disciplinare di gara richiede (art. 1, punto 1) la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 a firma del legale rappresentante dell’impresa di non trovarsi nelle condizioni ostative dell’art. 38 e dell’art. 26 L.R. Campania n. 3 del 2007, e (art. 1, punto 2) la dichiarazione di moralità da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico.

I soggetti di cui l’appellante incidentale lamenta la mancata indicazione e l’omessa dichiarazione, in base alla certificazione camerale, sono muniti di poteri di rappresentanza – di diritto comune – ma non sono amministratori, tali essendo soltanto l’amministratore unico o i componenti del consiglio di amministrazione (art. 2384 c.c.), ai quali spettano i poteri di rappresentanza, istituzionale in base ai quali possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (art. 2384 c.c.). Nemmeno , rivestono l’incarico di direttore tecnico, ma sono soltanto autorizzati a rappresentare l’azienda in specifici atti. Non rientrano, pertanto , nel novero dei soggetti che, ai sensi del disciplinare, avrebbero dovuto a pena di esclusione essere indicati e rendere la dichiarazione di moralità.

L’appello incidentale deve, pertanto, essere respinto.

3. Quanto ai motivi dell’appello principale, occorre in primo luogo esaminare quelli, di carattere conservativo della procedura, volti ad ottenere , in riforma della sentenza di primo grado, l’esclusione della aggiudicataria, considerato che le censure demolitorie della gara erano state proposte in primo grado soltanto in via subordinata.

4. Infondato è il primo di tale gruppo di motivi, con cui l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui definisce “non condizionata” l’offerta dell’aggiudicataria.

Se è vero che l’art.11 del capitolato speciale stabilisce che “l’aggiudicatario non potrà vantare in alcun modo pretese di forniture basate su dati passati o presunti in base alla mole del lavoro”, è altrettanto vero che lo stesso art. 11 prevede espressamente una riduzione del 90% del consumo di pellicole a partire dal secondo anno successivo all’avvio del servizio. In relazione a tale precisazione , non appare quindi violativa delle prescrizioni di gara l’offerta della Fuji che si è impegnata alla fornitura di pellicole secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

5. Il Collegio ritiene invece fondato il motivo d’appello concernente l’erroneità della sentenza di primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta dell’aggiudicataria sebbene carente di due requisiti minimi di idoneità tecnica poi resi in sede di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante.

Risulta, infatti, dal verbale di gara del 6.4. 2009 che in relazione all’offerta di Fuji il gruppo tecnico incaricato di valutare l’idoneità tecnica dei prodotti offerti dalle ditte ammesse relativamente alla corrispondenza delle offerte alle richieste del capitolato, rilevava la non rispondenza a quanto richiesto dal capitolato speciale d’appalto sotto due profili: non risultavano chiaramente offerti gli strumenti di controllo di qualità richiesti nell’allegato 8 del capitolato speciale, essendo indicati come “opzionali”; non si rilevavano le schede tecniche dei sistemi UPS richiesti né tali sistemi venivano menzionati nell’offerta economica senza prezzi.

Occorre, in merito, considerare che le ditte concorrenti erano tenute a presentare la proposta conformemente alle specifiche descritte nel capitolato tecnico da ritenersi come minime (art. 3 capitolato). Un’offerta non conforme alle specifiche minime – secondo la valutazione di rispondenza operata dal gruppo tecnico a tale preciso scopo costituito- avrebbe dovuto essere quindi esclusa.

Diversamente, ed in contrasto con le chiare prescrizioni di gara, l’offerta Fuji , pur ritenuta non rispondente alle specifiche del capitolato , veniva tuttavia ammessa ad integrare tardivamente l’offerta a seguito di richiesta di chiarimenti . L’impresa , infatti, solo in data 27 aprile 2009 provvedeva all’integrazione, asserendo che i sistemi per il controllo di qualità sarebbero stati ricompresi nell’offerta e fornendo le specifiche tecniche dei sistemi UPS .

Il successivo giudizio di rispondenza alle specifiche tecniche deve essere pertanto considerato in contrasto con i principi di par condicio che governano le procedure ad evidenza pubblica.

Va, infatti, ribadito il costante orientamento per cui le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate o integrate nel corso della procedura di gara e la Commissione di valutazione (o, nella specie , il gruppo di lavoro per la verifica della conformità) non dispone di alcun margine di discrezionalità in ordine alla richiesta di correzioni o integrazioni, ma, in caso riscontri mancanze, deve procedere alla esclusione. In questi casi il principio del favor participationis non può essere esteso al punto di richiedere una integrazione o correzione dell’offerta per consentire la partecipazione di un soggetto ed evitarne l’esclusione, dovendosi considerare prevalenti le esigenze di par condicio tra i concorrenti , rispetto alle quali risulta in contrasto qualunque integrazione postuma . (Cons. St. sez. V, 14 settembre 2010, n. 6687).

Né hanno pregio gli argomenti di So.Re.Sa secondo cui la censura presupporrebbe una indebita equiparazione tra la documentazione tecnica che le concorrenti erano tenute ad inserire nella busta B e l’offerta tecnica propria delle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la richiesta di chiarimenti da parte del gruppo di lavoro sarebbe ammissibile ai sensi dell’art. 46 del Codice di contratti pubblici.

Va considerato infatti che proprio nell’ aggiudicazione con il sistema del prezzo più basso il sostanziale automatismo della scelta , da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara (nella specie consistenti nella verifica della rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche minime stabilite nel capitolato e, una volta assodata tale rispondenza, nella selezione dell’offerta al miglior prezzo) esclude ogni opinabilità riconnessa , semmai, ad una valutazione in applicazione di criteri variabili quali il prezzo, il termine di esecuzione, la redditività, il valore tecnico , applicati al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa .

Inoltre, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell’integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità, infatti, d’intervento dell’amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici ; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. St. Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 8 settembre 2008, n. 4253, 11 dicembre 2007, n. 6403).

E’ pertanto illegittima l’ammissione dell’offerta della Fuji in carenza di elementi tecnici ritenuti indispensabili dal capitolato che non possono considerarsi integrabili successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle proposte.

6. L’accoglimento del motivo di appello comporta, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso di primo grado per quanto concerne l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria ed esime il Collegio dall’esame degli altri motivi di appello conservativi della procedura . Sono, invece, improcedibili gli ulteriori motivi miranti alla caducazione della gara, non essendosi verificata la condizione – cui essi erano subordinati – di rigetto delle prime censure (Cons. St. Sez. V, 23 marzo 2009, n. 1755).

7. Parimenti da accogliere è la richiesta formulata dall’appellante di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio , ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo.

Va ricordato che, in base alla disposizione predetta, il giudice amministrativo può dichiarare inefficace il contratto in base al suo equo apprezzamento, ma tenendo conto necessariamente di quattro criteri: 1) gli interessi delle parti; 2) l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, 3) lo stato di esecuzione del contratto; 4) la possibilità (del ricorrente) di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Nella specie, la valutazione degli interessi delle parti e dello stato di esecuzione del contratto non ostano alla declaratoria di inefficacia del contratto.

Il vizio dell’aggiudicazione accertato non comporta l’obbligo di rinnovare la gara.

L’appellante, che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione per difformità dell’offerta dell’aggiudicataria dalle specifiche tecniche richieste e che la segue immediatamente nella graduatoria, ha effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione, salve le condizioni di legge.

Dal contenuto complessivo dell’atto di appello, e in particolare dal richiamo testuale dell’art. 245 ter cod. contr. allora vigente e della possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto, e dal riferimento alla effettività della tutela, al bene della vita sottratto alla ricorrente e al carattere residuale del risarcimento (s’intende, per equivalente) dei danni, elementi tutti contenuti nella parte dell’atto relativa alla domanda cautelare ma riferibili, in ragione della sua strumentalità, al merito, si desume che la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è stata proposta: su di essa occorre dunque provvedere.

Sussistono, quindi, tutti i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con effetto dal trentesimo giorno successivo alla comunicazione o alla notificazione della presente sentenza, salva la positiva verifica da parte della stazione appaltante delle condizioni di legge.

8. L’appello deve essere quindi accolto e, in riforma della sentenza di primo grado ed in accoglimento del ricorso di primo grado, l’aggiudicazione in favore della Fuji deve essere annullata e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la decorrenza sopra indicata, va accolta la domanda di conseguire, sotto le condizioni di legge, l’aggiudicazione e il contratto. .

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,così provvede:

1) respinge l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a. già Fujifilm Medical System Italia s.p.a..;

2) accoglie l’appello principale di Carestream Health Italia s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione;

3) salve le verifiche di legge, dichiara l’inefficacia del contratto nei termini di cui in motivazione e accoglie la domanda della ricorrente in primo grado di conseguire l’aggiudicazione e il contratto;

4) condanna le appellate , in solido, alla rifusione in favore dell’appellante principale delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in complessivi euro 6.000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.846 proviene da Giustamm.