REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

DIRITTO

1. Il procedimento in esame concerne il comportamento posto in essere da diverse società, operanti nel mercato delle vendita del gas naturale e dell’energia elettrica, consistente nel porre in essere campagne pubblicitarie, mediante diversi mezzi di comunicazione, “relative alle offerte c.d. “prezzo fisso/certo/bloccato” e c.d. “bioraria” di energia elettrica e gas, rivolte ai clienti domestici del mercato libero, idonee ad indurre in errore i destinatari relativamente alle caratteristiche essenziali delle offerte stesse, ovvero relativamente al prezzo complessivo applicato al consumatore per l’erogazione del servizio richiesto, attraverso indicazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete”.

In tali offerte non sarebbe stata sufficientemente specificata la presenza di componenti di prezzo regolamentate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e, quindi, soggette a variazioni, ovvero non sarebbe stati adeguatamente indicati i maggiori costi dell’energia previsti nelle fasce diurne dalle suddette offerte (delibera n. 19223/2008, par. II).

L’Autorità ha pertanto ipotizzato la violazione la violazione degli artt. 20, 21, 22 del Codice del Consumo.

1.1. Per una migliore comprensione della vicenda, appare utile premettere il contenuto dei messaggi sanzionati, in particolare di quelli presentati sul sito internet della società, presenti nel fascicolo versato in atti dalla difesa erariale.

All’interno della pagina dedicata alle offerte per la famiglia, viene descritta l’offerta “Prezzo certo decrescente” con il quale “blocchi il prezzo* dell’energia elettrica e del gas per due anni e ti garantisci da subito un presso più basso per il secondo anno, proteggendoti così dagli eventuali rialzi del costo dell’energia […]”. Segue l’indicazione, all’interno di un riquadro, dell’importo proposto del “prezzo certo gas” e del “prezzo certo energia elettrica monorario”.

L’offerta denominata “opzione “bioraria” è poi descritta come l’offerta con la quale “chi concentra più di due terzi dei propri consumi nelle ore serali, nei week end e nei giorni festivi può risparmiare ancora di più […]*** […] così si avrà un prezzo ridotto la sera, nei fine settimana e nei giorni festivi”. Segue, in un riquadro, l’indicazione dei prezzi applicati.

In fondo alla pagina (nel sito web), viene riportato il contenuto delle note, così formulato:

* il prezzo fisso dell’energia è posto in sostituzione della sola parte dei corrispettivi di riferimento definiti dall’Autorità che corrisponde al costo di acquisto dell’energia elettrica (e relative componenti di perequazione), restano esclusi gli oneri di dispacciamento, trasporto e commercializzazione.

*** l’opzione bioraria è attivabile per le utenze dotate di contatore elettronico teleletto.

2. Come già accennato in punto di fatto, l’Autorità ha:

– rigettato gli impegni presentati dalla società volti a rimuovere i profili di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di contestazione;

– deliberato che la pratica testé descritta, costituisce “una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera d), e 22, comma 4, lettera c), del Codice del Consumo”, vietandone l’ulteriore diffusione;

– applicato ad Eni s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 260.000.

In linea generale, nelle “Valutazioni conclusive”, l’Autorità:

– quanto alle modalità di prospettazione del prezzo finale, ha ritenuto che “l’indicazione del prezzo al netto di imposte e di oneri aggiuntivi possa alterare in misura significativa la percezione della convenienza dell’offerta da parte dei consumatori”.
Ha altresì evidenziato che, nel settore dell’energia, “in cui sempre più stanno proliferando le offerte pubblicitarie degli operatori riguardanti profili tariffari molto articolati e in cui il prezzo finale del servizio è composto da una serie di voci (di difficile comprensione segnatamente per un consumatore medio), la completezza delle informazioni si qualifica come un onere minimo dell’operatore pubblicitario, al fine di far percepire all’utente l’effettiva convenienza dell’offerta”.

Tale esigenza di chiarezza si impone sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per una immediata percezione dell’offerta economica pubblicizzata;

– quanto alla necessità di completezza e chiarezza del messaggio pubblicitario, ha rilevato che “la possibilità che il consumatore possa essere tratto in errore circa l’esatta portata dell’offerta non può essere esclusa dalla circostanza che l’utente sia
Secondo l’AGCM, inoltre, gli obblighi informativi definiti dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas sono finalizzati esclusivamente a garantire al consumatore la completezza delle informazioni al momento della sottoscrizione del contratto, ma non coprono la fase antecedente, rispetto alla conclusione del contratto stesso, costituita del contatto con il consumatore attraverso il messaggio pubblicitario relativo all’offerta commerciale, “contatto che è invece oggetto della tutela del consumatore disciplinata dal Codice del Consumo, e specificamente dagli artt. 21, 22 e 23. Pertanto, la disciplina regolamentare settoriale non concerne la fattispecie oggetto del presente procedimento e l’adempimento a questa disciplina non fa quindi venire meno né esaurisce gli obblighi sanciti dalla normativa generale in materia di tutela del consumatore.”;

– quanto all’idoneità del messaggio a pregiudicare il comportamento economico dei consumatori, ai sensi del Codice del Consumo, l’Autorità ricorda che la nozione di “pregiudizio economico dei consumatori” è del tutto svincolata dalla presenza di un danno
Con particolare riguardo alla posizione di Eni, ha osservato che i messaggi diffusi dalla società volti a promuovere l’offerta “Energia su misura”, anche nella opzione “Bioraria”, diffusa attraverso diversi mezzi di comunicazione, risultano essere “confusori ed omissivi. Il claim ‘Prezzo Certo decrescente’ dell’energia elettrica e del gas per due anni, più basso per il secondo anno, risulta, infatti, non veritiero, essendo fissa solo una delle componenti di costo e non l’intero prezzo finale che il consumatore dovrà corrispondere. Peraltro, l’informazione, volta a specificare il claim, non risulta formulata in modo chiaro ed esaustivo, ed è, altresì, graficamente disposta marginalmente lungo il bordo laterale destro del manifesto pubblicitario, in nota alla brochure divulgativa, nonché con caratteri notevolmente più piccoli rispetto al claim, ed, infine, relativamente al sito internet, in una nota disposta notevolmente più in basso rispetto non solo al claim ma anche al dettaglio dell’offerta ‘Prezzo Certo Decrescente’”.

Relativamente all’offerta “Energia su misura-Bioraria”, ha evidenziato che il claim utilizzato – “Chi concentra più di due terzi dei propri consumi nelle ore serali, nei week-end e nei giorni festivi può risparmiare ancora di più scegliendo l’Opzione Bioraria, attivabile per entrambe le offerte di energia elettrica. Così si avrà un prezzo ridotto la sera, nei fine settimana e nei giorni festivi” – non esplicita chiaramente le caratteristiche dell’offerta stessa, ed in particolare i maggiori oneri che possano derivare dal consumo di energia nella fascia oraria diurna.

2.1. E’ utile anche, sintetizzare il quadro normativo e regolamentare di riferimento.

Come noto, infatti, la normativa, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza si è, di recente, arricchita per effetto della Direttiva n. 2005/29/CE, relativa alle “Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, alla quale, il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione adottando, nell’agosto del 2007, due distinti decreti legislativi (nn. 145 e 146), rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori.

Il d.lgs. n. 146/2007 è intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, sostituendo gli artt. 18-27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ed introducendo una generale normativa sulle “pratiche commerciali scorrette”.

Il Codice del Consumo abbandona il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa per abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, “ivi compresa la pubblicità”, posta in essere da un professionista “prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto” (artt. 18 e 19 del Codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori: rimangono, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo d.lgs. n. 145/2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE, ha indubbiamente rafforzato il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza e limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione, del resto, il d.lgs. n. 146/2007, ha, contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Particolarmente delicato appare, ed ancora privo di un sufficiente approfondimento dottrinale e giurisprudenziale, il tema del rapporto tra l’eventuale regolamentazione adottata dalle Autorità di settore e il parametro di diligenza imposto dal Codice ai professionisti.

Nella fattispecie oggi in rilievo, le società coinvolte nel procedimento (ivi compresa l’odierna ricorrente), hanno ad esempio affermato che alcun addebito può essere loro mosso in quanto risultano essersi pienamente attenute agli obblighi informativi definiti dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas.

A parere del Collegio, anche il procedimento in esame, analogamente a quelli che hanno formato oggetto di recentissime pronunce della Sezione (cfr.le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009), è un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (cfr., al riguardo, l’art. 19 del Codice, ed in particolare il comma 3, secondo cui solo “in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”).

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale (in tal senso, opera soprattutto il modello, di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio).

Nel caso in esame, peraltro, reputa il Collegio che siffatte regole di “esperienza” potessero essere agevolmente desunte dalla consolidata prassi dell’Autorità, e dall’ampia casistica giurisprudenziale, formatasi in materia di pubblicità ingannevole.

Il quadro regolamentare qui rilevante è invece caratterizzato dalla c.d. scheda riepilogativa dei corrispettivi per la vendita di energia elettrica nonché dalla nota informativa per la vendita di gas ai clienti finali (articolo 11, comma 1, lett. c), del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei, di cui alla deliberazione dell’AEEG n. 105/06), ed approvata con delibera n. 110/07 che ne disponeva inoltre l’obbligo di consegna ai clienti del servizio di vendita di energia elettrica a partire dal 1° luglio 2007, nonché dall’art. 12 del Codice di condotta commerciale per la vendita di gas ai clienti finali, di cui alla delibera dell’AEEG n. 126/04 come modificata dalle delibere n. 105/06 e Arg. 34/08.

2.2. E’, indispensabile, infine, riportare il contenuto delle norme del Codice del Consumo applicabili alla fattispecie.

L’art. 18 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146) precisa che, per le finalità considerate dal Titolo III (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un pr
– “prodotto”: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori”: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazion
– “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decis
Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26.

In particolare, secondo l’art. 21, comma 1, “È considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso: […] d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo […]”.

Infine, ai sensi dell’art. 22, comma 1, “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

Precisa il comma 4 della medesima disposizione che “Nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti, qualora non risultino già evidenti dal contesto:[…] c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore”.

3. Così delineato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non condivisibile si appalesa, in primo luogo, l’argomentazione secondo cui alcun rilievo, ai fini della decettività del messaggio, potrebbe attribuirsi all’enfatizzazione – anche per ragioni di semplificazione, proprie del linguaggio pubblicitario – della sola componente “energia” dell’offerta proposta, soprattutto in relazione alla circostanza che, negli ultimi anni, le componenti del prezzo stabilite dall’Autorità di regolazione hanno subito oscillazioni minimali, non potendo perciò in alcun modo influenzare il comportamento economico del consumatore.

E’ agevole osservare, infatti, che la spesa complessiva da questi affrontata è comunque comprensiva anche degli oneri aggiuntivi, con la conseguenza che egli, al fine di adottare una decisione consapevole, deve essere posto in grado di percepire in quale misura gli stessi incidano sulla reale convenienza economica dell’offerta.

Quanto poi alla valenza da attribuirsi alle informazioni supplementari contenute nella nota apposta al di sotto del claim (ovvero ai bordi laterali del manifesto pubblicitario), reputa il Collegio che l’Autorità ne abbia correttamente evidenziato non solo la collocazione marginale, da un punto di vista grafico, bensì, soprattutto, la non sufficiente chiarezza. L’apprezzamento formulato da AGCM, in conformità al parere reso dall’AGCOM, appare infatti del tutto logico e ragionevole, ove si consideri, da un lato, l’utilizzo di una terminologia di carattere tecnico e specialistico (“il prezzo fisso dell’energia è posto in sostituzione della sola parte dei corrispettivi di riferimento definiti dall’Autorità che corrisponde al costo di acquisto dell’energia elettrica (e relative componenti di perequazione), restano esclusi gli oneri di dispacciamento, trasporto e commercializzazione”), dall’altro che tali dettagli informativi appaiono inidonei a depotenziare l’autonoma valenza decettiva del claim principale il quale, facendo generico riferimento all’esistenza di offerte a prezzo fisso, è di per sé fonte di confusione per il consumatore, anche nell’ipotesi in cui questi disponga della pazienza, e della competenza, necessarie a decifrare il contenuto della nota.

Tale omissione informativa fa, in definitiva, aggio su qualsivoglia chiarimento circa la reale consistenza dell’offerta, ancorché resa accessibile attraverso la consultazione di ulteriori dettagli informativi, non contestuali, e privi della stessa enfasi.

Al riguardo, è consolidato, e risalente, orientamento della Sezione quello secondo cui, “se, in linea di massima, è l’omissione di alcuno degli elementi da cui dipende il prezzo del servizio pubblicizzato che può indurre in errore il consumatore e rendere ingannevole il messaggio con riguardo a tale profilo, anche le sole modalità di presentazione del prezzo possono sortire tale effetto e quindi porsi in contrasto con l’ampia previsione della norma richiamata, in particolare quando il messaggio pubblicitario enfatizza non il prezzo finale ed effettivo, ma un prezzo base a cui si aggiungono ulteriori costi ed oneri, e il prezzo finale ed effettivo non risulta di chiara e immediata percezione da parte del consumatore, per la macchinosità del calcolo o per la non agevole percezione delle relative informazioni.

E’ infatti noto che gli slogan pubblicitari vengono letti velocemente, e che, sulla base di tale comune nozione di psicologia, i pubblicitari modellano le proprie strategie di comunicazione.

Inoltre, non è l’articolazione del prezzo o della tariffa, che è connaturata alla natura del bene o del servizio offerto e che obbedisce ad una autonoma scelta imprenditoriale, a rendere ingannevole il messaggio pubblicitario, ma la scelta di enfatizzare un prezzo base che non corrisponde al prezzo finale ed effettivo, e che può indurre in errore il consumatore quando non si accompagni a modalità di presentazione del messaggio complessivo che consentano una precisa e immediata percezione del prezzo finale ed effettivo” (così TAR Lazio, I, 16 gennaio 2008, n. 276; id., 16 gennaio 2008, n. 277; id., 21 gennaio 2002, n. 633).

Appare, quindi, ragionevole e conforme anche alle attuali disposizioni in materia di pratiche commerciali sleali, la determinazione dell’Autorità di ritenere ingannevoli messaggi pubblicitari quando il prezzo finale ed effettivo del servizio non sia quello enfatizzato nel claim principale, ma a tale prezzo si debbano aggiungere – in base ad indicazioni non contestuali e prive della stessa enfasi – oneri ulteriori, dei quali non venga indicata, neppure approssimativamente, l’incidenza sulla spesa complessiva.

L’Autorità spiega anche, nel corpo del provvedimento in esame, che il “meccanismo psicologico che sottostà a questa tutt’altro che casuale tecnica di comunicazione [scilicet: quella usata nell’elaborazione dei messaggi oggetto del procedimento] è, del resto, ben noto agli studiosi di marketing pubblicitario: la prima informazione si impone subito all’attenzione del lettore e va a rappresentare il principale elemento per la formazione della decisione di acquisto, che nessuna integrazione successiva dovrà inficiare. Ciò funziona, soprattutto quando la prima informazione consiste nella presentazione di un prezzo “d’impatto” in assoluto conveniente rispetto alle aspettative del cliente, al quale viene poi scaricato l’onere di calcolarsi il costo complessivo. Ciò spiega il ricorso a tale tecnica da parte di tutti gli operatori di un settore: la finalità, soprattutto quando si tratta di imprese già consolidate, non è tanto la prevalenza sui concorrenti, quanto la persuasione ad utilizzare con maggiore ampiezza un servizio generalmente avvertito come costoso”.

L’Autorità soggiunge che, nei mercati delle vendita di energia elettrica e di gas, la concorrenza degli operatori si svolge principalmente intorno alla variabile prezzo. Di qui la centralità, nella comunicazione pubblicitaria, dell’offerta economica, con la conseguenza che qualunque omissione informativa o inesattezza nella percezione della convenienza economica dell’offerta, assume una rilevanza particolarmente significativa.

Nel caso di specie, la strategia comunicativa prescelta dalla ricorrente non si sottrae ad una valutazione di ingannevolezza, giacché essa non si è limitata a proporre l’invarianza di una componente del prezzo, chiaramente individuata come tale, ma ha lanciato un’offerta a prezzo “certo decrescente”, genericamente intesa a “bloccare il prezzo della energia elettrica e del gas”, senza contestualmente chiarire che tale importo rappresenta comunque solo una parte del costo finale, sul quale sono destinati ad incidere anche (per il 35% circa nel mercato dell’energia elettrica, e per il 60% circa nel mercato del gas), imposte, oneri generali di sistema, costi di rete e di misura.

A ben vedere, inoltre, l’Autorità non ha preteso dalle imprese la precisa quantificazione di tali componenti di prezzo, non esattamente determinabili ex ante in quanto legate alle decisioni dell’Autorità di regolazione, bensì, più semplicemente, ha sottolineato la necessità che nei messaggi venga specificato, in maniera semplice, contestuale e con adeguata evidenza grafica, che il prezzo pubblicizzato non include detti oneri aggiuntivi, nonché la loro incidenza percentuale.

Al riguardo, è consolidato orientamento della Sezione, già formatosi in tema di pubblicità ingannevole, quello secondo cui il legislatore ha inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo dunque al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria comunicazione di impresa.

L’ingannevolezza del messaggio non è pertanto esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e, pertanto, la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto.

Nel caso di specie, andava dunque precisata non solo l’esistenza di una componente variabile della spesa destinata a gravare sul consumatore finale, ma anche, sia pure approssimativamente, l’incidenza percentuale di tale componente sul prezzo complessivo.

3.1. Relativamente ai messaggi con i quali è stata pubblicizzata l’offerta “bioraria”, la ricorrente ha in particolare invocato il senso comune del consumatore medio, al quale sarebbe perfettamente noto che l’adesione ad un piano tariffario per fasce orarie implica l’effettiva convenienza solo se ci si attiene alla struttura dell’offerta, e che il consumo di energia nella fascia oraria diurna comporta invece oneri maggiori di quelli derivanti dalla tariffa monoraria.

Il Collegio ricorda anzitutto come il modello del “consumatore medio”, ragionevolmente attento ed avveduto, si ritrae dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr., ad esempio, la sentenza del 13 gennaio 2000, causa C-220/98, Estée Lauder) ed è stato successivamente recepito dalla direttiva sulle pratiche commerciali sleali.

Esso appare sostanzialmente ispirato dal principio di proporzionalità in quanto idoneo ad operare un bilanciamento tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale

L’individuazione di siffatto modello – come da questa stessa Sezione in precedenza affermato (cfr. sentenza 3 marzo 2004 n. 2020) – non può conseguire ad una valutazione condotta in termini meramente statistici o empirici, dovendo invece essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico, fra i quali, in particolare, va analizzato il contesto economico e di mercato nell’ambito del quale il consumatore si trova ad agire.

In tale ottica non può essere disconosciuto che il settore in esame è estremamente complesso, proprio in ragione della transizione verso un regime di liberalizzazione, con il conseguente innalzamento del gap di asimmetria informativa fra consumatore ed operatore commerciale.

Esso viene ad “impattare” su una larghissima platea di potenziali consumatori, all’interno della quale non è ragionevolmente predicabile un elevato grado di informazione. E la già rilevata, naturale, asimmetria informativa non appare suscettibile di essere colmata ricorrendo alle conoscenze ordinariamente pretendibili in capo ad un consumatore ordinariamente informato sulla tipologia e le caratteristiche tecniche dei servizi offerti tale mercato (cfr., per tali considerazioni, relative al settore qui in esame, della vendita dell’elettrica e del gas, la sentenza n. 3722 dell’8 aprile 2009).

Il richiamo a siffatto modello, ove posto in rapporto alla peculiarità del mercato in esame, non esclude perciò che adeguata tutela debba essere assicurata anche ai consumatori meno smaliziati, rendendo loro chiaramente percepibile il funzionamento delle tariffe c.d. “biorarie”.

3.2. Neppure condivisibile appare il rilievo secondo cui l’assolvimento degli obblighi di informazione e trasparenza nei confronti del consumatore, stabiliti dalla competente Autorità di Settore, escluda di per sé l’esistenza di una pratica scorretta.

Al riguardo, AGCM ha osservato che gli obblighi informativi definiti dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas sono finalizzati esclusivamente a garantire al consumatore la completezza delle informazioni al momento della sottoscrizione del contratto, ma non nella fase antecedente, rispetto alla conclusione del contratto stesso, costituita del contatto con il consumatore attraverso il messaggio pubblicitario relativo all’offerta commerciale, contatto che è invece oggetto della tutela del consumatore disciplinata dal Codice del Consumo, e specificamente dagli artt. 21, 22 e 23.

Pertanto, conclude l’Autorità “la disciplina regolamentare settoriale non concerne la fattispecie oggetto del presente procedimento e l’adempimento a questa disciplina non fa quindi venire meno né esaurisce gli obblighi sanciti dalla normativa generale in materia di tutela del consumatore”.

Relativamente ai rapporti tra disciplina di settore e Codice del Consumo, la difesa erariale ha poi richiamato il parere n. 3999/2008 della I^ Sezione del Consiglio di Stato, dal quale, conformemente alle conclusioni raggiunte dall’Autorità nel caso in esame, si ricava che l’operare del c.d. “principio di specialità”, di cui al cit. art. 19, comma 3, del d.lgs. n. 206/2005, opera solo laddove esista “una compiuta e organica disciplina della materia […]. Il che induce ad una più attenta considerazione, da sviluppare di volta in volta, qualora, come avviene altrove, il settore che può apparire speciale si limiti a regolare soltanto alcuni aspetti dell’attività circa la quale vi è bisogno di intervento”.

Nel settore della vendita dell’energia elettrica e del gas, gli obblighi informativi disciplinati dall’AEEG riguardano, in definitiva, una fase non solo del tutto eventuale del rapporto tra consumatore e professionista, ma, comunque, successiva a quella di aggancio del consumatore medesimo attraverso il claim pubblicitario.

3.3. Relativamente alla pretesa insussistenza di un apprezzabile distorsione del comportamento dei consumatori e del mercato, tale da escludere, secondo la ricorrente, la stessa configurabilità della pratica sleale, è sufficiente rinviare a quanto già diffusamente argomentato dalla Sezione circa la struttura dell’illecito consumeristico in esame.

L’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle più volte riportate disposizioni del Codice del Consumo, “non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo” in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722 dell’8 aprile 2009).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Le norme che tutelano il consumatore dagli effetti delle pratiche commerciali scorrette e/o aggressive sono dunque naturalmente preordinate a prevenire le distorsioni della concorrenza anche in una fase ampiamente prodromica a quella negoziale.

Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori: da tale circostanza essendo con ogni evidenza dato desumere la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale referente di valutabilità della condotta.

4. E’ necessario a questo punto esaminare le restanti argomentazioni svolte dalla società, in ordine alla quantificazione della sanzione pecuniaria. L’Autorità ha in primo luogo messo in luce che la liberalizzazione “ha comportato l’ingresso sul mercato di numerosi nuovi operatori che, come anche gli incumbents, hanno cercato di guadagnare rapidamente quote di mercato investendo particolarmente in massicce campagne di comunicazione. Questa fase iniziale di presentazione di offerte sul mercato da parte dei diversi operatori ha reso, da una parte, il consumatore maggiormente bisognoso di chiarimenti e di informazioni, specie per quanto riguarda le reali condizioni economiche del servizio; e dall’altra impone all’operatore pubblicitario un onere informativo particolarmente stringente e rigoroso”. Secondo l’Autorità, nel settore dell’energia, “la posizione di asimmetria informativa in cui versa il consumatore medio rispetto all’operatore si può ritenere, dunque, particolarmente accentuata. Il consumatore è, infatti, certamente meno avvezzo a confronti di prezzo del costo dell’energia e, soprattutto, ad operazioni di calcolo del prezzo complessivo del servizio; si consideri che fino al luglio 2007, non si parlava di prezzo, bensì di tariffa che l’utente corrispondeva al monopolista, ovvero all’unico soggetto operante sul mercato”.

Relativamente alla capacità di penetrazione del messaggio, ha sottolineato il fatto che “i messaggi sono stati diffusi, da tutte le società, almeno via Internet, e dunque hanno raggiunto potenzialmente un numero estremamente ampio di destinatari tra cui semplici utenti in cerca di un’offerta vantaggiosa”.

A tale proposito ha altresì evidenziato che la gravità della violazione va parametrata alla capacità di penetrazione del messaggio e non alla sua effettiva penetrazione (ad esempio numero di contratti che sono stati stipulati), nonché alla sua potenzialità decettiva, indipendentemente dal numero di consumatori effettivamente tratti in inganno.

Con particolare riguardo alla posizione di Eni è stata in primo luogo presa in considerazione la dimensione economica dell’impresa, che “appartiene ad un gruppo che rappresenta uno dei principali operatori nel settore dell’energia (elettrica e gas) a livello nazionale, già monopolista per vari anni nella vendita di gas ai consumatori, disponendo, per tali motivi, di un marchio assai noto presso i consumatori che, pertanto, conferisce al professionista un particolare carattere di credibilità agli occhi degli stessi consumatori.”

Per quanto riguarda l’ampiezza della pratica, ovvero i mezzi di comunicazione utilizzati, l’Autorità ha poi sottolineato che Eni “ha posto in essere un’ampia campagna promozionale diffusa mediante spot televisivi e radiofonici, cinema, affissioni, sito internet e brochure, ed è stata quindi in grado di raggiungere un numero assai elevato di consumatori”.

Per quanto concerne la durata, ha rilevato “che la pratica si è protratta, nella versione contestata in sede di avvio del procedimento dal febbraio 2008 al marzo 2008(per quanto riguarda le affissioni), e dal febbraio 2008 al maggio 2008 (via radio), e, successivamente, con ulteriori messaggi relativi ad offerte ‘prezzo fisso/bloccato’ ed ‘opzione bioraria’, che, seppur modificati, non si ritengono comunque idonei ad eliminare i profili di ingannevolezza in esame”.

L’Autorità ha poi tenuto conto del fatto che Eni si è adoperata, nel corso del procedimento, per modificare i messaggi pubblicitari, e quindi per eliminare, o attenuare, le conseguenze dell’infrazione.

In concreto, alla società è stata irrogata una sanzione pari ad euro 260.000.

4.1. La ricorrente si duole, in primo luogo, che tra gli indici presi in considerazione ai fini della quantificazione della sanzione, vi sia anche la “dimensione economica” dell’impresa.

Non occorre spendere molte parole per rilevare che non solo si tratta di uno dei parametri specificamente elencati dall’art. 11 della l. n. 689 del 1981, (richiamato dall’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo), al fine di assicurare gli effetti deterrenti della sanzione, ma che, secondo un consolidato orientamento dell’Autorità, l’importanza economica dell’operatore è idonea di per sé a rendere più efficace la comunicazione pubblicitaria e, pertanto, ad aggravarne la valenza lesiva ove la stessa integri anche una pratica commerciale scorretta (cfr. TAR Lazio, sez. I^, sentenza n. 277/08 cit.).

Relativamente alla pretesa assenza di pregiudizio economico per i consumatori, va sottolineato che la gravità della violazione è stata ravvisata dall’Autorità principalmente nelle omissioni informative riguardo alle condizioni economiche dei servizi offerti, in un settore, come quello in esame, in cui, in relazione al recente processo di liberalizzazione, “la posizione di asimmetria informativa in cui versa il consumatore medio rispetto all’operatore si può ritenere [..] particolarmente accentuata”.

E’ dunque evidente che la circostanza rilevata dalla società ha formato oggetto di bilanciamento – come consentito dal cit. art. 11 della l. n. 689/81 – rispetto ai restanti indici di gravità della condotta, risultanti dagli elementi sopra posti in evidenza, secondo un ragionamento che, a parere del Collegio, si presente esente da vizi logici, soprattutto ove si consideri che, secondo l’orientamento formatosi in materia di pubblicità ingannevole, non è necessario procedere ad un accertamento del pregiudizio economico subito dal consumatore.

Come sopra più diffusamente argomentato, la normativa in materia non esaurisce infatti la sua funzione nel garantire una reazione alle lesioni arrecate agli interessi patrimoniali dei consumatori, ma è essenzialmente finalizzata a preservarne la libertà di autodeterminazione.

4.2. Eni ha lamentato altresì una pretesa disparità di trattamento rispetto ad alcune delle imprese coinvolte nel procedimento, asseritamente autrici di violazioni più gravi di quelle ad essa addebitate.

Il Collegio osserva però che non è possibile operare un raffronto con gli importi comminati agli altri operatori commerciali, essendo noto che l’ammissibilità di una siffatta censura postula, anzitutto, l’assoluta identità delle situazioni poste a raffronto.

Nel caso di specie, accanto alla “gravità della violazione”, hanno formato oggetto di valutazione e di bilanciamento gli ulteriori parametri indicati dall’art. 11 della l.n. 689 del 1981 (al quale rimanda, come già ricordato, l’art. 27, comma 13 del Codice del Consumo), dei quali la ricorrente non ha punto dimostrato la non pertinente applicazione da parte dell’Autorità.

Quanto, poi, al rilievo secondo cui l’Autorità avrebbe erroneamente incluso, nell’ambito della pratica sanzionata, anche i claim c.d. di “posizionamento”, diffusi attraverso spot televisivi e sale cinematografiche, osserva il Collegio che i messaggi afferenti ad un medesima campagna promozionale sono destinati ad essere naturalmente associati dal consumatore. Non è pertanto illogico che, indipendentemente da uno specifico contenuto decettivo dei claim in tal modo diffusi, gli stessi siano stati considerati idonei ad aumentare la capacità di penetrazione complessiva di quelli propriamente “ingannevoli”.

Secondo la società, ancora, la pratica avrebbe avuto una durata molto limitata nel tempo, rispetto alla quale l’importo comminato si appaleserebbe del tutto sproporzionato.

A tale riguardo, è però sufficiente richiamare quanto testé rilevato circa l’ampia capacità di “penetrazione” della complessiva campagna promozionale posta in essere da Eni per lanciare le proprie offerte, suscettibile quindi di produrre l’effetto perseguito anche solo dopo poche settimane di “programmazione”.

4.3. Alcun pregio infine, può attribuirsi all’argomento (per certi versi affine alla teoria economica della meeting competition defence), secondo cui la società si è adeguata agli standard di comportamento dei propri concorrenti, essendo ovvio che una simile condotta, pur essa lesiva dei consumatori e del mercato, risulta del pari censurabile, e, come tale, è stata sanzionata dall’Autorità.

5. Per tutto quanto appena argomentato, il ricorso non si appalesa suscettibile di accoglimento.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2009

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