Servizio affidato in house – Gara esperita direttamente dall’amministrazione – È ammissibile.

La mancanza di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, l’inserimento della società in house nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico e lo svolgimento, da parte della stessa, di un’attività nell’interesse di questi non precludono in astratto che l’ente pubblico partecipante possa assumere la veste di amministrazione aggiudicatrice per l’acquisizione di servizi in favore della società in house.

Pres. Giordano – Est. Mameli

L'articolo Sull’affidamento dei servizi sportivi universitari. proviene da Giustamm.

Domenico Giordano, Presidente, Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Prisco, contro Comune di Garbagnate Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Debora Balzarano

Presupposti idonei per il Sindaco all’ emanazione di ordinanze contingibili e urgentisono la salute umana, sanità  veterinaria, emergenze sanitarie o di igiene pubblica .

1. Provvedimento amministrativo- Ordinanze contingibili e urgenti – Sindaco- potere di emanazione- salute umana, sanità  veterinaria, emergenze sanitarie o di igiene pubblica – presupposti idonei – sono tali .

2. Ambiente- Animali d’affezione ex L. 281/1991 (Legge quadro in materia di animali di affezione e prevenzione del randagismo) – definizione.

1. L’art. 32 della Legge 23 dicembre 1978 n. 833, il D.lgs. 31 marzo 1998 n. 112, il D.P.R. 8 febbraio 1954 n. 320, gli artt. 50 e 54 del D.lgs. 18 febbraio 2000 n. 267), sono norme astrattamente idonee ad attribuire al Sindaco poteri in materia di salute umana, sanità  veterinaria, emergenze sanitarie o di igiene pubblica, preordinati all’adozione di ordinanze contingibili e urgenti.

2. L’art. 2 della L. 281/1991 si applica espressamente ed esclusivamente ai cani e gatti, e non ai piccioni, ricompresi nella fauna selvatica. La disciplina contenuta nella L. 281/1991 è volta, infatti, a regolare la normale convivenza tra uomo ed animali (cani e gatti, e in generale animali da affezione).

N. 00845/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01647/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1647 del 2018, proposto da 
Paolo Rege-Gianas, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Prisco, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Garbagnate Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Debora Balzarano, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Garbagnate Milanese, via Marconi n. 3; 

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale contingibile urgente n. 13, assunta dal Sindaco di Garbagnate Milanese in data 20 febbraio 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Garbagnate Milanese;

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020 n. 18;

Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 22 aprile 2020 tenutasi con le modalità  previste dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 mediante collegamenti da remoto, come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso indicato in epigrafe il ricorrente, residente nel Comune di Garbagnate Milanese, ha impugnato l’ordinanza n. 13 del 20 febbraio 2018 con cui il Sindaco del predetto Comune ha disposto, tra l’altro, il “divieto a chiunque di fornire alimenti ai piccioni e, in generale, a tutta la popolazione aviaria, con espresso divieto di gettare al suolo mangime, scarti, avanzi alimentari in tutto il centro abitato del Comune di Garbagnate Milanese nonchè nelle aree private quali: davanzali, portici, terrazzi, cortili, balconi, giardini, parti comuni condominiali, ovvero in tutte quelle parti in cui è possibile generare una concentrazione dei suddetti volatili” e ha previsto la relativa sanzione amministrativa in caso di violazione dell’ordine.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Garbagnate Milanese, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

3. In vista della trattazione nel merito la parte ricorrente ha depositato scritti difensivi insistendo nelle proprie conclusioni.

4. Indi la causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 22 aprile 2020 tenutasi con le modalità  previste dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 mediante collegamenti da remoto.

5. Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) violazione degli artt. 2, 3, 21 della Costituzione: il ricorrente, che è dedito a nutrire i piccioni che si fermano sul davanzale del suo appartamento, avrebbe il diritto di praticare tale attività  che costituirebbe un diritto costituzionalmente tutelato ai sensi degli artt. 2, 3 e 21 Cost.;

II) violazione dell’art. 54 D.lgs. n. 267/2000 – carenza dei presupposti: l’ordinanza impugnata sarebbe stata adottata in mancanza dei presupposti normativamente previsti in quanto:

– sarebbero inesistenti i gravi pericoli per l’incolumità  pubblica, considerato che i piccioni o colombi non sarebbero portatori di malattie per l’uomo nè per gli animali domestici, così¬ come confermato da recenti studi dell’Università  di Basilea;

– sussisterebbero metodi alternativi e dunque la possibilità  di adottare provvedimenti ordinari; invero anche nella denegata ipotesi di voler intervenire per la diminuzione della popolazione aviaria cittadina, si sarebbe potuto ricorrere alla c.d. affamazione e al provvedimento urgente soltanto ove fossero state precluse metodologie le alternative, per esempio, la sterilizzazione;

– sarebbe inadeguata la motivazione dell’ordinanza, non dando conto in concreto di quanto ivi affermato;

III) illogicità  e violazione del principio di proporzionalità : l’effetto desiderato avrebbe potuto essere realizzato molto pìù efficacemente mediante l’utilizzo di strumenti alternativi. Ad ogni buon conto, l’adozione di un provvedimento urgente e la previsione di sanzioni pecuniarie per i trasgressori sarebbe una misura del tutto sproporzionata perfino rispetto ai pericoli prospettati;

IV) violazione dell’art. 2 L. 281/1991: nell’art. 2 della L. 281/1991 tra i metodi di contenimento della popolazione degli animali selvatici/randagi non sarebbe contemplata l’affamazione. I piccioni sarebbero utili nell’eliminazione del cibo gettato, rappresentando pìù una fonte di pulizia e igiene anzichè il contrario;

V) violazione del D.lgs. 189/2004 e degli artt. 544 bis e ter c.p.: il D.lgs. 189/2004 sancisce il rispetto dei sentimenti di pietà  degli umani nei confronti degli animali. Nel dar da mangiare ai piccioni il ricorrente adempierebbe a un vero e proprio dovere morale, e, con l’ordinanza impugnata, subirebbe una lesione dei propri diritti nell’assistere inerme alla c.d. affamazione di questi animali. Invero essendo i piccioni dipendenti dall’uomo per il proprio sostentamento, inibire qualsiasi forma di rilascio/abbandono di potenziali fonti di cibo equivarrebbe a condannarli a morte;

VI) violazione dell’art. 13 del Trattato Europeo di Lisbona: l’ordinanza sindacale sarebbe illegittima per la violazione del Trattato di Lisbona, che all’art. 13 sancirebbe l’obbligo degli Stati membri di promuovere il benessere animale.

6. Il ricorso proposto non è meritevole di accoglimento. 

7. Risulta prioritario l’esame del secondo mezzo di gravame, con il quale si contesta l’assenza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente. 

8. Va innanzi tutto precisato che l’ordinanza sindacale impugnata è un atto generale avente una pluralità  di destinatari. 

8.1. Tale precisazione è volta a destituire di fondamento alcune argomentazioni e la stessa impostazione del ricorso, che adombrerebbero una sorta di “risposta” del Sindaco, tramite l’ordinanza, alle lamentele dei condomini dello stabile in cui abita il ricorrente, per il cibo dallo stesso distribuito ai piccioni. Tali argomenti costituiscono opinioni personali del ricorrente, che non trovano alcun riscontro nè nell’ordinanza impugnata nè nei documenti depositati in giudizio. 

9. Precisato quanto sopra, deve rilevarsi che con l’ordinanza impugnata il Sindaco del Comune di Garbagnate Milanese ha disposto il divieto a chiunque di fornire alimenti ai piccioni e, in generale, a tutta la popolazione aviaria, in tutto il centro abitato del Comune nonchè nelle aree private quali davanzali, portici, terrazzi, cortili, balconi, giardini, parti comuni condominiali, ovvero in tutte quelle parti in cui è possibile generare una concentrazione dei suddetti volatili. 

9.1. Tale misura è stata assunta a seguito di segnalazioni pervenute da parte dei cittadini circa gli inconvenienti igienici causati dalla presenza di piccioni nel contesto urbano. 

9.2. Il divieto di fornire alimenti ai volatili consegue alla seguente valutazione: “la massiccia presenza di popolazione aviaria nell’ambiente urbano può causare danni agli edifici e alla salubrità  dell’ambiente urbano, poichè le loro deiezioni, in gran parte evacuate nei nidi e sui tetti, ostruiscono canali e gronde, provocano infiltrazioni nelle strutture edili e costituiscono un pericoloso ricettacolo di germi patogeni trasmissibili all’uomo, derivanti anche dall’accumulo del guano“. 

9.3. Con lo stesso provvedimento il Sindaco ha ordinato ai proprietari degli edifici situati in ambito urbano di schermare le aperture dei fabbricati ove possono nidificare i piccioni, installare dissuasori sui punti di posa, per impedire lo stazionamento dei votatili, e di mantenere puliti da guano o piccioni morti le aree private sottostanti i fabbricati e le strutture interessate dalla presenza di piccioni. 

10. L’ordinanza fa riferimento ad una pluralità  di fonti normative (art. 32 della Legge 23 dicembre 1978 n. 833, D.lgs. 31 marzo 1998 n. 112, D.P.R. 8 febbraio 1954 n. 320, artt. 50 e 54 del D.lgs. 18 febbraio 2000 n. 267), tutte astrattamente idonee ad attribuire al Sindaco poteri in materia di salute umana, sanità  veterinaria, emergenze sanitarie o di igiene pubblica, preordinati all’adozione di ordinanze contingibili e urgenti.

11. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente, nel lamentare la carenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza, non oppone argomenti in diritto, bensì¬ personali valutazioni di merito circa l’insussistenza del pericolo per l’incolumità  pubblica derivante da una eccessiva popolazione aviaria e dalle relative deiezioni, in quanto, a suo dire, i piccioni o colombi non sarebbero portatori di malattie per gli uomini. L’affermazione circa l’esistenza di strumenti ordinari non è riferita ad atti giuridici alternativi rispetto all’ordinanza contingibile e urgente, bensì¬ a soluzioni diverse finalizzate alla riduzione della popolazione aviaria cittadina, secondo il ricorrente parimenti efficaci.

11.1. In altri termini il ricorrente sovrappone la propria valutazione a quella dell’Amministrazione tanto con riferimento alla insalubrità  dell’ambiente quanto alla finalità  dell’intervento e alle possibili alternative. 

11.2. Tale impostazione impugnatoria non può essere condivisa, perchè si chiede al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nella scelta discrezionale volta al perseguimento di un determinato interesse pubblico, senza offrire, di contro, deduzioni circa l’assenza di presupposti legittimanti il corretto esercizio del potere.

11.3. A tale rilievo di carattere generale va aggiunto che, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, il sindacato del giudice amministrativo sulle ordinanze sindacali contingibili e urgenti non è pìù esteso anche al merito. L’art. 134 del codice non include, infatti, tali atti tra quelli relativamente ai quali la cognizione è estesa anche al merito. I predetti provvedimenti, quindi, non possono pìù essere sindacati in relazione ai profili relativi alla sufficienza ed alla attendibilità  delle disposte istruttorie ed alla convenienza, opportunità  ed equità  delle determinazioni adottate (T.A.R. Salerno sez. I, 22 giugno 2015, n.1413; T.A.R. Pescara sez. I, 22 aprile 2011, n. 264). 

11.4. Tali profili sono gli unici dedotti con il secondo motivo di ricorso, che pertanto va respinto, chiedendosi al giudice l’esercizio di un sindacato che travalica i confini dei poteri decisori allo stesso assegnati.

12. Ugualmente infondati, per le stesse ragioni, sono il terzo e il quinto motivo di gravame, impingendo il merito delle scelte discrezionali dell’Amministrazione ed essendo supportati da valutazioni esclusivamente personali.

13. Non merita accoglimento neppure il quarto mezzo di gravame, con cui si deduce la violazione dell’art. 2 della L. 281/1991. 

13.1. Innanzi tutto la disposizione si applica espressamente ed esclusivamente ai cani e gatti, e non ai piccioni, ricompresi nella fauna selvatica.

13.2. Inoltre la disciplina contenuta nella citata legge è volta a regolare la normale convivenza tra uomo ed animali (cani e gatti, e in generale animali da affezione), mentre nel caso di specie è stato adottato un provvedimento preordinato alla tutela della salubrità  ambientale e della salute pubblica, sicchè la legge invocata non si attaglia a costituire utile paradigma normativo per lo scrutinio della vicenda in esame.

14. Parimenti infondato è il sesto motivo di ricorso, essendo la previsione dell’art. 13 del Trattato di Lisbona (rectius dell’art. 13 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, come modificato dal Trattato di Lisbona) un parametro di riferimento per gli Stati membri in sede di attuazione delle politiche dell’Unione nei settori dell’agricoltura, della pesca, dei trasporti, del mercato interno, della ricerca e sviluppo tecnologico e dello spazio. Costituisce dunque un previsione programmatica, non applicabile recta via quale paradigma normativo per lo scrutinio di legittimità  del provvedimento impugnato.

15. Infine, quanto al primo mezzo di gravame con cui il ricorrente assume che l’ordinanza violerebbe i propri diritti fondamentali e costituzionalmente tutelati, va osservato che nel nostro ordinamento anche i diritti fondamentali possono essere conformati dal potere pubblico, soprattutto quando, come nel caso di specie, risulti necessario un bilanciamento e contemperamento tra valori ugualmente tutelati dalla Costituzione. 

Nella specie, muovendo dal presupposto che i piccioni costituiscono una causa di contaminazione dell’habitat urbano, secondo i prevalenti studi scientifici in materia, l’ordinanza è diretta ad approntare misure di contenimento della popolazione aviaria al fine di evitare i rischi che possono derivare per la salute pubblica e rimuovere le cause di degrado ambientale. 

16. In conclusione il ricorso va rigettato.

17. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Garbagnate Milanese, delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila), oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 18/5/2020 n.845 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire impugnato da un vicino sulla base di una assertita decadenza per mancato inizio dei lavori, con ordine al Comune di ripronunciarsi sulla intervenuta decadenza del permesso di costruire, in osservanza e conformità alla motivazione della presente ordinanza. Il termine finale per eseguire i lavori viene dal Comune correlato ad una data, di tre anni precedente, in cui i lavori sarebbero iniziati, offrendone peraltro, quale unico fondamento, la relativa comunicazione effettuata all’epoca degli odierni controinteressati, in sé insufficiente (pur ammesso che esista) senza adeguate attività materiali di trasformazione, tanto più che la documentazione fotografica depositata in giudizio sembra escludere che, ancora nello scorso mese di settembre – e dunque ad oltre diciotto mesi dal rilascio del permesso – i relativi lavori fossero avviati; va quindi disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati e ordinato al Comune di verificare, secondo la richiesta a suo tempo presentata dal ricorrente, se, entro il periodo di dodici mesi dal rilascio del permesso di costruire, sia intervenuto un inizio dei lavori idoneo ad impedirne la decadenza, il quale può ritenersi sussistente “quando le opere intraprese siano tali da manifestare un’effettiva volontà, da parte del concessionario, di realizzare il manufatto assentito”. (G.S.)

N. 00845/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01546/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio introdotto con il ricorso n. 1546/11, integrato da motivi aggiunti, proposto da Paolo Zantedeschi, rappresentato e difeso dagli avv. ti Bertagnolli e Fichera, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Venezia Mestre, via Fapanni 46 Int. 1;

contro

il Comune di Sant’Anna D’Alfaedo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ti Pasquini e Pinello, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia, San Polo 3080/L;

nei confronti di

Chiara Girelli e Francesco Massocco, rappresentati e difesi dagli avv. ti Grani, Mensi e Carponi Schittar, con domicilio eletto presso l’ultimo in Venezia Mestre, via Filiasi, 57;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del permesso di costruire n. 49/09 rilasciato a Girelli Chiara e Massocco Francesco;

b) della nota di diniego 11/4/2011 prot. n. 2082/11;

c) dell’eventuale rilascio della variante di cui alla domanda n. 51/2010 del 20/12/2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Anna D’Alfaedo, nonché di Chiara Girelli e Francesco Massocco;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il cons. avv. Gabbricci ed uditi l’avv. Fichera per il ricorrente, l’avv. Cavallo in sostituzione dell’avv. Pasquini per il Comune intimato e l’avv. Grani per i controinteressati;

considerato:

che, allo stato, è di rilievo assorbente la decisione sull’intervenuta decadenza del permesso di costruire impugnato, circa la quale l’Amministrazione si è effettivamente pronunciata con l’impugnata nota 11 aprile 2011, escludendo che questa si sia verificata, in quanto vi si indica la data del 24 gennaio 2014 come termine finale per il completamento dei lavori;

che, tuttavia, tale termine finale viene correlato ad una data, di tre anni precedente, in cui i lavori sarebbero iniziati, offrendone peraltro, quale unico fondamento, la relativa comunicazione effettuata all’epoca degli odierni controinteressati, in sé insufficiente (pur ammesso che esista) senza adeguate attività materiali di trasformazione, tanto più che la documentazione fotografica depositata in giudizio sembra escludere che, ancora nello scorso mese di settembre – e dunque ad oltre diciotto mesi dal rilascio del permesso – i relativi lavori fossero avviati;

che, pertanto, va disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati e ordinato al Comune di Sant’Anna di Alfaedo di verificare, secondo la richiesta a suo tempo presentata dallo Zantedeschi, se, entro il periodo di dodici mesi dal rilascio del permesso di costruire 49/09, sia intervenuto un inizio dei lavori idoneo ad impedirne la decadenza, il quale può ritenersi sussistente “quando le opere intraprese siano tali da manifestare un’effettiva volontà, da parte del concessionario, di realizzare il manufatto assentito” (C.d.S., IV, 18 giugno 2008 , n. 3030);

che tale verifica andrà completata nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente ordinanza, a conclusione del quale la presente fase cautelare verrà completata, anche per quanto riguarda le spese di giudizio;

che sussistono, pertanto, i presupposti di cui all’art. 55, comma XI, c.p.a.;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, accoglie la suindicata domanda cautelare, e per l’effetto, ordina al Comune di Sant’Anna d’Alfaedo di ripronunciarsi sulla intervenuta decadenza del permesso di costruire 49/09, in osservanza e conformità alla motivazione della presente ordinanza, entro sessanta giorni dalla sua comunicazione.

Fissa, per l’ulteriore corso, l’udienza camerale del 31 gennaio 2012, riservando a successivo provvedimento la pronuncia definitiva della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 12 ottobre 2011 con l’intervento dei signori magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 13/10/2011 n.845 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’art. 38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006 – Debito tributario – Mera richiesta – Dopo la pubblicazione del bando di gara – Requisito di partecipazione – Non è soddisfatto.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006 – Aggettivo “grave” – Assenza.

1. Ai fini dell’osservanza dell’art.38 comma 1 lett. g), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, la mera richiesta di rateazione del debito tributario avanzata dopo la pubblicazione del bando di gara e prima della presentazione della domanda di partecipazione, non può legittimamente integrare in capo alla società il requisito di partecipazione richiesto dalla legge; infatti, la correttezza contributiva e fiscale è richiesta, alle imprese partecipanti alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, la concorrente deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria.

2. Ai fini del rispetto del requisito della regolarità contributiva, va rammentata l’assenza dell’aggettivo “grave” nel testuale disposto dell’art.38 comma 1 lett. g), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, previsto invece per le infrazioni alle norme in materia di sicurezza di cui alla lett. e), così come per la negligenza, la malafede e gli errori professionali di cui alla lett. f) e per le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali di cui alla lett. i).

N. 00845/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00974/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 974 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Società Gestione Distributori Vending s.r.l., in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con Liomatic s.p.a. e I.V.S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Laforgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Gimma 147;

So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Paccione e Carlo Poliseno, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Quintino Sella, 120;

Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l., non costituita;

– del bando e del disciplinare di gara relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro, approvato con deliberazione n. 455 del 31 marzo 2010 e pubblicato in G.U. il 20 aprile 2010;

– delle deliberazioni n. 851 e 852 del 17 luglio 2010, recanti l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio a So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l.;

– di tutti i verbali della commissione di gara, ed in particolare del verbale del 14 giugno 2010, del 15 giugno 2010, del 21 giugno 2010, del 24 giugno 2010;

– e per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto, ovvero per il risarcimento dei danni per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l.;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta (anche in sostituzione di Aldo Loiodice), Francesco Paolo Bello (per delega di Michele Laforgia), Luigi Paccione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 20 aprile 2010, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro (con installazione di 85 apparecchiature nei diversi reparti ospedalieri), da aggiudicarsi al prezzo più alto, con importo a base d’asta pari a euro 357.000, comprensivo dell’eventuale estensione temporale riservata alla decisione dell’Amministrazione.

L’a.t.i. ricorrente, terza classificata (preceduta da So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l. e Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l.), impugna il bando gara e tutti gli atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva disposta con deliberazione del 17 luglio 2010.

Deduce motivi così riassumibili:

1) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, violazione del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio, eccesso di potere e violazione dell’art. 41 Cost., in quanto:

– la determinazione del corrispettivo a base d’asta sarebbe avvenuta in base a criteri incomprensibili e, in ogni caso, avrebbe ingiustamente favorito la precedente affidataria del servizio, So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., unico operatore a conos
– il bando non indicherebbe con sufficiente precisione l’incidenza della valutazione degli “elementi migliorativi” rispetto ai requisiti minimi richiesti nelle specifiche tecniche;

– il bando non indicherebbe con sufficiente precisione i criteri di “comparazione economica” tra servizi ed articoli (prodotti alimentari, bevande, macchinari, etc.);

– il bando non chiarirebbe se i concorrenti siano tenuti ad installare distributori nuovi, né se venga richiesta la certificazione della casa produttrice;

– il bando non sarebbe chiaro in merito al fatturato minimo per l’ammissione;

2) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, violazione del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio, eccesso di potere e violazione dell’art. 41 Cost., in quanto:

– l’aggiudicataria So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l. avrebbe offerto un canone (euro 1.165.350 nel triennio) gravemente anomalo e sproporzionato, sul quale l’azienda ospedaliera avrebbe dovuto chiedere giustificazioni;

– anche la seconda classificata Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l. avrebbe presentato un’offerta economica anormalmente alta (euro 805.800 nel triennio);

3) violazione del disciplinare di gara, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, violazione del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione della par condicio ed eccesso di potere, in quanto la seconda classificata Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l. non avrebbe prodotto la documentazione amministrativa richiesta dal bando a pena d’esclusione e, in particolare, non avrebbe esibito la certificazione di qualità ISO 9001:2000 compatibile con l’attività di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici, richiesta dall’art. 4 del disciplinare quale requisito di partecipazione;

4) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, violazione degli artt. 38 e 118 del d. lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere e violazione della par condicio, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., per pregressa inadempienza ad obblighi contrattuali (in relazione alla mancata comunicazione dei dati trimestrali sulla quantità e la tipologia di prodotti venduti ed in relazione al subappalto alla ditta Brunetta Matteo del rifornimento dei distributori);

5) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere, in quanto la So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l. non avrebbe correttamente indicato l’ubicazione ed il numero di installazioni di distributori nell’ultimo triennio, come viceversa richiesto a pena d’esclusione dalla lex specialis.

Si è costituita la controinteressata So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., che ha replicato a ciascuna censura ed ha a sua volta notificato ricorso incidentale, contestando la mancata esclusione del raggruppamento ricorrente per i seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la Società Gestione Distributori Vending s.r.l. avrebbe commesso gravi violazioni nella precedente gara bandita dall’azienda ospedaliera con deliberazione n. 1297 del 16 maggio 2008, costituendo in modo occulto un centro unitario di interessi con altra impresa concorrente e celando alla stazione appaltante l’intestazione fiduciaria del 95% del proprio capitale sociale;

II) sotto diverso profilo, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la Società Gestione Distributori Vending s.r.l. non sarebbe in regola con il pagamento di imposte e tasse e non avrebbe neppure dichiarato, in sede di offerta, tale situazione di irregolarità;

III) violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la capogruppo Società Gestione Distributori Vending s.r.l. non avrebbe correttamente dichiarato e dimostrato il requisito di ammissione consistente nell’aver installato nell’ultimo triennio distributori automatici presso enti pubblici e privati e nell’aver raggiunto il numero minimo di 170 distributori nel 2009;

IV) violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto le mandanti Liomatic s.p.a. e I.V.S. s.p.a. non avrebbero prodotto le dichiarazioni ed i documenti richiesti dalla lex specialis a pena d’esclusione, in relazione al possesso dei requisiti morali da parte degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, alcuni dei quali (il sig. Paolo Covre, il sig. Mauro Paravisi, il sig. Bruno Massanelli) avrebbero anzi riportato condanne penali non dichiarate in sede di presentazione della domanda di partecipazione;

V) violazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto anche la mandataria Società Gestione Distributori Vending s.r.l. non avrebbe correttamente attestato il possesso dei requisiti morali da parte degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ed inoltre il suo legale rappresentante sig. Sante Storelli avrebbe taciuto di aver riportato in data 8 settembre 2006 un decreto penale di condanna emesso dal G.I.P. del Tribunale di Bari.

L’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari si è costituita, replicando nel merito sia al ricorso principale che al ricorso incidentale.

L’istanza cautelare proposta dall’a.t.i. ricorrente è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 751 del 20 ottobre 2010, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5841 del 22 dicembre 2010.

Le parti hanno svolto difese e depositato documenti in vista della pubblica udienza del 6 aprile 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Secondo l’impostazione ormai prevalsa in tema di ordine di esame delle questioni introdotte dalle parti nelle cause riguardanti le gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4), deve essere prioritariamente verificata la fondatezza del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., che contesta sotto distinti profili l’ammissione alla gara dell’a.t.i. ricorrente principale.

Ha carattere assorbente ed è fondato il motivo rubricato sub II), con cui la controinteressata deduce violazione del bando di gara e dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, affermando che la ricorrente Società Gestione Distributori Vending s.r.l. non sarebbe in regola con il pagamento di imposte e tasse e non avrebbe neppure dichiarato, in sede di offerta, tale situazione di irregolarità.

Va premesso che, indipendentemente dalla qualificazione dell’oggetto della gara quale appalto di servizi o concessione di servizio pubblico, l’art. 4 del disciplinare ha espressamente richiesto il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, sicché non è controversa l’applicabilità, nella specie, dell’art. 38, primo comma – lett. g), ai cui sensi devono essere esclusi i concorrenti che abbiano commesso “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Orbene, dagli atti versati in giudizio (cfr. l’attestazione in data 1 ottobre 2010 dell’Agenzia delle Entrate – Ufficio Territoriale di Bari, depositata dalla ricorrente incidentale il 5 ottobre 2010; cfr. altresì i documenti 1, 2 e 3 depositati dalla ricorrente principale il 6 ottobre 2010) è provato che alla Società Gestione Distributori Vending s.r.l. è stata notificata, il 21 aprile 2010, la cartella di pagamento n. 01420100018274921, relativa ad imposte non pagate per l’anno 2006.

Il debito tributario risulta così ripartito:

– euro 18.785,80 per IRAP;

– euro 12.971 per IRES;

– euro 374 per IVA;

oltre interessi, sanzioni ed oneri, per un totale di euro 46.371,80.

Al riguardo, la difesa di parte ricorrente ha prodotto il verbale di assemblea ordinaria del 27 aprile 2010, nel quale si dà atto di aver incaricato l’amministratore unico sig. Sante Storelli di presentare istanza di rateazione. L’istanza è stata effettivamente presentata in data 6 maggio 2010. Successivamente, in data 31 maggio 2010, è stata presentata istanza di sospensione della riscossione.

La ricorrente non ha tuttavia dimostrato la formale concessione della dilazione di pagamento, né l’accoglimento della domanda di sospensione della riscossione coattiva.

Non è dunque contestata la sussistenza di una morosità definitivamente accertata nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, sulla base della menzionata cartella esattoriale.

Ne discende, innanzitutto, la non veridicità della dichiarazione di essere in regola con il pagamento di imposte e tasse, resa dalla società ricorrente all’atto della presentazione dell’offerta.

E’ noto che le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere.

Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità nel versamento di imposte e tasse, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento del tributo, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).

Sennonché, la ricorrente doveva essere esclusa, oltre che per la sua dichiarazione reticente, anche in diretta applicazione dell’art. 38, primo comma – lett. g), del Codice sui contratti pubblici.

La mera richiesta di rateazione del debito tributario (pari a euro 46.371,80) avanzata dopo la pubblicazione del bando di gara e prima della presentazione della domanda di partecipazione, non poteva legittimamente integrare in capo alla società il requisito di partecipazione richiesto dalla legge.

Secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, che il Collegio condivide, la correttezza contributiva e fiscale è infatti richiesta, alle imprese partecipanti alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, la concorrente deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817; Id., sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 288; Id., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458; Id., sez. VI, 11 agosto 2009 n. 4928; Id. sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243).

Può considerarsi in regola solo l’impresa che, incorsa in situazione di irregolarità nel passato, abbia già condonato o in altro modo sanato le sue posizioni al momento della partecipazione. E’ infatti indiscusso che il requisito di regolarità fiscale sia richiesto dalla legge non già ai fini della stipulazione del contratto, ma per la stessa partecipazione alla gara: l’art. 38, primo comma, del Codice dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento… e non possono stipulare i relativi contratti…” i soggetti ai quali sia imputabile una delle situazioni elencate nella norma.

L’impresa deve pertanto essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento.

La giurisprudenza ha chiarito che i meccanismi di regolarizzazione tardiva, tipici del diritto tributario, possono rilevare nelle reciproche relazioni di debito e credito tra l’impresa e l’Amministrazione finanziaria, nel senso di consentire al contribuente, con l’adempimento successivo, di evitare le conseguenze del ritardo e di conseguire i medesimi benefici che avrebbe ottenuto in caso di esatto adempimento. Tale finzione giuridica non può però valere a costituire nei confronti della stazione appaltante quella correttezza fiscale e contributiva, che la norma prescrive al momento di partecipazione alla gara, come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi di legge, e quindi come espressione di affidabilità della stessa. La correttezza fiscale deve pertanto storicamente ed attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 12 giugno 2008 n. 1479; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3917),

D’altronde, a ritenere legittima una regolarizzazione tardiva con efficacia retroattiva, successiva al momento della partecipazione, ne deriverebbe la modifica della natura del requisito di partecipazione, che si trasformerebbe in requisito per la stipulazione del contratto; si consentirebbe una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’aggiudicatario, dapprima non in regola con gli adempimenti di legge, potrebbe sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti delle imprese che, in conformità della legge, avevano adempiuto agli obblighi fiscali prima di produrre domanda per partecipare alla gara.

Inoltre, ha osservato la giurisprudenza che tale ampliamento della nozione di regolarità avrebbe anche l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa fiscale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare. Le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto.

Né può ritenersi, come sostenuto da parte ricorrente con le difese conclusive, che il debito tributario pari a euro 46.371,80 debba essere considerato di modesta entità, e dunque non grave, ai fini dell’ammissione alla procedura.

Deve rammentarsi l’assenza dell’aggettivo “grave” nel testuale disposto della lett. g) del primo comma dell’art. 38, previsto invece per le infrazioni alle norme in materia di sicurezza di cui alla lett. e), così come per la negligenza, la malafede e gli errori professionali di cui alla lett. f) e per le violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali di cui alla lett. i).

Il legislatore ha cioè inteso attribuire all’Amministrazione il potere di valutare l’entità dell’infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi espressamente contrassegnate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell’infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (in questo senso, di recente, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2009 n. 1755).

Il requisito della “gravità” del debito tributario neppure ricorre nell’art. 45, secondo comma – lett. f), della Direttiva 2004/18/CE, ai cui sensi gli Stati membri possono escludere dalla partecipazione alle gare l’operatore economico “che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice”, talché appare consentita (e conforme alle norme comunitarie) un’interpretazione letterale della disposizione del Codice, con la conseguenza che la dimostrazione di qualsivoglia irregolarità tributaria definitivamente accertata, anche di lieve entità, determina l’esclusione del concorrente.

Ma anche qualora si aderisse alla tesi secondo cui deve essere in concreto indagata la vicenda relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse, per accertare l’effettiva rilevanza della violazione sull’affidabilità dell’impresa, ritiene il Collegio che il quantum della violazione addebitabile alla società ricorrente nella fattispecie in esame, nonché il fatto che essa sia riferita a tre diverse imposte per il solo anno 2006, rivelino un chiaro difetto di diligenza e correttezza nell’osservanza degli obblighi tributari, meritevole di essere sanzionato con la non ammissione alla gara.

In conclusione, ed assorbite le restanti censure, è fondato il secondo motivo di ricorso incidentale: la ricorrente Società Gestione Distributori Vending s.r.l. doveva essere esclusa per l’esistenza di irregolarità tributarie definitivamente accertate al momento della presentazione dell’offerta e per non aver dichiarato l’esistenza di tali irregolarità.

Di conseguenza, resta precluso l’esame dei motivi introdotti con il ricorso principale, che deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore della controversia e dell’attività difensiva svolta dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara inammissibile il ricorso principale;

– condanna la ricorrente Società Gestione Distributori Vending s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l., a ciascuna nella misu
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/6/2011 n.845 proviene da Giustamm.