Pres. Caso – Est. Patelli

Sull’interpretazione del bando di gara rispetto all’integrazione ex post e sull’attribuzione dei punteggi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 357 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Abbott Medical Italia Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Romitelli, Roberta Moffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Giorgia Romitelli in Milano, via della Posta n. 7;

contro

Aria Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Microport CRM Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Caruccio, Michele Giovannini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Michele Giovannini in Milano, corso Matteotti 10;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento ai sensi dell’art. 120 c.p.a., previa sospensione dell’esecutività ,

a) limitatamente al lotto 8, della determinazione n. 14 del 13.01.2020 a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A., avente ad oggetto "ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Aggiudicazione della procedura – Lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 18, 22, 23 e 24″pubblicata sul sito internet dell’amministrazione, nella parte in cui stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 8 in favore di Microport CRM Srl e della nota del 13.01.2020 di comunicazione ad Abbott della predetta determina di Aggiudicazione;

b) limitatamente al lotto 8, dei verbali n. 10 e n. 13 di seduta riservata rispettivamente di data 19.06.2019 e 17.10.2019 della Commissione Giudicatrice nella parte in cui quest’ultima ha attribuito il punteggio tabellare previsto per parametro di valutazione “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” alle offerte tecniche di Abbott e di Microport CRM Srl;

c) dell’offerta tecnica di Microport CRM Srl;

d) limitatamente al lotto 8, di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale ancorchè non noto negli estremi, ivi inclusi – ove occorrer possa – tutti i restanti verbali delle sedute pubbliche e riservate della gara de qua, e in particolare il verbale della seduta pubblica del 12.12.2019 nella quale la Commissione ha reso noti i punteggi tecnici e ha aperto le offerte economiche redigendo la relativa graduatoria, nonchè, per quanto occorrer possa, di tutti gli atti della suddetta procedura e segnatamente del Bando di Gara, della Lettera di Invito, del Capitolato Tecnico e di tutti i suoi allegati;

con conseguente

rifacimento della graduatoria del lotto 8 e conseguente relativa aggiudicazione in favore di Abbott Medical Italia Srl, previa eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto qualora venisse nelle more stipulato con la controinteressata risultata aggiudicataria, con espressa dichiarazione di disponibilità  al subentro negli stessi ex artt. 122 e 124, co. 2, c.p.a.;

nonchè per la condanna,

in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente del danno che potà  emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua ovvero, qualora il Collegio si determini al mantenimento in vita del contratto eventualmente stipulato, per la condanna all’integrale risarcimento del danno che sin da ora si quantifica in un importo pari al 4,61% del prezzo offerto da Abbott Medical Italia Srl;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Microport CRM Srl il 29 aprile 2020:

per l’annullamento 

della determinazione n. 14 del 13.01.2020 a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A., avente ad oggetto “ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Aggiudicazione della procedura – Lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 18, 22, 23 e 24“, pubblicata sul sito internet dell’amministrazione, impugnata da Abbott Medical Italia in data 12 febbraio 2020 con riguardo all’aggiudicazione del lotto 8 in favore di Microport CRM Srl, nei limiti di interesse e nella parte in cui ha recepito le valutazioni della Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche in esito alle quali (i) l’offerta della ricorrente principale ha ottenuto un punteggio tecnico superiore a quello spettante, sotto differenti e ulteriori criteri a quelli oggetto di ricorso e (ii) l’offerta tecnica di Microport CRM Srl ha ottenuto un punteggio tecnico complessivo inferiore a quello spettante;

nonchè dei Verbali nn. 10 e 13 della Commissione Giudicatrice delle sedute riservate tecniche del 19 giugno 2019 e 17 ottobre 2019, del Verbale della seduta riservata tecnica, pubblica e riservata economica del 12 dicembre 2019, con riguardo all’attribuzione, per il lotto 8, dei punteggi tecnici alle offerte della ricorrente e di Microport per i criteri della “memorizzazione del segnale endocavitario in corso di eventi aritmici” e del “monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet”; di tutti gli altri atti presupposti e/o conseguenziali e/o connessi della procedura di gara, nei precisati limiti di interesse, ancorchè non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Abbott Medical Italia Srl il 21 dicembre 2020:

per l’annullamento ai sensi dell’art. 120 c.p.a., previa sospensione dell’esecutività ,

a) limitatamente al lotto 8, della Determinazione n. 883 del 13.11.2020 a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (Aria), avente ad oggetto "ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Aggiudicazione della procedura – Lotti nn. 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 e 21“, trasmessa alla ricorrente in pari data, nonchè della nota del 13.11.2020 di comunicazione ad Abbott della predetta nuova determina di aggiudicazione, nella parte in cui l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione del citato Lotto 8 in favore di Microport CRM Srl;

b) limitatamente al lotto 8, della proposta di aggiudicazione a firma del Responsabile Unico del Procedimento di Aria, avente ad oggetto, “Proposta di aggiudicazione: ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Lotti nn. 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 e 21” nella parte in cui l’Amministrazione ha disposto la proposta di aggiudicazione del citato Lotto 8 in favore di Microport CRM Srl;

c) limitatamente al lotto 8, del verbale n. 23 della seduta riservata del 30.07.2020 della Commissione Giudicatrice nella parte in cui la Commissione dopo aver analizzato le contestazioni formulate in sede di ricorso da parte di Abbott ha confermato le proprie valutazioni e la conseguente aggiudicazione in favore di Microport CRM Srl;

d) limitatamente al lotto 8, del verbale n. 25 della seduta pubblica e riservata del 12.11.2020 nella parte in cui la Commissione Giudicatrice ha confermato la valutazione effettuata con riferimento alla censura del ricorso principale di Abbott;

e) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non noto negli estremi e nel contenuto, e per quanto occorre possa di tutti i restanti verbali delle sedute pubbliche e riservate della gara relativi alla fase di rivalutazione delle offerte, per quanto occorre possa e limitatamente al lotto 8;

nonchè di tutti gli atti gravati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Microport CRM Srl l’8 gennaio 2021:

per l’annullamento 

della determinazione n. 883 del 13 novembre 2020 a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A., avente ad oggetto "ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Aggiudicazione della procedura – Lotti nn. 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 e 21” e della relativa proposta di aggiudicazione a firma del Responsabile Unico del Procedimento di ARIA, avente ad oggetto, “Proposta di aggiudicazione: ARCA_2017_016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori_II fase – Lotti nn. 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 e 21” nei limiti di interesse, nella parte in cui ha recepito le valutazioni della Commissione Giudicatrice sulle offerte tecniche in esito alle quali ha confermato l’erronea attribuzione all’offerta di Abbott di un punteggio tecnico superiore a quello spettante per il criterio preferenziale “monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet”; e in particolare, dei Verbali nn. 23 e 25 della Commissione Giudicatrice delle sedute riservate tecniche del 30 luglio 2020 e del 12 novembre 2020 limitatamente alla conferma per il lotto 8 dei punteggi tecnici attribuiti per il criterio “monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet”; nonchè di ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale e/o connesso, nei precisati limiti di interesse, ancorchè non conosciuti;

Visti il ricorso, i ricorsi incidentali, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria Spa e di Microport CRM Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Patelli nell’udienza del giorno 16 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, comma 1, del decreto-legge n. 137/2020, e 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (conv. legge n. 70/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 3 gennaio 2018, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (Aria), già  Azienda Regionale Centrale Acquisti (Arca), indiceva la procedura di gara ristretta “ARCA_2017-016 Gara per la fornitura di Pacemaker e Defibrillatori” per gli enti sanitari lombardi, suddivisa in 24 lotti, dei quali rileva nella presente sede il solo lotto 8 avente ad oggetto la fornitura di “Pacemaker alta fascia DDDR”.

La legge di gara stabiliva che l’appalto, con un importo a base d’asta unitaria per il lotto 8 di euro 2.880,00 per un valore complessivo di euro 8.064.000,00, oltre Iva, venisse aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante attribuzione di 70 punti massimi per l’elemento qualitativo e 30 per quello economico e che avesse una durata di 24 mesi, prorogabili di ulteriori 12 mesi.

2. Per quanto di rilievo, la lettera di invito e il capitolato tecnico indicavano, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali“.

3. Presentavano la propria offerta cinque operatori, tra i quali Abbott Medical Italia Srl e Microport CRM Srl.

Dopo l’analisi della documentazione amministrativa e l’ammissione dei concorrenti, si apriva la fase di verifica delle offerte tecniche, all’esito della quale Microport risultava la migliore offerente con un punteggio complessivo di 95,16 punti (di cui 65,16 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica), seguita da Abbott, con un punteggio complessivo di 93,75 punti (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 23,75 punti per l’offerta economica). Aria comunicava quindi l’intervenuta aggiudicazione del lotto 8 in favore di Microport, con determinazione n. 14 del 13.01.2020.

4. La società  Abbott impugnava, con il ricorso introduttivo in epigrafe, il provvedimento di aggiudicazione, lamentandone l’illegittimità  poichè, nell’assegnazione dei punteggi tecnici, la commissione aveva attribuito un punteggio pari a 15 punti a Microport per il parametro dell’algoritmo sopra citato, ritenendo che il suo dispositivo consentisse il trattamento delle tachiaritmie atriali in modo automatico, mentre non riconosceva ad Abbott il punteggio pieno, ma solo 7 punti; ciò, nella prospettiva della ricorrente, sarebbe erroneo e avrebbe determinato una differenza di punteggio rilevante ai fini della graduatoria finale.

5. Nel frattempo, in considerazione del ricorso proposto da Abbott, la stazione appaltante, con determinazione n. 132 del 27.02.2020, sospendeva il provvedimento di aggiudicazione impugnato e la Commissione di gara veniva riconvocata per analizzare le doglianze presentate da Abbott.

6. La controinteressata Microport, costituitasi in giudizio in data 20 febbraio 2020, proponeva ricorso incidentale, impugnando a sua volta la determina di aggiudicazione sul presupposto che la stazione appaltante avesse errato, in suo danno, nell’attribuzione dei punteggi relativi ai parametri “memorizzazione del segnale endocavitario in corso di eventi” (per il quale erano previsti massimo 5 punti e ne aveva ottenuti 0,63) e “presenza in offerta del monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet” (per il quale aveva avuto 3,33 punti contro gli 8,33 di Abbott); ne conseguirebbe che, così ricorrette le valutazioni, Abbott non avrebbe più interesse alla decisione della propria domanda.

7. In sede di riesame, nella seduta riservata del 30 luglio 2020, la Commissione osservava che “in merito alle istanze espresse [nel ricorso di Abbott] [&] e nel dettaglio la contestazione espressa in merito all’operato della commissione relativamente al parametro ‘algoritmi di prevenzione e trattamento delle tachicardie atriali’ la commissione, così come già  precisato nei verbali di valutazione, ha ritenuto di considerare soddisfatto il possesso di algoritmi sia per prevenzione che per il trattamento, attribuendo il punteggio massimo, solo nel caso di algoritmi automatici. Nella seduta odierna la commissione conferma la scelta precedentemente adottata e precisa che tale scelta stata necessaria in quanto, sebbene il criterio di valutazione fosse di tipo tabellare, non era possibile utilizzare per la valutazione le mere descrizioni presentate dagli operatori in quanto i singoli hanno indicato algoritmi tra loro non omogenei. La commissione come algoritmo di trattamento automatico per Microport ha considerato l’accelerazione su PAC frequenti che consente in maniera automatica di contrastare il ritmo prefibrillatorio costituito dal riconoscimento di frequenti ectopie atriale e trattato mediante riduzione/omogeneizzazione dei periodo refrattari atriali. L’algoritmo denominato NIPS (Noninvasive program stimulation) e presente nel prodotto offerto da Abbott costituisce invece uno studio elettrofisiologico eseguito in office da un operatore specialistico. La commissione conferma pertanto le valutazioni già  precedentemente effettuate“.

Quanto al ricorso incidentale di Microport, la commissione correggeva l’errore di attribuzione di cui al criterio “memorizzazione del segnale endocavitario“. Sul secondo parametro contestato, invece, osservava che “nella discrezione del parametro di valutazione, oltre che considerare la tipologia di monitoraggio e la completezza delle informazioni ha ritenuto di considerare anche fruibilità  dei dati, tipologia di canale utilizzato per la trasmissione delle informazioni e pertanto quanto asserito da Microport solo una parte della valutazione complessiva condotta dalla commissione“. Sempre in ordine al medesimo requisito, diversamente da quanto sostenuto da Microport, ribadiva che il pacemaker offerto da Abbott fosse compatibile con il sistema di monitoraggio in remoto Merlin. Veniva quindi attribuito il nuovo punteggio tecnico di 69,21 a Microport (per un totale di 99,21 punti), restando invariata la graduatoria finale. Nella successiva seduta del 12 novembre 2020, la commissione informava gli operatori delle correzioni effettuate.

8. Infine, con determinazione n. 883 del 13 novembre 2020, il delegato Direttore Generale per i beni e servizi di Aria aggiudicava il lotto 8 a favore di Microport CRM Srl.

9. Sul presupposto dell’illegittimità  della nuova aggiudicazione così operata, Abbott Medical Italia Srl ha proposto ricorso per motivi aggiunti, riproponendo censure analoghe a quelle del ricorso introduttivo.

10. La società  controinteressata ha quindi proposto un nuovo ricorso incidentale avverso l’ultima determina di aggiudicazione, deducendo ancora l’erroneità  della valutazione ricevuta quanto al requisito preferenziale della “memorizzazione del segnale endocavitario in corso di eventi” e di quella ricevuta da Abbott per il requisito “presenza in offerta del monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet: si valuta la completezza delle informazioni, nonchè la tipologia di monitoraggio“.

11. Anche la stazione appaltante si costituita in giudizio, in data 25 febbraio 2020, chiedendo il rigetto di tutti i ricorsi.

12. La ricorrente ha rinunciato, anche in considerazione dell’avvio delle operazioni in autotutela da parte della stazione appaltante, alle istanze cautelari proposte nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

L’udienza di trattazione di merito della controversia stata più volte rinviata, su richiesta delle parti, in attesa del completamento delle operazioni di autotutela da parte della stazione appaltante.

In vista dell’udienza del 16 marzo 2021, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive domande. Con le memorie predette, Microport ha eccepito l’inammissibilità  dei motivi aggiunti di Abbott in quanto le censure sarebbero afferenti al merito della valutazione tecnico-scientifica.

A sua volta, Abbott ha eccepito l’inammissibilità  del secondo ricorso incidentale di Microport (i) per carenza di interesse, poichè non supererebbe la prova di resistenza, e (ii) comunque poichè avente ad oggetto un criterio discrezionale, insindacabile se non nei limiti della illogicità  e incongruenza, non dedotte.

13. Infine, all’udienza del 16 marzo predetta, la causa trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Vengono sottoposti al vaglio di legittimità  di questo Tribunale i due provvedimenti di aggiudicazione alla società  Microport del lotto di gara sopra indicato, sul presupposto dell’erroneità  dei punteggi assegnati all’offerta tecnica di Microport (quanto al ricorso principale e ai motivi aggiunti) e all’offerta tecnica di Abbott (quanto ai due ricorsi incidentali).

2. In rito, deve essere dichiarata l’improcedibilità  del ricorso principale e del relativo ricorso incidentale, avverso la determina di aggiudicazione n. 14 del 13 gennaio 2020, in quanto prima sospesa e poi superata dalla successiva attività  provvedimentale della stazione appaltante che, con atto non meramente confermativo bensì a seguito di nuova valutazione, ha confermato l’aggiudicazione del lotto a Microport.

3. Sempre in via preliminare, devono essere vagliate le censure di inammissibilità  formulate dalle parti.

3.1. Quanto ai motivi aggiunti di Abbott, l’eccezione infondata: con essi si contesta l’attribuzione di un punteggio tabellare relativo alla presenza o meno di una data caratteristica (algoritmo di trattamento). E’ unicamente da questo accertamento di fatto che discende l’attribuzione del punteggio e non si vede quindi come la valutazione possa essere considerata insindacabile e riservata al merito dell’amministrazione. Trattandosi di accertamento di mero fatto (seppur tecnico) della presenza o assenza di un dato requisito (secondo il criterio ON/OFF), esso non sottratto al sindacato del giudice.

3.2. Quanto al ricorso incidentale di Microport, infondata l’eccezione di inammissibilità  per carenza di interesse derivante dal mancato superamento della prova di resistenza.

Al di là del fatto che la difesa di Abbott non precisa i termini nei quali il gravame incidentale non supererebbe la prova di resistenza, nel primo ricorso incidentale – al quale il secondo si richiama, sul punto – indicato con apposita tabella il punteggio che si otterrebbe in caso di accoglimento di entrambi i ricorsi (principale e incidentale), dimostrandosi che, in tale ipotesi, Microport resterebbe comunque aggiudicataria. Per tale ragione, la prova di resistenza superata e la società  ha interesse alla proposizione del ricorso incidentale.

4. Si può venire ora all’esame, logicamente pregiudiziale, del secondo ricorso incidentale, nell’ambito del quale saà  esaminata la residua eccezione di inammissibilità .

4.1. Con tale eccezione, infatti, si deduce l’inammissibilità  dei motivi poichè tendono a sindacare nel merito i punteggi attribuiti dalla commissione per il parametro del “monitoraggio remoto”, senza che siano contestati evidenti illogicità .

Con il ricorso incidentale si deduce che (i) la commissione avrebbe, in sede di riesame, integrato il parametro di valutazione con criteri estranei a quelli posti dalla legge di gara e che (ii) essa avrebbe errato nell’attribuzione di due punteggi totalmente diversi, travisando il fatto che il prodotto di Abbott sarebbe compatibile con il sistema di monitoraggio Merlin, mentre non lo sarebbe per alcune caratteristiche.

Come correttamente rilevato da Abbott, poichè trattasi di punteggi tecnici discrezionalmente attribuiti, essi sono sindacabili nei limiti dell’illogicità  delle valutazioni espresse, non della mera non condivisibilità  delle stesse. Trattasi tuttavia di una decisione che il giudice deve assumere a valle dell’esame di merito delle censure, in sè astrattamente ammissibili, per come formulate.

Del predetto limite deve dunque tenersi conto nell’esame del ricorso incidentale.

4.2. Come esposto in narrativa, a fronte dei rilievi mossi nel ricorso incidentale, la stazione appaltante ha precisato che “nella discrezione del parametro di valutazione, oltre che considerare la tipologia di monitoraggio e la completezza delle informazioni ha ritenuto di considerare anche fruibilità  dei dati, tipologia di canale utilizzato per la trasmissione delle informazioni e pertanto quanto asserito da Microport solo una parte della valutazione complessiva condotta dalla commissione“.

Il parametro in questione così definito nella lettera di invito: “Presenza in offerta del monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet: si valuta la completezza delle informazioni monitorabili, nonchè la tipologia di monitoraggio“. Nel capitolato tecnico, poi, tale caratteristica indicata anche tra i requisiti essenziali, facendosi meramente riferimento alla “presenza in offerta del monitoraggio remoto del dispositivo attraverso piattaforma internet“, senza ulteriori specificazioni.

La censura infondata.

Va tenuto presente che quello in esame un punteggio discrezionale, attribuito sulla base della valutazione complessiva dell’aspetto tecnico in esame e che, necessariamente, il criterio del “monitoraggio da remoto”, come tutti i concetti generali ed astratti, indica il parametro di riferimento dal quale non debordare. Anche la successiva specificazione (“si valuta la completezza delle informazioni monitorabili, nonchè la tipologia di monitoraggio“), che va comunque letta insieme al criterio generale e principale, serve ad indicare quali siano gli aspetti irrinunciabili di valutazione, senza tuttavia impedire che – sempre nell’ambito del monitoraggio da remoto – possa assumere rilievo il complesso delle caratteristiche di monitoraggio da remoto proposte.

Ciò chiarito, la precisazione della commissione di aver valutato anche “la fruibilità  dei dati, tipologia di canale utilizzato per la trasmissione delle informazioni” non può essere intesa come un’inammissibile integrazione ex post della legge di gara. Nella clausola generale di “completezza delle informazioni monitorabili”, infatti, rientra anche quello di utilizzabilità  delle informazioni medesime, non avendo altrimenti logicamente senso porsi il problema della “completezza” dei dati, se essi non siano poi pienamente utilizzabili. Non si tratta, quindi, di due concetti distinti, bensì di nozioni complementari.

Lo stesso dicasi per la valutazione della “tipologia di canale di trasmissione”, concetto certamente riconducibile a quello della “tipologia di monitoraggio”, poichè proprio con la trasmissione dei dati che possibile eseguire il monitoraggio.

In sostanza, non si trattato di un’integrazione della legge di gara, bensì di un’esplicitazione di clausole aventi necessariamente un minimo contenuto astratto e del ragionamento seguito in concreto dalla commissione nell’attribuzione del punteggio discrezionale; l’esplicitazione si cio resa necessaria al fine di far meglio comprendere alla ricorrente incidentale le differenze tra i due dispositivi, affermate come inesistenti dalla società .

4.3. Anche la contestazione relativa all’erronea valutazione del prodotto di Abbott poichè ritenuto compatibile con il sistema di monitoraggio Merlin non coglie nel segno.

Infatti, la ricorrente incidentale – pur non contestando che il dispositivo sia in linea generale compatibile con detto sistema di monitoraggio, valorizzato dalla commissione – si concentra sugli aspetti per cui esso non parzialmente compatibile, senza tuttavia dar conto della rilevanza di tali aspetti ai fini della valutazione funzionale complessiva del monitoraggio. In altre parole, il vizio si concentra, inammissibilmente, sulla non condivisibilità  della valutazione dell’amministrazione, anzichè dedurre eventuali aspetti di macroscopica illegittimità  della medesima.

4.4. Il punteggio assegnato per il criterio in esame non può allora ritenersi manifestamente erroneo, essendo giustificato da numerosi aspetti di differenza tra i due dispositivi, messi in luce dalla stazione appaltante.

In questo senso non vale l’ulteriore contestazione di Microport volta a dimostrare la sostanziale equivalenza tecnica delle caratteristiche del proprio prodotto, poichè mira a sovrapporre, inammissibilmente, la propria valutazione a quella della commissione senza che vi siano ulteriori spazi per contestarne l’illogicità . A questo proposito, si richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’amministrazione, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, formula un giudizio connotato da un fisiologico margine di opinabilità , per sconfessare il quale non sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità , dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità ; con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità  o irrazionalità  evidenti – che nel caso di specie sono stati esclusi -, ma solo margini di fisiologica opinabilità , il giudice amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo amministrativo la propria (cfr., ex plurimis, Cons Stato, Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339).

4.5. Da quanto sopra osservato, discende il rigetto del ricorso incidentale.

5. Il ricorso per motivi aggiunti formulato in via principale fondato.

Come già  evidenziato, con esso si deduce l’erroneità  dell’attribuzione del punteggio tabellare previsto per il parametro “algoritmo di prevenzione e trattamento delle tachiaritmie atriali“, in ordine al quale la commissione ha escluso che il prodotto di Abbott presenti un algoritmo di trattamento, poichè quello posseduto (NIPS) non interviene automaticamente a trattare le aritmie ma necessita dell’ausilio di un operatore.

5.1. Deve prendersi avvio dall’interpretazione della lettera di invito che, come detto, prevede testualmente il parametro tabellare “Algoritmo di prevenzione+trattamento delle tachiaritmie atriali” al quale assegnare 15 punti per l’ipotesi di presenza di entrambi gli algoritmi e 7 punti nel caso di “presenza del solo algoritmo di prevenzione o del solo trattamento delle tachiaritmie atriali“.

Come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2018, n. 4849), in tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, deve farsi applicazione del principio “per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando ‘de quo’, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perchè gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che ‘la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perchè attraverso la massima partecipazione raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sè, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811)’ (così Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307)“.

5.2. Facendo applicazione del sopra esposto principio alla fattispecie e ribadito che la legge di gara richiede unicamente la presenza di un algoritmo di trattamento (senza altro specificare), si deve allora chiarire il significato di “algoritmo di trattamento”.

Non vi margine di dubbio sul significato da attribuire al termine “algoritmo”: con esso ci si richiama, semplicemente, a una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato (come risolvere un problema oppure eseguire un calcolo e, nel caso di specie, trattare un’aritmia). Per comprendere meglio, rientrano in tale nozione, ad esempio, l’algoritmo di Euclide (ovverosia un procedimento algebrico per trovare il massimo comun divisore), così come la ricetta per la preparazione di una pietanza, ma anche il procedimento di compressione di dati senza perdita (Gif, Png, Jpeg).

Il concetto di algoritmo include quindi l’esecuzione automatica di una serie di passaggi predefiniti. Non include, di per sè, lo studio dell’ambiente circostante al fine di intraprendere azioni in autonomia. Tornando agli esempi dati, l’algoritmo di compressione dei dati senza perdita o quello di preparazione di una data pietanza tale anche quando sia avviato da un’intelligenza umana che abbia previamente individuato l’esigenza da soddisfare.

Non deve infatti confondersi la nozione di “algoritmo” con quella di “intelligenza artificiale”, riconducibile invece allo studio di “agenti intelligenti”, vale a dire allo studio di sistemi che percepiscono ciò che li circonda e intraprendono azioni che massimizzano la probabilità  di ottenere con successo gli obiettivi prefissati. E’ possibile allora comprendere che esistono anche algoritmi di intelligenza artificiale, vale a dire algoritmi, tecniche computazionali, soluzioni che siano in grado di replicare il comportamento umano: sono tali, ad esempio, quelli che interagiscono con l’ambiente circostante o con le persone, che apprendono dall’esperienza (machine learning), che elaborano il linguaggio naturale oppure che riconoscono volti e movimenti.

Così definita la nozione di algoritmo, l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia.

Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico.

Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento.

Fondatamente, pertanto, Abbott ha dedotto l’erroneità  della valutazione della commissione di gara che – pur in presenza di un algoritmo di trattamento delle aritmie nel proprio dispositivo (vale a dire l’algoritmo NIPS, pacificamente definibile come tale) – ha attribuito soli 7 punti anzichè 15 al dispositivo offerto. Infatti, la commissione ha confuso, sovrapponendoli indebitamente, il concetto di algoritmo con quello di avvio automatico del trattamento.

5.3. Una conferma dell’erroneità  dell’interpretazione della legge di gara da parte della commissione nel lotto 8 ricavabile anche dal fatto che, nella medesima lettera di invito ove la stazione appaltante ha voluto valorizzare un algoritmo di trattamento che si avviasse in automatico senza l’ausilio di un intervento umano, lo ha fatto espressamente indicando quali parametri “algoritmi di prevenzione e trattamento delle aritmie atriali con possibilità  di erogare cardioversioni ed ATP in automatico senza l’ausilio di un programmatore“: tale la previsione contenuta nella legge di gara per i lotti n. 18 e 21.

D’altra parte, anche argomentando logicamente, se il significato di “algoritmo” non divergesse (come erroneamente sostiene la commissione di gara nei verbali del lotto 8) da quello di diagnosi e avvio automatico senza intervento umano, non avrebbe alcun senso precisare tale differente caratteristica nei lotti 18 e 21.

Per contro, l’interpretazione sostenuta dalla commissione finisce per attribuire un significato diverso all’espressione della lettera di invito e del capitolato, distorcendone la nozione sino ad escludere ciò che, invece, risponde alla definizione di algoritmo di trattamento.

Tale interpretazione, come dedotto dalla difesa di Abbott, integrando indebitamente il significato della clausola della lex specialis, si pone tuttavia in contrasto con il principio di par condicio tra i concorrenti, finendo per alterare il principio della concorrenza.

In altre parole, le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione delle offerte impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sè giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinchè la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà  non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).

5.4. Sulla base delle osservazioni sopra svolte, i secondi motivi aggiunti di Abbott devono essere accolti.

Da quanto sopra, consegue l’illegittimità  della valutazione tecnica dell’offerta di Abbott e, pertanto, l’erroneità  della riparametrazione dei punteggi tecnici effettuata dalla commissione.

Spetta, quindi, alla stazione appaltante, in ragione dell’accoglimento della domanda di annullamento, rideterminare la graduatoria di gara (in relazione al lotto 8 oggetto di impugnazione), assegnando ad Abbott il punteggio integrale per la componente dell’algoritmo sopra esaminata, riparametrando correttamente i punteggi e aggiudicando pertanto l’appalto all’impresa Abbott Medical Italia Srl, previa positiva effettuazione delle verifiche documentali di legge (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 18 dicembre 2019, n. 2693).

Considerato inoltre che le parti non hanno rappresentato l’intervenuta stipula, nelle more del giudizio, del contratto di fornitura, le domande svolte ex artt. 121 e 122 c.p.a. devono essere respinte.

6. Attesa la novità  e peculiarità  della questione oggetto del giudizio, le spese di lite devono essere compensate tra le parti, salva la refusione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sui ricorsi incidentali e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibili il ricorso principale e il ricorso incidentale depositato in data 29 aprile 2020;

– respinge il ricorso incidentale depositato in data 8 gennaio 2021;

– accoglie i motivi aggiunti depositati in data 21 dicembre 2020 e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 883 del 13 novembre 2020 del delegato Direttore generale per i beni e servizi dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti di aggiudicazione del lotto n. 8 a favore di Microport CRM Srl, con conseguente aggiudicazione della gara sul lotto n. 8 alla ricorrente principale, salve le ulteriori verifiche di legge da parte dell’amministrazione;

– compensa tra le parti le spese di lite, salva la refusione – a carico di Aria Spa e in favore di Abbott Medical Italia Srl – del contributo unificato versato per ricorso introduttivo e motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 2020 (conv. legge n. 176/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Laura Patelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 31/3/2021 n.843 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., R. Giani, Est.

Sulla necessaria conoscibilità degli atti di gara per poter impugnare ex art. 120 comma 2 bis la partecipazione della concorrente alla gara stessa; e sulla inequivocabilità della locuzione “devono” per indicare quei requisiti che il bando prescrive come obbligatori

Pubblicato il 21/06/2017

REPUBBLICA ITALIANA

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2017, proposto da:
B. Braun Milano spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Maria Mancini e Francesco Bertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Bertini in Firenze, via Lorenzo il Magnifico, n. 83;

Estar – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Conti, n.3;
Regione Toscana, non costituita in giudizio;

Fresenius Kabi Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Francesco Grassi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Grassi in Firenze, via Giorgio La Pira, n. 21;
Baxter Spa, non costituita in giudizio;

– in parte qua, della Determinazione n. 386 del 15 marzo 2017 nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto n. 281 alla Fresenius Kabi Italia S.r.l., relativamente alla procedura ristretta denominata ESTARFAPR01, mediante Sistema Dinamico
– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, di data e contenuto non noti alla ricorrente, con riserva di motivi aggiunti per gli atti non noti, in tutto o in parte, alla ricorrente.
per la declaratoria
del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione del Lotto 281 e dell’inefficacia degli eventuali contratti medio tempore stipulati.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi Regionale e di Fresenius Kabi Italia s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 – Con determinazione del Direttore di Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi n. 1204 dell’11.10.2016 (doc. 1 della controinteressata), la Regione Toscana Soggetto aggregatore, avvalendosi di ESTAR, indiceva ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016, un Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) per la fornitura di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti, nutrizione parenterale) vaccini e alimenti per la nutrizione enterale e gli alimenti speciali occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana, per un importo presunto complessivo di € 5 miliardi (IVA inclusa) e per il periodo di 48 mesi.
2 – Il Capitolato Normativo (doc. 2 di parte ricorrente) prevedeva, all’art. 11.2, sotto la rubrica “Caratteristiche tecnico-qualitative per soluzioni infusionali e sostituti del sangue”, per quel che qui rileva, che i flaconi in plastica devono .
3 – In data 17.11.2016 il Soggetto Aggregatore rendeva chiarimenti (doc. 3 di parte ricorrente), rispondendo ai quesiti dei partecipanti; veniva rilevato che “in virtù del fatto che il contenitore in materiale plastico – polietilene – presenta caratteristiche di collabibilità e questa non consente un accurato posizionamento delle scale di misurazione, si richiede che nella caratteristiche dei flaconi in plastica non siano richiesta tali scale, come invece riportato al 5° punto dell’elenco ”; la risposta della stazione appaltante era netta: “Si confermano le indicazioni del Capitolato”.
4 – Il suddetto SDA prevedeva l’indizione di ulteriori gare tra gli ammessi al sistema dinamico per l’affidamento di contratti di fornitura aventi oggetto corrispondente a quello del sistema dinamico. A tal proposito, il Disciplinare di Gara (doc. 1/C della controinteressata), integrativo del Capitolato, stabiliva (all’art. “4 – Partecipazione alle procedure ristrette finalizzate alla presentazione dell’offerta economica”) che .
5 – Con Determinazione n. 262 del 22.2.2017 (doc. 4 di parte ricorrente) veniva indetta la prima procedura ristretta denominata ESTARFAPRO1 mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA), ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016, per la fornitura in somministrazione di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti) occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana, per un quadro economico complessivo di euro 4.959.078.051,81 (IVA esclusa), comprensivo di eventuali variazioni contrattuali e per un importo presunto complessivo a base d’asta di € 3.636.657.23S,00 (IVA inclusa), per il periodo di 48 mesi. Contestualmente venivano approvati gli atti di gara (Lettera di invito e Scheda offerta).
6 – La Lettera d’Invito (doc. 5 di parte ricorrente) chiariva che il criterio di aggiudicazione, come già indicato dal Disciplinare, era quello del minor prezzo ex art. 95 d.lgs. 50/2016; essa aggiungeva che “per i lotti composti l’aggiudicazione a favore del minor prezzo verrà effettuata seguendo il criterio del più basso valore complessivo del lotto” e aggiungendo che “la ditta dovrà presentare l’offerta almeno l’80% dei quantitativi delle formulazioni messe a gara” e che “nel caso in cui le offerte riguardino solo l’80% la comparazione avverrà solo sulla parte comune e per la/le formulazioni residue l’aggiudicazione avverrà per singola formulazione al prezzo più basso”.
7 – Ricevuta la documentazione da parte degli operatori invitati, in data 7.3.2017 veniva pubblicata l’aggiudicazione provvisoria in favore di Fresenius Kabi del lotto 281, avente ad oggetto “soluzioni infusionali di largo impiego” (flacone plastica collabile/sacca). Alle ditte concorrenti che intendessero contestare l’aggiudicazione veniva concesso termine fino al 9.3.2017 per presentare osservazioni.
8 – In data 9.3.2017 la B. Braun contestava l’offerta della Fresenius (doc. 7 di parte ricorrente) mettendo in evidenza che, per quanto a sua conoscenza, tale ditta non offriva flaconi in plastica rispettosi della scale di misurazione di cui al punto 11.2 del Capitolato Normativo.
9 – Il Collegio Tecnico di ESTAR, nella riunione del 10.3.2017 (cfr. verbale sub doc. di parte ricorrente), rispondendo alla osservazione, rilevava che “il requisito: non è obbligatorio ma è un requisito preferenziale, la gara non è stata fatta a prezzo/qualità per cui si accetta il prodotto offerto dalla Fresenius Kabi Italia”.
10 – Con determinazione n. 386 del 15.3.2017 (doc.8 di parte ricorrente) Fresenius è risultata aggiudicataria – per il lotto 281 – della fornitura.
11 – Con determinazione 31.3.2017, n. 526 il Collegio Tecnico decideva di affidare a Baxter s.p.a. il 5% dei quantitativi messi a gara per ciascun sub-lotto, dal momento che tale ditta – pur essendo stata esclusa per superamento del prezzo posto a base d’asta – era l’unica ad aver offerto prodotti conformi ai requisiti tecnici prescritti dal bando quanto alle “sacche in confezionamento sterile con sistema di additivazione/somministrazione distanziate e supporto rigido per la manipolazione”. Per il resto, tale provvedimento confermava l’aggiudicazione a Fresenius.
12 – Nei confronti dell’aggiudicazione e degli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, parte ricorrente propone il presento ricorso, chiedendo l’esclusione della prima graduata dalla gara e l’aggiudicazione alla ricorrente stessa della procedura, quale seconda graduata, aggiudicazione che la ricorrente reclama in misura del 95% del lotto n. 281, in considerazione delle quote stabilite con la determinazione n. 526 del 2017. La ricorrente formula nei confronti degli atti gravati una articolata censura di diritto nella quale si duole dei seguenti profili: a) per quattro dei nove sub lotti in cui si articola il lotto n. 281 la controinteressata ha offerto flaconi da 500 ml. i quali presentano la scala di misurazione ogni 200 ml e non ogni 100 come richiesto dalla legge di gara; b) l’insieme dei detti sub lotti raggiunge la percentuale del 31% del lotto e quindi la ditta doveva essere esclusa, dal momento che la lettera d’invito imponeva di presentare offerta per almeno l’80% del lotto, con aggiudicazione alla ricorrente, seconda graduata; c) era il riferimento alla scala di misurazione ogni 50 ml ad essere caratteristica preferenziale, mentre il riferimento dei 100 ml costituisce caratteristica essenziale che identifica l’oggetto del contratto, con il risultato che l’offerta anche parzialmente difforme deve essere esclusa, configurando un aliud pro alio; d) l’essenzialità è stata confermata nel chiarimento del 17 novembre 2016; e) è incomprensibile e illegittima la motivazione resa in sede di verbale della Commissione tecnica del 10 marzo 2017.
13 – Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, ESTAR, che evidenzia come il requisito su cui la Braun fonda le sue contestazioni, lungi dall’essere prescritto a pena di esclusione, è viceversa un mero requisito preferenziale che quindi legittimamente è stato trascurato in sede di aggiudicazione a fronte dell’ampio risparmio di spesa garantito dall’offerta di Fresenius.
14 – Si è costituita in giudizio la Fresenius Kabi Italia s.r.l., evidenziando che l’art. 11.2 del Capitolato Normativo non prevede che detto requisito sia a pena di esclusione, che trattasi quindi di requisito preferenziale, come esplicitato nel chiarimento reso dalla controinteressata in data 10.3.2017 (doc. 5), ove si richiamano le problematiche tecniche correlate alle caratteristiche di collabibilità del flacone in materiale plastico; d’altra parte le incertezze interpretative della legge di gara devono essere lette in conformità al favor partecipationis (Cons. Stato, sez. IV. 1015/2016; id., sez. III, n. 58 del 2016); la valutazione tecnico-discrezionale effettuata dalla stazione appaltante nella lettura della disciplina di gara non risulta sindacabile, non essendo illogica o irrazionale; la censura mossa è comunque tardiva: la contestazione è stata avanzata in sede amministrativa dalla ricorrete il 9.3.2017 in esito alla aggiudicazione provvisoria, ma essa avrebbe dovuto attivarsi già dopo l’ammissione del 3.2.2017, poiché essa ha derivato la conoscenza dai pregressi rapporti con la controinteressata e non dalla produzione di documenti in gara che nella specie non vi è stata, richiamando anche l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.
15 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 7 giugno 2017 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
16 – Il Collegio è chiamato in primo luogo a scrutinare l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata. La società controinteressata lamenta che il ricorso sia stato proposto tardivamente alla luce del tipo di censure proposte. Infatti evidenzia che il difetto del requisito di cui all’art. 11.2. del Capitolato Normativo era noto alla ricorrente fin dalla data dell’ammissione di Fresenius al SDA, dal momento che le caratteristiche dei flaconi di Fresenius erano note a Braun da molto tempo (le due ditte si confrontano ordinariamente sul mercato e pertanto ciascuna conosce nel dettaglio le qualità dei prodotti dell’altra). E poiché l’ammissione al SDA è avvenuta in data 3.2.2017 Braun avrebbe dovuto lamentarsi dei prodotti di Fresenius già in tale data. Ciò troverebbe conferma nel disposto dell’art. 120 comma 2-bis del d.lgs. n. 104/2010.
L’eccezione è infondata.
È decisivo sul punto il rilievo che la controinteressata non dimostra che la ricorrente avesse piena ed effettiva conoscenza delle caratteristiche del prodotto offerto dalla controinteressata, così che non poteva scattare l’onere di impugnazione a pena di decadenza. Anche nel rito speciale di cui all’art. 120 commi 2-bis e 6-bis del c.p.a. il termine di impugnazione del provvedimento di ammissione di altro concorrente è subordinato all’avvenuta pubblicazione degli atti di gara ed alla loro piena conoscenza da parte del ricorrente, giacché, diversamente opinando, si costringerebbe l’impresa che intenda ricorrere avverso l’altrui ammissione a proporre un “ricorso al buio”. Nel caso di specie, i vizi dell’offerta di Fresenius contestati da Braun attengono all’asserita inosservanza delle specifiche tecniche previste dalla lex specialis in ordine ai flaconi di farmaci di largo impiego ed è certo che la conformità o meno dei prodotti Fresenius alle suddette specifiche non poteva essere rilevata con certezza da Braun al momento dell’ammissione della ditta controinteressata (o comunque non vi sono agli atti elementi comprovanti che Braun abbia avuto conoscenza delle caratteristiche tecniche dei prodotti Fresenius già in sede di ammissione di quest’ultima).
17 – Nel merito il ricorso è fondato.
Il punto di partenza è il dato letterale della legge di gara, che è esplicito nel richiedere il requisito contestato (scala di misurazione sul flacone in plastica almeno ogni 100 ml) come requisito obbligatorio, in quanto attinente alla caratteristiche del prodotto costituente oggetto della gara bandita. La richiamata previsione, infatti, così dispone: “i flaconi in plastica devono” “possedere uno spazio libero per consentire l’eventuale aggiunta di farmaci ed avere scale di misurazione leggibili facilmente anche a flacone capovolto, preferibilmente anche con l’indicazione del riferimento dei 50 ml, altrimenti almeno ogni 100 ml” (doc.2, pagina 18), prescrizione richiamata dal chiarimento del 17 novembre 2016 (doc. 3 di parte ricorrente). Risulta evidente che il verbo “devono” depone in termini inequivoci nel senso della cogenza della prescrizione e non già della sua mera facoltatività; è il riferimento alla scala di misurazione ogni 50 ml che risulta requisito solo eventuale, com’è reso chiaro dall’utilizzo dell’avverbio “preferibilmente”; ma ciò non vale in relazione alla misurazione ogni 100 ml, così risultando chiaramente dalla locuzione “almeno ogni” 100 ml.
L’idea poi che si tratterebbe di requisito preferenziale risulta poco coerente con il metodo del massimo ribasso, in cui quindi un requisito di tipo qualitativo non ha modo di essere valutato, se non forse in caso di parità di prezzo.
D’altra parte la stazione appaltante aveva avuto modo di pronunciarsi previamente sulla natura cogente del requisito in questione; infatti nei chiarimento resi in data 17.11.2016 il Soggetto Aggregatore rispondendo ad esplicito quesito, aveva confermato le indicazione del Capitolato, cioè la necessità del posizionamento delle scale di misurazione richieste sui contenitori di plastica, con interpretazione certamente vincolante e che non può essere rimessa in discussione dalla stessa stazione appaltante che tale lettura ha fornito in sede di gara. Si aggiunga che la spiegazione offerta da Fresenius nella propria nota del 9.3.2017 (doc. 3 della controinteressata), a richiesta della stazione appaltante, evoca proprio la natura del contenitore richiesto (plastica collabibile), cioè i riferimenti fattuali richiamati nella richiesta di chiarimenti sfociati nella pronuncia della stazione appaltante del 17.11.2016. Non vi era quindi spazio perché ESTAR assumesse una diversa posizione rispetto al precedente pronunciamento.
18 – Il problema della mancanza del requisito dei contenitori in plastica più volte evocato coinvolge i flaconi da 500 ml di cui all’offerta della Fresenius; sul punto deve precisarsi che il lotto 281 (aggiudicato per il 95% a Fresenius) ha ad oggetto la fornitura di: 325.040 flaconi di Glucosio da 100 ml; 460.540 flaconi di Glucosio da 250 ml; 679.000 flaconi di Glucosio da 500 ml; 1.648.520 flaconi di ringer lattato da 500 ml; 13.458.336 flaconi di Sodio cloruro da 100 ml; 4.864.940 flaconi di Sodio cloruro da 250 ml; 6.188.840 flaconi di Sodio Cloruro da 500ml; 479.036 flaconi di Sodio Cloruro da 1000ml; 572.920 flaconi di acqua per preparazioni iniettabili da 500 ml, per un totale di 28.677.172 unità; i flaconi da 500 ml per cui è fondata la contestazione della ricorrente ammontano ad un totale di 9.089.280 unità, che corrisponde a circa 1/3 della quantità complessiva oggetto del lotto 281. Da quanto esposto si desume che i flaconi offerti da Fresenius sono difformi dai requisiti previsti dal Capitolato Normativo nei limiti di 1/3 (ossia circa il 30%) rispetto al totale dei flaconi oggetto di fornitura, difformità parziale che risulta di per sé sufficiente a viziare l’offerta di Fresenius, posto che la Lettera d’invito, come sopra evidenziato, prescriveva che l’offerta avesse ad oggetto almeno l’80% delle formulazioni messe a gara all’interno di ciascun lotto.
19 – Consegue dalle considerazioni che precedono che il ricorso deve essere accolto, con annullamento dell’aggiudicazione a favore della controinteressata e spese a carico delle resistenti, liquidate come da dispositivo.

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 21/6/2017 n.843 proviene da Giustamm.

Pres. S.Romano, Est. E. Di Santo
“Tandem” di Valentini L. e Nencini A. S.n.c. (Avv. F. Nencini, M.B. Pieraccini) contro la Questura di Lucca ed il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sulla legittima sospensione in via cautelativa della licenza di un pubblico esercizio ove via sia pericolo per l’ordine pubblico e il rischio di incidenti stradali

Sicurezza pubblica – Sospensione della licenza di un pubblico esercizio – Pericolo di tumulti e disordini che possano costituire pericolo per la pubblica incolumità, l’ordine pubblico e il buon costume – Potere ampiamente discrezionale di natura preventiva – Colpa del gestore – Irrilevanza – Fattispecie

Ai sensi dell’articolo 100 del R.D. 773 del 1931 il Questore può disporre la chiusura di un locale ove l’esercizio costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini, e quindi anche a prescindere dal fatto che i disordini o i tumulti si siano effettivamente verificati. Trattasi di potere ampiamente discrezionale, che ha natura tipicamente preventiva e cautelare, posto a garanzia di interessi pubblici primari quali la sicurezza e l’ordine pubblico. Ne discende che la sospensione della licenza deve ritenersi legittimamente adottata in tutti i casi in cui come in specie, a prescindere dalla colpa del titolare dell’esercizio, ricorra una situazione tale da configurare una fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività, come in specie ove le valutazioni dell’amministrazione sono state puntualmente ed adeguatamente motivate con particolare riferimento alla tutela e salvaguardia dell’ordine e della sicurezza dei cittadini, messi in pericolo dalla presenza degli avventori del locale nella strada, così creando situazioni di disagio e pericolo per l’ordine pubblico e il rischio di incidenti stradali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1644 del 2014, proposto da:
Tandem di Valentini Leonardo e Nencini Alessando S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Nencini e Maria Beatrice Pieraccini, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

Questura di Lucca, in persona del Questore p.t., Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, presso i cui Uffici, in Firenze, Via degli Arazzieri 4, sono legalmente domiciliati;

– del decreto prot. n. 1907 cat. 23/PAS/2014 in data 13 ottobre 2014, notificato il successivo 14 ottobre 2014, emesso dal Questore di Lucca, con il quale è stata disposta la sospensione per 10 giorni ai sensi dell’art. 100 del T.U.L.P.S. delle autorizzazioni già rilasciate al ricorrente per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, svolta all’ interno del pubblico esercizio denominato “TANDEM BAR”;
– di ogni altro atto presupposto – tra cui, per quanto occorrer possa, il verbale relativo agli accertamenti effettuati dal personale della Stazione dei Carabinieri di Lido di Camaiore in data 4.10.2014, a oggi non conosciuto -, connesso e consequenziale;
nonché per l’annullamento , previa sospensione,
– del decreto prot. n. 1578 cat. 23/PAS/2014 in data 18 agosto 2014, notificato il successivo 21 agosto, con cui il Questore di Lucca ha disposto la sospensione per 7 giorni, ai sensi dell’art. 100 del T.U.L.P.S., delle autorizzazioni già rilasciate al ri
– di ogni altro atto presupposto – tra cui, per quanto occorrer possa, il verbale del sopralluogo della Polizia Municipale del Comune di Camaiore in data 19 luglio 2014, i verbali relativi agli accertamenti effettuati da personale della Stazione Carabinie
30 luglio 2014, e la nota del Commissariato di P.S. di Viareggio del 14.08.2014, atti ad oggi incogniti-, connesso e consequenziale;
e per la condanna
al risarcimento di tutti i danni subìti e subendi, che saranno provati in corso di causa, consistenti nei mancati incassi, negli investimenti effettuati e in ogni altro nocumento ricevuto con riferimento ai giorni in cui il pubblico esercizio è stato forzosamente chiuso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Lucca e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2015 la dott.ssa Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 21 agosto 2014 veniva notificato al sig. Nencini Alessandro, in qualità di legale rappresentante della “TANDEM di Valentini Leonardo e Nencini Alessandro s.n.c.”, il provvedimento, datato 18 agosto 2014, di sospensione – per giorni 7 a decorrere dalla notifica del medesimo provvedimento – ex art. 100 T.U.L.P.S. della validità della autorizzazioni amministrative per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande da esercitarsi all’interno del pubblico esercizio sito in Lido di Camaiore (LU) V.le Colombo n. 17 denominato “TANDEM BAR”.
Il provvedimento traeva origine, tra l’altro, dalla nota datata 2 agosto 2014 con la quale il Comando della Polizia Municipale di Camaiore aveva rappresentato varie problematiche di ordine e sicurezza pubblica inerenti l’attività del predetto esercizio pubblico. In particolare, aveva segnalato che l’utenza del predetto locale, giovani tra i 14 e i 20 anni, per la ridotta capienza dello stesso, come si evince dalla documentazione fotografica a tale nota allegata, stazionava nell’area esterna, occupando la sede stradale e limitando l’accesso alla pubblica via, aperta peraltro al transito veicolare con la conseguenza di ostacolare il regolare flusso automobilistico. Come confermato dalle dichiarazioni rese alla Polizia Municipale di Camaiore da alcuni cittadini, coloro i quali tentavano di transitare o di raggiungere la propria abitazione ubicata sulla via interessata, erano oggetto di insulti e minacce da parte degli avventori che addirittura colpivano le auto, rendendo così difficoltoso il passaggio. Inoltre, l’assembramento che si creava, specie nelle sere del mercoledì e venerdì dalle ore 23,00 alle ore 01,00 circa, all’esterno del locale in parola, provocava un continuo chiacchiericcio, urla e schiamazzi che recavano disturbo ai residenti della zona, che avevano inoltrato numerosi esposti e richiesto l’intervento delle Forze dell’Ordine che nel corso di ripetuti controlli effettuati il 19, 20, 26 e 30 luglio 2014 avevano accertato che la via Catalani ed i marciapiedi di v.le Colombo diventavano di fatto intransitabili, tanto da far supporre che anche l’eventuale passaggio di mezzi di soccorso potesse essere intralciato.
Rilevato, pertanto, che l’incontrollato assembramento di persone all’esterno del locale in questione provocava non solo disturbo alla quiete pubblica, ma anche pericolo alla circolazione stradale e all’incolumità personale, poiché l’occupazione del manto stradale da parte degli avventori del locale oltre a limitare la libera circolazione e generare problemi tra questi ultimi ed i conducenti dei veicoli interessati al transito, costituiva pericolo per l’incolumità degli avventori stessi che, noncuranti del traffico che scorre lungo viale Colombo, sarebbero potuti rimanere coinvolti in sinistri stradali, il Questore di Lucca emetteva in data 18 agosto 2014 – a tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini – il suindicato provvedimento con il quale disponeva la sospensione per 7 giorni ai sensi dell’art. 100 del T.U.L.P.S. delle autorizzazioni già rilasciate al sig. Nencini per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, svolta all’ interno del pubblico esercizio denominato “TANDEM BAR”. Nel provvedimento si sottolineava, altresì, come “la sospensione della licenza [fosse] l’unica misura potenzialmente in grado di far decantare la situazione e di interrompere la spirale degli avvenimenti, dando un preciso segnale che la situazione venutasi a creare non è ulteriormente tollerabile, considerato che anche i ripetuti interventi delle forze di polizia non si sono rivelati sufficienti a normalizzare la situazione”.
In data 14 ottobre 2014, preso atto del perdurare delle problematiche che avevano determinato l’emissione del suindicato provvedimento attesi i continui esposti dei residenti, confermati nel contenuto dalla Stazione Carabinieri di Lido di Camaiore che aveva constatato l’attualità delle criticità segnalate, veniva notificato al sig. Nencini un altro provvedimento – datato 13 ottobre 2013 – ex art. 100 T.U.L.P.S. con il quale le autorizzazioni sopra specificate venivano sospese per giorni 10.
Con il ricorso in esame, il sig. Nencini, in qualità di legale rappresentante della società “TANDEM di Valentini Leonardo e Nencini Alessandro s.n.c.” ha, quindi, impugnato entrambi i suindicati provvedimenti, e ha chiesto, altresì, il risarcimento di tutti i danni subìti e subendi, da provare in corso di causa, consistenti nei mancati incassi, negli investimenti effettuati e in ogni altro nocumento ricevuto con riferimento ai giorni in cui il pubblico esercizio è stato forzosamente chiuso.
Con un unico motivo di ricorso, si deduce “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773 – Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di imparzialità dell’azione amministrativa in esso sancito- Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ss. mm. e ii. – Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta- Straripamento e sviamento di potere”, in quanto il Questore, con i decreti impugnati, avrebbe inteso tutelare l’incolumità personale, la quiete pubblica, la sicurezza stradale e il transito veicolare facendo un’applicazione distorta dell’ipotesi residuale contemplata dall’art. 100 T.U.L.P.S. (“o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico … o per la sicurezza dei cittadini”), preordinata, invece, alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini; i beni evocati dal Questore e asseritamente oggetto di tutela sarebbero, invece, contemplati da norme specifiche e sarebbero devoluti alla competenza di altri Organi ed Enti; non sarebbe dato comprendere quali siano, nel caso del Tandem Bar, i fatti gravi, univoci e concordanti idonei a mettere in pericolo l’ordine e la sicurezza pubblica e come possa la chiusura del bar arginare i fenomeni di assembramento quando altri quattro esercizi nella zona restano regolarmente aperti; la valutazione effettuata dalla P.A. apparirebbe tanto più sperequata e ingiusta se si esaminassero i casi concreti, portati all’attenzione della giurisprudenza, in cui viene applicato l’art. 100 T.U.L.P.S.: in genere si tratterebbe di locali ove si sono verificate gravi risse, coinvolgenti molte persone, accoltellamenti, fatti criminosi, o che costituiscano ritrovo di persone pericolose o pregiudicate, identificate e note alle Forze dell’Ordine; la P.A. avrebbe del tutto trascurato di valutare le condotte fattive poste in essere dal ricorrente per tentare di arginare il fenomeno dell’assembramento della clientela nella strada, né sarebbe stato compiuto un equo contemperamento tra gli interessi, pubblici e privati, in gioco.
2. Il ricorso è infondato.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha esercitato il potere previsto dall’art. 100 del R.D. 1931 n. 773, il cui primo comma prevede che “oltre i casi indicati dalla legge, il questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini”.
La norma richiede, quindi, con clausola di chiusura, per l’adozione della misura preventiva, che l’esercizio costituisca “un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini”, a prescindere, cioè, dai tumulti o gravi disordini che ivi siano avvenuti, o dal fatto che il locale sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose.
In generale, va osservato che il potere in questione, ampiamente discrezionale, ha natura tipicamente preventiva e cautelare, a garanzia di interessi pubblici primari quali la sicurezza e l’ordine pubblico; ne discende che la sospensione della licenza deve ritenersi legittimamente adottata in tutti i casi in cui, a prescindere dalla colpa del titolare dell’esercizio, ricorra una situazione tale da configurare una fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività (cfr. C.d.S, sez. VI, 06 aprile 2007, n. 1563; C.d.S., sez. VI, 21 maggio 2007, n. 2534; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 04 aprile 2007, n. 1387).
Nondimeno, l’amministrazione è tenuta supportare l’ordine di chiusura temporanea con una adeguata motivazione, che in base alle risultanze dell’istruttoria dia conto dell’effettiva sussistenza di una situazione oggettiva idonea a configurare un concreto ed attuale pericolo per la collettività, in relazione ai presupposti individuati dall’art. 100 del T.U.L.P.S..
Ciò premesso, si ritiene che non sia illogica e insufficiente la motivazione dei provvedimenti impugnati; né difettino i presupposti di fatto per l’adozione degli stessi, come emerge dalla esposizione in fatto.
Infatti, le valutazioni dell’amministrazione sono state puntualmente motivate con particolare riferimento alla tutela e salvaguardia dell’ordine e della sicurezza dei cittadini, messi in pericolo dalla presenza degli avventori del locale nella strada, così creando situazioni di disagio e pericolo per l’ordine pubblico e il rischio di incidenti stradali.
Il fatto, poi, che gli impugnati provvedimenti siano stati resi anche contro la turbativa alla quiete pubblica derivante dai rumori e dai frequenti schiamazzi, non incide sull’interesse primario tutelato dagli stessi che concerne la salvaguardia dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini, con conseguente legittima adozione dello strumento previsto dall’art. 100 T.U.L.P.S..
3. Il ricorso va, pertanto, respinto sia per la parte impugnatoria, sia per quanto riguarda la domanda di risarcimento del danno, stante l’accessorietà della domanda risarcitoria rispetto alla domanda principale.
4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente a rifondere alle amministrazioni resistenti le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di euro 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore
Carlo Testori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/06/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/6/2015 n.843 proviene da Giustamm.

S. Guadagno – Presidente, D. Zonno – Estensore

su adozione di ZTL e violazione del principio di proporzionalità

1. Circolazione stradale – Zone a traffico limitato – Accesso con pulmann – Prenotazione nella struttura – Documentazione – Richiesta – Previsione – E’ ragionevole.

2. Circolazione stradale – Zone a traffico limitato – Accesso – Pass – Solo per gli alberghi che offrono il pernottamento – Esclusione per quelli che offrono servizi diurni – Previsione – Principio di proporzionalità – Violazione.

1. In tema di adozione di una ZTL, è ragionevole la previsione che condiziona l’accesso in tale zona alla richiesta della documentazione (mediante esibizione di voucher o attestazione del gestore dell’albergo) della prenotazione nella struttura cui si pretende di accedere con il pulmann; infatti, tale prescrizione è chiaramente funzionale a esigenze di controllo, al fine di evitare che vi possano essere appesantimenti del traffico veicolare da parte di pulmann privi di una meta predeterminata o in mero transito di attraversamento del centro cittadino.

2. In tema di adozione di una ZTL, viola il principio di proporzionalità la previsione di pass solo per gli alberghi che offrano il pernottamento e non anche per quelli che offrano servizi diurni, purché dimostrati da regolare voucher (o altro documento giustificativo che il Comune ritenga equipollente).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1432 del 2012, proposto da:
Gaggiano Lucia (in qualità di imprenditore titolare dell’Hotel Gaggiano) e Frabbrini Paola (in qualità di imprenditore titolare dell’Hotel Le Terrazze Sul Gargano), rappresentate e difese dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pasquale Fiore, n. 14;

Comune di San Giovanni Rotondo,in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Augello, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianluca Nocco in Bari, via Piccinni n. 128;

– della deliberazione della Giunta comunale del comune di San Giovanni Rotondo n. 145 del 21 giugno 2012, pubblicata nell’albo pretorio dal 22 giugno 2012 per 15 giorni consecutivi e divenuta esecutiva il 1° luglio 2012;

– della circolare prot. 21586 del 6 settembre 2012, avente ad oggetto “sintesi disciplina di funzionamento della z.t.l. per bus turistici”, a firma dell’Assessore ai parcheggi;

– di ogni altro atto precedente, seguente e comunque connesso a detta delibera, ancorché non conosciuto;

nonché per l’accertamento del diritto

– delle società ricorrenti a ricevere clienti giunti in pulmann anche se costoro non ritengono di pernottare in albergo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giovanni Rotondo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco e avv. Giovanni Augello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le titolari degli alberghi indicati in epigrafe, in qualità di imprenditori turistici operanti in San Giovanni Rotondo, impugnano la delibera indicata in oggetto con cui il Comune, per esigenze di ordinata regolamentazione del traffico cittadino, ha reiterato e ridisciplinato la ZTL (zona a traffico limitato), prevedendo (per la parte che qui interessa) la consegna ed utilizzo di appositi pass, da ritirare in un check- point pubblico ( definito di scambio, denominato “pozzo cavo” ed attrezzato alla ricezione e smistamento di mezzi e passeggeri) che consentono, ai pulmann turistici, il transito nella ZTL da e per le strutture turistiche ricettive.

Contestano in particolare le previsioni della delibera n.145/2012 nella parte in cui, prevedono i predetti pass di tipologia “HP” e “H” che consentono, nello specifico, l’accesso alle strutture ricettive stesse (alberghi, rispettivamente dotati o meno di autorimessa) solo laddove i turisti debbano ivi pernottare.

Deducono, in particolare – ed in questo è il nucleo delle doglianze- che la limitazione dell’accesso alle sole ipotesi di gruppi turistici pernottanti, con esclusione, dunque, di quelli che non si trattengano per la notte, ma fruiscono degli alberghi con la formula “day use”, costituirebbe una impropria ed ingiustificata – e per ciò irragionevole- limitazione.

Allegano, in estrema sintesi, la violazione non solo della normativa di settore che presiede all’istituzione delle ZTL, individuandone i presupposti (in questo caso asseritamente carenti), ma anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Lamentano, inoltre, e sotto altro profilo, la ulteriore forte penalizzazione derivante anche dalla previsione del pass tipo “R” destinato ai ristoranti privi di parcheggio: esso consente l’accesso alla ZTL solo per i passeggeri diretti ad un ristorante con una stringente limitazione oraria (dalle 12,00 alle 15,00).

Dopo l’iniziale reiezione dell’istanza cautelare, il ricorso, è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 26.3.2013.

Il percorso argomentativo seguito dalla Sezione non può che prendere le mosse dalle difese del Comune che ribadisce la necessità e la appropriatezza della ZTL, sostanzialmente imposta dall’imponente afflusso di turisti (devoti di S. Pio da Pietralcina) e pazienti della Casa di sollievo della sofferenza (Istituto di cura sorto in analogo ambito religioso) in un centro, come quello di S. Giovanni Rotondo, di piccole dimensioni e, di fatto, sottodimensionato, per le proprie caratteristiche urbanistiche e viarie (peraltro, non modificabili a causa della situazione dei luoghi), rispetto all’imponente presenza di non residenti.

Insiste, pertanto, nella assoluta necessità di disporre un ordinato assetto del traffico per garantire i requisiti minimi di ordine viario ed ambientale, imposti da un decorosa qualità della vita.

Le deduzioni comunali, sono, in linea di principio del tutto condivisibili e consentono a questo punto di focalizzare esattamente le questioni sottoposte all’esame della Sezione.

Occorre, infatti, distinguere tra ragionevolezza e legittimità della complessiva istituzione della ZTL e ragionevolezza e legittimità delle sue specifiche prescrizioni.

In ordine al primo aspetto deve chiarirsi che ricorrono, senz’altro, i presupposti per la istituzione della ZTL.

Lo dimostrano le pregresse delibere istitutive della stessa (non istituita ex novo, ma solo reiterata, con la delibera in esame, benchè con modifiche rispetto alle preesistenti previsioni) che, nella parte in cui prendono atto della corposa affluenza turistica, possono dirsi un dato acquisito, in punto di fatto, e inoppugnabile, in punto di diritto.

Lo dimostra, ancora, il raffronto tra le dimensioni e la struttura dell’insediamento cittadino e la presenza, nonché il movimento, di pellegrini e pazienti.

Dati, questi, di tale pacifica evidenza, da potersi inquadrare nel notorio.

Conclusivamente la ZTL è espressione di lungimirante amministrazione e, addirittura, doverosa.

Diversa questione è se le sue specifiche prescrizioni siano opportune (ma ogni questione sul punto esula dal sindacato di questo Giudice) o legittime perché ragionevoli e rispettose del principio di proporzionalità.

E’ esattamente questo il punto nodale della decisione e su ciò deve appuntarsi l’attenzione del Collegio.

A tal fine occorre muovere proprio dal principio di proporzionalità.

Esso si sostanzia nella coerenza e congruità tra mezzi (o azioni positive della p.a.) e finalità da raggiungere.

In merito a ciò, occorre subito chiarire che più che ragionevole è la previsione, contenuta nelle disposizioni della delibera impugnata, di richiedere la documentazione (mediante esibizione di voucher o attestazione del gestore dell’albergo) della prenotazione nella struttura cui si pretende di accedere con il pulmann.

Tale prescrizione è chiaramente funzionale a esigenze di controllo, al fine di evitare che vi possano essere appesantimenti del traffico veicolare da parte di pulmann privi di una meta predeterminata o in mero transito di attraversamento del centro cittadino.

Tanto chiarito, la interpretazione complessiva della delibera evidenzia che l’intento perseguito è quello di consentire l’accesso ai mezzi di trasporto diretti a strutture di ristoro (ristoranti o alberghi) purché già prenotati (lo dimostra la previsione di pass che consentono l’accesso ai ristoranti, per il solo tempo di consumazione del pasto).

Si vuole per ciò evitare, chiaramente, un turismo “esplorativo” che implica maggior disordine nella circolazione, rendendola insostenibile.

Tuttavia, proprio la previsione dei pass “R” di accesso ai ristoranti (dalle 12,00 alle 15,00) evidenzia che la finalità perseguita non coincide con quella di assecondare un turismo di durata minima (almeno una giornata con pernottamento), perché altrimenti tali pass di accesso non troverebbero giustificazione, essendo evidentemente destinati ad un accesso anche infragiornaliero.

La ZTL, pertanto, ammette già, tra le sue previsioni un accesso per un particolare tipo di turismo definibile “diurno”.

Se così è, non trova giustificazione la previsione di pass solo per gli alberghi che offrano il pernottamento e non anche per quelli che offrano servizi diurni, purché dimostrati da regolare voucher (o altro documento giustificativo che il Comune ritenga equipollente).

E’ sotto tali limitati aspetti che la delibera si manifesta lesiva del principio di proporzionalità e va, per tale parte, pertanto, annullata.

Nessuna violazione degli anzidetti principi si rinviene, invece, in ordine, alle previsioni del pass di tipo “R”.

La istituzione dell’accesso controllato, come già detto, supera ampiamente il vaglio di legittimità e la specifica previsione di un tempo limitato supera, comunque, quello di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto il tempo di permanenza ammesso nella struttura di ristoro è del tutto congruo per le esigenze di consumazione del pasto.

Il ricorso va, pertanto, parzialmente accolto con conseguente annullamento della delibera della Giunta del Comune di San Giovanni Rotondo n. 145/2012 nella parte in cui non consente l’accesso ai servizi alberghieri, comprovati da effettiva prenotazione, benché solo diurni

Analoga sorte spetta alla circolare esplicativa indicata in epigrafe.

La reciproca soccombenza impone la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e per l’effetto annulla la delibera di G.C. del Comune di S. Giovanni Rotondo n. 145/2012, nonché la circolare esplicativa indicata in epigrafe, nei limiti precisati in motivazione.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo e 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 24/5/2013 n.843 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Quadri
Sara Consorzio Stabile(Avv. A. Guzzo, C. Martino) c/ Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, (Avv. V. Gambardella) e Eleca S.p.A. (Avv. M. Zoppolato)

sulla configurabilità di un diritto di superficie sulle aree di proprietà della P.A. quale forma di concorso dell’ente promotore del project financing

1. Contratti della p.a. – Project financing – Individuazione promotore – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti – Manifesta illogicità – Errore di fatto

2. Contratti della p.a. – Project financing – Aree P.A. – Diritto di superficie – Forma di concorso dell’ente concedente – Ammissibilità – Limiti

3. Contratti della p.a. – Project financing – Fase di individuazione del promotore – Autorizzazione alla concessione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Project financing – Proposta – Omissione asseverazione – Esclusione – Non sussiste – Ragioni – Trasmissione successiva – Ammissibilità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Piano economico-finanziario – Istituto bancario – Asseverazione – Conseguenze – Valutazione congruità piano P.A. – Sussiste – Ragioni

1. In tema di project financing, l’individuazione del promotore non è sindacabile in sede giurisdizionale se non per profili di manifesta illogicità ed errori di fatto. Infatti, in tale materia, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.

2. In tema di project financing, la concessione di un diritto di superficie di aree di proprietà dell’amministrazione può essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente.

3. In tema di project financing, è da escludersi la necessità di una preventiva autorizzazione alla concessione da parte dell’Autorità in considerazione dello stadio preliminare della individuazione del promotore rispetto alla fase della concessione.

4. In tema di project financing, la mancata presentazione dell’asseverazione unitamente alla proposta non è causa di esclusione. Infatti, la trasmissione successiva di un’asseverazione non esorbita dall’alveo proprio della potestà di integrazione attribuita all’amministrazione giudicatrice, dacché l’adempimento in discorso non postula alcun intervento sul contenuto del piano economico-finanziario posto a corredo della proposta e, dunque, essa può sicuramente sopravvenire ai sensi del comma 2- ter dell’art. 37-bis L. n. 109/1994.

5. L’asseverazione del piano economico finanziario da parte di Istituto bancario attesta la correttezza e la congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici – costi e ricavi del progetto – e finanziari – composizione delle fonti di finanziamento – verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto, esclusivamente sulla base dei dati forniti dall’impresa, essendo rimessa all’amministrazione la valutazione di merito circa la congruità della proposta, la correttezza e la validità degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneità allo scopo.

N. 00843/2011REG.PROV.COLL.

N. 09556/2009 REG.RIC.

N. 00147/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9556 del 2009, proposto da:

Sara Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci N.9;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Gambardella, con domicilio eletto presso la propria sede legale in Roma, Piazza Carlo Forlanini, 1; ù

nei confronti di

Eleca S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Mascherino 72;

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2010, proposto da:

Project Finance Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dagli avv. Marco Battaglia, Gianfrancesco Fidone, Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso l’avv. Gianfrancesco Fidone in Roma, viale G. Mazzini N. 55;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Gambardella, con domicilio eletto presso la propria sede legale in Roma, piazza C.Forlanini,1;

nei confronti di

Eleca S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via del Mascherino 72; Sara Consorzio Stabile,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso l’avv.Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci 9;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9556 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 07238/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE PARCHEGGIO MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE –

quanto al ricorso n. 147 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Quater n. 07073/2009, resa tra le parti, concernente concernente AFFIDAMENTO GESTIONE PARCHEGGIO MULTIPIANO E AREA STOCCAGGIO POLIVALENTE –

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e di Eleca S.p.A. e di Azienda Ospedaliera San Camillo – Forlanini e di Eleca S.p.A. e di Sara Consorzio Stabile;

Visto l’appello incidentale ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Guzzo, Gambardella e Manzi, per delega dell’Avv. Zoppolato, Linguiti ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Stabile Sara, classificatosi al secondo posto della graduatoria per la concessione della realizzazione di un parcheggio multipiano e dell’area di stoccaggio nonché del rifacimento della torre per i servizi dell’Ospedale San Camillo mediante il ricorso alla finanza di progetto, ha impugnato gli atti di gara conclusasi con l’individuazione della Società Eleca quale promotore e con l’approvazione del relativo progetto preliminare – sostenendone la necessità di esclusione – nonché, con motivi aggiunti, il bando con cui è stato indetto l’appalto per la realizzazione delle opere.

Il Tar Lazio, con sentenza n.9238 in data 20.7.09, ha respinto il ricorso e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Eleca, sul rilievo , per quanto in questa fase di giudizio principalmente interessa, che l’ampliamento del progetto della prima graduata era da considerarsi nei limiti delle proposte migliorative ammesse e rispondeva agli obiettivi e alle finalità dell’intervento indicati dall’amministrazione nell’avviso pubblico e nello studio di prefattibilità; che la proposta di costituzione di un diritto di superficie rientrava tra le proposte integrative ed era in linea con la previsione dell’art. 143 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e la mancanza di autorizzazione regionale , all’atto della proposta, non poteva considerarsi di impedimento alla sua positiva valutazione, dal momento che essa , quale condizione di efficacia della futura concessione, sarebbe potuta intervenire in una fase successiva all’esame delle proposte e ,comunque, non avrebbe comportato un mutamento di destinazione dell’area per effetto di quanto previsto dall’art. 5 comma 2 ultimo periodo del d. lgs. N. 502 del 1992; che il rilascio da parte di Istituto bancario e l’acquisizione dell’asseverazione del progetto della vincitrice successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione, ma anteriormente alla valutazione della Commissione, non contrastava con la legge di gara che prescriveva la presentazione unitamente all’offerta della sola attestazione di richiesta di asseverazione.

Ha proposto appello, rubricato al n. R.G. 9556/09, il Consorzio per i seguenti motivi:

– violazione degli articoli 153 e 154 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’avviso pubblico, per avere il Tar erroneamente respinto la censura con cui si sosteneva la presentazione da parte della Eleca di opere nuove e soluzioni gestionali ulteriori rispetto a qu
– violazione e falsa applicazione degli articoli 143, 153 e 154 d.lgs n. 163/2006, degli articoli 952 e ss. C.c. e dell’avviso indicativo, dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 502/1992 ,per essere la bancabilità della proposta di Eleca basata sulla costituzi
– violazione degli articoli 153 e 154 d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis per avere la Commissione di valutazione esaminato un piano economico finanziario non asseverato, comportando il mancato o incompleto asseveramento del PEF l’inammissibilità del
Si sono costituiti la società Eleca s.p.a. e l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini resistendo all’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

2. Con distinto ricorso, anche la Project Finance Ingegneria s.r.l., classificatasi al terzo posto della graduatoria, ha impugnato gli stessi atti di gara , sostenendo la necessità di esclusione dei progetti delle prime due imprese perché irrealizzabili .Non sarebbe poi stata valutata la fattibilità del progetto di Eleca sotto il profilo costruttivo urbanistico ed ambientale in presenza di elementi ostativi e di un piano economico finanziario i cui dati erano del tutto incongrui sotto il profilo del rendimento e del valore e non si sarebbe tenuto in debito conto che la proposta di Sara presentava tempi di realizzazione del tutto incongruenti. Eccepiva inoltre la mancanza di asseverazione del PEF di Eleca sostenendo altresì il mancato rispetto da parte delle controinteressate delle modalità di invio della proposta.

Il Tar , con la sentenza n.7073 in data 17 luglio 2009, ha respinto anche questo ricorso, rilevando la mancanza di indizi di incongruenza dei dati e delle valutazioni , la inerenza a discrezionalità tecnica del giudizio della Commissione , non inficiato da manifesta illogicità o palese travisamento di fatto, anche con riguardo ai tempi di realizzazione, la conformità delle modalità di asseverazione rispetto alle previsioni dell’avviso, la conformità della consegna a mano della proposta alle regole prescritte nell’avviso.

Ha proposto appello la P.F.I. iscritto con il n. R.G. 147/2010, per i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione degli articoli 153 e ss. D.lgs. n. 163/2006 e dei principi di buon andamento e di par condicio, ragionevolezza e coerenza dell’azione amministrativa, per non essere stata valutata la fattibilità e la realizzabilità delle
– l’illegittimità dell’operato della Commissione , avendo ammesso alla procedura la proposta di Eleca incompleta e priva di asseverazione;

– l’illegittimità derivata del bando di gara .

Si sono costituite in resistenza l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini , Eleca s.p.a. ed il Consorzio stabile Sara. Quest’ultimo ha altresì presentato appello incidentale per sostenere la necessità di esclusione della proposta di P.F.I. attesa la diversità di oggetto rispetto ai limiti imposti dall’avviso indicativo e dallo studio di prefattibilità.

3. In entrambi i ricorsi le parti hanno presentato diffuse memorie.

4. All’udienza del 22 ottobre 2010 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

5. Ragioni di connessione rendono opportuna la riunione dei ricorsi in epigrafe specificati, affidati peraltro a motivi in buona parte comuni.

6. Occorre esaminare il motivo del primo appello (del Consorzio Sara ) con cui si sostiene che la proposta di Eleca avrebbe dovuto essere esclusa in quanto contenente opere nuove e soluzioni gestionali non contemplate dall’avviso indicativo e dallo studio di prefattibilità nonché la gestione e tariffazione di parcheggi già esistenti estranei all’intervento.

7. In merito, il Tar ha osservato che la scelta del promotor è caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, che nel valutare le proposte tiene conto di scelte di carattere economico e tecnico non sindacabili in sede giurisdizionale se non per profili di manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà ed errori di fatto. Se è pur vero che l’avviso indicava come controprestazione per il concessionario il diritto di gestire e sfruttare economicamente il parcheggio multipiano e l’area di stoccaggio polivalente, esso tuttavia attribuiva ai proponenti la facoltà di presentare proposte integrative e migliorative, nell’ovvio rispetto delle finalità e degli obiettivi dell’intervento. L’estensione dell’intervento ai parcheggi esistenti, con conseguente aumento dei ricavi per il gestore, non poteva considerarsi in contrasto con le finalità dell’avviso di guisa da provocare l’esclusione della proposta.

8. Il Collegio ritiene di condividere la motivazione del Tar in ordine al rigetto del motivo di ricorso. Occorre tener presente che nella procedura di project financing l’amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali (Cons. St. 20.5.2008, n. 2355).

Come di recente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, “è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa , essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.”

Peraltro, il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è improntato alla logica della collaborazione , in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara (Cons. St. Sez. V, 28.5.2010, n. 3399).

Non può quindi parlarsi di una “cristallizzazione” negli atti di gara delle caratteristiche e dei contenuti del progetto da realizzare, tenuto conto che i limiti della proposta risiedono esclusivamente nel rispetto dei parametri atti a garantire una certa omogeneità alle offerte progettuali, consistenti nell’ubicazione e nella descrizione dell’intervento da realizzare, nella destinazione urbanistica, nella consistenza e nella tipologia del servizio da gestire.

9. Nella specie, l’avviso indicativo e , più ancora, lo studio di prefattibilità hanno fissato le finalità dell’intervento da attuare mediante la finanza di progetto nell’ampliamento delle aree di parcheggio e di stoccaggio polivalenti necessarie a garantire le funzioni logistiche e nella riqualificazione architettonica e funzionale della Torre Piezometrica in uffici direzionali, hanno indicato quale scopo della procedura la soluzione del problema della carenza di parcheggi mediante un basso impatto urbanistico- ambientale, hanno richiesto un’alta qualità architettonica ed una fattibilità economica legata ad un piano pluriennale di gestione nonchè la rispondenza all’esigenza di miglioramento del sistema dei parcheggi per un inquadramento più generale dell’assetto finale della mobilità superficiale e della mobilità pedonale nell’ambito dell’area ospedaliera. Quanto agli ambiti da connettere, lo studio ha indicato l’area di riferimento dei progetti nel perimetro del Polo ospedaliero.

10. Così delineati i caratteri generali dei progetti, deve convenirsi con il primo giudice che la proposta dell’impresa individuata come promotore, nel contemplare, nell’ambito del perimetro del Polo ospedaliero , l’insieme dei parcheggi – esistenti e da realizzare – come ambito di intervento e di sottoposizione a tariffa, non ha oltrepassato i limiti indicati nello studio di prefattibilità aderendo piuttosto alla finalità della procedura di individuazione del promotore del soddisfacimento dell’interesse pubblico , consistente nel migliore assetto da dare alle aree destinate al parcheggio elevando il numero di parcheggi disponibili , a realizzare l’area di stoccaggio ed a riqualificare la Torre per i servizi dell’ospedale San Camillo. Anche l’indicazione della controprestazione negli introiti derivanti dal parcheggio multipiano e dall’area di stoccaggio non può considerarsi un limite invalicabile, ben potendo la proposta contenere una diversa calibratura degli introiti (nella specie, maggiori dai parcheggi e minori dall’area di stoccaggio), nei limiti della fattibilità dell’intervento e della tipologia del servizio, conformemente all’interesse perseguito dall’amministrazione e salve le valutazioni di questa nell’esercizio della discrezionalità tecnica.

11. Per motivi in parte analoghi è infondato anche il motivo d’appello imperniato sul contrasto della previsione del diritto di superficie sul parcheggio da realizzare con l’avviso indicativo. Invero, come statuito dal primo giudice, la proposta rientra tra quelle integrative ammesse sia dalla legge di gara, sia dalla specifica previsione dell’art. 143 d.lgs. n. 163/2006 per conseguire l’equilibrio economico finanziario della concessione . Quello della bancabilità dell’intervento attraverso la costituzione del diritto di superficie non costituisce dunque un limite alla proposta, bensì un rimedio già previsto dalla legge per facilitare l’intervento. La concessione di un diritto di superficie di aree di proprietà dell’amministrazione può, quindi, essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente. Nella specie, data la natura dell’ente,la concessione del diritto di superficie resta comunque sottoposta ai limiti dell’indisponibilità del bene, ai sensi dell’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 502 del 1992, secondo cui i beni mobili ed immobili delle aziende ospedaliere utilizzati per i loro fini istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e sono soggetti alla disciplina dell’art. 828, secondo comma del codice civile (Cass. SS.UU. 14.11.2003, n. 17295), che non risulta quindi in alcun modo violato.

12. Da respingere è anche il motivo basato sulla necessità di preventiva autorizzazione alla concessione da parte dell’autorità regionale, in considerazione dello stadio preliminare della individuazione del promotore rispetto alla fase della concessione. Si concorda quindi con il primo giudice sul fatto che l’autorizzazione, condizione di efficacia della concessione, debba intervenire solo in fase attuativa.

13. Occorre quindi esaminare il motivo con cui parte appellante censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta di Eleca nonostante la proposta, al momento della sua presentazione, mancasse di asseverazione da parte di un Istituto di credito e nonostante quest’ultima, trasmessa dall’Istituto con nota del 20 luglio 2007, fosse pervenuta , in un momento successivo incerto, attesa la mancanza di protocollo o di sigla da parte dei componenti della Commissione tale da farne dubitare l’avvenuto esame da parte dei commissari.

14. Il Tar, sul punto, ha motivato il rigetto della censura sul rilievo che l’art. 153 non prevede, ai fini della sua ammissione, la presentazione della proposta unitamente alla asseverazione e che la stessa sarebbe stata comunque trasmessa all’interessata – con nota 20 luglio 2007- antecedentemente all’apertura dei plichi, in data 6 agosto 2007 , ed all’esame del progetto di Eleca, in data 8 marzo 2008 (verbale n. 8). Nè rileverebbe lo scostamento di dati del TIR e del VAN di progetto risultante dal verbale della Commissione rispetto a quelli contenuti nell’asseverazione, attesa la sua lieve entità (32 mila euro circa rispetto al valore del progetto di 7,4 milioni di euro).In ogni caso, ben avrebbe potuto la Commissione esaminare la proposta di Eleca in luogo della asseverazione, essendo questa uno strumento necessario solo ai fini delle successive decisioni .

15. Ritiene il Collegio a riguardo di poter confermare la sentenza di primo grado, sul rilievo che né l’art. 153 del Codice degli appalti né l’avviso prevedono come causa di esclusione la mancata presentazione, unitamente alla proposta, dell’asseverazione. In mancanza di una specifica clausola in tal senso , il Consiglio di Stato ha già stabilito, sotto la vigenza dell’art. 37-bis della legge n. 109/1994, a proposito della possibilità di integrazione, che la trasmissione successiva di un’asseverazione “non esorbita dall’alveo proprio della potestà di integrazione attribuita all’amministrazione giudicatrice, dacchè l’adempimento in discorso non postula alcun intervento sul contenuto del piano economico-finanziario posto a corredo della proposta e, dunque, essa può sicuramente sopravvenire ai sensi del comma 2- ter anche dopo il completo spirare del termine finale di presentazione”.(Cons. St. 19.4.2005, n. 1802). Del tutto similmente all’integrazione disposta dall’amministrazione, può quindi considerarsi ammissibile l’integrazione operata sua sponte dal proponente, a maggior ragione quando risulti che la richiesta di asseverazione era già stata inoltrata all’Istituto bancario al momento della presentazione della proposta.

16. Peraltro, l’asseverazione opera come requisito essenziale per la valutazione del progetto sicchè la sua acquisizione anteriormente all’esame da parte della Commissione può, nel caso che occupa, ritenersi tempestiva.

17.Occorre quindi esaminare l’appello di Project Finance Ingegneria s.r.l. in relazione alla sentenza del Tar n. 7073/2009 del 17 luglio 2009 intervenuta sulla medesima procedura.

18. Le censure rivolte contro l’ammissione dei progetti di Eleca e del Consorzio Sara sono incentrate , quanto al progetto di Eleca, sull’omessa valutazione della fattibilità e della realizzabilità della proposta in ordine al piano economico e finanziario , al calcolo dell’occupazione massima dei parcheggi, alla stima dei ricavi e dei flussi di cassa netti, all’errato computo dei parcheggi esistenti e, quanto al progetto del Consorzio Sara, sulla l’irrealistica indicazione dei tempi di realizzazione .

Le censure investono quindi la prima fase della procedura di valutazione, concernente la pregiudiziale verifica in ordine all’ammissibilità delle proposte sulla base dell’accertamento dell’assenza di elementi ostativi alla loro realizzabilità, prodromica a quella, successiva ,della valutazione comparativa sulla migliore rispondenza all’interesse pubblico da realizzare.

19. Giova, in merito, premettere che l’asseverazione del piano economico finanziario da parte di Istituto bancario attesta la correttezza e la congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione delle fonti di finanziamento) verificandone l’equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto , esclusivamente sulla base dei dati forniti dall’impresa (cfr. Autorità vigilanza contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 14 del 5 luglio 2001), essendo rimessa all’amministrazione la valutazione di merito circa la congruità della proposta, la correttezza e la validità degli elementi che sorreggono il piano e la sua idoneità allo scopo (Cons. St. Sez. V,17.6.2009, n. 3944; 10.11.2005, n. 6287).A questo riguardo, la stessa appellante riconosce che l’amministrazione esercita un potere discrezionale, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti.

20. Ciò premesso, si osserva che i diffusi motivi esposti nel ricorso e nelle successive difese , tendenti a far valere l’erroneità degli elementi posti a base del piano economico finanziario, per quanto ampi e denotati da uno spiccato tecnicismo, non sono idonei a dimostrare la manifesta illogicità o incongruità della valutazione circa la fattibilità e realizzabilità della proposta di Eleca , tenuto anche conto delle indicazioni fornite nello studio di prefattibilità.

21. Infatti, non sono addotti elementi idonei a supportare una evidente illogicità nella valutazione da parte della Commissione del calcolo degli utenti/visitatori, che l’appellante riterrebbe sovrastimato attesa la possibilità per molti utenti di utilizzare mezzi pubblici. Invero, di fronte a quella che il Collegio ritiene una semplice supposizione, non suffragata da elementi univoci e smentibile dall’argomento usato dal Tar consistente nel probabile incremento del mezzo privato in alternativa alla “sosta selvaggia” all’interno o all’esterno dell’area ospedaliera, occorre considerare che i dati si dimostrano coerenti con quelli forniti nello studio di prefattibilità (2.325 accessi giornalieri) e che, pertanto, la valutazione della Commissione, nell’esercizio di discrezionalità tecnica, appare esente da vizi.

22. Anche riguardo al numero dei parcheggi ricavabili dalle strutture esistenti, appare più che convincente la giustificazione resa dall’appellata riguardo all’incremento dei posti attuali per effetto del ridimensionamento e della razionalizzazione proposta, evidentemente valutata dalla Commissione con un giudizio che non appare affetto da illogicità.

23. Così come sufficiente a coprire la “flessione” dell’orario di sosta nei giorni festivi e nei periodi feriali (non significativa, peraltro, in una struttura ospedaliera) è la diminuzione operata dalla Eleca nel proprio progetto, correttamente valutata dalla Commissione.

24. Quanto alla censura relativa all’assenza di asseverazione del piano di Eleca, si richiamano i motivi esposti ai punti 14, 15 e 16 data la coincidenza del mezzo con quello proposto dal Consorzio Sara .

25. Dall’infondatezza dei motivi rivolti contro la prima graduata, discende l’improcedibilità dei motivi tesi a far valere la necessità di esclusione del Consorzio Sara, seconda classificata, nonché l’erroneità della valutazione riguardo alla sua proposta. Conseguentemente al rigetto dei motivi di appello, va altresì dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dal Consorzio Sara.

26. Respinte tutte le censure, cadono , di conseguenza, anche quelle dirette a far valere, solo in via derivata, l’illegittimità del bando ex art. 155 d. lgs. 163 del 2006 e va respinta la domanda di risarcimento del danno.

27.In conclusione gli appelli devono essere respinti e le sentenze di primo grado confermate.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

riunisce i ricorsi in epigrafe indicati e, definitivamente pronunciando, respinge gli appelli principali e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal Consorzio Sara nel ricorso N.R.G.147/2010; condanna ciascuna delle appellanti principali al pagamento delle spese di giudizio liquidate in euro 3.000//00 (tremila//00) , da suddividersi tra l’Azienda Ospedaliera e la Eleca s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 8/2/2011 n.843 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione di un raggruppamento tra imprese e studi di progettazione, dalla gara di appalto per affidamento dei lavori per trasporto rapido costiero Rimini-Riccione (opera strategica ex lege 443/2001) se l’esclusione e’ motivata con riferimento all’ ipotesi – non ammessa – di avvalimento di un costituendo raggruppamento temporaneo fra professionisti. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 12 febbraio 2008 n. 715

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 7/12/2007 n.843 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. F. Musilli Est.
R. Graf von Rudolph (Avv.ti prof. G. Stancanelli ed A. Cecchi) contro il Comune di Capalbio (non costituito)

sulla necessità di un sopralluogo da parte dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo panoramico per poter rilevare un eventuale contrasto con il vincolo stesso

Abusi edilizi e condono – Istanza di sanatoria ex art. 31 L. 47/85 –Parere negativo dell’autorità preposta alla tutela del vincolo panoramico – Sopralluogo – Necessità – Assenza – Illegittimità del diniego

È illegittimo per illogicità manifesta il diniego di sanatoria motivato sul parere negativo espresso dall’Autorità preposta alla tutela del vincolo panoramico laddove questa non abbia effettivamente svolto alcun sopralluogo in quanto, in tal caso, il contrasto con l’ambiente è stato non “verificato”, ma solo “immaginato”, o al più supposto sulla base della documentazione fotografica allegata alla domanda di condono edilizio ex art. 31 L. 47/85

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA

– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 363/1992 proposto da
REX Graf von Rudolph, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giuseppe Stancanelli e Alessandro Cecchi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

contro

– il COMUNE DI CAPALBIO, in persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

PER L‘ANNULLAMENTO
– del diniego di sanatoria edilizia del 27.2.1992;
– dell’ingiunzione 28.2.1992 alla demolizione ex art. 7 della legge n. 47/1985; provvedimenti entrambi comunicati mediante deposito alla Casa Comunale del 5.3.1992; nonché:
– della deliberazione della Giunta Comunale n. 232 del 30.7.1991, con la quale è stata negata l’autorizzazione ex art. 7 legge 1497/1939, e della decisione della C.R.T.A. di Orbetello n. 283 del 4.4.1991;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Vista la memoria prodotta dalla parte;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 25 novembre 2004 – relatore il Consigliere Filippo MUSILLI -, l’avv. A. Steccanelli, delegato da G. Steccanelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un’azienda agricola in Comune di Capalbio – della estensione di circa 25 ha, sottoposta a vincolo ambientale.
Premessa una dettagliata esposizione dei provvedimenti pregressi, nonché dell’attività costruttiva posta in essere dal ricorrente, lo stesso riferisce di aver presentato domanda di sanatoria, ai sensi dell’art. 31 e seguenti della L. 28.2.1985, n. 47, per le costruzioni realizzate; che la domanda ha avuto parere favorevole del Servizio Forestale e del Comitato Consultivo Agricoltura dell’Amministrazione Provinciale di Grosseto; che detta domanda è stata sottoposta anche al parere della C.R.T.A., poiché le opere di cui si chiedeva la concessione in sanatoria erano state realizzate precedentemente (1975) alla imposizione del vincolo panoramico, risalente; che il relativo parere è risultato negativo per quel che riguarda gli annessi agricoli.
Da ciò il diniego di sanatoria e l’ordine di procedere alla demolizione delle suddette opere.
Ritenendo tali provvedimenti illegittimi, il ricorrente li ha impugnati deducendo i seguenti motivi.
1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta;2) Illogicità manifesta per mancata valutazione di presupposti: eccesso di potere.
Ricordato che la vicenda trae origine dal parere della C.B.A., si soggiunge che lo stesso è stato reso senza aver prima effettuato alcun sopralluogo.
Ad avviso del Collegio si appalesa fondato ed assorbente il motivo da ultimo menzionato, dovendosi condividere le osservazioni secondo cui il contrasto con l’ambiente è stato non “verificato”, ma solo “immaginato”, o al più supposto sulla base della documentazione fotografica allegata alla domanda di condono edilizio: con le ulteriori conseguenze – come precisato ancora dal ricorrente – che in tal modo è assolutamente illogico parlare di contrasto con l’ambiente circostante od altro, mancando l’elemento fondamentale per questo tipo di valutazione e cioè quello del sopralluogo.
Il ricorso in esame va pertanto accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti indicati in epigrafe.
Spese irripetibili.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.
Conseguentemente annulla i provvedimenti in epigrafe.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 25 novembre 2004, dal Tribunale AmministrativoRegionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 18/2/2005 n.843 proviene da Giustamm.