Contratti della p.a. – Procedura di gara – Esclusione – Art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 – Esercizio del potere discrezionale – Duplice prospettiva – Discrezionalità tecnica – Discrezionalità amministrativa.

La formulazione “aperta” della norma, e con la necessità dalla stessa postulata che la valutazione sia resa dalla stessa stazione appaltante (art. 34 comma 2 c.p.a., primo alinea), fa sì che il potere di esclusione dell’operatore economico di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 è un potere discrezionale in una duplice prospettiva. Esso, infatti, è connotato da discrezionalità tecnica, specie nell’apprezzamento dei fatti e nella sussunzione dei medesimi nell’ambito dei gravi illeciti professionali, e da discrezionalità amministrativa, specie nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’impresa, laddove bisogna stabilire se i “ gravi illeciti professionali ” sono “ tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”, non venendo in predicato, in tale caso, una scienza tecnica o giuridica (che invece soccorre nel sussumere le condotte poste in essere dall’operatore nella nozione di gravi illeciti professionali) ma una valutazione di opportunità circa il venir meno dell’affidabilità a cagione della precedente condotta dell’operatore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2021, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Giannì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Taormina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Gioacchino Ventura n. 1;
Regione Siciliana – Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Filippo Cordova, n. 95;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taormina e di Regione Siciliana – Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara indetta dal Comune di Taormina, con bando 30 maggio 2018, per l’affidamento del “servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di Taormina” (CIG 74371523FB).

2. Nella graduatoria finale è risultata prima classificata (e successivamente aggiudicataria) -OMISSIS- (di seguito: “-OMISSIS-”), con punteggio complessivo di 92,2626, mentre al secondo posto si è collocata, con punti 88,6857, -OMISSIS- (di seguito: “-OMISSIS-”).

3. Quest’ultima ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara, deducendo, per quanto di interesse in questa sede, la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 e del paragrafo 5.3, lett. e) del bando, nonché difetto di motivazione e di istruttoria atteso che l’esistenza delle vicende patologiche dichiarate dalla -OMISSIS- avrebbe dovuto indurre la Commissione di gara ad un’attenta valutazione dell’affidabilità dell’impresa.

4. Con sentenza -OMISSIS- il Tar Sicilia – Catania ha accolto il ricorso.

5. Successivamente la Commissione Urega, in data 11 giugno 2020, ha proposto l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- e, a seguito di interlocuzioni con l’Amministrazione comunale, ha riconvocato i concorrenti per la seduta del 7 settembre 2020 e in quella sede “per la terza volta” ha proposto l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-.

6. -OMISSIS- ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara con ricorso al Tar Sicilia – Catania.

7. Il Tar, con sentenza -OMISSIS-, ha accolto il ricorso.

8. -OMISSIS- ha appellato la sentenza davanti a questo CGARS con ricorso n. 430 del 2021.

9. Nel giudizio d’appello si sono costituiti il Comune di Taormina e -OMISSIS-.

10. All’udienza del 22 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. L’appello è meritevole di accoglimento.

12. Gli esiti del presente giudizio consentono al Collegio di superare l’istanza di rinvio depositata da parte appellante (motivata in ragione della contemporanea discussione di altra causa presso il Tar Napoli, peraltro di natura cautelare): peraltro già in sede di discussione era stato comunicato al sostituto del difensore di parte appellante che esigenze di ruolo non consentivano di accordare il richiesto rinvio, tanto che il predetto delegato ha discusso la causa .

13. Con i primi due motivi ai quali è affidato l’appello -OMISSIS- ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che:

– la stazione appaltante non abbia effettuato la valutazione sull’affidabilità di -OMISSIS-: l’Amministrazione avrebbe invece svolto detta valutazione, riservata all’Amministrazione e connotata da discrezionalità tecnica (quindi scrutinabile solo in modo estrinseco), sulla base di una rinnovata istruttoria;

– “l’esito della rinnovazione della valutazione dovesse necessariamente, alla luce del giudicato, condurre l’amministrazione ad apprezzare gli episodi dichiarati dall’impresa in termini di illecito professionale, sostenendo tale posizione attraverso il richiamo all’art. 10-bis, L. n. 241/1990 ”;

– il vizio di violazione del giudicato avrebbe dovuto essere proposto con le forme del rito d’ottemperanza e non invece con le modalità proprie del rito ordinario.

13.1. Si premette, in ordine alla censura relativa al rito applicabile alla presente controversia, che il giudice di primo grado ha ritenuto “ l’operato dell’amministrazione e del seggio di gara viziato da difetto di motivazione e dalla violazione delle norme di azione di cui alla rubrica; e la violazione risulta tanto più grave e qualificata, in ragione della circostanza per cui si proveniva da un precedente annullamento giurisdizionale ”, decretando “illegittimo” l’operato dell’Amministrazione locale, che non ha provveduto alla “doverosa valutazione sulla moralità professionale” .

La pronuncia non appare però lineare in punto di vizio sotteso all’invalidazione dell’atto, posto che altri passaggi motivazionali sono incentrati sul mancato rispetto dell’effetto conformativo del giudicato.

Nondimeno, si rileva che il ricorso di primo grado reca motivi di ricorso basati principalmente sulla violazione di legge e/o della lex specialis , laddove solo nella rubrica del primo motivo di ricorso si trova un riferimento alla violazione del giudicato.

Di talché si può affermare, in base alla correlazione tra petitum e causa petendi in rapporto alla lesione dell’interesse vantato e, dunque, in relazione ai vizi dedotti, che l’oggetto del presente scrutinio sia la violazione di legge e non tanto la violazione o elusione del giudicato, considerando anche l’effetto conformativo discendente dalla pronuncia del Tar n. -OMISSIS-, su cui infra .

Ai sensi dell’art. 32 comma 2 primo periodo c.p.a., in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, questo Collegio ritiene di qualificare, nel rispetto di quanto deciso dall’Adunanza plenaria 15 gennaio 2020 n. 2, il ricorso introduttivo come domanda di annullamento e non come ricorso per ottemperanza al fine di fare valere la violazione del giudicato.

Posto che la sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (e che non integrano l’ambito della deducibilità) è il giudizio ordinario di cognizione, non si pone un problema di rito, o, meglio, di conversione del rito ordinario in rito speciale d’ottemperanza.

13.2. Premesso ciò, lo scrutinio delle ulteriori censure richiede di ripercorrere le tappe principali della vicenda controversa.

Con sentenza -OMISSIS- (non impugnata) il Tar ha annullato l’aggiudicazione a -OMISSIS-, accogliendo il terzo motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c del d. lgs. n. 50 del 2016 ratione temporis vigente (in particolare lo stesso Tar ha rappresentato il terzo motivo di ricorso come avente ad oggetto “ l’esistenza delle vicende patologiche dichiarate dalla -OMISSIS- ” che avrebbero “ dovuto indurre la Commissione di gara ad un’attenta valutazione e verifica circa l’attitudine di tali precedenti a fare revocare in dubbio l’affidabilità dell’impresa ”).

13.3. In seguito a detta pronuncia, il rup (con nota 27 marzo 2020, inviata alla -OMISSIS- e alle amministrazioni interessate) ha avviato l’istruttoria, volta ad acquisire la documentazione relativa ai precedenti contrattuali della società.

Acquisita la documentazione, la Commissione di gara, durante la seduta dell’11 giugno 2020, “ visti gli atti di gara e la documentazione del RUP prima elencata, dalla quale si rileva che la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente e che le penali comminatele risultano contestate ed ancora non definite o transatte (Publiambiente e Comune di Villa Literno), come da attestazioni/dichiarazioni prodotte dalle varie amministrazioni ”, non ha rilevato “ motivi oggettivi di esclusione quali: significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, gravi illeciti professionali posti in essere nelle procedure di gara ” e ha riproposto l’aggiudicazione a -OMISSIS-.

Dopo che la società -OMISSIS- ha contestato la predetta decisione per omessa pubblicità della seduta, la Commissione di gara, nella seduta del 7 settembre 2020, ha rivalutato la documentazione, riproponendo l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, dopo aver concluso che “la commissione, rivisti gli atti di gara, riassunti nel prospetto sopra riportato […] dai quali si rileva che la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente e che le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara ancora non definite (confermate anche dalla documentazione trasmessa da trucco nella quale risulto anche Atti transattivi o tentativi di conciliazione Puglia in mente e comune di Villa Literno, Acerra) e che la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti l’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione servizio, come da attestazioni/dichiarazioni delle varie amministrazioni/enti prodotte da -OMISSIS- nel DGUE, non rileva motivi oggettivi di esclusione quali: significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, gravi illeciti professionali posti in essere nelle procedure di gara, così come dettano le linee guida n 6 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, approvate dal Consiglio con delibera numero 1293 del 16 novembre 2016 ed aggiornate con delibera del Consiglio numero 1008 del 11 ottobre 2017 ”.

Detti provvedimenti sono stati impugnati nell’ambito del presente giudizio.

13.4. Con la sentenza qui impugnata il giudice di primo grado ha dapprima affermato che:

– la Commissione ha ritenuto che la contestazione in giudizio impedisse di apprezzare il precedente alla stregua di un grave illecito professionale, “ignorando del tutto i principi contenuti nella sentenza della Corte di Giustizia UE 19/6/19, causa C-41/18, richiamata dalla ricorrente”;

– i casi di rescissione che hanno visto come protagonista -OMISSIS- sarebbero stati ritenuti non rilevanti in ragione della considerazione in base alla quale “la risoluzione determinata da illeciti commessi in sede di assegnazione dell’appalto e non di esecuzione dei lavori non assumerebbe rilievo ai fini della valutazione della moralità professionale della ditta”;

– tale asserzione si porrebbe in insanabile contrasto con il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c), che sanziona con l’esclusione “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ;

– inoltre la stazione appaltante, da una parte, non avrebbe espresso alcuna valutazione circa la condotta censurabile tenuta dalla -OMISSIS- in occasione dell’appalto di Casola – “ non valendo certamente a sanare la posizione dell’impresa la produzione delle certificazioni attestanti la regolare esecuzione di un appalto la cui aggiudicazione era a monte viziata ” – e, dall’altro lato, avrebbe “liquidato” la questione relativa al precedente di Publiambiente (oggi Alia Servizi Ambientali) ritenendo che “le contestazioni della Stazione appaltante si riferiscono ad un periodo complessivo di due mesi di servizio avviato d’urgenza l’1.12.2015 e revocato il 27.01.2016. La cessazione anticipata del rapporto contrattuale è stata contestata in giudizio e la vicenda si è conclusa con atto di transazione dell’1.02.2019 che esclude espressamente ogni riconoscimento di responsabilità”;

– il breve arco di tempo in cui si è protratto il contratto, lungi dal rappresentare “un’attenuante”, sarebbe la conseguenza della tempestiva revoca dell’aggiudicazione cui la committente è stata costretta a causa delle numerose inadempienze di cui la ditta appaltatrice si è resa responsabile in sede di esecuzione dei lavori;

– neppure potrebbe ritenersi che il deficit di informazione/valutazione sia stato successivamente colmato per mezzo dell’attività istruttoria svolta dal rup dopo la esplicita richiesta avanzatagli in data 29 ottobre 2019 dalla -OMISSIS-, posto che tale organo: “(i)  si è limitato ad interpellare solo alcune delle stazioni appaltanti (omettendo, invece, di estendere l’attività istruttoria anche agli altri episodi citati dalla stessa -OMISSIS-, e di considerare ad esempio anche l’appalto bandito da Publiambiente spa);  (ii)  ha effettuato gli accertamenti verosimilmente in un solo giorno (tra il 29.10.2019 – data in cui ha ricevuto il sollecito della -OMISSIS- – ed il 30.10.2019, data in cui ha formalizzato le proprie conclusioni);  (iii)  non ha specificato le modalità attraverso le quali avrebbe svolto le asserite indagini ”.

Da ultimo il Tar ha concluso rilevando che “ la società controinteressata – con riguardo alle gare indette da Publiambiente spa, Comune di Gela, Comune di Riesi, Comune di Piazza Armerina, Comune di Acerra, Comune di Acireale, Comune di Marano, indicate nella propria domanda di partecipazione – si era limitata a menzionare lo scioglimento unilaterale del rapporto, le penalità e le decurtazioni subite, senza fornire alcuna indicazione circa le ragioni che hanno determinato l’adozione dei citati provvedimenti, e senza quindi consentire al Comune di Taormina di poter effettuare quelle valutazioni funzionali ad apprezzare l’affidabilità del concorrente. In altre parole, non ricorre l’ipotesi della “dichiarazione falsa”, che dà luogo all’automatica esclusione, ma piuttosto quella della dichiarazione incompleta (o reticente) che postula l’esercizio di una attività valutativa da parte della stazione appaltante. Ed infatti, proprio con riferimento alla stessa impresa, ma a diversa gara d’appalto, questo Tribunale (Sez. I, sentenza n. 2235/2018) ha già avuto modo di specificare che avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorché sub iudice ) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risulta-no tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara ”.

13.5. Esposta per sommi capi la vicenda controversa il Collegio osserva quanto segue.

La Commissione di gara, nella seduta del 7 settembre 2020 (e prima nella seduta dell’11 giugno 2020), ha dapprima riepilogato le situazioni che avrebbero potuto portare la stazione appaltante a ritenere dubbia l’affidabilità di -OMISSIS-, evidenziando specificamente le notizie apprese in seguito all’approfondimento istruttorio disposto dal rup.

Lo schema riassuntivo contiene i seguenti riferimenti:

– Casola: la società aveva già reso noto la circostanza dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, oggetto di contenzioso concluso sfavorevolmente per -OMISSIS-, e la pendenza del procedimento penale per falsa attestazione davanti al Tribunale di Napoli e di altro procedimento davanti al Tribunale di Torre Annunziata, nonché la pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che l’episodio possa rilevare quale causa di esclusione, oltre che la sussistenza del certificato di regolare esecuzione del contratto; il rup ha trasmesso documentazione riguardante la regolare esecuzione del contratto;

– Publiambiente s.p.a.: la società aveva già reso noto la circostanza delle penali e dello scioglimento unilaterale del rapporto, senza riportare le inadempienze, e del giudizio pendente davanti al Tribunale di Firenze; il rup ha trasmesso l’atto di transazione;

– Villa Literno: la società aveva già reso noto la circostanza della morosità del Comune e del fatto che la società ritiene risolto il contratto mentre il Comune ha contestato la grave negligenza della società, della comunicazione al casellario ANAC, dell’accoglimento dell’appello cautelare da parte del Consiglio di Stato e della modesta entità delle penali, oltre che il giudizio pendente davanti al tribunale di Napoli e il certificato di servizio; il rup ha trasmesso notizia dell’applicazione di penali pari allo 0.84% dell’importo contrattuale, della stipulazione dell’accordo transattivo e della cancellazione dell’annotazione con provvedimento ANAC;

– Gela: la società aveva già reso noto la circostanza della morosità del Comune e del fatto che la società ritiene risolto il contratto mentre il Comune ha contestato la grave negligenza della società, della comunicazione al casellario ANAC, dell’accoglimento dell’appello cautelare da parte del Consiglio di Stato e della modesta entità delle penali, oltre che il giudizio pendente davanti al tribunale di Napoli e il certificato di servizio; il rup ha trasmesso notizia dell’applicazione di penali pari allo 0,84% dell’importo contrattuale, della stipulazione dell’accordo transattivo e della cancellazione dell’annotazione con provvedimento ANAC;

– Mondragone: la società aveva già reso noto la circostanza che il Comune “moroso” ha intimato la prosecuzione delle attività mentre la società ha ottenuto dei decreti ingiuntivi, oltre alla pendenza di un contenzioso davanti al Tribunale di Napoli; il rup non ha trasmesso ulteriori notizie;

– Gela: la società aveva già reso noto la morosità del Comune “moroso” e l’ottenimento dei decreti ingiuntivi, oltre all’applicazione di penali (che risultano contestate in un procedimento non concluso); il rup ha trasmesso attestato di regolare esecuzione, una scrittura privata transattiva, riguardante un debito del Comune nei confronti di -OMISSIS-, notizie in ordine a un contenzioso pendente presso il Tribunale di Palermo per revoca dei decreti ingiuntivi, di cui non è noto l’esito;

– Riesi: la società aveva già reso nota l’applicazione di penali e decurtazioni, oggetto di contenzioso; il rup ha comunicato l’avvenuta applicazione di penali, pari allo 0,598% dell’importo contrattuale;

– Piazza Armerina: la società aveva già reso nota l’applicazione di penali e decurtazioni, oggetto di contenzioso; il rup ha comunicato l’avvenuta applicazione di penali, pari allo 0,3% dell’importo contrattuale;

– Acerra: la società aveva già reso nota l’applicazione di penali e decurtazioni, oggetto di contenzioso; il rup ha comunicato l’avvenuta applicazione di penali nel 2020, pari allo 1,15% dell’importo contrattuale, oltre a precedenti penali, oggetto di un contenzioso non concluso;

– Acireale: la società aveva già reso nota l’applicazione di penali e decurtazioni, oggetto di contenzioso; il rup ha comunicato l’avvenuta applicazione di penali, pari allo 0,36% dell’importo contrattuale, contestate davanti al Tribunale di Catania;

– Marano: la società aveva già reso nota l’applicazione di penali e decurtazioni, oggetto di contenzioso; il rup ha comunicato l’avvenuta applicazione di penali, nel 2017, nel 2018 e nel 2019 (risultano contestate quelle relative ai primi due anni);

– Boscotrecase: la società aveva trasmesso il certificato di regolare esecuzione senza protocollo e data; il rup non ha trasmesso ulteriori notizie;

– Procida: la società aveva trasmesso il certificato di regolare esecuzione; il rup non ha trasmesso ulteriori notizie;

– SRR4 Caltanissetta: la società aveva trasmesso certificato di regolare esecuzione anno 2016; il rup ha trasmesso ulteriori certificati per periodi successivi;

– Monte di Procida: la società aveva trasmesso il certificato di regolare esecuzione senza protocollo e data; il rup non ha trasmesso ulteriori notizie;

– San Giovanni Rotondo e Pollena Trocchia: la società aveva trasmesso il certificato di regolare esecuzione senza protocollo e data; il rup non ha trasmesso ulteriori notizie.

La Commissione di gara ha poi svolto, nell’ambito della medesima seduta, la conseguente valutazione sull’integrazione della fattispecie escludente di cuui all’art. 80 comma 5 lett. c del d. lgs. n. 50 del 2016, prendendo in considerazione gli elementi riportato nello schema riassuntivo.

La Commissione di gara non ha reputato le suddette vicende integranti detta fattispecie dal momento che “la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente ”, “ le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara non definite ”, “ la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti all’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del servizio ” (verbale 7 settembre 2020).

Con determina 16 settembre 2020 n. 278 il rup, dopo avere richiamato il suddetto verbale di gara, lo ha approvato e ha aggiudicato la gara a -OMISSIS- (svolgendo ulteriori considerazioni, su cui infra).

13.6. In tale contesto il Collegio ritiene che l’Amministrazione abbia svolto la valutazione dei precedenti contrattuali che hanno visto protagonista l’aggiudicataria e che essa non sia censurabile sulla base dei motivi dedotti.

13.7. Innanzitutto, quanto alla portata del giudicato derivante dalla sentenza -OMISSIS-, il Tar ha ritenuto l’operato dell’Amministrazione e del seggio di gara viziato da difetto di motivazione e dalla violazione delle norme di cui al primo motivo di ricorso (“nullità per violazione e/o elusione del giudicato (art. 21 septies l. n. 241/90) – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/16 – difetto di motivazione”), tanto più grave in ragione del precedente annullamento giurisdizionale.

Il medesimo giudice ha aggiunto “salva restando la possibilità per la stazione appaltante di operare la valutazione che è mancata ”.

L’effetto conformativo derivante da detta pronuncia è quindi volto a tutelare l’interesse strumentale dell’allora ricorrente, qui appellata, la società -OMISSIS-: dalla pronuncia discende infatti l’obbligo, per la stazione appaltante, di valutare la moralità professionale di -OMISSIS- (“ ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara ”), anche in ragione delle omissioni contenute nelle dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria in merito a pregressi rapporti contrattuali della medesima con altre amministrazioni (“ non ricorre l’ipotesi della “dichiarazione falsa”, che dà luogo all’automatica esclusione, ma piuttosto quella della dichiarazione incompleta (o reticente) che postula l’esercizio di una attività valutativa da parte della stazione appaltante “).

In particolare con sentenza -OMISSIS- il Tar ha accolto “ il terzo motivo di ricorso – col quale, appunto, era stato dedotto il difetto di motivazione circa il rilievo escludente dei numerosi precedenti della -OMISSIS- – dichiarando assorbiti gli altri memoria ” (così parte appellata nella memoria 4 maggio 2021) e non il secondo e il terzo motivo di ricorso, rimasti invece assorbiti, incentrati anche sulla violazione degli obblighi informativi in sede di gara da parte di -OMISSIS- (così nella sentenza n. -OMISSIS-). Sicché il riferimento alle dichiarazioni incomplete dell’aggiudicataria, contenuto nella sentenza ottemperanda , deve essere inteso nel senso di compulsare l’Amministrazione ad acquisirle, in modo da valutare la posizione della società in modo completo, e non invece nel senso di imporre una valutazione della condotta di -OMISSIS- nella gara qui controversa in punto di omissioni dichiarative.

L’ottemperanza a detta pronuncia avrebbe quindi richiesto, come in effetti è stato, che l’Amministrazione rinnovasse la procedura nella parte che aveva costituito la ragione dell’annullamento, quindi la valutazione dei precedenti professionali di -OMISSIS- e la conseguente aggiudicazione.

Né può farsi discendere dalla sentenza n. -OMISSIS- la necessità che la rinnovazione dell’attività procedimentale dovesse comportare l’esclusione della -OMISSIS- sulla base del principio recepito anche dall’attuale art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, in base al quale, “in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato” .

La teoria del one shot è, per costante giurisprudenza, ritenuta estranea al nostro ordinamento, poiché in contrasto con il principio di inesauribilità del potere amministrativo, a sua volta, giustificato dalla necessità che la tutela pubblica sia continuativamente assicurata (Cons. St., sez. III, 11 novembre 2019 n. 8435, sez. IV, 29 ottobre 2108 n. 6146 e 7 aprile 2017 n. 1620).

Trova invece applicazione, secondo un orientamento giurisprudenziale, la diversa teorica del c.d.  one shot temperato, per la quale, ad evitare che l’Amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale, è dovere della pubblica amministrazione riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione (per l’avvenire, e, in sostanza, per una terza volta) di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato (Cons. St., sez. IV, 15 maggio 2020 n. 3095).

Nel caso di specie è ciò che è avvenuto (conformemente alla norma), atteso che gli atti qui impugnati sono stati adottati in seguito all’(unico) annullamento disposto dalla sentenza n. -OMISSIS-: in disparte ogni valutazione in merito alla vigenza nel nostro ordinamento di detto principio, non si pone nel caso di specie un tema di violazione del medesimo.

Si rileva, peraltro, che il principio dello one shot temperato, secondo cui l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovare il procedimento per una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, fa sì che essa non possa “ successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati ” (Cons. St., sez. IV, 15 maggio 2020 n. 3095).

Detto principio, pertanto, è posto a tutela della parte istante, e in particolare dell’interesse pretensivo del medesimo, che, avendo presentato un’istanza ampliativa, ha ricevuto un provvedimento negativo, annullato dal giudice. Ciò è reso evidente dalla lettera dell’art. 10- bisdella legge n. 241 del 1990, che riguarda i procedimenti ad istanza di parte, il diniego ricevuto dagli istanti che hanno presentato osservazioni, il successivo annullamento di detto diniego e la regola per cui “nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato ”. La regola è quindi posta a tutela del soggetto istante che ha ricevuto un diniego, poi annullato in sede giurisdizionale (e non opera rispetto a atti di secondo grado posti in essere dalla stessa Amministrazione).

Essa, confrontandosi con il principio di continuità dell’attività amministrativa e, attraverso quest’ultimo, con il principio di buon andamento, non è passibile di interpretazione analogica, non potendo quindi andare a favore del soggetto che non ha presentato l’istanza di avvio del procedimento, come nel caso di specie, laddove la concorrente -OMISSIS- ha “sollecitato” il diniego (o meglio, l’esclusione) della domanda di partecipazione di altro soggetto, la -OMISSIS-.

Non è il caso del ricorrente di primo grado in questo giudizio, che non ha impugnato un provvedimento negativo circa l’istanza (l’offerta) dal medesimo presentata ma ha gravato un provvedimento positivo reso sull’istanza di un concorrente, di talché non risponde a un suo interesse pretensivo invocare il principio dello one shot temperato.

Nel caso di specie, pertanto, il principio non risulta supportare in modo pertinente la domanda di annullamento dell’atto e la decisione di annullamento del giudice di primo grado.

Del resto, l’Ad. plen. ha espressamente osservato che, “nel caso di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, dia luogo a violazione/elusione del giudicato ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione” (Ad. plen. 15 gennaio 2013 n. 2), mentre nel caso di specie l’obbligo di compiere una nuova valutazione dei precedenti di -OMISSIS- deriva direttamente dalla sentenza n. -OMISSIS-.

Non si pone quindi, in questo giudizio, una questione relativa al rispetto del principio dello one shot temperato.

13.8. Considerata la portata conformativa derivante dalla sentenza n. -OMISSIS-, si ritiene che la stazione appaltante abbia adempiuto l’obbligo di rinnovazione della gara, con riferimento alle precedenti determinazioni invalidate con la sentenza n. -OMISSIS-.

Si ritiene innanzitutto che la circostanza che la Commissione di gara si sia riunita due volte per rinnovare la valutazione dei precedenti di -OMISSIS-, in data 11 giugno 2020 e in data 7 settembre 2020, e che la seconda seduta sia stata convocata dopo che -OMISSIS- ha rilevato la mancata pubblicità della prima convocazione, non costituisce di per sé un motivo di invalidità di detto scrutinio, atteso anche che il verbale della seconda seduta riporta lo svolgimento di un’attività di maggiore approfondimento sulle vicende pregresse che hanno interessato -OMISSIS- e che la stessa Commissione di gara ha dichiarato di essersi riunita il 7 settembre 2020 per “ meglio esprimere la propria valutazione ”.

Si ritiene pertanto che quanto riportato nel verbale dell’11 giugno 2020 si possa ritenere superato dalla successiva attività, di cui al verbale 7 settembre 2020, tanto è vero che il rup, nella determina di aggiudicazione 16 settembre 2020 n. 278, approva il verbale di Commissione 7 settembre 2020, e non anche quello dell’11 giugno 2020.

In particolare la Commissione di gara ha preso in considerazione, nella seduta del 7 settembre 2020, le precedenti vicende contrattuali che hanno visto -OMISSIS- protagonista, evidenziando le notizie fornite in corso di gara dalla stessa società, rispetto a quelle acquisite successivamente dal rup.

Questi, con nota 27 marzo 2020, ha infatti disposto approfondimenti istruttori nei confronti di Publiambiente s.p.a., Comune di Gela, Comune di Riesi, Comune di Piazza Armerina, Comune di Acerra, Comune di Acireale, Comune di Marano, cioè le amministrazioni richiamate nella sentenza n. -OMISSIS-, che aveva fatto riferimento alla “ridotta” istruttoria compiuta in quell’occasione.

Successivamente l’Amministrazione ha valutato quei precedenti (nei termini esposti infra).

Atteso che nella sentenza n. -OMISSIS- non si rinvengono vincoli sul risultato di detta valutazione (che altrimenti si porrebbe comunque un tema di violazione del giudicato) non si pone quindi una questione di ottemperanza al giudicato, ma di violazione di legge nell’ambito dell’attività amministrativa posta in essere in seguito e a causa del decisum di cui alla sentenza n. -OMISSIS- (così peraltro anche i motivi del ricorso introduttivo, come illustrato sopra).

13.9. Attraverso gli atti qui impugnati l’Amministrazione ha quindi riesercitato il potere di cui alla causa escludente prevista dall’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 (la cui violazione è stata la causa dell’annullamento giurisdizionale alla base dell’obbligo conformativo), in cui la stessa è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente ” (ss. uu. 17 febbraio 2012 n. 2312 e Ad. plen. 28 agosto 2020 n. 16).

In base all’ art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis (le modifiche di cui all’art. 5 comma 1 del d.l. 14 dicembre 2018 n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019 n. 12, che ha sostituito l’originaria lettera c) con le attuali lettere c), c- bis ) e c- ter ), “ si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte ”, così il richiamato art. 5 comma 2 nel caso di specie la gara è stata bandita il 30 maggio 2018), “ la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” .

La fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 si fonda quindi su tre elementi costitutivi: i gravi illeciti professionali commessi dall’operatore economico e l’idoneità di questi a rendere dubbia l’integrità e la moralità, nonché la dimostrazione della stazione appaltante della sussistenza di detti due elementi.

La norma contempla poi alcune situazioni che integrano il requisito dei gravi illeciti professionali quali le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio e il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sulla gara, nonché l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è, peraltro, meramente esemplificativa, per come è reso evidente sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’ incipit del secondo inciso (“Tra questi [id est , gravi illeciti professionali] rientrano ”) che precede l’elencazione (Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 2020 n. 5967).

Su un punto, è bene essere chiari: armonicamente con la formulazione “aperta” della norma, e con la necessità dalla stessa postulata che la valutazione sia resa dalla stessa stazione appaltante (art. 34 comma 2 cpa primo alinea) il potere di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 è un potere discrezionale in una duplice prospettiva.

Esso è connotato da discrezionalità tecnica, specie nell’apprezzamento dei fatti (i precedenti contrattuali di -OMISSIS-) e nella sussunzione dei medesimi nell’ambito dei gravi illeciti professionali, e da discrezionalità amministrativa, specie nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’impresa, laddove bisogna stabilire se i “ gravi illeciti professionali ” sono “ tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”, non venendo in predicato, in tale caso, una scienza tecnica o giuridica (che invece soccorre nel sussumere le condotte poste in essere dall’operatore nella nozione di gravi illeciti professionali) ma una valutazione di opportunità circa il venir meno dell’affidabilità a cagione della precedente condotta dell’operatore.

La commistione fra discrezionalità tecnica e amministrativa deriva dalla compartecipazione di due organi a detta attività valutativa, la Commissione di gara, organo tecnico nella composizione e nell’attività che svolge, e il rup, nel quale alle competenze tecniche si aggiunge il potere di scelta amministrativa (in quanto organo dell’Amministrazione). Nel caso di specie la valutazione infatti è stata compiuta dapprima dalla Commissione di gara e poi dal rup, che, con determina 16 settembre 2020 n. 278, ha approvato il verbale 7 settembre 2020, dopo avere valutato gli atti di gara e svolto ulteriori approfondimenti istruttori.

In quanto potere amministrativo altamente discrezionale, esso non è vincolato dalla legge in modo tale che possa ritenersi sussistere un solo atto legittimamente attuativo della norma.

Vi è infatti potere discrezionale se la disposizione di legge può essere attuata (legittimamente) attraverso atti di vario contenuto (atteso che la discrezionalità comporta una scelta fra più soluzioni possibili), la cui individuazione discende da un giudizio che, purchè “affidabile” (nel senso di non illogico, non omissivo, non abnorme), rimane insindacabile dal giudice della legittimità amministrativa (pur essendo passibile di valutazione da parte del giudice contabile per quanto riguarda la responsabilità per mala gestio), fatto salvo il rispetto dei canoni (discendenti dalla legge e/o dai principi generali) che governano l’esercizio della funzione.

Il rispetto di detti ultimi limiti costituisce l’oggetto del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa, nella prospettiva della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione in relazione al fine pubblico. E ciò senza che peraltro questo Giudice possa intervenire sul merito amministrativo, cioè sulla scelta di opportunità, non governata da norme giuridiche, sicché è impedito al g.a. di sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile.

Osta a ciò, nel caso in cui il potere non sia stato esercitato, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34 comma 2 c.p.a. (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Laddove invece il potere sia stato esercitato, operano per esso i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale.

Quanto invece alla discrezionalità tecnica (di cui è appunto permeata la fattispecie in esame) la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sostitutivo non può essere svolto al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019 n. 173).

Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare “la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (Cons. St., sez. II, 2 settembre 2019 n. 6058), ciò che nel caso di specie, come meglio si dirà, non è accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, idonei a porre in dubbio il giudizio globale di affidabilità, ma margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale.

Nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 la discrezionalità si esplica innanzitutto sull’ an: la richiamata lett. c) non fa derivare l’esclusione da una circostanza indipendente dalla volontà dell’Amministrazione, al pari delle fattispecie escludenti di cui ad altre lettere del medesimo comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 (sottoposizione a fallimento, conflitto di interessi, distorsione della concorrenza …) ma dalla dimostrazione della stazione appaltante circa l’inaffidabilità dell’operatore economico. E, benché la disposizione individui i gravi illeciti professionali come causa della valutazione discrezionale di inaffidabilità, essa non stabilisce un rapporto di necessarietà fra le due situazioni, il verificarsi del grave illecito professionale e la valutazione di inaffidabilità.

Ne deriva che, una volta accertato il grave illecito professionale, l’Amministrazione adotta il provvedimento espulsivo solo laddove ritenga che la commissione di detto illecito abbia reso l’operatore economico inaffidabile. “Il relativo giudizio quindi è espressione di ampia discrezionalità da parte della p.a., cui il legislatore ha voluto riconoscere “un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312)”(Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 2020 n. 5967 e sez. V, 27 febbraio 2019 n. 1367).

13.10. Da ultimo si rileva, al fine di inquadrare la fattispecie, che l’ampia discrezionalità che connota il potere escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 trova il proprio fondamento nel diritto UE, che disegna detta causa di esclusione come facoltativa.

Ai sensi dell’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24 le amministrazioni aggiudicatrici “possono escludere” oppure gli Stati membri “ possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere ” dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle suddette situazioni: dal testo della disposizione in questione risulta quindi che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale” (Corte giust., sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/18).

La facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti, come dimostrano l’art. 57 par. 4, lett. c) e g), nonché il considerando 101 della direttiva 2014/24. In particolare, viene in evidenza un “elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda”. In tal senso, il considerando 101 comma 1 della direttiva prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli “operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili”, mentre il comma 2 prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, “comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico”.

Nell’ambito della discrezionalità di cui beneficia l’Amministrazione la Corte di giustizia ha stabilito che le amministrazioni aggiudicatrici devono poter escludere un operatore economico “in qualunque momento della procedura” e non solo dopo che un organo giurisdizionale ha pronunciato la sua sentenza, il che costituisce un indizio ulteriore della volontà del legislatore dell’Unione di lasciare un ampio margine di scelta all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare la propria valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico. E ciò in quanto “se un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione. Orbene, secondo il considerando 101 della direttiva 2014/24, tale principio implica in particolare che, prima di decidere di escludere un operatore economico, una simile amministrazione aggiudicatrice prenda in considerazione il carattere lieve delle irregolarità commesse o la ripetizione di lievi irregolarità”.

“Il legislatore dell’Unione ha inteso affidare all’amministrazione aggiudicatrice, e a essa soltanto, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto” (Corte giust., sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/18).

Ne deriva che la Corte di giustizia non impone all’Amministrazione di inferire da un’irregolarità non definitiva (in quanto oggetto di contenzioso) l’inaffidabilità, pretendendo piuttosto che sia lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione di detta irregolarità, in un’ottica che tende a riconosce e a confidare nella capacità valutativa del soggetto pubblico. Tanto è vero che nella motivazione della pronuncia si legge che “ Il potere discrezionale che l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 conferisce all’amministrazione aggiudicatrice è infatti paralizzato dalla semplice proposizione da parte di un candidato o di un offerente di un ricorso diretto contro la risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico di cui era firmatario, quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione ” (Corte giust., sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/18).

13.11. Detto ciò in termini generali, nel caso di specie la stazione appaltante ha svolto la valutazione dovuta in ragione dell’effetto conformativo della sentenza n. -OMISSIS-, avente, come sopra illustrato, una portata di tutela del solo interesse procedimentale del ricorrente, e non anche del riconoscimento del bene della vita.

La Commissione di gara non ha reputato le vicende sopra riferite (contenute nello schema riassuntivo di cui al verbale 7 settembre 2020) ascrivibili alla fattispecie escludente dell’illecito professionale dal momento che “la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente”, “le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara non definite”, “la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti all’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del servizio” (verbale 7 settembre 2020).

Dette affermazioni trovano corrispondenza nello schema riassuntivo contenuto nello stesso verbale:

– in alcuni casi “la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente”, con affermazione idonea a ricomprendere l’esecuzione (in parte o totalmente) delle prestazioni contrattuali rese nei confronti dei comuni di Casola (in parte), Villa Literno, Gela, Boscotrecase, Procida, SRR 4 Caltanissetta, Monte di Procida, San Giovanni Rotondo e Pollena Trocchia;

– “le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara non definite”, con affermazione idonea a ricomprendere il rapporto contrattuale di -OMISSIS- con Publiambiente (transazione), Villa Literno, Mondragone, Gela, Riesi, Piazza Armerina, Acerra, Acireale e Marano;

– “la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti all’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del servizio”: a Villa Literno è stata l’impresa a risolvere il contratto per inadempimento della stazione appaltante, a Gela il contenzioso, definito in via bonaria, ha riguardato la morosità del Comune, mentre il Comune di Acerra ha dichiarato non essere intervenuta “nessuna risoluzione contrattuale” (così dal verbale 7 settembre 2020), così come il Comune di Marano.

Con determina 16 settembre 2020 n. 278 il rup, dopo avere richiamato il suddetto verbale di gara e prima di disporre l’aggiudicazione alla -OMISSIS-, ha rilevato altresì che:

– con riferimento al precedente di Publiambiente (oggi Alia Servizi Ambientali), il Comune ha ritenuto che “le contestazioni della Stazione appaltante si riferiscono ad un periodo complessivo di due mesi di servizio avviato d’urgenza l’1.12.2015 e revocato il 27.01.2016. La cessazione anticipata del rapporto contrattuale è stata contestata in giudizio e la vicenda si è conclusa con atto di transazione dell’1.02.2019 che esclude espressamente ogni riconoscimento di responsabilità”;

– gli episodi di Gela, Riesi, Piazza Armerina e Acireale non risultano di particolare rilevanza;

– gli episodi di Acerra rendono evidenti inadempienze da parte di entrambe le parti;

– per Marano le penali sono in parte contestate.

A fronte di detta valutazione, che ha compreso numerose vicende contrattuali, di cui non tutte connotate da inadempimento, lo scrutinio svolto dalla Commissione e dal rup ha carattere complessivo e di per sé non viene alterato da singole situazioni, in tesi più gravi (secondo l’impostazione di controparte).

Invero il giudizio deve essere inteso in senso globale, avendo quale parametro l’affidabilità dell’operatore, che non è inficiata da singoli episodi, specie laddove l’attività precedente appare assai numerosa, come nel caso di specie, sicché non è il numero delle irregolarità a rilevare, né la gravità del singolo episodio ad essere dirimente, quanto piuttosto la complessiva condotta dell’impresa.

Il giudizio globale peraltro deve tenere in considerazione la variabile (che rende il giudizio relativo) dell’ampiezza dell’attività imprenditoriale precedente, oltre che del tempo trascorso da quando esse è stata posta in essere (di talché potrebbe essere ascrivibile a un modello gestionale non più in uso): più un’impresa ha esperienza, più si moltiplicano le occasioni di irregolarità, e tale circostanza non può andare, di per sé stessa, a detrimento dell’operatore economico, altrimenti verrebbero necessariamente privilegiate le imprese con poca esperienza, cioè quelle con minor rischio di avere già posto in essere inesatte esecuzioni del contratto.

Nel caso di specie è cospicua la precedente attività negoziale di -OMISSIS- e si contano numerosi attestati di regolare esecuzione, pur a fronte di altri episodi di segno opposto, che però la Commissione ha ritenuto superabili con una valutazione che, per quanto opinabile, non è passibile di essere ritenuta priva di razionalità.

Né sono censurabili le modalità con la quale la stazione appaltante ha reso il giudizio ad essere determinante.

Risultano infatti essere stati presi in considerazione dalla Commissione di gara numerosi episodi.

Rispetto ad essi la Commissione ha osservato, con modalità sintetiche, che:

– in alcuni casi “la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente”, con affermazione idonea a ricomprendere l’esecuzione (in parte o totalmente) delle prestazioni contrattuali rese nei confronti dei comuni di Casola (in parte), Villa Literno, Gela, Boscotrecase, Procida, SRR 4 Caltanissetta, Monte di Procida, San Giovanni Rotondo e Pollena Trocchia;

– “le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara non definite”, con affermazione idonea a ricomprendere il rapporto contrattuale di -OMISSIS- con Publiambiente (sulla cui transazione infra), Villa Literno (oggetto di transazione in data 12 aprile 2019), Mondragone, Gela, Riesi, Piazza Armerina, Acerra, Acireale e Marano;

– “la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti all’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del servizio”: a Villa Literno è stata l’impresa a risolvere il contratto per inadempimento della stazione appaltante, a Gela il contenzioso, definito in via bonaria, ha riguardato la morosità del Comune, mentre il Comune di Acerra ha dichiarato non essere intervenuta “nessuna risoluzione contrattuale” (così dal verbale 7 settembre 2020), così come il Comune di Marano.

Le valutazioni espresse dalla Commissione in modo sintentico (“la -OMISSIS- ha svolto le prestazioni regolarmente”, “le penali comminatele risultano contestate ed al momento della gara non definite” e “la rescissione ove si è concretizzata ha ad argomento fatti non attinenti all’affidabilità dell’impresa nell’esecuzione del servizio”) trovano quindi corrispondenza nello schema riassuntivo riportato nel verbale del 7 settembre 2020 e sopra richiamato.

Anche le valutazioni del rup di cui alla determina 16 settembre 2020, che ha approvato il verbale del 7 settembre 2020, non sono contraddette dai fatti. Invero gli episodi di Gela, Riesi, Piazza Armerina e Acireale non risultano di particolare rilevanza, la vicenda di Gela peraltro, come quella di Acerra, presenta inadempienze da entrambe le parti, mentre le penali irrogate dal Comune di Marano risultano dallo schema riassuntivo in parte contestate.

Il conseguente giudizio di mancata integrazione delle fattispecie di significative carenze nell’esecuzione del precedente contratto e di gravi illeciti professionali, cui è conseguita la (ri)proposta di aggiudicazione, non appare quindi criticabile sulla base delle censure dedotte, così come l’aggiudicazione disposta dal rup dopo avere approvato il suddetto verbale.

La Commissione e il rup hanno infatti preso in considerazione nel suo complesso i precedenti contrattuali di -OMISSIS-, ritenendoli non idonei a incrinare il giudizio di affidabilità dell’impresa.

Si aggiunge che in molti casi l’importo delle penali è esiguo rispetto al prezzo complessivo del contratto (e ciò indipendentemente dal fatto che l’importo della penale sia quantificato in relazione all’intero contratto, atteso che, una volta evidente tale aspetto, la percentuale di penale irrogata consente comunque di rappresentare l’inadempienza commessa rispetto al complessivo impegno contrattuale, con un’indicazione ancora più precisa qualora di consideri anche la parte di contratto già adempiuta).

In tale contesto:

– la decisione di considerare la contestazione in giudizio di una penale o di una risoluzione in senso ostativo rispetto al giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, come già sopra illustrato, anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di giustizia (“l’irrogazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, così Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2021 n. 1443);

– il giudizio sulla gravità dei precedenti inadempimenti è stato legittimamente compiuto considerando anche gli andamenti e le iniziative giudiziali e stragiudiziali successive (purché precedenti all’atto qui impugnato): sono infatti gli episodi di asserito illecito professionale che, se successivi, non possono essere considerati, non gli esiti di giudizi su fatti precedenti o la lettura che di detti fatti hanno dato le parti attraverso atti transattivi (come per la vicenda del Comune di Villa Literno), che possono aiutare l’Amministrazione nell’interpretazione del fatto;

– singole circostanze non sono idonee a inficiare il giudizio globalmente reso (come il fatto che le penali applicate dal Comune di Acerra, comunque sub iudice, superino la percentuale dell’1% e considernado che la relativa posizione è presa in considerazione sia tenendo conto della contestazione delle penali, sia delle dedotte inadempienze da parte di entrambe le parti).

Parte appellata ha, inoltre, dedotto che l’Amministrazione non avrebbe valutato adeguatamente la vicenda di Casola, relativa alla revoca del provvedimento di aggiudicazione nei confronti di -OMISSIS-, definita in appello dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2775 del 2014, secondo cui, in quella gara, il contratto di collaborazione professionale presentato dalla società per la comprova del requisito di partecipazione richiesto non era “corrispondente al vero” (così dalla sentenza del Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 2020 n. 5967).

Pur apprezzando la considerazione in base alla quale la circostanza che l’attestato di regolare esecuzione non proverebbe nulla “dal momento che un operatore economico può bene eseguire un servizio che, però, si è (malamente) aggiudicato grazie al mendacio”, la vicenda è comunque risalente a sei anni prima rispetto agli atti qui impugnati, è oggetto di un procedimento penale non ancora definito (secondo quanto riferito da parte appellata) e comunque riguarda uno dei rapporti contrattuali avviati da -OMISSIS-, che è stata controparte di numerose amministrazioni, con vicende contrattuali sfociate solo in parte in vicende contenziose, peraltro per la maggior parte non definite alla data del settembre 2020 (né, per i motivi sopra esposti, si può ritenere che l’Amministrazione dovesse, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia, riconoscere necessariamente portata escludente alle risoluzioni non definitive).

Parte appellata ha altresì censurato le argomentazioni addotte dal Comune per superare il precedente di Publiambiente, in base alle quali “le contestazioni della Stazione appaltante si riferiscono ad un periodo complessivo di due mesi di servizio avviato d’urgenza l’1.12.2015 e revocato il 27.01.2016. La cessazione anticipata del rapporto contrattuale è stata contestata in giudizio e la vicenda si è conclusa con atto di transazione dell’1.02.2019 che esclude espressamente ogni riconoscimento di responsabilità”.

In particolare, secondo parte appellata, le inadempienze di -OMISSIS- avrebbero indotto il committente pubblico a porre fine al rapporto attraverso la “revoca in via definitiva dell’aggiudicazione” in data 27 gennaio 2016 n. 556 (che descrive le irregolarità compiute in termini di “numerosi episodi di mancato recupero dei servizi tralasciati”, “utilizzo di mezzi non conformi”, “accesso agli impianti in orari non autorizzati”).

Senonché, nel caso di specie, la sottoscrizione della transazione (secondo quanto riferito da parte appellata) “non implica alcuna ammissione di responsabilità così come non comporta il riconoscimento della fondatezza delle domande formulate di fronte al Tribunale di Firenze ed al T.A.R. Toscana”, così evidenziandosi le reciproche concessioni che costituiscono il cuore dell’istituto di cui all’art. 1965 c.c.

Parte appellata non ha quindi addotto motivi sufficienti a ritenere che la sottoscrizione abbia lasciato integre le ragioni dell’Amministrazione sottese all’atto di ritiro dell’aggiudicazione, atteso che la lite cui la transazione ha posto fine risulta, dalle stesse affermazioni di parte appellata, avere avuto ad oggetto l’atto dell’Amministrazione (e i relativi presupposti): del resto la causa della transazione consiste anche nel superamento di una situazione di incertezza, rendendo certe le conseguenze di detta incertezza.

A fronte di ciò non risulta sufficiente a inficiare la valutazione svolta la circostanza che il rup, nella determina di aggiudicazione 16 settembre 2020 n. 278, abbia rilevato altresì (ma non solo) che “le contestazioni della Stazione appaltante si riferiscono ad un periodo complessivo di due mesi di servizio avviato d’urgenza l’1.12.2015 e revocato il 27.01.2016”, avendo altresì dato conto dell’atto di transazione 1 febbraio 2019.

13.12. Le censure scrutinate sono pertanto meritevoli di accoglimento atteso che gli atti impugnati resistono al motivo accolto dal giudice di primo grado, non potendoli ritenere posti in essere in violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c del d. lgs. n. 50 del 2016.

Né depone in senso contrario l’orientamento giurisprudenziale richiamato da Cons. St., sez. IV, 1 luglio 2020 n. 4227, in base al quale “la transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento impedisce l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto del grave errore nell’esecuzione della prestazione, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/06. Pertanto deve essere dichiarata in sede di partecipazione, potendo rilevare potenzialmente come grave illecito professionale, la risoluzione di un contratto d’appalto seppur poi si è giunti a transazione, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda” (Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628).

Detto orientamento nasce infatti per circostanziare gli obblighi dichiarativi del concorrente, che quindi necessariamente ricomprendono anche le risoluzioni oggetto di transazione, e le conseguenti fattispecie escludenti di cui all’attuale lett. c- bis) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 ma lascia integra la rilevanza solo potenziale della vicenda in termini di grave illecito professionale di cui all’attuale lett. c) del medesimo comma (“potendo rilevare potenzialmente come grave illecito professionale”).

Del resto, nel caso di specie, il fatto che la transazione non implichi accertamento della responsabilità comporta che, anche a ritenere provato il fatto storico dell’inadempimento, manchi l’accertamento appunto della responsabilità della parte in detto inadempimento e quindi dell’aspetto potenzialmente rilevante in ordine all’affidabilità dell’operatore.

In ogni caso, anche con riferimento a detta vicenda, peraltro non recente, si rileva che essa riguarda uno dei rapporti contrattuali avviati da -OMISSIS-, nell’ambito di un giudizio globalmente reso.

Ne deriva che il giudizio di mancata integrazione delle fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 ratione temporis vigente non appare quindi, sulla base delle censure dedotte, inficiato dal carattere dell’abnormità e dell’irragionevolezza, considerata la discrezionalità che caratterizza la valutazione dell’Amministrazione.

Né la circostanza che la sentenza del Tar campano n. 787 del 18 febbraio 20 sia stata confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 8 ottobre 2020 n. 5967, è sufficiente a deporre in senso contrario, pur riguardando un provvedimento escludente di -OMISSIS- da una gara d’appalto per i precedenti inadempimenti della medesima.

Si rileva innanzitutto che la sentenza del Consiglio di Stato 8 ottobre 2020 n. 5967 è successiva rispetto alla determinazione di aggiudicazione del rup (16 settembre 2020), oltre che della seduta della Commissione di gara del 7 settembre 2020.

Si osserva altresì che:

– il giudizio di affidabilità dell’operatore economico rientra nella discrezionalità di ciascuna stazione appaltante, che può ritenere di privilegiare un aspetto o l’altro della condotta dell’impresa nell’ambito di una valutazione globale, complessivamente intesa, con il limite dell’irragionevolezza;

– la decisione richiamata, la n. 5967 del 2020, ha determinato comunque la reiezione del ricorso e la sopravvivenza della determinazione (discrezionale) dell’Amministrazione;

– essa si fonda, nel merito del sindacato giurisdizionale, sugli stessi elementi che sono stati valutati in questa sede: l’approfondita istruttoria compiuta dalla stazione appaltante, l’irrilevanza dei singoli episodi e il giudizio di “complessiva inaffidabilità ” per la gestione del servizio dimostrata dalla -OMISSIS- nel corso della sua storia imprenditoriale e “discrezionalmente” valutate dalla stazione appaltante;

– l’ampia discrezionalità che pervade il potere escludente della stazione appaltante nella fattispecie rilevante in questo giudizio pone il limite dell’opinabilità all’intervento di questo Giudice (che non può sostituire una valutazione opinabile ad altra valutazione opinabile),

Lo stesso è a dirsi rispetto alla sentenza del Consiglio di stato, sez. IV, richiamata da parte appellata, 16 febbraio 2021 n. 1443, con la quale viene confermata la sentenza del Tar di reiezione del ricorso demolitorio avverso l’esclusione della ricorrente, fondata sull’ampia discrezionalità dell’Amministrazione, che le consente di apprezzare titoli di reato diversi da quelli di cui all’art. 80 comma 1 e 2, che possono rientrare, in concorso come nella specie con altri elementi, nel fulcro dell’apprezzamento dell’esistenza dell’avvenuta commissione dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la [sua] integrità o affidabilità” dell’operatore economico, con la precisazione che “l’irrogazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, nondimeno la circostanza che non sia intervenuta risoluzione contrattuale, e che il contratto abbia avuto ulteriore esecuzione, non costituisce elemento decisivo per escluderne in assoluto la rilevanza”.

13.12. Le censure scrutinate sono pertanto meritevoli di accoglimento, con la conseguente riforma della sentenza impugnata sul punto e reiezione del motivo del ricorso introduttivo accolto dal Tar.

14. Infine, parte appellata ha poi riproposto le censure, dedotte con il ricorso introduttivo ma assorbite dal Tar (“In conclusione il ricorso, assorbite le altre censure, va accolto”).

14.1. L’appellante ha dedotto, con il terzo mezzo, l’inammissibilità dei motivi di ricorso introduttivo da 2 a 6, poi riproposti in questo grado di giudizio con memoria dalla parte appellata, dichiarati assorbiti dal Tar.

Detti motivi sarebbero innanzitutto inammissibili come osservato dalla odierna appellante principale nel terzo motivo del proprio appello.

Questi, infatti, erano già stati proposti con la domanda spiegata nel giudizio concluso con la sentenza n. -OMISSIS-, con la quale il giudice di primo grado li ha dichiarati assorbiti.

E’ la stessa ricorrente, odierna appellata, a introdurre, con il ricorso introduttivo, i motivi dal secondo in poi come riproposizione dei motivi assorbiti nel giudizio concluso con sentenza n. -OMISSIS- (“Col presente motivo e con quelli successivi, si ripropongono i motivi dichiarati “assorbiti” da Codesto Tribunale”).

Ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a. si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite e che non siano state riproposte con atto di appello o con memoria notificata nei termini di costituzione della parte, nell’ambito del giudizio che ha visto in primo grado quelle censure non essere esaminate.

In seguito alla sentenza n. -OMISSIS- l’allora ricorrente (vittoriosa in primo grado) ha quindi rinunciato a detti motivi, facendo affidamento sulla sentenza favorevole, con la quale, peraltro, è stato accolto un motivo di ricorso volto alla tutela dell’interesse strumentale dell’allora ricorrente, “salva restando la possibilità per la stazione appaltante di operare la valutazione che è mancata”.

Né si può affermare che -OMISSIS- non avesse sul punto un interesse, atteso che “l’interesse ad appellare in via principale una sentenza che abbia soltanto in parte accolto i motivi proposti può consistere nella mera riproposizione dei motivi assorbiti, in tutti quei casi nei quali l’interesse fatto valere con l’impugnazione non sia integralmente soddisfatto dal semplice annullamento del provvedimento, ma l’amministrazione sia tenuta ad un comportamento positivo successivo all’annullamento e la parte possa attraverso la pronuncia giurisdizionale sui motivi di ricorso non esaminati o disattesi, fare valere il proprio interesse all’accertamento giurisdizionale delle modalità di esercizio dell’adozione delle determinazioni dell’amministrazione, conseguenti all’annullamento giurisdizionale del provvedimento” (CGARS 21 maggio 2021 n. 469).

E’ pur vero che la rinuncia non estingue l’azione (art. 310 c.p.a.) ma il processo amministrativo è connotato da termini di decadenza inderogabili che non risultano rispettati dall’impugnazione degli atti di gara successivi alla sentenza n. -OMISSIS-, nelle parti in cui sono dedotte (e non riproposte, in quanto l’istituto della riproposizione opera all’interno del medesimo giudizio) violazioni identiche a quelle già proposte nel precedente giudizio, in quanto riguardanti atti adottati nel corso della procedura e non intaccati dalla pronuncia di annullamento né dalla successiva attività conformativa, e quindi non afferenti alla parte della procedura che è stata rinnovata.

La gara infatti è stata rinnovata solo nella parte riguardante l’ammissione di -OMISSIS-, con specifico riferimento alla valutazione dei precedenti contrattuali della medesima, essendo così circoscritto, come sopra illustrato, l’effetto conformativo derivante dalla sentenza n. -OMISSIS-. Del resto la stessa Amministrazione ha precisato che “la gara in esame è di fatto tornata alla fase di verifica dei requisiti limitatamente all’ammissione della concorrente -OMISSIS-” (nota 20 luglio 2020 n. 16784).

14.2. Ne deriva che detti motivi “riproposti” (in primo grado e poi in appello) sono inammissibili in quanto dedotti oltre il termine di decadenza imposto dal c.p.a. e senza che detto termine possa considerarsi superato dall’istituto della riproposizione dell’assorbimento dei motivi, che opera nell’ambito dello stesso giudizio.

Ove la parte odierna appellata avesse ritenuto di dovere introdurre tali argomenti avrebbe potuto principaliter impugnare la sentenza n. -OMISSIS- del Tar, deducendo che erroneamente, ivi, si era proceduto all’assorbimento di alcuni motivi (contrariamente all’insegnamento della Plenaria n. 5 del 2015 sul punto) ed il proprio interesse a che anche su di essi si pronunciasse il Giudice (anche eventualmente, ove accolti, a fine orientativo della successiva attività dell’ amministrazione): argomentare diversamente implicherebbe la possibilità di una parcellizzata proposizione di censure avverso la stessa gara, anche in tempi diversi, con nocumento alla certezza dell’assetto degli interessi discendente dall’avvenuto espletamento delle procedure evidenziali.

15. Nondimeno, per completezza e senza recesso alcuno da quanto prima osservato, rileva il Collegio che detti motivi sono infondati anche nel merito e/o inammissibili in base a argomentazioni diverse, scrutinate in relazione a ciascuno di essi.

15.1. Il primo motivo “riproposto” comprende due profili.

Il primo attiene al fatto che l’amministratore unico della controinteressata, sig. -OMISSIS-, sarebbe stato amministratore unico della -OMISSIS-, allorquando la stessa è stata destinataria di una risoluzione per inadempimento comminata dall’ATO CL2 S.p.A. in liquidazione (così la nota dell’ATO CL2 S.p.A. 7 marzo 2017 n. 324, sulla quale anche l’ordinanza del Tribunale di Palermo del 21 giugno 2017).

Il secondo riguarda i provvedimenti penalmente rilevanti riguardanti l’amministratore unico della -OMISSIS-.

15.2. Il primo profilo non è meritevole di accoglimento.

Il comma 5 lett. c) dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 ratione temporis vigente pone a carico dell’operatore economiche le incombenze dichiarative strumentali alla valutazione di affidabilità del medesimo: del resto, l’autonomia riconosciuta a ogni singola struttura imprenditoriale impone, in mancanza di una specifica previsione di segno contrario, di valutare solo le condotte alla medesima ascrivibili, e non anche quelle di cui si è resa protagonista una diversa società, solo per il fatto che in precedenza aveva svolto la funzione di amministratore unico della medesima la stessa persona fisica che ricopre attualmente la medesima posizione in -OMISSIS-.

Per lo stesso motivo non è rilevante la circostanza che la stessa persona fisica sia amministratore unico di -OMISSIS-, che possiede una partecipazione maggioritaria in -OMISSIS- e in -OMISSIS-

Del resto, allorquando il legislatore ha ritenuto di ampliare l’ambito soggettivo delle cause di esclusione ha perseguito l’obiettivo in modo espresso: è il caso del comma 3 dell’art. 80 che ha ampliato la portata delle situazioni escludenti dei soli commi 1 e 2 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e non anche del comma 5).

L’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici si riferisce letteralmente alle condizioni di esclusione di cui ai commi 1 e 2 (sentenze passate in giudicato e interdittive antimafia) ed ai soci persone fisiche o soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. Esso prevede infatti l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio ”, precisando che “ in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara […]”.

L’illecito professionale è disciplinato dall’art. 80, comma 5, lett. c), nel testo applicabile ratione temporis, che reca cause di esclusione testualmente riferite al solo “operatore economico”, in maniera corrispondente a quanto previsto dall’art. 57 par. 1 della direttiva UE 24/2014/UE.

Nel caso di specie, mancano, pertanto, i presupposti di legge per la sussistenza di un obbligo dichiarativo riguardante la condotta di società (altra, rispetto alla -OMISSIS-), accomunata all’appellante dalla circostanza che in passato il sig. -OMISSIS-, attuale amministratore unico della -OMISSIS-, avesse svolto le funzioni di amministratore unico anche in detta altra società. Ciò in quanto, anche a ritenere che il suddetto comma 3 si riferisca alle fattispecie di cui al comma 5, il detto comma 3 impone un obbligo dichiarativo che riguarda le persone fisiche ivi indicate (che hanno ricoperto un ruolo rilevante nella proprietà o nella governance della società) mentre nel caso di specie l’asserito illecito professionale sarebbe stato compiuto dalla società di cui lo stesso aveva ricoperto in passato il ruolo di amministratore unico.

La giurisprudenza ha infatti affermato che “la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto” (Cons. St., sez. V, 8 aprile 2019 n. 2279). Fra i soggetti individuati dal comma 3 non rientrano gli illeciti commessi dalla società che in passato hanno avuto lo stesso amministratore unico dell’offerente (ma gli “illeciti professionali” commessi dalla stessa persona fisica). Sicché la giurisprudenza che, in applicazione degli obblighi comunicativi derivanti dal combinato disposto del comma 3 e del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, ha ritenuto che anche i soggetti indicati nel comma 3 siano tenuti a rendere le dichiarazioni riguardanti i gravi illeciti professionali dagli stessi commessi, ha espresso la regola con riferimento ai provvedimenti di rilevanza penale che li hanno visti coinvolti (considerato che la stazione appaltante può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale del concorrente, anche se non ricompreso nei casi di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80).

Del resto, anche le Linee Guida n. 6 dell’ANAC, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”, precisando altresì che è riferito anche ai soggetti individuati dall’art. 80 comma 3 del d. lgs. n. 50 del 2016 “quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche”.

Nel caso di specie si tratta invece di un episodio di risoluzione contrattuale che ha visto coinvolta la società presso la quale l’attuale amministratore unico di -OMISSIS- ha ricoperto in precedenza la medesima carica.

Nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione (che determina la “necessità di interpretare in senso restrittivo le clausole di esclusione poste dalla legge e dal bando in ordine alle dichiarazioni a cui è tenuta l’impresa concorrente, con conseguente esclusiva prevalenza di una interpretazione che non si discosti dal significato letterale delle espressioni in esse contenute e con preclusione di ogni forma di estensione analogica”, così l’Ad. plen. n. 10 del 2012, che si è espressa con riferimento al previgente art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, e Cons. St., sez. IV, 3 maggio 2021 n. 3481), il profilo di censura scrutinato non può quindi essere accolto.

15.3. Il secondo profilo di censura contenuto nel secondo motivo riproposto è innanzitutto inammissibile, atteso che la stessa appellata ha dichiarato che, attraverso esso, è stato introdotto “un nuovo profilo che rende illegittima l’aggiudicazione e, prima, l’ammissione” di -OMISSIS- (laddove quindi è ormai decorso il termine di decadenza entro il quale devono essere dedotti al g.a. i motivi di illegittimità degli atti di gara, atteso che la dichiarazione del sig. -OMISSIS- non è stata oggetto di rinnovazione della gara in seguito alla sentenza n. -OMISSIS-) e comunque non fondato in punto di fatto.

Con esso è stata criticata la circostanza che dalla dichiarazione dei precedenti penali sottoscritta dal sig. -OMISSIS- ha dichiarato di avere subito condanne penali e di essere soggetto a quell’epoca a procedimenti penali ma non lo avrebbe fornito tutti i dettagli.

Le vicende di rilievo penale sono state dichiarate dallo stesso nei seguenti termini:

– una prima è stata indicata tramite il titolo del medesimo (“gestione di rifiuti non autorizzata”), la norma violata (art. 256 del d. lgs. n. 152 del 2006), il luogo e il tempo del medesimo (in Boscotrecase il 30 luglio 2015), oltre all’organo procedente, il Tribunale di Torre Annunziata, e all’esito del procedimento penale, che è stato archiviato per particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131-bis c.p.);

– una seconda è stata indicata tramite le norme violate (art. 640 comma 2 n. 1 c.p., truffa a danno dello Stato, l’art. 485 c.p., falsità in scrittura privata, e l’art. 479 c.p., falsità ideologica in atto pubblico), oltre all’organo procedente, il Tribunale di Torre Annunziata, e al provvedimento assunto, consistente nel rinvio a giudizio;

– una terza è stata indicata tramite le norme violate (art. 256 del d. lgs. n. 152 del 2006, gestione di rifiuti non autorizzata, art. 181 comma 1 del d. lgs. n. 42 del 2004, opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa, e l’art. 479 c.p., falsità ideologica in atto pubblico), oltre all’organo procedente, il Tribunale di Torre Annunziata, e al provvedimento assunto, consistente nel rinvio a giudizio.

Sono state quindi circostanziate le tre vicende penali che hanno visto coinvolto il sig. -OMISSIS- con modalità che hanno consentito alla stazione appaltante di valutare la situazione. Né si vede cosa avrebbe potuto aggiungere il dichiarante rispetto alle notizie fornite.

In calce al motivo si fa altresì riferimento ad un asserito difetto di istruttoria. Detta censura è, prima che infondata, inammissibile in quanto l’argomentazione resa sul punto, peraltro non approfondita, fa riferimento ad una sentenza resa in altro giudizio riguardante l’esclusione di -OMISSIS- da altra gara d’appalto, peraltro con modalità di non facile comprensione (atteso che si fa riferimento a documentazione afferente a quella causa).

Si evince dalla pronuncia che l’esclusione è dipesa da una complessa valutazione, che ha considerato gli inadempimenti contrattuali della società, le dichiarazioni non veritiere rese in sede di gara e i precedenti penali del sig. -OMISSIS-, che costituiscono solo una delle ragioni della determinazione espulsiva.

In ogni caso la pronuncia del Tar campano dà conto dell’approfondimento istruttorio svolto nell’occasione, che non avrebbe ricevuto una risposta adeguata, e ciò con riferimento alla complessiva situazione di -OMISSIS-. Peraltro, al punto 5.3., si legge che “la Commissione, nei confronti di -OMISSIS-, amministratore unico e legale rappresentante della -OMISSIS-, ausiliaria della -OMISSIS- Appalti s.r.l., ha correttamente ritenuto di non potere procedere ad un’autonoma valutazione dei profili contestati, posto che l’interessato, in sede di soccorso istruttorio, non ha dato effettivo seguito alla richiesta di precisazioni e documentazione circa i precedenti e le pendenze di giudizi penali, ma si è limitato a ripetere nella sostanza il contenuto della dichiarazione resa all’atto della domanda”, con la conseguenza, quindi, che l’esclusione non è conseguita a una specifica valorizzazione delle vicende penali riguardanti il sig. -OMISSIS-. Infatti, al punto 7 della sentenza si legge che le risposte istruttorie riguardanti i precedenti penali del sig. -OMISSIS- “non sono apparse sufficienti alla Commissione per comprendere la reale portata della pendenza in parola e per superare la prima valutazione negativa nei confronti di -OMISSIS-”, valutazione che quindi è stata resa sulla base degli altri elementi (comunque negativi nei confronti di -OMISSIS-).

La deduzione del vizio istruttorio nel presente giudizio non può basarsi esclusivamente sulle vicende procedimentali occorse in altra gara, attesa l’autonomia e la discrezionalità che connotano le determinazioni della stazione appaltante.

15.4. La censura del difetto di istruttoria risulta quindi inammissibile, in quanto non motivata in relazione alle vicende della procedura qui controversa, oltre che infondata, in ragione del fatto che non sono stati apportati elementi utili a ritenere che la Commissione di gara e la stazione appaltante non abbiano svolto, nel caso di specie, la valutazione de quo sulla base degli elementi appresi.

16. Con ulteriore motivo è riproposta la censura di omesso adempimento dell’obbligo informativo che grava sul concorrente in merito ai fatti che possono rilevare quali gravi illeciti professionali.

In particolare la controinteressata non avrebbe fornito dettagliate informazioni (anche riguardanti il valore assoluto delle penali e la percentuale di incidenza sull’importo dell’appalto) in merito a penalità e decurtazioni relative agli appalti di Gela, Riesi, Piazza Armerina, Acerra, Acireale e Marano di Napoli, rispetto ai quali essa si sarebbe limitata ad affermare che dette penalità e decurtazioni si profilavano del tutto illegittime e sono state debitamente contestate dall’impresa. In questo senso, è stata redatta istanza di annullamento in autotutela delle penali ed è in fase di introduzione un procedimento cautelare di accertamento tecnico preventivo atto ad acquisire prova dell’illegittimità delle penalità e delle decurtazioni.

16.1. Il motivo è innanzitutto inammissibile.

Invero la stazione appaltante ha acquisito gli elementi necessari a svolgere istruttoria, che infatti ha intrapreso (prima e dopo la pronuncia n. -OMISSIS-): le informazioni rese hanno quindi consentito alla stazione appaltante di approfondire le vicende.

-OMISSIS-, peraltro, si è altresì lamentata, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, oltre che con il ricorso introduttivo del giudizio concluso con la sentenza n. -OMISSIS-, dell’asserita istruttoria superficiale compiuta, di talché risulta quanto meno contraddittorio che si rimproveri l’Amministrazione di non avere approfondito quelle vicende e contemporaneamente la controinteressata di non avere informato adeguatamente sul punto la parte pubblica.

La sentenza n. -OMISSIS-, non appellata, ha accertato infatti, come sopra riportato, l’illegittima valutazione compiuta dall’Amministrazione dei precedenti contrattuali di -OMISSIS- sulla base anche di una carente istruttoria.

La successiva attività ottemperativa è stata qui gravata da parte di -OMISSIS- anche deducendo il carente approfondimento delle tematiche riguardanti le vicende contrattuali dell’aggiudicataria, sicché l’appellata ha ritenuto di pretendere lo svolgimento di un’attività logicamente e temporalmente successiva alla pretesa violazione di legge riscontrabile, in tesi, sulla base della precedente dichiarazione di -OMISSIS-, che, con il motivo in esame, è censurata in quanto omissiva, e avrebbe quindi potuto condurre di per sé, in quanto carente, all’esclusione di -OMISSIS-, sulla base della valutazione della stazione appaltante, e alla conseguente declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione.

La successiva istruttoria, resa necessaria in seguito alle iniziative giudiziarie della -OMISSIS-, sarebbe inutiliter data se fosse stata riscontrata la portata escludente delle omissioni in quanto tali.

Pertanto risulta contraddittorio l’atteggiamento di -OMISSIS- laddove, nella stessa domanda di tutela, ha impugnato la rinnovata valutazione dei precedenti contrattuali di -OMISSIS- (e la rinnovata istruttoria) e contemporaneamente l’illegittima ammissione dell’aggiudicataria alla gara per le omissioni dichiarative, che avrebbero dovuto essere valutate, in funzione eventualmente escludente, dall’Amministrazione in quanto tali.

Ne deriva che l’appellata, insistendo sull’istruttoria che la parte pubblica sarebbe stata tenuta a compiere, ha prestato acquiescenza rispetto alla diversa censura riguardante la mera omissione (e la portata eventualmente escludente della medesima).

16.2. A ciò si aggiunge, nel merito, che proprio la circostanza che l’Amministrazione sia stata nelle condizioni di approfondire le vicende contrattuali che hanno interessato -OMISSIS- consente di ritenere che dette informazioni contenessero gli elementi necessari a acquisire le ulteriori informazioni, necessari ai fini della successiva valutazione discrezionale.

“La portata dell’obbligo dichiarativo, che grava sulla singola impresa partecipante alla gara, non sempre e necessariamente va parametrato all’ampio potere discrezionale normativamente riconosciuto alla stazione appaltante in ordine alla verifica del requisito di partecipazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c)” (Cons. St., sez. IV, 3 maggio 2021 n. 3481). E ciò considerando altresì che l’oggetto dell’obbligo informativo rilevante in punto di gravi illeciti professionali non è delineato con i caratteri della tipicità né in relazione all’oggetto, né in relazione al tipo di informazione che deve essere resa su ogni inadempimento.

Nel caso di specie con la censura in esame non si è criticata la condotta dell’aggiudicataria per non avere informato dei propri precedenti contrattuali ma per non avere comunicato alcune notizie in ordine a detti precedenti.

16.3. Atteso che l’Amministrazione è comunque stata in condizione di valutare i medesimi, anche attraverso un’istruttoria, come sopra illustrato, il motivo non è meritevole di accoglimento.

17. Con ulteriore censura è stato riproposto il motivo riguardante la verifica di anomalia, composto da due profili di doglianza.

Il primo profilo attiene al tempo, in tesi ridotto, nel quale ha avuto luogo la verifica di anomalia: il seggio di gara avrebbe dedicato all’esame delle giustificazioni appena 60 minuti, dalle ore 10 alle ore 11 del 4 marzo 2019 (verbale n. 7/B), anzi, meno, tenuto conto che la durata sopra indicata non terrebbe conto del tempo occorso per compiere le operazioni preliminari all’esame della documentazione pervenuta.

In base al secondo profilo l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni, avrebbe dichiarato l’intenzione di subappaltare l’attività di comunicazione e start up, del valore complessivo di 140.000,00 euro, e l’attività di monitoraggio e controllo, del valore complessivo di 91.000,00 euro, con conseguente violazione della regola dell’immodificabilità dell’offerta in quanto ha dichiarato nel DGUE che non avrebbe fatto ricorso al subappalto (e non in quanto contrastanti le norme sul subappalto).

17.1. Il primo profilo è infondato in quanto il tempo utilizzato non è in assoluto esiguo, considerando anche che la Commissione di gara è composta di esperti nel settore.

Peraltro, secondo giurisprudenza consolidata (formatasi in merito elle procedure concorsuali), non è sindacabile in sede di legittimità la congruità del tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alla valutazione delle prove d’esame di candidati (Cons. St., sez. VI, 14 gennaio 2021 n. 454). E ciò, n primo luogo, perché manca una predeterminazione, sia pure di massima, ad opera di legge o di regolamenti, dei tempi da dedicare alla verifica di anomalia.

A ciò va aggiunto che, nella gara in esame, la Commissione che ha valutato l’anomalia delle offerte è composta da personale qualificato, quindi in grado in breve tempo di valutare le circostanze incidenti sull’anomalia dell’offerta, tanto più che uno dei componenti della relativa Commissione (dal verbale 7/B del 4 marzo 2019) è anche componente della Commissione giudicatrice della gara. Del resto, con riferimento all’analoga fattispecie delle procedure concorsuali, la giurisprudenza ha affermato che “ i componenti della commissione, in ragione delle loro specifiche competenze poste a base dei loro atti di nomina, sono perfettamente in grado di valutare in breve tempo un elaborato” (Cons. St., sez. IV, 27 settembre 2017 n. 4517).

Da ultimo si aggiunge che la giurisprudenza ha ritenuto rilevante al riguardo, in relazione all’analoga fattispecie delle procedure di concorso, l’emersione di prove che “l’ipotetica contrazione temporale abbia condotto a esiti valutativi irragionevoli” (Cons. St., sez. VI, 14 gennaio 2021 n. 454).

Nondimeno, alla luce di quanto si dirà poi nel prosieguo, non è emersa nel presente giudizio alcuna prova che l’ipotetica contrazione temporale abbia condotto a esiti valutativi irragionevoli.

17.2. Il secondo profilo è da respingere in quanto, nel caso di specie, le due attività censurate sono di rilevanza oltremodo ridotta nell’ambito di un appalto dell’importo di più di 21 milioni di euro e avente ad oggetto il “servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di Taormina”. La conseguenza è che non pare che la dichiarazione resa in sede di giustificazioni, considerata la ridotta portata della medesima, possa determinare una modifica dell’offerta così da evidenziarne la non serietà.

17.3. Quindi il motivo è nel suo complesso infondato.

18. Con un ulteriore motivo sono stati censurati ulteriori aspetti della verifica di anomalia.

Con il primo profilo è stata criticata la discrasia esistente fra gli oneri di sicurezza esposti nell’offerta e la quantificazione contenuta nelle giustificazioni, rispettivamente ammontanti a euro € 6.675,00 (annui) a € 37.440,00 complessivi.

Se si considera che l’appalto in gara ha la durata di sette anni, si rinviene un costo complessivo esposto in offerta pari a euro 46.725,00, a fronte di giustificazioni rese per € 37.440,00.

Il secondo profilo attiene a altri costi che non sarebbero stati computati i costi delle antenne di lettura e analisi merceologiche, mentre non sarebbero state adeguatamente giustificate altre voci (APP compostaggio, costi per centro del riuso, bagni chimici, triturazione a domicilio sfalci, rastrelliere per condomini, attrezzature per servizio di derattizzazione e disinfestazione, palmari geodetici GNSS per gli operatori e attrezzature per spazzamento, rimozione chewingum, graffiti). Dette incongruenze sarebbero conseguenza del poco tempo dedicato alla verifica di anomalia.

18.1. Il primo profilo non è meritevole di tutela.

Il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (Cons. St., sez. V, 24 aprile 2017 n. 1896).

Secondo giurisprudenza costante, l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall’art. 87, comma 4, d.lgs. cit.

Senonché, nel caso di specie, l’asserita modifica degli oneri della sicurezza (fra offerta e giustificazioni), è ridotta in termini assoluti, essendoci uno scostamento di circa 9,000 euro, e pressoché irrilevante in termini relativi, atteso che il valore complessivo dell’appalto supera i 21 milioni di euro.

L’impalpabilità dello scostamento impedisce, anche in ragione del principio di proporzionalità e di non aggravamento del procedimento, di attribuire rilevanza invalidante a detto scostamento (irrisorio in termini relativi).

Del resto, esso, considerato l’esiguo ammontare relativo dello scarto, non è potenzialmente idoneo a impedire la realizzazione delle finalità proprie dell’indicazione degli oneri della sicurezza, da rinvenirsi nell’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori, così come la altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (Cons. St., sez. V, 19 ottobre 2020 n. 6306).

18.2. Il secondo profilo non è meritevole di accoglimento.

Il motivo, per come formulato, non può essere accolto in quanto le incongruenze rilevate non vengono analizzate in ordine all’impatto economico delle stesse sull’offerta, né, nella maggioranza dei casi, neppure con riferimento all’impatto relativo della mancanza di giustificazioni, nel senso che non si indica se e di quanto sarebbe stato lo scostamento sulla base di giustificazioni adeguate.

Esse vengono piuttosto messe in relazione alla tempistica della verifica di anomalia, che di per sè non rende dette asserite incongruenze decisive al fine di alterare il giudizio di anomalia complessivamente considerato.

I costi delle antenne di lettura e analisi merceologiche (in tesi omessi) sono poi quantificati senza alcuna spiegazione o comunque senza richiamare documentazione comprovante detti costi.

Non vengono quindi apportati elementi sufficienti a ritenere censurabile il giudizio di non anomalia, che peraltro, avendo avuto risultato positivo, non necessita di specifica motivazione.

Neppure sono sufficienti a decidere diversamente i precedenti giurisprudenziali richiamati (riguardanti la stessa -OMISSIS-), nei quali il giudice ha ritenuto illegittimo il giudizio di anomalia reso in altro procedimento: la discrezionalità che accompagna la verifica di congruità, infatti, è strettamente correlata al dato tecnico della singola gara.

18.3. Il motivo è quindi complessivamente infondato.

19. Con ultimo motivo sono stati censurati i punteggi attribuiti all’offerta tecnica, in una triplice prospettiva.

Innanzitutto sarebbe stato erroneamente attribuito il punteggio relativamente al sub-criterio n. 5 (impiego di veicoli con alimentazione elettrica, ibrida, meta-no, gpl), per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 5, atteso che è stato calcolato in modo errato il totale dei veicoli impiegati, al fine di verificare la percentuale di veicoli ad alimentazione ecologica: i commissari hanno attribuito all’offerta della -OMISSIS- un coefficiente rispettivamente di 0,85, 0,95 e 0,90, mentre all’appellata è stato attribuito un punteggio di 0,8, 0,85 e 0,8.

Parimenti errata sarebbe l’attribuzione del punteggio relativamente al sub-criterio n. 6 (impiego di veicoli con recupero di energia in frenata), per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 2 (tutti e tre i commissari hanno attribuito all’offerta della -OMISSIS- un coefficiente pari a 1, mentre all’appellata hanno attribuito tutti e tre un punteggio di 0,6) in conseguenza della medesima questione del numero totale dei mezzi a disposizione dell’offerente.

Il terzo profilo attiene all’asserita errata attribuzione all’appellata di un punteggio inferiore a quello della controinteressata in relazione al sub-criterio n. 15 (compostaggio domestico), per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10. La commissione non avrebbe valutato per tale criterio quanto offerto dall’appellata in una sezione diversa del progetto, ma pur sempre da ricondurre a tale criterio, ovvero l’offerta di numero 1000 compostiere alle utenze di Taormina.

Il quarto motivo attiene all’erronea attribuzione di punteggio complessivo all’offerta tecnica di -OMISSIS-, che inciderebbe sullo scostamento esistente fra il punteggio di -OMISSIS- e il punteggio di -OMISSIS-, indicato dall’appellata in 3,1847 punti.

19.1. Innanzitutto le prime tre censure sono inammissibili, in quanto non è indicato specificamente, attraverso una dettagliata quantificazione, come le asserite carenze di valutazione avrebbero inciso sul punteggio, in modo tale da assicurare la vittoria a -OMISSIS-, atteso che il ricorso introduttivo del giudizio concluso con la sentenza n. -OMISSIS- (i cui motivi sono qui “riproposti”) esprimeva quale risultato anelato l’affidamento del contratto, così come il ricorso introduttivo del presente giudizio.

In termini generali il ricorrente, per comprovare il proprio interesse a ricorrere, deve superare la prova di resistenza, raffrontando le caratteristiche della propria offerta con quelle dei concorrenti, e dimostrando che la propria offerta avrebbe meritato un punteggio più alto o una valutazione comparativamente migliore, al punto da poter conseguire l’aggiudicazione.

La prova di resistenza si articola diversamente a seconda del vizio dedotto: qualora, come nel caso di specie, esso consista nel criticare la legittimità di alcuni criteri di valutazione o l’applicazione che la Commissione ne abbia fatto, il ricorrente deve dimostrare, e nel caso di specie non ha ottemperato specificamente a detto onere, che, accogliendo l’interpretazione alternativa che propone, avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione (Cons. St., sez. III, 7 novembre 2018, n. 6299 e Cons. St., sez. V, 2 marzo 2018, n. 1292).

19.2. Nondimeno esse sono anche infondate.

Innanzitutto le prime due censure si basano sull’erronea indicazione del numero totale dei veicoli a disposizione di -OMISSIS-, rispetto al quale sono state calcolate le percentuali rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio per il subcriterio n. 5 e per il subcriterio n. 6.

In particolare si dice che il totale è stato erroneamente indicato in 25 automezzi, perché questi sarebbero 34 (così si evincerebbe da pag. 64 dell’offerta tecnica), così alterando le percentuali dei mezzi ecologici e con recupero di energia in frenata sul totale dei veicoli, che sarebbero state calcolate rispettivamente pari all’86% e al 60% e da ricalcolare rispettivamente in una percentuale del 64% nell’ipotesi più pessimista e del 44%.

L’appellata ha dichiarato che -OMISSIS- per il subcriterio 5 ha preso un coefficiente rispettivamente di 0,85, 0,95 e 0,90 (per ogni commissario) mentre il disciplinare di gara prevede che per l’impiego di veicoli con alimentazione elettrica, ibrida o a metano o a GPL saranno attribuiti quattro punti ai progetti che prevedranno che

almeno il 50% del totale dei veicoli abbiano alimentazione elettrica o a metano o a GPL. Ciò vuol dire che -OMISSIS- non ha usufruito del riconoscimento dei quattro punti e che comunque la riduzione della percentuale, mantenendosi sopra il 50%, non avrebbe potuto comunque influire sul punteggio.

Quanto al subcriterio 6, relativo all’impiego di veicoli con recupero dell’energia in frenata, l’appellata ha dichiarato che -OMISSIS- ha ricevuto dai tre commissari un punteggio pari a 1.

Il disciplinare di gara prevede che per l’impiego di veicoli con recupero dell’energia in frenata saranno attribuiti due punti ai progetti che prevedranno che almeno il 50% del totale dei veicoli per i predetti servizi che siano dotati di dispositivi di recupero dell’energia in frenata. Agli altri che non raggiungeranno tale valore saranno attribuiti punteggi proporzionalmente inferiori. Ciò vuol dire che -OMISSIS- non ha usufruito del riconoscimento dei quattro punti e che quindi la riduzione della percentuale non potrebbe comunque influire sul punteggio.

Il terzo profilo è infondato in quanto non vengono portati elementi a supporto del fatto che il punteggio meritato da -OMISSIS- avrebbe dovuto tenere conto, per quanto attiene al subcriterio 15, delle 1000 compostiere offerte in altra sezione.

Al riguardo, oltre alla circostanza che non viene apportato alcun contributo tecnico idoneo a supportare una presunta quantificazione del conteggio di tale circostanza, si rileva che la mancata considerazione della medesima non è riconducibile a una negligenza amministrativa ma è stata causata da un’erronea descrizione degli elementi rilevanti per l’attribuzione del punteggio relativo al subcriterio 15 da parte della -OMISSIS-.

Non è quindi censurabile l’attribuzione del relativo punteggio.

19.3. La quarta censura è inammissibile in quanto l’errore ivi evidenziato non è di per sé solo idoneo a modificare la graduatoria incidendo solo sullo scarto esistente fra le prime due classificate.

19.4. Nel complesso, pertanto, il motivo è inammissibile e, in parte, anche infondato.

20. In conclusione, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere in parte dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e per la restante parte respinto.

21. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara, in parte, inammissibile il ricorso introduttivo e per la restante parte lo respinge.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Sull’esclusione dalla gara per grave illecito professionale proviene da Giustamm.

Collegio: Giulio Veltri, Presidente Ezio Fedullo, Estensore Parti: Gelsomina Palladino (Avv.ti Michele Bonetti e Santi Delia) Ministero della Salute (Avvocatura Generale dello Stato) Regione Campania (Avv. Rosanna Panariello) A.S. (Avv. Claudia De Curtis)

Sui motivi aggiunti in caso di trasposizione del giudizio

1. Processo amministrativo – Impugnazione – Graduatoria concorsuale – Motivi aggiunti – Dies a quo – Destinatario – Conoscenza – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorso per motivi aggiunti – Postergazione del termine – Presupposti – Avvenuta instaurazione del giudizio – Finalità
3. Processo amministrativo – Trasposizione – Disciplina – Termini processuali ordinari – Ragioni
 

Pubblicato il 04/02/2019

N. 00842/2019REG.PROV.COLL.

N. 00147/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2018, proposto da Gelsomina Palladino, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Santi Delia e Bonetti in Roma, via S. Tommaso D’Aquino n. 47;

contro

Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosanna Panariello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

nei confronti

Adele Stornaiuolo, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Starace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 142; Luigi Pezzella e Stefano Pomicino, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sezione III quater, n. 12041/2017, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, della Regione Campania e di Adele Stornaiuolo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Cantelli su delega dichiarata di Michele Bonetti, Rosanna Panariello, Bruno Ricciardelli su delega dichiarata di Aldo Starace e l’Avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Lazio ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante – prima in sede straordinaria, quindi trasposto in sede giudiziale – avverso la graduatoria conclusiva del concorso svoltosi presso la Regione Campania per l’ammissione al corso di formazione specifica in Medicina Generale per il triennio 2016/2019, nell’ambito della quale la suddetta si collocava alla posizione 101 con 59 punti, ovvero a soli 2 punti dall’ultimo candidato ammesso.

L’originaria causa petendi, incentrata sulla dedotta necessità  di predisporre una graduatoria nazionale e finalizzata quindi a conseguire la caducazione integrale della graduatoria regionale impugnata, veniva ampliata – successivamente alla trasposizione – con i motivi aggiunti notificati il 15 marzo 2017 e depositati dinanzi al T.A.R. il successivo 22 marzo, conseguenti all’evasione, in data 16 novembre 2016, di una istanza di accesso, che consentiva alla ricorrente di apprendere che il punteggio alla stessa assegnato era scaturito dall’attribuzione di 0 punti (e non di 1 punto) alla risposta da lei data al quesito n. 23.

Con i motivi aggiunti, quindi, la ricorrente contestava la correttezza della suddetta penalizzante valutazione, in vista del miglioramento della sua posizione nella graduatoria originariamente impugnata: in particolare, l’interesse alla loro proposizione, ella deduceva, scaturiva dal fatto che, per effetto dello scorrimento della graduatoria – verificatosi nelle more – fino alla posizione n. 93, corrispondente al punteggio di 60, ella, qualora le fosse stato attribuito il punto ingiustamente non assegnatole, si sarebbe classificata in utile posizione.

Il T.A.R., respinte le censure formulate con il ricorso introduttivo e focalizzato l’oggetto del contendere sulla individuazione della risposta corretta – “viremia quantitativa”, come ritenuto dalla ricorrente, o “viremia qualitativa”, come sostenuto dall’Amministrazione – al quesito n. 23 (così formulato: “qual è il test più¹ utile per valutare la risposta alla terapia antivirale per l’epatite cronica da HCV”), concludeva, sulla scorta della relazione istruttoria del Ministero della Salute, a sua volta fondata sui chiarimenti resi dalla commissione redattrice dei quesiti del concorso, in senso sfavorevole alla ricorrente.

Mediante i motivi di appello, ella censura la sentenza appellata anche deducendo, sulla scorta di plurimi argomenti tecnico-scientifici, che la determinazione dell’HCV-RNA (viremia quantitativa) risulta nella pratica clinica il test più¹ utile per il monitoraggio della risposta al trattamento antivirale.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’appello, il Ministero della Salute, la Regione Campania e la controinteressata dott.ssa Stornaiuolo Adele, la quale ha anche riproposto le eccezioni di inammissibilità  del ricorso non esaminate dal T.A.R., allegando in particolare quanto segue: 1) premesso che i motivi aggiunti notificati il 15 marzo 2017 non hanno ad oggetto nuovi provvedimenti, ma si rivolgono avverso la stessa graduatoria regionale originariamente impugnata, la loro proposizione viola la regola di esatta corrispondenza tra il contenuto del ricorso straordinario e quello del giudizio veicolato dalla trasposizione; 2) i medesimi motivi aggiunti introducono un petitum, inteso alla ammissione della ricorrente alla graduatoria regionale, contraddittorio rispetto a quello originario, rivolto alla caducazione integrale della medesima graduatoria; 3) i medesimi motivi aggiunti sono stati tardivamente proposti, attesa la lesività  intrinseca della graduatoria regionale, con la conseguente immediata insorgenza dell’interesse della ricorrente alla migliore collocazione nella stessa in funzione di tutte le utilità  che sarebbero potute scaturirne, anche in vista di futuri scorrimenti; 4) l’irricevibilità  dei motivi aggiunti consegue anche al fatto che, per effetto della trasposizione, il termine per proporli era di 60 e non di 120 giorni; 5) essendo stata omessa la notifica del ricorso introduttivo nei confronti della controinteressata, nei suoi confronti avrebbe dovuto quantomeno disporsi l’integrazione del contraddittorio; 6) essendo i motivi aggiunti del tutto sganciati dal ricorso introduttivo, la competenza a conoscerli spettava al T.A.R. Campania.

Con successiva memoria, la controinteressata ha chiesto disporsi l’integrazione del contraddittorio nei confronti di coloro che, per effetto della diversa valutazione della risposta al quesito n. 23, subirebbero un decremento del punteggio.

Tanto premesso, le (riproposte) eccezioni di inammissibilità  della controinteressata devono essere subito complessivamente esaminate.

Può muoversi dal pacifico presupposto secondo cui il termine per l’impugnazione di una graduatoria concorsuale coincide con la data in cui l’interessato ha conoscenza del suo perfezionamento, della sua lesività  e dei vizi che la inficiano: con riguardo agli ulteriori vizi che siano conosciuti sulla base di documenti acquisiti successivamente alla introduzione del giudizio, invece, la loro rappresentazione apud iudicem (nella forma dei motivi aggiunti) non può che avvenire nel rispetto del termine all’uopo prescritto, decorrente dalla data di effettivo esercizio del diritto di accesso.

Può altresì convenirsi sul fatto che, sia che si tratti della delimitazione della materia del contendere operata con il ricorso introduttivo o con i motivi aggiunti, non incidono sul termine per la loro proposizione, come dianzi determinato, eventi che, come lo scorrimento della graduatoria, siano suscettibili di concretizzare a posteriori, da un punto di vista squisitamente pratico, l’interesse a ricorrere, per ipotesi non sussistente al momento della formazione (e della conoscenza) della graduatoria: invero, così come l’ipotetico (ma imprevedibile) scorrimento non vale a materializzare l’interesse al ricorso per un candidato non utilmente collocato in graduatoria (a meno che non faccia valere vizi di carattere interamente caducante), allo stesso modo il successivo ricorso allo scorrimento da parte dell’Amministrazione non vale a legittimare la tardiva proposizione del ricorso (o dei motivi aggiunti), una volta decorso il termine per la loro proposizione, decorrente dalla conoscenza della graduatoria (o dalla successiva acquisizione dei documenti da cui siano emersi vizi ulteriori a carico della stessa).

Gli eventi successivi alla formazione della graduatoria, quindi, a cominciare dall’eventuale scorrimento, attengono alla sfera volitiva interna della parte, quali fattori giustificativi – anche da un punto di vista temporale – delle sue insindacabili scelte processuali, ma restano del tutto irrilevanti ai fini della verifica del rispetto degli oneri processuali sulla stessa incombenti.

Prima di applicare le suindicate coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, deve escludersi che tra il petitum formulato con l’originario ricorso straordinario e quello articolato con i motivi aggiunti, nei termini innanzi precisati, sia ravvisabile la contraddittorietà  ipotizzata dalla controinteressata: deve infatti osservarsi che tra i due petita (e gli interessi con essi rispettivamente perseguiti) sussiste piuttosto un rapporto di continenza, il primo mirando alla caducazione integrale della graduatoria impugnata ed il secondo al miglioramento della posizione nella stessa occupata dalla dott.ssa Palladino, restando devoluta al giudice adito l’individuazione del corretto ordine di esame delle rispettive domande, in funzione della loro idoneità  al raggiungimento del maggior grado di satisfattività  per la parte ricorrente.

Sempre in via preliminare, non potrebbe sostenersi che l’originaria ricorrente, per effetto della opzione da lei manifestata per l’impugnazione straordinaria, e per il solo fatto di averla attuata, abbia consumato la facoltà  di ampliare il thema decidendum, anche indipendentemente dalla impugnazione di nuovi provvedimenti: non può infatti negarsi che, così come è consentito proporre motivi aggiunti quando la conoscenza dei documenti rilevanti per l’individuazione dei vizi con essi dedotti sia successiva alla introduzione della controversia, così è possibile frazionare l’allegazione dei vizi, pur interamente conosciuti all’atto della instaurazione del giudizio (o della pregressa fase giustiziale), mediante la proposizione di semplici cd. motivi nuovi o integrativi, ove non siano superate le relative preclusioni processuali, nei termini dianzi precisati.

Nè la proposizione di motivi ulteriori, intesi a contestare la posizione attribuita alla ricorrente nella graduatoria conclusiva successivamente alla trasposizione del ricorso straordinario in sede giudiziale, può ritenersi confliggente con la necessaria corrispondenza tra l’oggetto della fase giustiziale e di quella processuale: non vi è dubbio, infatti, che una volta che la suddetta regola sia stata rispettata in sede di trasposizione, la parte ricorrente possa avvalersi degli strumenti processuali volti ad ampliare il thema decidendum giù  devoluto al giudice, ove – si ripete – non siano maturate preclusioni processuali, tenuto conto che la ratio sottesa alla regola suindicata è connessa all’esigenza di evitare che la proposizione di motivi ulteriori sia utilizzato come espediente per eludere l’originario termine di impugnazione.

Ebbene, venendo al cuore delle eccezioni della parte controinteressata ed iniziando dalla individuazione del dies a quo per la proposizione dei suddetti motivi aggiunti (ma in realtà  meramente nuovi o integrativi, essendo basati su documenti conosciuti dalla ricorrente, per effetto della presentazione della suddetta istanza di accesso, prima della proposizione del ricorso straordinario), lo stesso non può essere individuato nella data (16 novembre 2016) in cui la parte appellante ha esercitato il diritto di accesso avente ad oggetto la documentazione (ovvero: scheda delle risposte date al test e griglia valutativa elaborata dalla commissione) da cui era possibile evincere il vizio con gli stessi dedotto, relativo alla asseritamente erronea valutazione della risposta da lei data al quesito n. 23: deve infatti ribadirsi che, nell’ipotesi in cui i vizi ulteriori siano conosciuti in una fase temporale antecedente alla introduzione del giudizio (o della fase impugnatoria straordinaria), la riconosciuta discrezionale facoltà  di frazionare l’allegazione dei vizi, pur conosciuti una tantum, deve avvenire assumendo come insuperabile dies a quo la data in cui la parte ha acquisito conoscenza del provvedimento lesivo (nella specie, la graduatoria concorsuale regionale).

Invero, la postergazione del termine per effetto della conoscenza di nuovi documenti atti a rivelare vizi ulteriori può operare quando il giudizio (o la fase decisoria giustiziale) sia giù  stato instaurato, mentre, quando si tratti, come nella specie, di semplici motivi nuovi (cioè basati su documenti precedentemente acquisiti), il termine per la loro proposizione non può che essere unico e decorrere dalla originaria conoscenza del provvedimento lesivo: ciù² alla luce della finalità  dello strumento dei motivi aggiunti di garantire la parità  processuale delle armi tra il cittadino e l’Amministrazione, la quale non viene evidentemente in rilievo quando la conoscenza dei documenti sia anteriore alla instaurazione della controversia.

Escluso, quindi, che il dies a quo per la proposizione dei motivi (non aggiunti, ma) integrativi, nel senso illustrato, possa farsi coincidere con la data di esercizio del diritto di accesso, non risulta tuttavia dagli atti del giudizio, nè viene dedotto dalla parte resistente all’appello (al fine di corroborare la sua eccezione di tardività ), il dies a quo per l’impugnazione della graduatoria, rispetto al quale verificare la tempestività  dei motivi predetti: invero, se il D.D. n. 82 del 3 novembre 2016, di approvazione della graduatoria, è stato pubblicato sul B.U.R.C. in data 7 novembre 2016, non risultano posti in essere gli altri adempimenti per far decorrere il termine da data, per ipotesi, antecedente alla data – 16 novembre 2016 – di esercizio del diritto di accesso da parte della appellante (l’art. 8, punto 6, del bando di concorso prevede infatti che la graduatoria, oltre che essere pubblicata sul B.U.R.C., venga affissa presso gli Ordini provinciali dei Medici Chirurghi della Regione Campania).

Nè la fissazione del dies a quo del termine di impugnazione della graduatoria in coincidenza con la data della sua pubblicazione, per effetto della ipotetica conoscenza della stessa acquisita dalla appellante nella suddetta data, ovvero con data anteriore a quella di esperimento dell’accesso, avvenuto il 16 novembre 2016, potrebbe farsi discendere dalle sue dichiarazioni, contenute nel ricorso di primo grado e nell’atto di appello, laddove afferma che “a differenza di altre procedure concorsuali, la gestione della prova che ci occupa non consente di vedere, immediatamente, il proprio compito così da comprendere e verificare a quali domande si è risposto correttamente o meno, non esistendo, soprattutto, un correttore ufficiale e pubblico reso noto contestualmente alla pubblicazione della graduatoria. Solo con la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti evasa in data 16 novembre 2016, infatti, è stato possibile apprendere che parte ricorrente aveva ottenuto il punteggio di 59 anche in quanto alla domanda n. 23 della sua prova venivano attribuiti zero punti e non 1 come, invece, le spetterebbe&”: invero, dalle suddette dichiarazioni è dato evincere esclusivamente che l’accesso si è reso indispensabile al fine di comprendere le ragioni del punteggio, ma non la data di conoscenza effettiva della graduatoria da parte della appellante.

Occorre a questo punto verificare, perà², se, una volta verificatasi la trasposizione, il termine per la proposizione dei motivi nuovi fosse quello (lungo) originario, proprio del ricorso straordinario, o quello ordinario processuale.

Ebbene, deve ritenersi che, una volta introdotto il giudizio, il regime dei termini non possa che essere quello processuale: con la precisazione, tuttavia, che, dipendendo la trasposizione da una scelta della controparte, il termine di 60 giorni non potrebbe che farsi decorrere dalla notifica dell’atto di opposizione, sempre che il termine lungo, a tale data, non fosse spirato (non potendo l’atto di opposizione risolversi nella rimessione in termini della parte ricorrente).

In concreto, poichè l’opposizione è stata notificata il 25 gennaio 2017, i motivi nuovi sono stati tempestivamente notificati in data 15 marzo 2017, mentre non risulta consumato, a quella data, il suddetto termine lungo (anche assumendo, contrariamente al vero, che la decorrenza del termine per l’impugnazione della graduatoria coincidesse con il 7 novembre 2016, data di pubblicazione della stessa sul B.U.R.C.).

Che poi la sommatoria dei due termini (ergo di quello lungo, nella misura in cui era giù  decorso alla data della proposizione del ricorso straordinario, e di quello ordinario processuale) non debba superare il termine previsto per il gravame straordinario, è circostanza non rilevante ai fini del decidere, non essendo dimostrato nè eccepito che, alla data di proposizione dei motivi aggiunti (ma in realtà , come si è detto, meramente integrativi), il termine lungo fosse decorso (in mancanza di univoci elementi atti a far retroagire il dies a quo per l’impugnazione della graduatoria a data antecedente al 16 novembre 2016: in proposito, deve sottolinearsi che, affinchè possa predicarsi la tardività  dei motivi aggiunti, occorrerebbe dimostrare che la conoscenza della graduatoria sia avvenuta, quantomeno, il 14 novembre 2016).

In conclusione, l’eccezione di tardività  dei motivi aggiunti deve essere respinta.

Alla conclusione reiettiva deve pervenirsi anche con riguardo all’eccezione di mancata integrazione del contraddittorio mediante la notifica del ricorso introduttivo del giudizio, giù  per il fatto che le censure con esso articolate, e respinte dal T.A.R., sono state abbandonate dalla stessa appellante.

E’ infondata (recte, inammissibile) anche l’eccezione di incompetenza del T.A.R. Lazio in relazione ai motivi aggiunti, atteso che la questione avrebbe dovuto essere sollevata mediante rituale impugnazione, nella specie preclusa dal fatto che la sentenza appellata non aveva contenuto lesivo per la parte appellata.

Infine, non sussistono i presupposti per disporre l’integrazione del contraddittorio nel presente giudizio di appello, non rilevando, ai fini della individuazione dei controinteressati, la perdita di punti che non si traduca nella estromissione dal novero dei vincitori della selezione.

Nel merito, è fondata la censura intesa a contestare la correttezza della valutazione fatta dalla commissione della risposta data dalla appellante al quesito n. 23.

Il prof. Guido Antonelli, Ordinario di Microbioloia e Microbiologia clinica – Dipartimento di Medicina molecolare – presso l’Università  Sapienza di Roma e Direttore del Dipartimento ad attività  integrata dei Servizi Diagnostici AOU Policlinico Umberto I, sub-delegato per l’esecuzione dell’attività  istruttoria disposta da questa Sezione con l’ordinanza n. 3747/2018, ha così, tra l’altro, relazionato, dopo aver espressamente esaminato (con la relazione depositata in via definitiva in data 8 ottobre 2018) le osservazioni delle parti: “il saggio di viremia quantitativa deve essere considerato più¹ completo e quindi più¹ utile rispetto a quello della viremia qualitativa. Esso in effetti permette sia di monitorare la risposta alla terapia sin dalle prime settimane di terapia sia di verificarne l’efficacia nell’eradicare l’infezione&peraltro, il test quantitativo è quello che veniva (giù  nel 2016) e viene ormai usato di routine nella quasi totalità  dei centri di monitoraggio e valutazione dell’efficacia terapeutica dei nuovi trattamenti anti-HCV…entrambe le risposte sono corrette se si considera “valutare” l’esito finale della terapia…solo la risposta viremia quantitativa è corretta se si considera valutare l’esito e il monitoraggio della terapia”.

Il verificatore ha quindi chiarito che, indipendentemente dalla lettura che si ritenga di dare al quesito (se cioè inteso a richiedere quale test sia più¹ efficace per verificare la risposta finale alla terapia –ergo, la permanenza o meno del virus al di sopra della soglia di rilevabilità  – o la risposta in progress alla terapia medesima – ovvero durante la sua somministrazione al paziente), il saggio di “viremia quantitativa” ha raggiunto standards di sensibilità  ed efficacia pari a quello di “viremia qualitativa”.

Il verificatore, inoltre, ha evidenziato che dal 2016 in poi il saggio di “viremia quantitativa” è quello più¹ utilizzato ai fini della esecuzione del test: circostanza che non può non corroborare la fondatezza delle deduzioni attoree, tenuto conto dell’epoca di formulazione del quesito e del fatto che la maggiore diffusione di una determinata metodologia di test non può non essere sintomo della sua maggiore (o, quantomeno, pari rispetto a quella/e concorrente/i) efficacia.

I rilievi svolti consentono quindi di superare le osservazioni critiche formulate dalla controinteressata (con la memoria del 17 dicembre 2018, di cui la parte appellante contesta peraltro la tempestività ) in ordine al rispetto del contraddittorio nella esecuzione della verificazione ed alla coerenza della relazione di verificazione con l’unico significato logicamente attribuibile al quesito de quo (nel senso, secondo la controinteressata, della sua finalizzazione a richiedere quale sia il test più¹ utile al fine di verificare la risposta finale al trattamento anti-virale).

Le considerazioni del verificatore, promanando da un organo terzo rispetto alla elaborazione del test sottoposto ai candidati (e delle relative risposte corrette), dimostrano quantomeno la non univoca qualificabilità  come errata della risposta data dalla appellante al quesito n. 23: nè tale conclusione travalica i confini posti al sindacato del giudice amministrativo in materia di discrezionalità  tecnica, atteso che le stesse, non tanto confutano la correttezza delle valutazioni della preposta commissione di concorso, quanto piuttosto minano l’univocità  del quesito e dello stesso contesto tecnico-scientifico di fondo, dal quale sono desumibili argomenti a favore della correttezza dell’una o dell’altra possibile risposta, a seconda del periodo di riferimento e (in parte) dello scopo del test, non consentendo di qualificare come errata la risposta data dalla appellante al quesito n. 23, con la conseguente spettanza alla stessa, in relazione a tale risposta, di 1 punto e non di 0 punti, che nella univoca erroneità  della risposta troverebbero il loro necessario presupposto.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto così come, in riforma della sentenza appellata, i motivi aggiunti notificati in data 15 marzo 2017.

L’originalità  dell’oggetto della controversia giustifica infine la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

Il compenso del verificatore, da liquidare dietro presentazione da parte sua di apposita richiesta, deve essere invece posto a carico di tutte le parti del giudizio, nella misura di ¼ per ciascuna di esse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie i motivi aggiunti notificati in data 15 marzo 2017.

Spese dei due gradi di giudizio compensate, fermo l’accollo a carico di ciascuna di esse, nella misura di ¼, del compenso spettante al verificatore, da liquidare dietro presentazione da parte sua di apposita richiesta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giulio Veltri, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/2/2019 n.842 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’impossibilità di escludere dalla gara un’impresa per la mancata dichiarazione dell’assenza della causa di esclusione prevista dall’art.38 comma 1 lett. m-ter), d.lg. n.163 del 2006, qualora sia stata provocata dalla dimostrata lacunosità del modello allegato al bando

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. m-ter), d.lg. n.163 del 2006 – Mancata dichiarazione – Per la dimostrata lacunosità del modello allegato al bando di gara – Esclusione dalla gara – Impossibilità.

In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell’assenza della causa di esclusione prevista dall’art.38 comma 1 lett. m-ter), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, lettera aggiunta ad opera dell’art. 2 comma 19, l. n. 94 del 2009 (ossia il non aver fatto denuncia all’autorità giudiziaria, pur essendo stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata), siccome provocata dalla dimostrata lacunosità del modello allegato al bando, non può in ogni caso determinare l’esclusione dell’impresa, dovendo in tale ipotesi la stazione appaltante consentire al concorrente di integrare la documentazione allegata all’offerta, secondo la regola generale dettata dall’art. 46 dello stesso Codice dei contratti pubblici (nel caso di specie, il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dall’azienda ospedaliera, in contraddizione con il disciplinare di gara cui era allegato, non conteneva alcun riferimento alla dichiarazione relativa al requisito di cui alla citata lett. m-ter, verosimilmente a causa del mancato aggiornamento della modulistica di gara a seguito della modifica legislativa del 2009).

N. 00842/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01439/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2010, proposto da

Intini Angelo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Massa e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso l’avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;

DEC s.p.a. e Ingegneria & Servizi s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Florio in Bari, via Dalmazia, 161;

della deliberazione del Direttore generale n. 806 del 6 luglio 2010, con cui è stata aggiudicata definitivamente alla DEC s.p.a. la gara per l’appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, adeguamento normativo e funzionale del padiglione dei reparti ospedalieri e costruzione di nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia;

di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, in particolare dei verbali di gara da 1 a 6, nonché di quello del 25 giugno 2010 relativo al sub-procedimento di verifica dell’anomalia, ed ove occorra del bando e del disciplinare di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di DEC s.p.a. e Ingegneria & Servizi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Massa, Francesco Cantobelli, Vito Aurelio Pappalepore, Bice Annalisa Pasqualone (per delega di Vito Agresti);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione il 15 ottobre 2009, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta per l’appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, del padiglione dei reparti ospedalieri e dei lavori di costruzione di un nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara pari a euro 31.940.084,76.

La ricorrente Intini Angelo s.r.l., mandataria dell’a.t.i. costituenda con Edil Putignano s.r.l. e Giovanni Putignano & Figli s.r.l. (seconda classificata), impugna l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, composto da DEC s.p.a. e Ingegneria & Servizi s.r.l., deducendo motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 38, primo comma – lett. b) e c), del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria, illogicità, irragionevolezza, erroneità dei presupposti, in quanto l’ing. Tommaso Contursi, vice-presidente della mandante Ingegneria & Servizi s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione sull’assenza di cause di esclusione a suo carico;

2) violazione dell’art. 38, primo comma – lett. m-ter), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 10.1 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria ed illogicità, in quanto sia la mandataria DEC s.p.a. che la mandante Ingegneria & Servizi s.r.l. avrebbero omesso di rendere la dichiarazione relativa alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;

3) violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria ed illogicità, in quanto la mandante Ingegneria & Servizi s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’aver espletato, nei cinque migliori anni dell’ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare;

4) eccesso di potere per carenza d’istruttoria, illogicità, erroneità dei presupposti e sviamento, in quanto l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe fornito chiarimenti insufficienti a giustificare l’anomalia del ribasso offerto.

Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

Le controinteressate DEC s.p.a. e Ingegneria & Servizi s.r.l. hanno notificato ricorso incidentale, volto a contestare l’ammissione della ricorrente e, in subordine, volto ad ottenere l’annullamento in parte qua del bando di gara (ove interpretato secondo la tesi di parte ricorrente), per i seguenti motivi:

I) violazione dell’art. 38, primo comma – lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 16.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto la società di progettazione ATA Group s.p.a., indicata dal raggruppamento ricorrente, non si sarebbe dissociata dalle condotte penalmente sanzionate dell’ex direttore tecnico, ing. Francesco Gadotti, cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando;

II) violazione degli artt. 53, secondo comma, e 75, primo e settimo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2.4 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto l’a.t.i. ricorrente avrebbe allegato alla propria offerta una polizza fideiussoria di importo insufficiente, pari a euro 312.748,00, inferiore all’1% dell’importo complessivo dell’appalto rettamente calcolato (comprensivo degli oneri per la sicurezza e dei costi di progettazione);

III) violazione degli artt. 38, primo comma – lett. m-ter), e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto le dichiarazioni degli amministratori di ATA Group s.p.a., dott. Giuliano Tavaglini e sig. Riccardo Ricci, sarebbero incomplete, in relazione alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;

IV) violazione degli artt. 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, violazione degli artt. 47, 71 e 77-bis del D.P.R. n. 445 del 2000, ove il bando ed il disciplinare di gara siano intesi nel senso affermato dalla ricorrente in ordine alle conseguenze della mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione da parte di tutti i soggetti individuati dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

L’istanza cautelare della ricorrente è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 754 del 20 ottobre 2010, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5387 del 24 novembre 2010.

Il contratto d’appalto con l’a.t.i. DEC s.p.a. – Ingegneria & Servizi s.r.l. è stato quindi stipulato in data 2 dicembre 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 aprile 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E’ infondato il primo motivo, con il quale la ricorrente afferma che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. aggiudicataria, in quanto l’ing. Tommaso Contursi, vice-presidente della mandante Ingegneria & Servizi s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.

In realtà, la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dal primo comma dell’art. 38 è stata ritualmente sottoscritta dal presidente della società mandante, ing. Alfonso Rossignoli, anche per conto degli altri amministratori nominativamente individuati, incluso il vice-presidente ing. Tommaso Contursi (“per tutti” recita testualmente la dichiarazione – cfr. doc. 3 depositato dalla difesa dell’azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010).

Il disciplinare di gara, correttamente inteso, commina l’esclusione per la sola ipotesi che la dichiarazione ex art. 38 sia stata del tutto omessa, mentre non può farsene discendere la sanzione dell’esclusione nel caso in cui il legale rappresentante dell’impresa abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, menzionandoli nel corpo dell’atto. Siffatta interpretazione è conforme al principio generale del favor partecipationis ed a quanto affermato, di recente, proprio da questa Sezione, nel senso che le dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi rese non nel proprio interesse, bensì nell’interesse dell’impresa concorrente, sicché quest’ultima, in mancanza di esse e per evitare l’esclusione con cui è sanzionata tale mancanza (trattandosi di previsione d’ordine pubblico e imperativa), può rendere le dichiarazioni in loro vece, osservando le prescrizioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 445 del 2000 (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3916).

Né dalle verifiche successive effettuate dalla stazione appaltante è emersa la sussistenza di precedenti penali o altre cause ostative a carico degli amministratori che non hanno personalmente compilato la dichiarazione sostitutiva.

Ne discende l’infondatezza del motivo.

2. Deve ugualmente essere respinto il secondo motivo, che aveva determinato l’accoglimento la domanda di sospensiva, sulla base del sommario esame proprio della fase cautelare.

Il Collegio, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ritiene che la mancata dichiarazione da parte del raggruppamento aggiudicatario dell’assenza della causa di esclusione prevista dalla lettera m-ter) del primo comma dell’art. 38 del Codice, aggiunta ad opera dell’art. 2, comma 19, della legge n. 94 del 2009 (ossia il non aver fatto denuncia all’autorità giudiziaria, pur essendo stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata), siccome provocata dalla dimostrata lacunosità del modello allegato al bando, non avrebbe potuto in ogni caso determinarne l’esclusione, dovendo in tale ipotesi la stazione appaltante consentire al concorrente di integrare la documentazione allegata all’offerta, secondo la regola generale dettata dall’art. 46 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dall’azienda ospedaliera, in contraddizione con il disciplinare di gara cui è allegato, non contiene infatti alcun riferimento alla dichiarazione relativa al requisito di cui alla citata lettera m-ter), verosimilmente a causa del mancato aggiornamento della modulistica di gara a seguito della modifica legislativa del 2009.

L’utilizzo del modello in questione, secondo il disciplinare, è consigliato sebbene non obbligatorio: ad avviso del Collegio, la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un’obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (in questo senso, su fattispecie analoga, TAR Toscana, sez. I, 21 giugno 2010 n. 2006).

Come è noto, il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti trova fondamento nell’ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. la nota Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

Sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).

Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.

Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320).

Da ultimo, alle riferite conclusioni è pervenuta in sede pre-contenziosa anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in relazione fattispecie pressoché identica alla presente, ove era accaduto che il modello allegato al bando di gara richiamasse esplicitamente le condizioni previste dalla lett. a) alla lett. m) dell’art. 38 del Codice, omettendo il riferimento alle dichiarazioni previste alle lettere m-bis), m-ter), m-quater) della medesima disposizione, introdotte da recenti modifiche legislative. L’Autorità di vigilanza ha affermato, in termini condivisibili, che in tal caso la stazione appaltante non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni, non annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo senz’altro le condizioni per procedere alla richiesta di integrazione documentale, onde evitare che le conseguenze dell’errore dell’Amministrazione possano essere traslate a carico dei partecipanti (così A.V.C.P., parere 10 febbraio 2010 n. 34).

Per quanto detto, il motivo è infondato.

3. Proseguendo, privo di pregio è il terzo motivo, con cui la ricorrente deduce violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara e difetto d’istruttoria, affermando che la mandante Ingegneria & Servizi s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’aver espletato, nei cinque migliori anni dell’ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare.

In contrario, la difesa delle società controinteressate ha dimostrato, allegando la voluminosa documentazione integrale (cfr. doc. da 1 a 8, depositati il 16 marzo 2011), che gli anni di riferimento indicati dalla società di progettazione Ingegneria & Servizi s.r.l. a comprova del possesso dell’esperienza richiesta dal bando, in particolare per quanto attiene alla categoria III-b, sono il 2001 (con attestazioni per euro 867.234), il 2003, il 2004 (con attestazioni per euro 437.280), il 2005 (con attestazioni per euro 1.766.165 e per euro 569.103) ed il 2008 (con attestazioni per euro 23.400.000).

Il motivo deve pertanto essere respinto.

4. Infine, è infondata l’ultima censura relativa ai chiarimenti offerti dal raggruppamento aggiudicatario, su richiesta dell’Amministrazione, circa la presunta anomalia del ribasso offerto.

Le giustificazioni trasmesse dalla mandataria DEC s.p.a. sono articolate in distinti elaborati:

– analisi prezzi delle opere civili;

– offerte dei fornitori (successivamente integrate con gli originali);

– analisi prezzi degli impianti elettrici;

– analisi prezzi degli impianti meccanici.

La relazione istruttoria della commissione di gara, datata 25 giugno 2010 (doc. 1 depositato dalla difesa dell’azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010), dà adeguatamente conto della congruità dei valori economici, all’esito del contraddittorio che ha richiesto ben dieci sedute di verifica dell’anomalia, nell’arco di sei mesi a partire dal 28 dicembre 2009.

Non sussiste, dunque, il difetto d’istruttoria lamentato dalla ricorrente.

5. In conclusione, il ricorso principale è interamente infondato e va respinto.

E’ conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate DEC s.p.a. e Ingegneria & Servizi s.r.l.

Le spese di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla novità delle questioni trattate ed alla particolare complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/6/2011 n.842 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Capuzzi
Cosepuri soc. Coop. p.a. (Avv.ti S. Zunarelli e N. Adragna) c. Azienda U.S.L. di Bologna (n.c.) e altri

sulla illegittimità della lex specialis che non richieda ai concorrenti il possesso delle autorizzazioni o abilitazioni necessarie per l’esperimento del servizio di trasporto disabili, sulla necessità di provare effettivamente il danno da mancata aggiudicazione dell’appalto e sulla conseguente inapplicabilità del criterio previsto art. 345, L. 2248/1865 All. F per quantificare in via equitativa il lucro cessante

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lex specialis – Impugnabilità – Condizioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Servizio trasporto disabili – Requisiti di partecipazione – Possesso di autorizzazioni o abilitazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura – Necessità – Conseguenze – Lex specialis – Assenza di qualsiasi riferimento ai predetti requisiti – Illegittimità – Sussiste

3. Responsabilità e risarcimento – Provvedimento amministrativo illegittimo – Risarcimento del danno – Onere della prova – Necessità

4. Responsabilità e risarcimento – Gara d’appalto – Danno da mancata aggiudicazione – Lucro cessante – Onere della prova – Necessità – Criterio di quantificazione ex art. 345, L. 2248/1865 All. F – Inapplicabilità

1. Nelle controversie attinenti alle gare di appalti pubblici, gli atti di gara sono immediatamente impugnabili solo se contengono clausole impeditive alla partecipazione concernenti i requisiti di partecipazione dei soggetti interessati mentre ogni diversa questione riguardante la illegittimità della procedura di gara, anche in relazione al bando ed alla lettera di invito, deve essere proposta all’atto della aggiudicazione della gara o di altro provvedimento che segni comunque per il soggetto un arresto procedimentale.

2. E’ illegittima la lex specialis di gara relativa all’appalto del servizio trasporto disabili laddove non richiede ai concorrenti il possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura nè in ordine all’utilizzo di conducenti in possesso del certificato di abilitazione professionale per la guida di autovetture destinate al trasporto di terzi. Infatti chiunque utilizza su strada un veicolo nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione, dietro corrispettivo, deve necessariamente essere in possesso delle autorizzazioni necessarie ed in particolare deve sottoporre i mezzi a cio’ adibiti ad un sistema di vigilanza e controllo più stringente di quanto non lo siano i mezzi adibiti all’uso proprio ed essere in possesso di capacità tecniche professionali che si conseguono soltanto a seguito di un percorso formativo puntualmente disciplinato dal legislatore dei trasporti.

3. In base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo il quale chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendo invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti. Ed infatti il potere del giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte interessata dall’obbligo di offrire al giudice gli elementi probatori circa la sussistenza del danno esaurendosi l’apprezzamento equitativo da parte del giudice nella necessità di colmare quelle lacune inevitabili nella determinazione del preciso ammontare del danno.

4. In tema di risarcimento danni da lucro cessante per mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), occorre che venga fornita la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara. Di conseguenza, in carenza di qualsiasi supporto probatorio, non può trovare applicazione il criterio di quantificazione del lucro cessante in una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, L. 2248/1865 All. F. Tale criterio condurrebbe infatti al risultato abnorme che il risarcimento dei danni potrebbe essere per l’imprenditore più favorevole dell’impiego del capitale, con l’ulteriore abnorme conseguenza che non vi sarebbe alcun interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n.6612 del 2007, proposto da:

Cosepuri soc. Coop. p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Stefano Zunarelli e dall’Avv. Nicolo Adragna ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lucullo n.3;

Azienda U.S.L. di Bologna in persona de legale rappresentante p.t. n.c.;

Consorzio Imola Group, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Achille Buonafede, Luigi Albisinni e Angela Labanca ed elettivamente domiciliata nello studio dei secondi in Roma, via Zanardelli n.20;

Cooperativa Sociale Dolce scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Rossi e Pietro Sciubba e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via R.G. Lante n.76;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per L’Emilia- Romagna, Sede di Bologna, I Sez. n.342 del 2007.;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione del Consorzio Imola Group;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 17 ottobre 2008 il consigliere Roberto Capuzzi ed uditi per le parti gli avvocati Ad ragna e La banca, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La cooperativa appellante espone quanto segue.

Nel settembre del 2005 l’Azienda USL di Bologna con determina n.360 aveva indetto una licitazione privata per la assegnazione del servizio di trasporto disabili per la AUSL di Bologna da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più bassa ai sensi dell’art. 23, lett. a) del d.lgs. n.157/1995.

Il capitolato speciale e la lettera di invito sancivano ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale:

a)il possesso delle autorizzazioni all’esercizio di noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura, area delimitata dalla Provincia di Bologna;

b)il possesso dell’abilitazione all’esercizio del servizio di trasporto su strada rilasciata ai sensi del DM 20.12.1991 n.448.

Il capitolato speciale prevedeva di utilizzare conducenti provvisti di idonea patente e del relativo certificato di abilitazione professionale.

In pendenza della suindicata procedura di gara la soc. Coop. Dolce, appellata nell’odierno giudizio, propose ricorso al TAR Emilia e Romagna contestando la fondatezza della prescrizione che prevedeva l’autorizzazione NCC contenuta nella lettera di invito.

Il TAR respinse la domanda incidentale di sospensione.

All’esito delle procedure di gara l’AUSL di Bologna scelse di non procedere all’aggiudicazione del servizio di trasporto disabili così come disposto con la gara indetta nel sett. 2005 e decise di pubblicare un nuovo bando di gara per l’affidamento del medesimo servizio oggetto dell’odierno giudizio.

Nel passaggio da una procedura all’altra, tuttavia, l’amministrazione appaltante operò alcune significative modifiche della documentazione di gara espungendo tutte le prescrizioni relative al possesso di autorizzazioni per l’esercizio del trasporto di persone su strada ed al possesso delle relative abilitazioni professionali da parte dei conducenti.

Il nuovo bando di gara, infatti, non contempla alcuna prescrizione relativa al possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura così come non sussiste qualsiasi riferimento relativo all’utilizzo di conducenti in possesso del certificato di abilitazione professionale per la guida di autovetture destinate al trasporto di terzi, mentre fu solo mantenuta la prescrizione relativa all’abilitazione per l’esercizio dell’attività di trasporto persone su strada di cui al d.lgs. 395/2000 relativa al trasporto di persone a mezzo autobus.

Tuttavia con la successiva determina n.131 l’AUSL procedette a rettificare il bando di gara eliminando anche tale onere di presentazione della dichiarazione circa il possesso dell’abilitazione di cui al d.lgs 395/2000. Furono quindi approvati sia la lettera di invito sia il capitolato d’oneri nei quali non fu richiesto ai fini della partecipazione alla procedura, nè il possesso dell’autorizzazione per l’esercizio del noleggio con conducente, nè il possesso dell’abilitazione per l’esercizio dell’attività di trasporto di persone su strada previsto dal d.lgs. n.395/2000.

Alla gara partecipò la società appellante allegando, tra l’altro, la certificazione di qualità relativa ai servizi di noleggio con conducente effettuati con autovetture ed ai servizi di trasporto con conducente effettuati con minibus e pulman.

Presentarono domanda di partecipazione e relativa offerta il consorzio Imola Group e la Coperativa Società Dolce che, all’esito delle operazioni di gara, risultarono rispettivamente primo e secondo classificato.

La appellante presentò ricorso al TAR Emilia Romagna impugnando l’aggiudicazione a favore della controinteressata società Consorzio Imola Group deducendo:

Violazione di legge ed in specie dell’art. 14-15 d.lgs 157/1995, degli artt.3 e 6 della legge n.21/1992, degli artt.82, 85, 116 d.lgs n.285/992 ed ancora la violazione del Regolamento unificato per la gestione sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovetture (taxi) e noleggio con conducente. Eccesso di potere sotto svariati profili.

Il TAR respinse il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata.

Ha interposto quindi appello la società Cosepuri riproponendo gli stessi motivi in diritto già respinti in primo grado riguardanti la esclusione da parte della Amministrazione, dal rinnovato bando di gara, tra i requisiti di capacità tecnica, del possesso dell’autorizzazione per l’esercizio del noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura.

La appellante ha formulato anche una richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

Si è costituita in giudizio la società Consorzio Imola Group avanzando eccezioni e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato in quanto i riferimenti effettuati dalla appellante alla disciplina del noleggio con conducente sarebbero inconferenti nel caso che occupa mentre l’azione della P.A. era imperniata a favorire la massima partecipazione, avuto riguardo, nel concreto, alla natura ed alle modalità di svolgimento del servizio.

All’udienza del 17 ottobre 2008 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La appellante società ha impugnato la sentenza del TAR Emilia Romagna n. 342 del 2007 che ha respinto le censure formulate dalla società avverso gli atti di gara relativi all’ appalto del servizio trasporto disabili indetto dalla Azienda AUSL di Bologna nella parte in cui questa non ha previsto alcuna prescrizione in ordine al possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura nè in ordine all’utilizzo di conducenti in possesso del certificato di abilitazione professionale per la guida di autovetture destinate al trasporto di terzi .

Nell’appello la coop. COSEPURI lamenta la violazione delle prescrizioni imposte dalla normativa in materia di appalti di pubblici servizi nella parte in cui prevede che la partecipazione alle gare indette dalla p.a. è condizionata dal possesso delle capacità tecniche adeguate e dal possesso delle autorizzazioni prescritte dalla legge per la esecuzione del servizio.

La ASUL nell’indire la gara avrebbe violato le disposizioni di cui al codice della strada e quelle di cui alla legge n.21 del 1992 relative al servizio di noleggio con conducente atteso che il servizio di trasporto disabili oggetto della gara imponeva necessariamente il possesso delle autorizzazioni previste da tali norme.

2. La Sezione deve farsi carico preliminarmente della eccezione di inammissibilità sollevata dal controinteressato Consorzio Imola Group, il quale ha sostenuto che esisteva un onere della appellante di impugnazione dei provvedimenti amministrativi che avevano statuito l’annullamento di una precedente gara indetta nel 2005 e mai portata a buon fine dalla AUSL.

La eccezione è infondata.

Ed invero, come anche rilevato dal primo giudice, le vicende relative a tale precedente gara non rilevano per la odierna decisione, in particolare, essendo ininfluenti le differenze tra la disciplina dettata per quella gara e le regole della licitazione privata oggetto della presente controversia, posto che viene ora in rilievo unicamente la legittimità, in rapporto ai parametri normativi vigenti in materia e invocati nel ricorso, della lex specialis stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice.

Quanto alla eccezione relativa alla mancata tempestiva impugnativa del bando di gara e della lettera di invito si richiama la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in base alla quale sono immediatamente impugnabili gli atti di gara solo se contengono clausole impeditive alla partecipazione concernenti i requisiti di partecipazione dei soggetti interessati mentre ogni diversa questione riguardante la illegittimità della procedura di gara, anche in relazione al bando ed alla lettera di invito, deve essere proposta all’atto della aggiudicazione della gara o di altro provvedimento che segni comunque per il soggetto un arresto procedimentale. ( Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n.6408).

3. Nel merito l’appello è fondato nei termini che saranno precisati.

4. Il punto nodale della controversia si incentra sulla necessità o meno, per lo svolgimento del servizio di cui si tratta erogato dalla AUSL, relativo al trasporto disabili, del possesso dell’autorizzazione prevista per il servizio di noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura adottato dalla Provincia di Bologna.

In primo luogo deve sgombrarsi il campo dalla eccezione formulata dal resistente Consorzio relativa alla introduzione di un nuovo motivo di censura da parte dell’appellante non dedotto nel ricorso in primo grado.

Ed invero la censura relativa alla violazione dell’articolo 116 del decreto legislativo n.285 del 30 aprile 1992 (Codice della strada) nella parte in cui si prevede che per guidare autovetture in servizio di noleggio con conducente debba conseguirsi un certificato di abilitazione professionale rilasciato dal competente ufficio della Direzione generale della M.C.T.C. era già presente nel ricorso introduttivo proposto al TAR per l’Emilia Romagna (cfr. pagg. 6 e 7 del ricorso introduttivo).

Per il corretto inquadramento della fattispecie giova partire dalle disposizioni di cui agli artt. 82 e 85 del Codice della strada di cui sopra di cui parte appellante deduce la violazione.

Il titolo III, capo III, sezione II del codice della strada disciplina, all’articolo 82, la destinazione e l’uso dei veicoli e distingue diverse tipologie di autovetture in base al tipo di servizio cui le stesse sono destinate stabilendo una diversa autorizzazione alla circolazione in relazione all’uso, inteso come utilizzazione del veicolo, ed alla destinazione, intesa come utilizzazione in base alle caratteristiche tecniche .

L’art. 82 quindi definisce le destinazioni e gli usi dei veicoli, distinguendo al comma 3 l’uso proprio e l’uso di terzi.

Il comma 4 dello stesso articolo precisa che l’uso di terzi si caratterizza per il fatto che il veicolo è utilizzato, dietro corrispettivo, nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione.

Sempre l’articolo 82 elenca, al comma 5, tra gli usi di terzi, una serie di utilizzazioni, tra cui figura: “b) servizio di noleggio con conducente e servizio di piazza (taxi) per trasporto di persone”.

Il successivo art. 85 riguarda il servizio di noleggio con conducente per trasporto di persone, per il quale:

Viene richiamata la disciplina dettata “dalle leggi specifiche che regolano la materia”.

Vengono indicati al comma 2 i tipi di veicoli che possono essere destinati ad effettuare il servizio in questione annoverando tra questi “gli autoveicoli….. per trasporti specifici di persone”;

Viene precisato al comma 3 che: “La carta di circolazione di tali veicoli è rilasciata sulla base della licenza comunale di esercizio”.

Osserva la Sezione che nel caso di specie gli automezzi richiesti per l’effettuazione del servizio di trasporto disabili sono autovetture e minibus fino a 8 posti, secondo quanto previsto dall’art. 2 del capitolato speciale approvato con determinazione n. 157 del 18/5/2006.

Nell’espletamento del servizio in questione tali automezzi sono certamente adibiti ad uso di terzi in quanto utilizzati “dietro corrispettivo, nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione”.

All’interno di tale uso infatti devono essere comprese tutte le ipotesi in cui il veicolo viene utilizzato per attività di impresa, cioè dietro corrispettivo, posto che non è ammissibile l’utilizzo di un veicolo immatricolato per uso proprio nell’esercizio dell’attività di impresa per trasporto di persone o di merci.

In sostanza, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, l’uso del veicolo nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione e dietro corrispettivo puo’ avere luogo solo nelle ipotesi considerate dall’art.82 comma 5 del Codice della strada, tra cui rientra il servizio di noleggio con conducente e servizio di piazza per trasporto persone.

Erronea è quindi l’affermazione del primo giudice che ha ritenuto che “l’elencazione di cui all’art. 82 comma 5 del Codice appare priva di valenza tassativa ed esaustiva”.

E’ vero invece il contrario in quanto la elencazione dell’articolo 82 non ha carattere esemplificativo non esistendo ipotesi di veicoli destinati ad uso di terzi diverse da quelle prese in considerazione dalle norme del codice della strada.

Su tale erroneo presupposto il TAR richiama la normativa posta dalla legge 15 gennaio 1992 n. 21 (“Legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea”), la quale annovera, all’art. 1, il servizio di noleggio con conducente tra gli autoservizi pubblici non di linea, definendo questi ultimi come “quelli che provvedono al trasporto collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta”.

Le caratteristiche del servizio di noleggio con conducente, secondo il TAR, non sono riscontrabili nel servizio oggetto della gara relativo allo svolgimento del servizio di trasporto disabili affidato dall’Azienda USL di Bologna, posto che il rapporto contrattuale riguarda esclusivamente l’affidatario del servizio e l’Azienda predetta, senza che il soggetto trasportato instauri diretti rapporti con il vettore.

Secondo il primo giudice la considerazione che la richiesta della prestazione non sia avanzata dall’utente beneficiario della medesima, nei termini dedotti nel contratto di appalto stipulato con la pubblica amministrazione, è sufficiente ad escludere l’applicazione della normativa sul trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea.

5. Tale conclusione del primo giudice non puo’ essere condivisa dalla Sezione.

Nel caso in esame l’amministrazione appaltante assume servizi di trasporto nell’interesse di soggetti disabili che fruiscono materialmente del servizio. Non è estraneo alla fattispechie il paradigma legale previsto dall’articolo 1411 del c.c. relativo al contratto a favore di terzi .

Ed infatti, se è vero che i soggetti fruitori della prestazione di trasporto e cioè i soggetti affetti da disabilità motoria non possono considerarsi parti del contratto che intercorre tra l’Amministrazione pubblica e l’impresa, è anche vero che il legislatore, nel prevedere il contratto a favore di terzo, consente alle parti contrattuali di pattuire la produzione degli effetti convenzionali nel patrimonio di altri soggetti non partecipi alla stipulazione.

Con l’effetto che chiunque utilizza su strada un veicolo nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione, dietro corrispettivo, deve necessariamente essere in possesso delle autorizzazioni necessarie ed in particolare sottoporre i mezzi a cio’ adibiti ad un sistema di vigilanza e controllo più stringente di quanto non lo siano i mezzi adibiti all’uso proprio ed essere in possesso di capacità tecniche professionali che si conseguono soltanto a seguito di un percorso formativo puntualmente disciplinato dal legislatore dei trasporti.

Evidente la necessità di tutela della pubblica incolumità e di ordine pubblico affinchè venga assicurata agli utenti del servizio la garanzia di essere trasportati da operatori professionali capaci con l’utilizzo di automezzi soggetti a particolari controlli e revisioni in condizioni di sicurezza.

Una diversa interpretazione della normativa vigente comporterebbe il fatto che chiunque sia in possesso di un veicolo a motore, indipendentemente dalla destinazione del veicolo e dal possesso di altre autorizzazioni previste dal codice della strada potrebbe aggiudicarsi l’appalto pur diretto ad una utenza che presenta gravi deficit motori.

In conclusione l’esercizio del servizio di trasporto disabili oggetto dell’appalto impone il rispetto di requisiti autorizzativi e di condizioni operative specifiche previste dalla normativa vigente ed in particolare relative al possesso di una certificazione di capacità professionale ed al rispetto delle prescrizioni imposte dai regolamenti comunali in materia di trasporto pubblico non di linea.

6. L’annullamento dell’aggiudicazione non è satisfattivo della pretesa della appellante, in quanto, il servizio in questione è in corso di esecuzione da parte della aggiudicataria e prossimo alla scadenza.

Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento del danno, formulata dalla appellante sia nel ricorso introduttivo che nell’atto di appello.

La stessa appellante si limita a chiedere un risarcimento del danno quantificato in via equitativa nella misura del 10% dell’importo in offerta per tutto il periodo intercorso tra l’avvio del servizio e l’effettivo affidamento.

Al riguardo osserva la Sezione che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo il quale chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, la giuriprudenza si è orientata nel senso che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendo invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973).
Si è anche rilevato che l’importanza dell’assolvimento dell’onere della prova è fondamentale perché il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati con la conseguenza che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, non puo’ comunque prescindersi dalla necessità di allegare circostanze di fatto precise a dimostrazione della pretesa.

Ed infatti il potere del giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte interessata dall’obbligo di offrire al giudice gli elementi probatori circa la sussistenza del danno esaurendosi l’apprezzamento equitativo da parte del giudice nella necessità di colmare quelle lacune inevitabili nella determinazione del preciso ammontare del danno.( Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha quindi ritenuto inammissibile la domanda risarcitoria formulata in maniera generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n.306) presupponendo la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito (cfr. anche decisione n. 5098 già citata).

Tali conclusioni assumono particolare rilievo in materia di appalti con riferimento ai quali si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601).

Per quanto poi attiene al risarcimento del lucro cessante la Sezione osserva che il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).
E’ pur vero che l’ orientamento di questo Consiglio, richiamato dalla difesa appellante, ha frequentemente affermato che, al fine di quantificare il lucro cessante subito dall’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. 20 maggio 1865 n. 2248 All. F.

Tuttavia la Sezione si è discostata a volte da tale orientamento rilevando che siffatto criterio, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce al risultato abnorme che il risarcimento dei danni potrebbe essere per l’imprenditore più favorevole dell’impiego del capitale con il risultato che il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno (Cons. Stato, Sez. V, 13.6.2008 n.2967, già citata).

Con l’effetto che tale criterio porta il giudice a trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica come ad esempio la decurtazione dell’utile di impresa ove non si dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi.

In conclusione ritiene la Sezione che sia più aderente al regime di prova nel sistema della responsabilità civile l’orientamento che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.6.2008 n.2967, cit.; 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).
Nella specie, non è stata offerta tale prova e non sono stati neppure allegati altri elementi che potessero in qualche misura quantificare l’effettivo danno subito sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante essendosi la ricorrente limitata ad invocare la sua liquidazione automatica .

La richiesta di risarcimento del danno deve essere pertanto respinta.

8. In conclusione l’appello è meritevole di accoglimento e per l’effetto deve essere riformata la sentenza impugnata ed annullati i provvedimenti impugnati in primo grado.

9.Spese ed onorari dei due giudizi attesa la parziale novità delle questioni esaminate possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello e per l’effetto in riforma della sentenza in primo grado annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Raffaele Iannotta

Cons. Filoreto D’Agostino

Cons. Vito Poli

Cons. Nicola Russo

Cons. Roberto Capuzzi Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………….16/02/2009…………….

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 16/2/2009 n.842 proviene da Giustamm.

Pres. G. Di Nunzio
R. Filoia (Avv.ti R. Tagliaferri e A. Caretti) c/ Ministero della Giustizia, Commissione per l’esame di avvocato presso la Corte d’Appello di Firenze, Commissione per l’esame di avvocato presso la Corte d’Appello di Bari (Avvocatura distrettuale dello Stato – Firenze)

Concorso – Concorso per abilitazione alla professione forense – Prove scritte – Valutazione – Solo punteggio numerico – Insufficienza

In tema di esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, la censura di difetto di motivazione, ai sensi della quale, in caso di valutazione negativa della prova scritta, è necessario che all’assegnazione del voto numerico faccia seguito la formulazione di un giudizio di non idoneità con il quale vengano esplicitate le ragioni di tale valutazione, presenta sufficienti elementi di fondatezza ai fini dell’accoglimento della domanda di sospensione cautelare ex art. 21 l. n. 1034/1971.

— *** —

Con nota dell’Avv. Tommaso Pontello

ancora in tema di motivazione dell’esame di avvocato

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Ordinanze: 842/2006
Registro Generale: 1464/2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – TERZA SEZIONE

nelle persone dei Signori: GIUSEPPE DI NUNZIO Presidente f.f., relatore; RAFFAELE POTENZA Cons.; FILIPPO MUSILLI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 20 Ottobre 2006
Visto il ricorso 1464/2006 proposto da:
FILOIA RENZO rappresentato e difeso da:TAGLIAFERRI RICCARDO CARETTI ALBERTO con domicilio eletto in FIRENZE VIA L.S. CHERUBINI N. 20 presso TAGLIAFERRI RICCARDO

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede

COMMISSIONE ESAME AVVOCATO PRESSO CORTE D’APPELLO DI FIRENZE rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede

COMMISSIONE ESAMI DI AVVOCATO C/O CORTE D’APPELLO BARI rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del Provvedimento a firma del Presidente della Commissione per gli esami per l’abilitazione alla professione di avvocato – sessione 2005, pubblicato mediante affissione presso i locali della Corte d’Appello di Firenze in data 20.6.2006, con il quale il ricorrente non è stato incluso tra i candidati idonei a sostenere le prove orali dell’esame, nonché di ogni atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ed in particolare del verbale, ignoto, della Sottocommissione d’esame istituita presso la Corte d’Appello di Bari, con il quale è stata data una valutazione complessiva di 81/150 alle tre prove scritte del ricorrente.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMMISSIONE ESAME AVVOCATO PRESSO CORTE D’APPELLO DI FIRENZE
COMMISSIONE ESAMI DI AVVOCATO C/O CORTE D’APPELLO BARI
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
Udito il relatore Cons. GIUSEPPE DI NUNZIO e uditi, altresì, per le parti costituite gli avv.ti Riccardo Tagliaferri e G. Cortigiani dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Considerato che il ricorso, con specifico riferimento alla dedotta censura di difetto di motivazione, presenta, ad un primo sommario esame, sufficienti elementi di fondatezza;
Considerato che, in relazione agl elementi di causa, sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 21, della legge 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 3 della L.n. 205/2000 coordinato con l’art. 1 della legge stessa;

P. Q. M.

ACCOGLIE la suindicata domanda incidentale di sospensione, ai fini della compiuta motivazione del giudizio, previo riesame dell’elaborato e limitatamente, comunque, all’eventuale ammissione con riserva.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Firenze, 20 ottobre 2006

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza – 20/10/2006 n.842 proviene da Giustamm.

M. Colombati Pres. f.f. S. Romano Est.
A. Bertini (Prof. Avv. G. Morbidelli e Avv. G. Jacopetti) contro il Co.Re.Co (non costituito in giudizio) e la Regione Toscana (Avv.ti L. Bora ed F. Chiari) ed il Comune di Pescaglia (Prof. Avv. F. Merusi)

sui presupposti per il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi pretensivi

Responsabilità della P.A. – Risarcimento del danno derivante da lesione di interessi pretesivi – Presupposti – Danno ingiusto ex art. 2043 c.c. – Illegittimità del provvedimento – Giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita – Elemento soggettivo sotto forma di dolo o colpa grave – Nesso di causalità tra evento e danno – Necessità – Contrasti giurisprudenziali, incertezza del quadro normativo di riferimento o particolare complessità della situazione di fatto – Errore scusabile – Sussistenza

Con la sentenza n. 500 del 1999, la Suprema Corte, nel demolire il dogma dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi, ha stabilito: a) che il danno in questione è danno ingiusto ex art. 2043 c.c.; b) che l’illegittimità del provvedimento, nel caso di interessi pretensivi, è condizione necessaria ma non sufficiente per la configurazione di un danno risarcibile, dovendosi a tal fine verificare la spettanza del bene della vita con giudizio prognostico da parte del giudice del risarcimento; c) che l’elemento soggettivo non è insito nell’illegittimità del provvedimento, ma deve essere specificamente verificato sotto forma di dolo o colpa grave. Inoltre, per principio generale desumibile dall’art. 2043 c.c., deve sussistere un nesso di causalità tra evento e danno. Circa l’elemento soggettivo il giudice deve formulare un giudizio di colpevolezza quando la violazione risulta grave e commessa in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, respingerlo quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 842 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2238 REG. RIC.
ANNO 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA

– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2238/2002 proposto da
BERTINI ATTILIO, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giuseppe Morbidelli e dall’avv. Giovanni Jacopetti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

contro

COMITATO REGIONALE DI CONTROLLO SUGLI ATTI DEGLI ENTI LOCALI, in persona del suo Presidente p.t., non costituito in giudizio;
REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Chiari ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura regionale in Firenze, via Cavour n. 18;
COMUNE DI PESCAGLIA, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Fabio Merusi ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

PER RISARCIMENTO DEL DANNO

subito dal ricorrente pari a Euro 600.000 o a quella diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, in esito alle vicende della cessione della farmacia comunale di San Martino in Freddana del comune di Pescaglia;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della regione Toscana e del comune di Pescaglia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2004 – relatore il Consiglieredott. Saverio Romano – gli avv.ti R. Righi, delegato dall’avv. G. Morbidelli, F. Ciari e G. Toscano, delegato dall’avv. F. Merusi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione n. 59 del 20 marzo 1990, il Consiglio Comunale di Pescaglia stabiliva di cedere la titolarità della farmacia comunale di San Martino in Freddana, frazione di Pescaglia, mediante pubblico incanto e con il sistema delle offerte segrete di cui all’art. 73 lett. c) ed all’art. 76 del R.D. 23.5.1924 n. 827; stabiliva altresì di riconoscere in favore del dott. Bertini, allora direttore della farmacia e dipendente comunale, la titolarità di un diritto di prelazione.
Esperita la procedura concorsuale, nella quale la miglior offerta risultava quella presentata dalla Dott.ssa Anna Maria Moschini, il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 102 del 23.6.1990, disponeva l’approvazione del verbale di aggiudicazione dell’asta e la cessione della titolarità della farmacia comunale al medesimo Dott. Bertini in virtù del diritto di prelazione da questi esercitato.
Invitato dal Comitato regionale di controllo sugli atti degli enti locali a fornire chiarimenti circa la deliberazione n. 102, cit. il Consiglio comunale di Pescaglia rispondeva, in data 1.9.1990, con la deliberazione n. 116.
Il Co.re.co. riteneva, tuttavia, illegittima l’aggiudicazione al Dott. Bertini, essendo risultata vincitrice dell’asta pubblica la Dott.ssa Anna Maria Moschini e annullava pertanto, le deliberazioni n. 102 del 23.6.1990 e n. 116 del 1.9.1990, in quanto l’aggiudicazione in favore del Dott. Bertini “non sarebbe avvenuta perché il migliore offerente, ma perché avrebbe esercitato un presunto diritto di prelazione non previsto da alcuna norma di legge”.
Il Comune di Pescaglia, con deliberazione. 140 in data 13.10.1990, assegnava la titolarità della farmacia alla Dott.ssa Anna Maria Moschini.
Richiesti chiarimenti dal Co.re.co, con deliberazione n. 116 del 22.11.1991 il Consiglio Comunale di Pescaglia provvedeva a fornirli e nel contempo disponeva l’annullamento dell’intera procedura di gara “che presenta forti dubbi di legittimità”.
Con successiva decisione del 30.12.1991 n. 55 il Co.re.co., ritenuto illegittimo il disposto annullamento di tale procedura per carenza assoluta di motivazione, disponeva l’annullamento della delibera n. 116 del 22.11.1991, mentre, con decisione n. 56 del 30.12.1991, non rilevava alcun vizio in ordine alla deliberazione n. 140 del 13.10.1990.
Avverso la decisione del Co.re.co. che aveva annullato la deliberazione n. 102, il dott. Bertini proponeva ricorso al T.A.R. (n.. 713/90). Avverso le decisioni del Co.re.co. n. 55 e n. 56, il dott. Bertini proponeva il ricorso al n. 226/92.
Nonostante la diffida rivolta al Comune di Pescaglia a non concludere il contratto di trasferimento della farmacia con la Dott.ssa Anna Maria Moschini, l’Amministrazione comunale con delibera n. 391/92, decideva di collocare in disponibilità dal 28.9.1992 il Dott. Bertini, per il periodo di due anni, a causa di cessazione dal servizio. In data 28.9.1992, il Comune di Pescaglia e la Dott.ssa Moschini sottoscrivevano il contratto di cessione della farmacia comunale. Onde evitare il licenziamento, in ragione del protrarsi per oltre due anni della messa in disponibilità, il Dott. Bertini chiese, con atto in data 4.12.1992, di essere trasferito dall’ente locale di appartenenza (Comune di Pescaglia) al Comune di Capannori.
A seguito di ulteriore ricorso (n. 800/92) presentato dal Dott. Bertini avverso la suddetta deliberazione della Giunta Comunale di Pescaglia n. 391 del 24.9.1992, il TAR Toscana, con ordinanza n. 463 del 10.12.1992, disponeva le sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati in quanto le censure apparivano sorrette da fumus boni juris.
In conseguenza di detta pronuncia giudiziale, con deliberazione n. 14 del 16.1.1993, la Giunta Municipale di Pescaglia sospendeva la vendita della farmacia comunale alla Moschini, richiedeva alla stessa la restituzione provvisoria della farmacia e richiamava provvisoriamente il Bertini per la gestione provvisoria della farmacia per conto del Comune.
In data 23.1.1993 veniva depositata la sentenza, Sez. III, n. 22/1993, con la quale il TAR Toscana:
a) disponeva la riunione dei due ricorsi (n. 713/90 e n. 226/92) presentati dal Dott. Bertini;
b) dichiarava inammissibile il ricorso n. 713/90;
c) accoglieva in parte qua il ricorso n. 226/92 annullando la decisione del Co.re.co. n. 55 del 30.12.1991;
d) dichiarava inammissibile il ricorso n. 226/92 avverso la decisione del Co.re.co. n. 56 del 30.12.1991 nella parte in cui non rilevava vizi nella deliberazione del Consiglio Comunale di Pescaglia n. 140 del 13.10.1990;
e) dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse lo stesso ricorso n. 226/92 nella parte in cui era rivolto avverso la delibera consiliare del 13.10.1990.
In esecuzione alla menzionata sentenza, la Giunta Municipale di Pescaglia stabiliva il rientro nella disponibilità comunale della farmacia e la risoluzione del contratto stipulato con la Dott.ssa Moschini.
Infine, veniva annullata d’ufficio la precedente delibera di collocamento in disponibilità del Dott. Bertini, richiamato perciò definitivamente in servizio con la qualifica originaria di direttore.
Quindi, con la delibera di G.M. n. 146 del 30.3.1993, veniva indetta una nuova gara a pubblico incanto, rinviando a successivo atto l’approvazione del bando di gara.
Con delibera di G.M. n. 147 del 30.3.1993, il Comune ribadiva l’intenzione di richiedere la restituzione della farmacia alla Dott.ssa Moschini, con previsione di rimborso della somma ricevuta in sede di vendita.
In data 4.5.1993 il Consiglio di Stato, investito del ricorso in appello avverso la sentenza del Tar Toscana, Sez. III, n. 22/1993, disponeva in via cautelare la sospensione dell’esecuzione della pronuncia impugnata.
Nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, la farmacia rimaneva nella disponibilità della Dott.ssa Moschini, mentre il Dott. Bertini, dal 24.9.1994, risultava trasferito al Comune di Capannori.
In data 19.8.1997 il Consiglio di Stato provvedeva a depositare la decisione, sez. IV, n. 860/1997, con cui confermava la pronuncia resa in primo grado.
Con tale decisione, il Consiglio di Stato faceva quindi rivivere la deliberazione del Consiglio Comunale di Pescaglia n.116 del 22.11.1991, con la quale era stato disposto l’annullamento di tutta la procedura di gara.
Il Comune, tuttavia, decideva di avviare una trattativa privata per la cessione della farmacia con la Dott.ssa Moschini.
I due atti del procedimento erano impugnati dal Dott. Bertini (ric. n. 1264/98), il quale contestava la violazione delle norme e dei principi che regolano la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione.
Il Tar Toscana, con sentenza sez. III, 2 dicembre 1999 n. 675, accoglieva il ricorso, annullando sia la deliberazione consiliare n. 2 del 14 febbraio 1998, sia la deliberazione di giunta municipale n. 28 del 14 febbraio 1998.
Con la medesima pronuncia, il Tar respingeva altresì il ricorso (n. 943/93), riunito al precedente, presentato dalla Dott.ssa Moschini.
Avverso la suddetta sentenza del Tar Toscana veniva interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con decisione Sez. IV n. 399 del 1.2.2001, confermava integralmente la pronuncia resa in primo grado.
A conclusione di tutta la vicenda giudiziale sopra descritta, il Comune di Pescaglia ha quindi ritenuto, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 31 del 1.9.2001, di prendere atto della decisione del Consiglio di Stato n. 399 del 2001 e, quindi, procedere alla vendita della farmacia di S. Martino in Freddana con il sistema dell’asta pubblica ai sensi degli artt. 73 lett. c) e 76 R.D. n. 827/1924.
Il Dott. Bertini, ritenendo di non essere più nella condizione di farlo, non ha partecipato alla pubblica gara. Ha invece proposto il ricorso in esame, con il quale ha domandato il risarcimento del danno subito, sostenendo che la farmacia in questione gli apparterrebbe se il Co.re.co. e il Comune avessero agito legittimamente.
Costituitisi in giudizio, sia la regione Toscana che il comune di Pescaglia hanno sostenuto la legittimità e la correttezza del comportamento rispettivamente tenuto dalle amministrazioni intimate ed hanno contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – La lunga e tormentata vicenda amministrativa e giudiziaria che è stata oggetto dei numerosi provvedimenti adottati dal Comitato regionale di controllo sugli atti degli enti locali e dal comune di Pescaglia, relativi alla cessione della farmacia comunale, costituisce, ad un tempo, la premessa e la ragione del giudizio promosso dal ricorrente, già direttore della predetta farmacia, con il quale è stata avanzata la domanda di risarcimento del danno per il mancato conseguimento della titolarità dell’esercizio farmaceutico.
L’evento dannoso, secondo il ricorrente, è direttamente riconducibile all’attività posta in essere sia dal CORECO che dal comune, i quali sarebbero entrambi tenuti, a titolo di responsabilità civile, a risarcire i danni prodottisi.
In particolare, per quanto concerne la responsabilità del comitato, il ricorrente ne individua il fondamento nell’illegittimo annullamento, avvenuto con decisione n. 55 del 30.12.1991, della deliberazione comunale n. 116/91, con cui veniva disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata.
Ritiene, infatti, il ricorrente che, se l’organo di controllo avesse evitato di annullare la delibera comunale, la sicura conseguenza sarebbe stata l’indizione di una nuova gara per l’assegnazione della farmacia.
La richiamata decisione del CORECO, oltre che illegittima per le ragioni accertate dal Tar nella sentenza n. 22/93 confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 860/97, sarebbe connotata dall’elemento della colpa grave, riferita all’amministrazione-apparato, secondo quanto chiarito dalla Cassazione (sentenza n. 500/1999), come si evincerebbe da due precise circostanze.
In primo luogo, il segretario del comitato di controllo avrebbe appuntato, nella cartella istruttoria, che l’annullamento della delibera n. 116/91 avrebbe comportato l’annullamento anche della deliberazione n. 140/90, con la conseguenza che il comune non avrebbe potuto stipulare alcun contratto con la dott.ssa Moschini ed avrebbe dovuto indire una nuova gara per l’assegnazione della farmacia, con la previsione del diritto di prelazione a favore del ricorrente in quanto dal 17.11.1991 era entrata in vigore la legge 8 novembre 1991 n. 362 (che lo prevedeva); inoltre, il CORECO, secondo la tesi prospettata, si sarebbe immotivatamente discostato dall’annotazione del segretario nella descritta cartella istruttoria.
La tesi esposta appare chiaramente infondata.
Con la sentenza n. 500 del 1999, richiamata dallo stesso ricorrente, la Suprema Corte, nel demolire il dogma dell’irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi, ha stabilito: a) che il danno in questione è danno ingiusto ex art. 2043 c.c.; b) che l’illegittimità del provvedimento, nel caso di interessi pretensivi, è condizione necessaria ma non sufficiente per la configurazione di un danno risarcibile, dovendosi a tal fine verificare la spettanza del bene della vita con giudizio prognostico da parte del giudice del risarcimento; c) che l’elemento soggettivo non è insito nell’illegittimità del provvedimento, ma deve essere specificamente verificato sotto forma di dolo o colpa grave.
Inoltre, per principio generale desumibile dall’art. 2043 c.c., deve sussistere un nesso di causalità tra evento e danno.
Nella fattispecie, ritiene il Collegio che manchino sia il nesso di causalità tra evento e danno sia la colpevolezza dell’amministrazione.
Va, peraltro, in via preliminare, disattesa la tesi difensiva della regione Toscana in ordine alla pretesa insussistenza (anche) di una correlazione tra interesse legittimo azionato dal ricorrente e interesse al bene della vita.
Quanto a tale ultimo profilo, la giurisprudenza citata ravvisa l’esigenza che, ove si tratti di interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo, sussistano sia una correlazione tra interesse legittimo e interesse al bene della vita sia una valutazione di meritevolezza dell’interesse al bene alla luce dell’ordinamento positivo (oltre a Cass. 500/99, citata, Idem, Sez. lav., 20.12.2003 n. 19570).
Nella specie, lo stesso ricorrente sostiene la responsabilità dell’organo di controllo, individuandone il fondamento nell’illegittimo annullamento, avvenuto con decisione n. 55 del 30.12.1991, della deliberazione comunale n. 116/91, con cui era stato disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata e che si era conclusa con l’aggiudicazione a favore della dott.ssa Moschini.
Al riguardo, è agevole rilevare (contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione) che sussiste una precisa correlazione tra l’interesse legittimo all’annullamento della decisione del CORECO, che ha trovato riconoscimento nella sentenza del giudice amministrativo, e l’interesse al conseguimento della titolarità della farmacia vantato dal ricorrente in base al diritto di prelazione da lui esercitabile.
Infatti, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della decisione del CORECO, sarebbe divenuta efficace la deliberazione con la quale il comune aveva disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere predisposto un nuovo bando di gara per l’assegnazione della farmacia comunale.
Peraltro, con la medesima sentenza invocata dal ricorrente, non é stata posta in dubbio la legittimità della (anteriore) decisione dell’organo di controllo di annullare la deliberazione n. 102/90 di cessione della farmacia al medesimo ricorrente.
Come ribadito dal Consiglio di Stato – sull’appello incidentale proposto dal ricorrente – al momento dell’adozione della citata deliberazione non esisteva alcuna disposizione di legge che prevedesse il diritto di prelazione a favore del farmacista comunale, con la conseguenza che legittimamente il CORECO aveva annullato tale atto oggettivamente in contrasto con la normativa vigente.
Si potrebbe, pertanto, ritenere che, dopo la sentenza n. 22/93 di questo Tribunale, riacquistando efficacia la deliberazione di annullamento dell’intera procedura, il comune avrebbe potuto rinnovare la procedura di cessione della farmacia comunale, tenendo conto del diritto di prelazione in forza del quale il ricorrente avrebbe avuto la possibilità di acquisire il bene della vita invocato.
Ritiene, peraltro, il Collegio che, nella fattispecie, non sussista il nesso di causalità tra il danno lamentato (la mancata aggiudicazione della farmacia) e la decisione dell’organo di controllo di annullare la deliberazione comunale di annullamento dell’intera procedura di gara fino ad allora espletata.
Come precisato, il ricorrente individua la causa della mancata acquisizione della farmacia nell’illegittimo annullamento tutorio della deliberazione n. 116/91.
L’assunto non è condivisibile.
Il giudice amministrativo ha annullato la decisione del CORECO per difetto di motivazione, avendo ritenuto che l’organo di controllo non avesse censurato le motivazioni addotte dall’ente controllato in ordine all’esercitato potere di autotutela.
Ne consegue che, anche ove la predetta deliberazione comunale n. 116/91 fosse rimasta efficace, non ne sarebbe derivata l’immediata acquisizione della farmacia da parte del ricorrente, tale pretesa dovendo passare attraverso la rinnovazione del potere dell’amministrazione, che tuttavia non è stata avviata a causa della disposta sospensione della sentenza del Tar ad opera del Consiglio di Stato (che aveva accolto l’istanza cautelare della dott.ssa Moschini).
Pertanto, la soddisfazione dell’interesse al bene della vita vantato dal ricorrente è stata di fatto impedita non tanto dall’illegittima decisione del CORECO quanto dalla sopravvenuta inefficacia della deliberazione n. 116/91 conseguente alla sospensione della sentenza di primo grado (che ne aveva ripristinato l’operatività).
In definitiva, attesa la sopravvenuta perdita di efficacia della deliberazione controllata (come effetto della decisione cautelare assunta dall’organo giurisdizionale), la mera illegittimità della (anteriore) decisione tutoria di annullare la medesima deliberazione non è di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse pretensivo vantato, dovendosi ritenere insussistente, fin dall’epoca della intervenuta sentenza, il nesso di causalità che deve intercorrere tra evento e danno.
In ogni caso, pur ipotizzandosi al momento dell’intervenuta sentenza del Tar la possibilità per il ricorrente di acquisire la farmacia comunale, a seguito del prevedibile rinnovo della gara con espressa previsione del diritto di prelazione a suo favore medio tempore introdotto nell’ordinamento, ciò non basta a fondare l’invocata responsabilità del comitato di controllo, che si era limitato ad annullare, per difetto di motivazione, la deliberazione comunale di esercizio del potere di autotutela, ponendo in essere un evento (la decisione di annullamento) che costituisce, al più, solo un presupposto della sequenza causale che ha condotto al prodursi del danno lamentato dal ricorrente.
2 – Sostiene, ancora, il ricorrente che la responsabilità del comune sarebbe non minore di quella dell’organo di controllo.
Secondo la tesi esposta, detta responsabilità sarebbe ravvisabile: a) nell’affidamento del ricorrente all’attribuzione della farmacia, conseguente alla deliberazione comunale n. 59/90 che prevedeva il diritto di prelazione in suo favore; b) nell’avvio, da parte del comune con deliberazione n. 2/98, della trattativa privata con la controinteressata, dott.ssa Moschini, per la vendita della farmacia comunale, scelta censurata sia dal Tar che dal Consiglio di Stato che hanno evidenziato l’illegittimità della condotta dell’amministrazione comunale; c) nella mancata adozione, dopo la sentenza del giudice di secondo grado (Cons. St., n. 860/97), di un bando di gara per la vendita al pubblico incanto della farmacia che prevedesse la clausola attributiva del diritto di prelazione al ricorrente, in esecuzione dell’art. 12, comma 2, della legge n. 362 del 1991, nonostante l’atto di diffida ad adempiere alla predetta decisione, notificato allo stesso comune il 15.12.1997.
La tesi non è condivisibile.
All’epoca della predetta deliberazione comunale n. 59/90, come evidenziato anche in sede giurisdizionale, il diritto di prelazione vantato dal ricorrente non era previsto da alcuna norma.
Pertanto, l’aspettativa indotta nel ricorrente dall’amministrazione comunale con un atto che, sul punto specifico, ha formato oggetto di annullamento da parte del CORECO, è rimasta sfornita di tutela, essendo priva di fondamento normativo e subordinata alla validità ed all’efficacia di un atto amministrativo che, legittimamente, è stato in parte qua annullato in sede tutoria.
Di più, anche il giudice amministrativo, adito dal ricorrente che chiedeva l’annullamento della decisione del CORECO, ha indirettamente confermato l’illegittimità dell’originaria aggiudicazione della farmacia a favore del medesimo ricorrente, avendo dichiarato inammissibile il gravame da questi proposto ed accertato la legittimità del provvedimento di autotutela adottato dal comune, con cui veniva disposto l’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara fino a quel momento espletata.
Quanto all’avvio della trattativa privata per la vendita della farmacia all’altra farmacista dipendente, va in primo luogo precisato che tale procedura è stata seguita dopo che la sentenza di questo Tribunale era stata sospesa dal Consiglio di Stato adito dalla interessata, che già si trovava nella disponibilità della farmacia, e dopo che le ulteriori deliberazioni adottate dal comune – prima della disposta sospensione – al fine di indire una nuova gara ed emettere il relativo bando, erano state impugnate dalla suddetta farmacista.
Solo dopo la conferma della sentenza di primo grado, con le deliberazioni del 1998, il comune si determinava alla vendita della farmacia a trattativa privata, dopo aver dato atto che il ricorrente era già stato trasferito nel ruolo organico di un altro comune, per mobilità volontaria, a far data dal 16.9.1994 (cfr. del. n. 2 del 14.2.1998).
Vero è che tale deliberazione è stata successivamente annullata dal Tribunale con la sentenza n. 675/99, confermata dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 399/01, ma le ragioni in base alle quali i giudici amministrativi hanno censurato la scelta del ricorso alla trattativa privata, in luogo della pubblica gara, non valgono a sostenere la pretesa del ricorrente all’attribuzione tout court della farmacia, in base al diritto di prelazione vantato; tale diritto, infatti, non avrebbe potuto essere esercitato da chi, all’epoca, non si trovava più alle dipendenze dell’ente comunale (e che avrebbe, pertanto, tutt’al più, potuto solo partecipare alla gara che fosse stata espletata).
Dopo l’annullamento dei provvedimenti con i quali l’amministrazione aveva assegnato la farmacia in esito alla trattativa privata, alla successiva gara il ricorrente non ha ritenuto di partecipare, avendo perduto interesse ad acquisire l’esercizio farmaceutico.
In ordine alla mancata adozione delle conseguenti determinazioni, da parte del comune, dopo la prima sentenza del Tribunale che aveva ripristinato la legittimità della deliberazione comunale di annullamento delle operazioni fin ad allora espletate, la successiva sentenza del Consiglio di Stato e dopo la notifica della diffida ad avviare un nuovo procedimento che prevedesse una nuova gara con l’espressa previsione del diritto di prelazione in capo al ricorrente, valgono le considerazioni che seguono.
A seguito della richiamata sentenza n. 22/93 resa dal Tar – come riconosciuto dallo stesso ricorrente nell’atto introduttivo – il comune, che già lo aveva richiamato in servizio, stabiliva il rientro nella disponibilità della farmacia e la risoluzione del contratto con la farmacista alla quale la stessa era stata attribuita (con la deliberazione poi autoannullata dallo stesso comune); quindi, annullava d’ufficio la precedente delibera di collocamento in disponibilità del ricorrente Bertini. Persistendo la volontà di alienare la farmacia, con successiva deliberazione n. 146 del 30.3.1993, il comune indiceva una nuova gara, rinviando ad un successivo atto l’approvazione del relativo bando.
Peraltro, a seguito della citata sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, ottenuta dalla dott.ssa Moschini che aveva impugnato le deliberazioni del 1993, il comune evitava di proseguire il procedimento avviato.
Il medesimo procedimento è stato, invece, riavviato e portato a compimento dopo la decisione del Consiglio di Stato, intervenuta nel 1997, con la determinazione di procedere a mezzo di trattativa privata.
Da quanto precisato emerge come la mancata adozione, da parte del comune, degli atti conseguenti alla diffida notificatagli non sia addebitabile ad una scelta dell’amministrazione, pregiudizievole per il ricorrente, bensì all’oggettiva successione degli eventi, giuridici e fattuali, che hanno contrassegnato la complessa ed anomala vicenda contenziosa di cui trattasi.
Sulla base di quanto esposto, anche per quanto riguarda il comune resistente, non sussistono i presupposti per affermare la responsabilità della pubblica amministrazione per la mancata acquisizione della farmacia comunale da parte del ricorrente.
Infatti, mancano sia l’ingiustizia del danno, sia il nesso di causalità tra illecito e danno, sia l’imputabilità a titolo di dolo o colpa grave dell’evento dannoso in capo al comune.
In ordine al primo elemento, premesso che in caso di asserita lesione di interessi legittimi pretensivi – come si verifica nella fattispecie – è necessario il collegamento tra interesse legittimo e interesse al bene della vita al quale il primo si correla (Cass., sent. 500/99), il giudizio prognostico richiesto al giudice del risarcimento, nella specie, non può che dare esito negativo.
In primo luogo, non vale richiamare – come fa il ricorrente – la deliberazione comunale n. 59 del 20 marzo 1990 che ha dato avvio a tutta la vicenda giudiziaria in esame, prevedendo il diritto di prelazione in favore del ricorrente, allora direttore della farmacia comunale.
Alcun nesso di causalità può ravvisarsi tra la suddetta delibera e il danno dedotto dal ricorrente.
Tale deliberazione prevedeva semplicemente “…l’esercizio del diritto di prelazione a favore del farmacista…., nel rispetto delle disposizioni vigenti”.
Alla data in cui è stata emanata la suddetta delibera non era in vigore alcuna previsione di legge che riconoscesse al direttore di farmacia il diritto di prelazione nel caso in cui la farmacia comunale fosse stata venduta.
Neanche vale sostenere che la lesione dell’interesse legittimo all’annullamento della successiva deliberazione n. 116/91 (con la quale il comune aveva autoannullato l’intera procedura di gara fino ad allora espletata), abbia comportato anche la perdita del bene della vita vantato dal ricorrente, impedendogli di ottenere la titolarità della farmacia mediante l’esercizio del diritto di prelazione nelle more intervenuto.
Tra l’illegittimità della decisione tutoria di annullamento della citata deliberazione e la mancata acquisizione della farmacia comunale mediante esercizio del diritto di prelazione, successivamente riconosciuto dalla legge, non sussiste il nesso di causalità richiesto ai fini della configurabilità di un danno risarcibile.
Invero, la richiamata decisione del CORECO è stata annullata per difetto di motivazione e ciò lascia impregiudicata la questione circa la legittimità del potere di autotutela esercitato dal comune (cfr. sent. 22//93 del Tar Toscana), ma sopra tutto il nesso di causalità è stato interrotto dalla intervenuta inefficacia della delibera n. 116/91 a seguito della sospensione cautelare della sentenza di primo grado decisa dal giudice d’appello.
3 – Per entrambe le amministrazioni, nei confronti delle quali è stata proposta la domanda risarcitoria, va esclusa la sussistenza del requisito della colpa.
Com’è noto, dopo la sentenza n. 500/99 delle Sezioni unite, è venuta meno la nozione di culpa in re ipsa che aveva caratterizzato la giurisprudenza tradizionale e si è affermata una concezione della responsabilità della pubblica amministrazione connotata, sotto il profilo soggettivo, dall’individuazione di una serie di indici identificativi della colpa, da riferirsi alla p.a. come apparato e non al funzionario, intesa come violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che si pongono come limite esterno alla discrezionalità (sent. citata).
La giurisprudenza più recente, dubitando che il criterio suddetto si risolva nella riaffermazione della coincidenza della colpa con l’illegittimità del provvedimento, ha condiviso una concezione oggettiva di colpa, ma basandola su indici diversi, mutuati dalla giurisprudenza comunitaria, quali…”la gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”.
Il giudice deve, quindi, formulare un giudizio di colpevolezza quando la violazione risulta grave e commessa in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, respingerlo quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. Cons. St., IV, 14.6.2001 n. 3169; Idem, 6.7.2004 n. 5012).
Nella fattispecie, deve escludersi l’elemento soggettivo della colpa in quanto sia l’adozione della decisione n. 55/91, da parte del CORECO, sia la mancata predisposizione di un bando di gara che prevedesse il diritto di prelazione a favore del ricorrente ed il mancato espletamento della gara, da parte del comune, sono avvenuti in un quadro di riferimenti normativi e fattuali tali da escludere sia la gravità della violazione sia la negligenza del comportamento delle amministrazioni implicate.
La decisione dell’organo di controllo, ancorché poi annullata per difetto di motivazione in sede giurisdizionale, non pare assunta in violazione di regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. In particolare, essa è stata assunta in un quadro di contrasto interpretativo tra CORECO e Comune circa la legittimità del previsto di diritto di prelazione e di contrasto tra pareri legali (posti a fondamento delle diverse deliberazioni comunali); pertanto, quanto meno, la decisione censurata deve ritenersi assunta per effetto di errore scusabile.
Il comportamento del comune deve ritenersi esente da colpa in quanto, dopo la sospensione della sentenza del Tar Toscana, non sarebbe stato possibile adottare provvedimenti in esecuzione della stessa, nonostante lo stesso comune avesse, nel periodo febbraio – marzo 1993, già deciso di esperire un’asta pubblica; allorquando, nel 1998, il comune decise di ricorrere alla trattativa privata, in base ad una scelta peraltro severamente censurata in sede giurisdizionale, il ricorrente non poteva più esercitare il diritto di prelazione trovandosi volontariamente alle dipendenze di altro comune; alla successiva gara espletata nel 2001, lo stesso ricorrente non ha invece ritenuto di partecipare.
I ripetuti provvedimenti del comune sono stati, in effetti, il frutto di un complicato intreccio di elementi giuridici e fattuali (reiterati controlli da parte del CORECO, sentenze e ordinanze cautelari dei giudici di primo e di secondo grado, pareri contrastanti forniti da diversi legali) tali da giustificare, nella specie, l’applicazione dell’errore scusabile.
Conclusivamente, la dedotta responsabilità della pubblica amministrazione, anche sotto il profilo soggettivo esaminato, deve essere esclusa e, comunque, non è stata altrimenti provata dal ricorrente, sul quale incombe lo specifico onere probatorio.
4 – Per le ragioni suesposte, il ricorso va respinto in quanto infondato.
Sussistono, tuttavia, in ragione della complessità e dell’anomalo susseguirsi delle circostanze che hanno connotato la vicenda amministrativa e giurisdizionale, fondati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 dicembre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Marcella COLOMBATI – Presidente, f.f.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 18/2/2005 n.842 proviene da Giustamm.

Pres. P. G. Lignani – Est.C. L. Cardoni
Consiglio V. c. Ministero Grazia e Giustizia

in tema di istanza di trasferimento nei ruoli dell’amministrazione della Giustizia di un funzionario di Polizia

Istanza di trasferimento dal Ministero degli Interni al Ministero della Giustizia – DPR 339/1982 – finalità – tutelare conservazione del posto di lavoro del dipendente – rigetto della p.a. per carenza di interesse della p.a. al trasferimento – illegittimo.

È illegittimo il provvedimento che rigetta una istanza di trasferimento motivato solo con la carenza di interesse della p.a. al trasferimento, in quanto la finalità degli articoli 1-12 del DPR 24 aprile 1982 n. 339 è tutelare per tutto il tempo originariamente previsto (e cioè di norma fino al collocamento a riposo) la conservazione del posto di lavoro (e dell’inerente aspettativa di reddito) in favore del dipendente di P.S. il quale, per ragioni indipendenti dalla sua volontà e non ascrivibili neppure a sua colpa o responsabilità, si trova ad essere inidoneo alle specifiche mansioni di polizia. E’ invece del tutto estranea la finalità di soddisfare mediante tale normativa l’esigenza di dotarsi di personale dell’amministrazione di destinazione (Ministero della Giustizia), che, pertanto, conserva solo un limitato potere discrezionale in relazione al trasferimento del dipendente, purché ampiamente motivato per ragioni di assoluta inidoneità fisica o tecnica.

in tema di istanza di trasferimento nei ruoli dell’amministrazione della Giustizia di un funzionario di Polizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Dec.n. 842
depositata il
29-dic-04

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’UMBRIA – PERUGIA –

nelle persone dei Signori: PIER GIORGIO LIGNANI Presidente; CARLO LUIGI CARDONI Cons., relatore; PIERFRANCESCO UNGARI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 22 Dicembre 2004

Visto il ricorso 787/2004 proposto da:

CONSIGLIO VALERIA rappresentato e difeso da: CALZONI LIETTA con domicilio eletto in PERUGIA VIA BONAZZI, 9 pressoCALZONI LIETTA

Contro

MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA STATO con domicilio eletto in PERUGIA VIA DEGLI OFFICI, 14 presso la sua sede

DIPART.TO ORGAN.NE GIUDIZIARIA DEL PERSONALE E DEI SERVIZI
DIR.NE GENERALE DEL PERSONALE E DELLA FORMAZIONE
MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA STATO con domicilio eletto in PERUGIA VIA DEGLI OFFICI, 14 presso la sua sede

DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA
DIREZIONE CENTRALE PER LE RISORSE UMANE
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:
-del provvedimento del Direttore Generale del Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria, del Personale e dei Servizi – Direzione Generale del Personale e della Formazione – del Ministero della Giustizia del 3 novembre 2004 con cui è stato disposto il-del provvedimento del Direttore di Servizio del Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per le Risorse Umane – Servizio Dirigenti, Direttivi e Ispettori – Divisione I – del Ministro dell’Interno del 5 novembre 2004 con cui è stato disp
-del decreto del Direttore Centrale del Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per le Risorse Umane – del Ministero dell’Interno del 22 novembre 2004 nella parte in cui conferma la dispensa dal servizio per fisica inabilità a decorrere
-di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso e/o collegato;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA
Udito il relatore Cons. CARLO LUIGI CARDONI e udite le parti come da verbale;
Visti gli artt. 19 e 21, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto di poter definire immediatamente la controversia, come previsto dall’art. 26 della legge n. 1034/1971, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000.

FATTO E DIRITTO

1-Con i provvedimenti impugnati, emanati al termine di un’articolata vicenda amministrativa e giudiziaria, per la descrizione quale si rinvia alla sentenza di questo Tribunale 10 agosto 2004 n. 468, il Ministero della giustizia ha rifiutato il transito della ricorrente (Funzionario di Polizia inabile a tale servizio, ma idoneo a quello civile) nei propri ruoli.
Il Ministero dell’Interno, in conseguenza, ha dispensato dal servizio della ricorrente stessa.

2- Nel ricorso si formulano articolate censure di violazione di legge (D.P.R. 24 aprile 1982 n. 339 ) ed eccesso di potere in varie figure sintomatiche sostenendo, in estrema sintesi, che il provvedimento del Ministero della Giustizia:
– sarebbe stato emesso in carenza di potere essendosi questo consumato per la formazione del silenzio accoglimento di cui al quarto comma dell’art. 8 del D.P.R. 339/1982;
– il provvedimento stesso avrebbe violato il giudicato formatosi sulla cennata sentenza n. 468/2004 giacché, sostanzialmente, si reiterano le motivazioni poste a base del provvedimento con essa annullato, consistenti nella ritenuta inidoneità della ricorr
– il ripetuto provvedimento avrebbe altresì omesso di prospettare alla ricorrente, come ordinato in sentenza, tutte le possibilità di ricollocazione a livello nazionale ed inoltre sarebbe viziato per ingiustizia manifesta con riferimento al diverso tratt
Si prospetta altresì l’illegittimità derivata dei provvedimenti del Ministero dell’Interno..
Le Amministrazioni intimate si sono costituite controdeducendo.

3- Il Collegio osserva quanto segue.
Il Ministero della Giustizia non ha provveduto in carenza di potere.
Infatti, il quarto comma dell’articolo 8 del D.P.R. 339/82, prevede, sì, che l’omessa pronuncia entro il termine (150 giorni) di cui al precedente terzo comma comporti la formazione del silenzio accoglimento; ma nella specie non vi è stato silenzio, bensì una manifestazione espressa di volontà nel senso del diniego. Vero è che tale manifestazione di volontà è stata giudicata illegittima e come tale annullata, ma tale vicenda non può essere equiparata al silenzio.
La tesi della ricorrente sarebbe fondata se la normativa costruisse il passaggio di ruolo come un effetto “ope legis” ossia automatico della richiesta dell’interessato, attribuendo all’amministrazione di destinazione solo la facoltà di esprimere un’opposizione entro un termine “a pena di decadenza”. Ma la normativa in realtà è concepita in altro modo: non prevede un termine di decadenza, bensì un termine decorso il quale si presume dato (nel silenzio) il necessario consenso dell’amministrazione di destinazione. Trattasi però di una mera presunzione, connessa al silenzio; e qui, come già detto, non vi è stato silenzio.

4- E’ invece necessario esaminare quale sia la portata del potere che compete all’Amministrazione presso la quale chiede di essere ricollocato il personale di polizia, giudicato non più idoneo a tale servizio.
Vengono qui il rilievo gli articoli 1, 8, 10 e 12 del D.P.R. 24 aprile 1982 n. 339.
Il combinato disposto di tali norme prevede, per quel che qui interessa, che detto personale possa, a domanda, essere trasferito nelle corrispondenti qualifiche di altri ruoli di amministrazioni dello Stato sempre che l’infermità accertata ne consenta l’ulteriore impiego (articolo 1).
Il trasferito è inquadrato in soprannumero, riassorbibile con la cessazione dal servizio per qualsiasi causa, nella qualifica corrispondente a quella posseduta al momento del trasferimento con salvezza dell’anzianità e della posizione economica (articolo 10).

5- Da qui è agevole dedurre che lo scopo della norma è quello di tutelare comunque, per tutto il tempo originariamente previsto (e cioè, di norma, fino al collocamento a riposo) la conservazione del posto di lavoro (e dell’inerente aspettativa di reddito) in favore del dipendente della P.S. il quale, per ragioni indipendenti dalla sua volontà e non ascrivibili neppure a sua colpa o responsabilità (anche se non necessariamente dipendenti da causa di servizio) si trova ad essere inidoneo alle specifiche mansioni di polizia. E’ questo un regime di particolare favore, che fa parte dello “status” dell’appartenente alla Polizia di Stato; evidentemente il legislatore ha voluto tutelare in tal modo il personale cui vengono richieste prestazioni particolari, difficili e rischiose, quali quelle inerenti al servizio di polizia.
E’ invece del tutto estranea alla normativa la finalità di soddisfare, mediante tale istituto, l’esigenza dell’amministrazione di destinazione di dotarsi di personale; tant’è che proprio per questo si dispone l’inquadramento in soprannumero di chi abbia fruito del beneficio. Ciò, in più, a carico dell’amministrazione di provenienza, tant’è che a fronte del soprannumero è reso indisponibile il corrispondente posto nella qualifica iniziale del ruolo di provenienza.
Questo, è evidente, nell’interesse precipuo del dipendente stesso e non dell’amministrazione.
Beninteso, con ciò non si intende che quest’ultima sia privata di ogni potere discrezionale circa il reimpiego, tant’è che l’istanza di reimpiego può essere rigettata con provvedimento motivato (articolo 12).

6- Tuttavia, proprio per la funzione di tutela dell’aspettativa alla conservazione del rapporto d’impiego che espleta l’istituto in rassegna, tale diniego potrà essere pronunciato solo in casi estremi.
Allorché, cioè, si dimostri, con puntualità e dovizia di argomentazioni, l’assoluta impossibilità di ricollocazione per un’altrettanto assoluta inidoneità tecnica o fisica che l’amministrazione cui viene presentata l’istanza di trasferimento ha il potere di accertare (articolo 8, comma secondo).
Orbene, applicando tali principi al caso di specie, si giunge a alla conclusione che il provvedimento del Ministro della Giustizia sia effettivamente illegittimo. Ciò per violazione del D.P.R. 339/82 (ancorché riscontrata in base ad un iter logico giuridico parzialmente diverso da quello seguito dalla ricorrente) e per eccesso di potere, anche nella figura dello sviamento per sostanziale elusione parziale del giudicato.

7- Infatti, l’avversato diniego è motivato con la carenza di interesse dell’Amministrazione al trasferimento poiché, al di là degli artifizi lessicali, si ritiene la ricorrente non idonea a svolgere i compiti propri del personale direttivo delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie, il quale viene assunto mediante concorsi speciali.
Orbene, si giudica che con tale motivazione l’Amministrazione dimostri di aver interpretato da normativa di cui trattasi in maniera difforme dei principi che la ispirano, sopra individuati.
Invero, non è preminente, come ha ritenuto l’atto avversato, l’interesse dell’Amministrazione, tant’è che l’inquadramento è disposto addirittura in soprannumero e per tutta la durata del servizio, ma quello dell’impiegato al ricollocamento.
Questi, invero, vanta un vero e proprio diritto, ancorché soggetto ad affievolimento, al reimpiego, affievolimento che può avvenire, come già rilevato, solo in casi estremi e per ragioni dettagliatamente dimostrate.
Tutto ciò qui non si verifica, visto che il prvvedimento impugnato si limita ad asserire apoditticamente l’inidoneità della ricorrente a svolgere il ruolo di dirigente di cancelleria o di segreteria giudiziaria.

8- Al riguardo si nota, in primo luogo, come una simile affermazione avrebbe dovuto essere compiutamente dimostrata il che non è accaduto.
In secondo luogo, si nota come, alla luce della comune esperienza, appaia non illogico ritenere che un dirigente della polizia, dopo un adeguato periodo di addestramento, possa ben espletare anche le funzioni di cancelleria.
Tuttavia, anche avoler ritenere che una simile valutazione rientri nell’ambito delle valutazioni di merito del Ministero, queste avrebbero dovuto essere specificamente motivate il che non è avvenuto.
In terzo luogo, difatti, si rileva poi come il fatto che per accedere alle funzioni di cui trattasi siano previsti specifici concorsi, nulla dimostri, in sé, circa l’inidoneità della ricorrente a svolgere quelle funzioni giacché per ogni posto, quanto meno di elevata qualifica, nell’amministrazione pubblica sono previsti concorsi specifici.
Certo, questo a condizione che non si pretenda di accedere a ruoli che richiedono uno specifico titolo professionale (laurea, abilitazione etc.) non posseduto dall’interessato, ovvero altri requisiti di accesso (come nel caso dei c.d. concorsi di secondo grado, cui sono ammessi solo soggetti già rivestiti di una certa qualifica o dotati di un certo curriculum) ugualmente non posseduti. Analogamente si dovrà fare eccezione per talune carriere ad ordinamento speciale quali la magistratura (cui si può accedere solo nei modi tassativamente indicati dalla Costituzione) o la diplomazia. Ma nessuna di queste ipotesi è pertinente alla carriera dei funzionari dell’amministrazione della giustizia.

9- Nemmeno rileva l’eventuale necessità di un periodo di ambientamento, visto che questo è ragionevolmente connesso (o almeno dovrebbe esserlo) ad ogni rilevante mutamento d’utilizzo operativo d’un dipendente, ancorché in posizione dirigenziale.
Del resto, la ricorrente non è stata neanche sottoposta alle prove di idoneità tecnica di cui all’articolo 8 cit.
Prove che, si sottolinea, costituiscono tuttavia un’extrema ratio, da motivare puntualmente, allorché non si rinvenga alcun posto nel quale l’aspirante al trasferimento possa essere collocato direttamente in virtù della sua provenienza (nemmeno dopo un eventuale periodo di addestramento) e siano disponibili solo posti ad altissima specializzazione (ancorché non ontologicamente incompatibili con la posizione di provenienza).

10- Inoltre, l’Amministrazione non ha nemmeno prospettato eventuali possibilità di impiego presso settori diversi dalle cancellerie e dalle segreterie giudiziarie, a livello nazionale, presso le strutture centrali e periferiche, ivi compresi gli eventuali dipartimenti ed ogni altra unità operativa facente capo al Ministero della Giustizia.
Tale omissione è grave, poiché l’Amministrazione era a tanto obbligata dalla menzionata sentenza n. 468/2004 ((pag. 4 ultimo capoverso).
Sotto questo profilo, sussiste quindi anche la parziale violazione del giudicato, poiché quest’ultimo, com’è noto, deve essere valutato alla luce del dispositivo e della motivazione.
È proficuo precisare, a questo riguardo, come sia privo di rilevanza il fatto che la ricorrente abbia a suo tempo chiesto di essere trasferita presso uffici del Ministero della Giustizia collocati in Perugia. Infatti, il senso di questa apparente limitazione della richiesta non può essere che quello dell’espressione d’una preferenza d’impiego territoriale.
Infatti, appartiene al notorio la diversità fra il momento di ammissione nei ruoli di un’amministrazione e quello dell’utilizzo operativo del dipendente ammesso, utilizzo rispetto al quale l’impiegato, soggetto a incisive potestà discrezionali (salve naturalmente eventuali illegittimità) può solo esprimere preferenze, nei modi e nelle occasioni previste dall’ordinamento della singola amministrazione. A questo proposito conviene ricordare che l’impiegato che abbia usufruito del trasferimento di ruolo ai sensi del d.lgs. 339/1982 è collocato, bensì, in soprannumero a titolo permanente, ma ciò riguarda solo i problemi di organico; altra cosa è la destinazione ad una specifica sede o funzione, che presuppone necessariamente la vacanza del relativo posto. Comunque è assorbente la constatazione che il d.lgs. n. 339/82 non contempla alcuna deroga alle norme ordinarie per quanto attiene alla sede ed alla funzione, riferendosi solo all’inquadramento nei ruoli.

11- Infine si ritengono non condivisibili le censure d’ingiustizia manifesta e disparità di trattamento rispetto a quanto praticato a favore di altra dipendente della Polizia ricollocata presso il Ministero della Giustizia.
Ciò in considerazione della diversità dei due casi correlata a quella delle posizioni di provenienza (rispettivamente Vice Questore Aggiunto ed Ispettore).

12- Ciò posto, il gravame è giudicato inammissibile nella parte in cui avversa il provvedimento del Ministero dell’Interno in data 5 novembre 2004, giacché contro lo stesso non si formulano specifiche censure.
E’ invece fondata l’impugnazione del provvedimento del medesimo Ministero in data 22 novembre 2004.
Questo, infatti, è affetto da illegittimità derivata poiché si fonda sul provvedimento del Ministero della Giustizia poc’anzi riconosciuto illegittimo.

13- Per tutte le ragioni sin qui espresse il ricorso deve essere parzialmente accolto, nella parte in cui si rivolge contro il provvedimento del Ministero della Giustizia ed il provvedimento del Ministero dell’Interno in data 22 novembre 2004 (quest’ultimo negli stretti limiti dianzi precisati) che debbono essere annullati
In conseguenza di quanto precede, il Ministero della Giustizia dovrà nuovamente pronunciarsi sull’istanza di trasferimento di cui trattasi uniformandosi scrupolosamente ai precetti contenuti nella presente sentenza ed in quella n. 478/2004, passata in giudicato.
Più in particolare detto Ministero dovrà valutare se esistono precise e positive ragioni che ostino all’inquadramento della ricorrente nei propri ruoli, con la qualifica di competenza; intendendosi qui per “ragioni ostative” l’eventualità che l’interessata difetti di titoli o requisiti positivamente prescritti per l’accesso a quel ruolo e quella qualifica, come si è più sopra precisato, salva occorrendo l’applicazione dell’art. 8.

14- Ciò posto, si rammenta come la puntuale esecuzione dei Provvedimenti Giudiziari costituisca un inderogabile obbligo per l’Amministrazione e per i suoi Organi.
A tal riguardo, appare altresì proficuo mettere in chiara evidenza come il persistere nel reiterare, seppur in forme diverse, provvedimenti o procedimenti annullati, potrebbe concretare, a seconda dell’atteggiarsi delle fattispecie e ancorché gli atti finali siano in sé legittimi, una elusione del precetto giudiziario ed un esercizio sviato del potere.

15- Il Ministero dell’Interno, a sua volta, provvederà nuovamente sul caso non appena si sarà pronunciato il Ministero della Giustizia
Ambedue le Amministrazioni dovranno emanare i provvedimenti di rispettiva competenza nel più breve tempo possibile in considerazione della rilevanza degli interessi coinvolti
Quanto alla domanda di risarcimento danni si ritiene che, allo stato, essa non possa essere accolta perché fino a quando il Ministero della Giustizia non si sarà nuovamente pronunciato sull’istanza di trasferimento di cui trattasi non è possibile stabilire se alla ricorrente spetti l’inserimento negli organici del Ministero medesimo.
Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, possono essere compensate nei confronti del Ministero dell’Interno, giacché il provvedimento da questi emanato è affetto solo da illegittimità derivata, mentre seguono la soccombenza per ciò che concerne il Ministero della Giustizia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definendo immediatamente la controversia, come previsto dall’art. 26 della legge n. 1034/1971, nel testo modificato dalla legge n. 205/2000, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati come precisato in motivazione.
Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese del giudizio complessivamente liquidate in € 3.000 (tremila) oltre agli accessori di legge ed alle ulteriori spese eventualmente occorrende.
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia nella Camera di consiglio del 22 dicembre 2004

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