Pubblicato il 06/12/2019
N. 08353/2019REG.PROV.COLL.
N. 05903/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5903 del 2019, proposto da D. Solutions s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità  di mandataria del r.t.i. costituendo con D. s.p.a. e Software & Servizi s.r.l., rappresentati e difesi dall’Avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n. 48;
contro
ARIA s.p.a. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Maria Lucia Tamborino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Emanuela Quici in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 35; Regione Lombardia, non costituita in giudizio; ARCA – Azienda Regionale Centrale Acquisti – Lombardia s.p.a., non costituita in giudizio;
nei confronti
BV Tech s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Damiano Lipani, dall’Avvocato Francesca Sbrana, dall’Avvocato Fabio Baglivo e dall’Avvocato Antonio Catricalà , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40; D. Pubblic Services s.r.l., non costituita in giudizio; A. Consulting s.r.l., non costituita in giudizio; Rti Comdata s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1446 del 24 giugno 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. IV, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di assistenza del sistema informativo socio sanitario lombardo e del sistema informativo regionale.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di ARIA s.p.a. e della controinteressata BV Tech s.p.a.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, D. Solutions s.p.a., l’Avvocato Marco Orlando, per l’appellata, ARIA s.p.a., l’Avvocato Maria Lucia Tamborino e per la controinteressata, BV Tech s.p.a., l’Avvocato Fabio Baglivo;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante D. Solutions s.p.a., in proprio e qualità  di mandataria del r.t.i. costituendo con D. s.p.a. e Software & Servizi s.r.l., premesso di avere partecipato, classificandosi al primo posto in graduatoria, alla procedura di gara indetta da Lombardia Informatica s.p.a. «per l’affidamento dei servizi di assistenza Informativo Socio Sanitario Lombardo (SISS) e del sistema Informativo Regionale (SIRE)», ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, l’esclusione disposta nei suoi confronti in seguito alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e il provvedimento della stessa al costituendo r.t.i. tra BV Tech s.p.a., D. Public Service s.r.l., A. Consulting s.r.l. e Comdata s.p.a.
1.1. La ricorrente ha chiesto che l’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, e il subentro nello stesso, oltre al risarcimento del danno asseritamente subito.
1.2. Il ricorso principale in prime cure è stato affidato ai seguenti motivi:
a) la violazione del punto III.2.3 del bando e dell’art. 8 della lettera di invito, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 83, 85 e 86 del d. lgs. n. 50 del 2016 nonchè degli Allegati XV e XVII del d. lgs. n. 50 del 2016, il difetto di istruttoria e di motivazione, l’eccesso di potere per la irragionevolezza manifesta, lo sviamento, la violazione della par condicio e del favor partecipationis;
b) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 per l’inosservanza del principio di tassatività  delle cause di esclusione in materia di gare pubbliche, l’eccesso di potere l’illogicità , il difetto dei presupposti e il difetto di proporzionalità  e la manifesta ingiustizia.
1.3. Si sono costituite nel primo grado del giudizio Lombardia Informatica s.p.a. e il r.t.i., capeggiato da BV Tech s.p.a.
1.4. Le imprese controinteressate hanno anche proposto ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità  degli atti di esclusione sulla base dei seguenti motivi:
1) la violazione e la falsa applicazione del principio di perentorietà  del termine concesso in sede di soccorso istruttorio e dei connessi principi di economicità , efficacia e tempestività  sanciti dall’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, la violazione e falsa applicazione del par. 8 della lettera di invito;
2) la violazione e la falsa applicazione dell’art. III.2.3, lettera B), del bando e del par. 8 della lettera di invito;
3) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee Guida ANAC n. 6, la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50/2016.
1.5. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. 1446 del 24 giugno 2019, ha respinto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello D. Solutions s.p.a., articolando due distinti motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione anche inaudita altera parte dell’esecutività , la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
2.1. Si sono costituite per resistere al gravame l’appellata ARIA s.p.a. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, giù  Lombardia Informatica s.p.a., e la controinteressata BV Tech s.p.a., la quale ultima ha riproposto anche le censure del ricorso incidentale non esaminate dal primo giudice, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
2.2. Con il decreto n. 3489 dell’11 luglio 2019 il Presidente della III Sezione ha sospeso interinalmente l’esecutività  della sentenza impugnata e ha fissato, per la trattazione collegiale della domanda cautelare, la camera di consiglio del 25 luglio 2019.
2.3. In tale camera di consiglio, sull’accordo delle parti, la causa è stata rinviata, per la sollecita trattazione del merito, all’udienza pubblica del 21 novembre 2019.
2.4. Nell’udienza pubblica del 21 novembre 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato.
4. L’odierna appellante è stata esclusa dalla procedura per carenza del requisito di capacità  tecnica previsto dal bando al punto III.2.3, consistente nell’«aver regolarmente eseguito, negli ultimi tre esercizi chiusi alla data di pubblicazione del bando, servizi di help desk in relazione a contesti informatici di importo complessivo non inferiore a € 15.000.000,00 (quindicimilioni/00) IVA esclusa».
5. Al riguardo, come ha anche rilevato la sentenza impugnata, si deve premettere che:
a) la stazione appaltante, al fine di verificare la sussistenza in capo al r.t.i., capeggiato dall’odierna appellante, dei requisiti di partecipazione, ha richiesto allo stesso di presentare i documenti idonei a comprovarne il possesso, in particolare in merito al requisito di cui al richiamato punto III.2.3 del bando;
b) a tal fine, secondo la lex specialis, potevano essere presentati gli attestati di regolare esecuzione con riguardo ai contratti pubblici stipulati dai concorrenti oppure le dichiarazioni dei clienti presso i quali erano stati svolti i servizi nel caso di contratti privati, ma, in quest’ultimo caso, laddove non fosse possibile per il concorrente produrre le dichiarazioni dei privati, sarebbe stato sufficiente una autodichiarazione che certificasse l’oggetto del contratto, la durata e l’importo fatturato e, per tali ipotesi, Lombardia Informatica s.p.a. ha richiesto anche l’allegazione dei singoli contratti;
c) l’odierna appellante ha prodotto, quindi, una dichiarazione nella quale specificava i contratti e i fatturati maturati nella propria pregressa esperienza, allegando a suo dire la documentazione richiesta dalla pubblica amministrazione;
d) con la nota del 6 novembre 2018, perà², Lombardia Informatica s.p.a. ha richiesto al r.t.i. interessato degli ulteriori chiarimenti con specifico riguardo al possesso del fatturato relativo a servizi di help desk, assegnandogli un termine di cinque giorni dalla richiesta;
e) il 21 novembre 2018 il r.u.p., non avendo ricevuto riscontro alla precedente nota, ha inviato all’appellante una nuova comunicazione, recante la richiesta di chiarimenti circa il mancato rispetto del termine concesso, assegnando nell’occasione un ulteriore termine fino al 23 novembre 2018;
f) il r.t.i. capeggiato da D. Solutions s.p.a., entro il termine da ultimo assegnato, ha fatto pervenire i chiarimenti richiesti, unitamente ai documenti ritenuti utili a comprovare il possesso dei requisiti prescritti dalla legge di gara, specificando che il mancato rispetto del termine precedente era dovuto ad un “disguido interno”;
g) la stazione appaltante ha escluso il r.t.i., capeggiato dall’odierna appellante, dalla gara, in quanto ha ritenuto che la documentazione prodotta «non dava evidenza documentale del fatturato specifico [&] per l’importo minimo richiesto» e che «quanto inviato riguarda o soggetti terzi o attività  estranea a quanto richiesto o attività  specifica, ma fatturata promiscuamente con altra in modo tale da renderla indistinguibile».
5.1. Il primo giudice, dopo aver così ricostruito l’intera vicenda fattuale, ha quindi ritenuto che la documentazione prodotta in sede di gara dall’odierna appellante (contratti, fatture, attestazioni, ecc.) non risultasse idonea a dimostrare il possesso del requisito di cui è causa.
5.2. In particolare, secondo la sentenza impugnata, non troverebbe conforto negli atti di causa l’affermazione dell’odierna appellante, secondo cui risulterebbe comprovato in suo favore un fatturato complessivo di € 16.118.703,01, di cui € 13.510.831,04 di fatturato a suo dire non contestato ed € 2.607.871,97 di fatturato sottoposto a chiarimenti.
5.3. E invero:
– con riguardo al fatturato di € 13.510.831,04, l’appellante ha omesso di fornire la documentazione integrativa (attestazioni/fatture/contratti), richiesta dalla stazione appaltante con la nota del 6 novembre 2018 (v. doc. n. 9 della produzione di parte resistente), relativamente ai servizi eseguiti in favore di Lam Informatica, Intesa S. Paolo, Sytel Reply, Telecom Italia, Telecom Information Techology, Comune di Roma, Arlas, Capgemini, Indra e Consorzio Obbligatorio Oli usati;
– risulterebbe comprovato quindi, per effetto dello scomputo degli importi non suffragati dalla documentazione integrativa richiesta concernente i contratti sopra indicati, un importo di € 9.006.599,97 anzichè di € 13.510.831,04;
– non risulterebbe dimostrato, inoltre, nemmeno tutto il fatturato per € 2.607.871,97, atteso che la documentazione prodotta dall’odierna appellante con riguardo ai servizi svolti per Roma Capitale, Sopra Steria, Unisys e Sogei, contrariamente a quanto richiesto dalla Commissione, non si riferiva esclusivamente ai servizi di help desk, ma indicava, complessivamente, servizi di manutenzione dei sistemi, installazione, gestione delle configurazioni, supporto sistemistico, supporto hardware, test di applicazione Java e cobol, e, più¹ in generale, servizi di manutenzione e assistenza, con la conseguente impossibilità  di estrapolare da tali dati “aggregati” gli importi dichiarati dei servizi di help desk.
5.4. Ne conseguirebbe che D. Solutions s.p.a., ad avviso del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, non avrebbe dimostrato in sede di gara di avere regolarmente eseguito, negli ultimi tre esercizi chiusi alla data di pubblicazione del bando, servizi di help desk in relazione a contesti informatici di importo complessivo non inferiore a € 15.000.000,00; pertanto, la stazione appaltante ha correttamente ritenuto mancante, in capo all’odierna appellante, il requisito di capacità  tecnica previsto dal bando al punto III.2.3 e, di conseguenza, non ha potuto far altro che escluderla dalla procedura.
5.5. La reiezione del primo motivo proposto in prime cure, peraltro, ha determinato il consolidamento dell’esclusione della ricorrente e ha consentito al primo giudice di ritenere assorbita la seconda censura, trattandosi di un motivo di esclusione autonomo ed ex se sufficiente a sorreggere anche da solo l’impianto motivazionale del provvedimento impugnato.
5.6. Il rigetto del ricorso principale, inoltre, ha determinato il venir meno dell’interesse allo scrutinio del ricorso incidentale, dichiarato improcedibile.
5.7. In ragione di tutte queste considerazioni, pertanto, la sentenza impugnata ha respinto il ricorso principale e ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
6. Con il primo articolato motivo (pp. 7-33 del ricorso), ciù² premesso, l’odierna appellante lamenta che erroneamente la stazione appaltante avrebbe escluso la ricorrente perchè, a suo dire, quest’ultima non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità  tecnica previsti dalla legge di gara.
6.1. In sintesi, e al di là  delle difficoltà  lamentate dall’appellante nell’individuare con precisione le effettive ragioni dell’esclusione (pp. 10-11 del ricorso), D. Solutions s.p.a. deduce che il provvedimento di esclusione sarebbe viziato da un vistoso difetto di istruttoria, posto che, a suo avviso, i contratti e i documenti che essa ha prodotto per dimostrare il fatturato analogo richiesto fotograferebbero una realtà  ben diversa da quella, prospettata dalla stazione appallante, e condivisa del primo giudice e, cioè, la circostanza che il fatturato analogo dichiarato è assolutamente idoneo a consentire a D. Solutions s.p.a. di prendere parte alla gara.
6.2. L’appellante sostiene, anzitutto, che € 13.510.831,04 sarebbero stati adeguatamente comprovati dal r.t.i. da essa capeggiato e non sarebbero in discussione (v., in particolare, pp. 18-19 del ricorso).
6.3. Osserva il Collegio che questo assunto è del tutto privo di fondamento perchè, diversamente da quanto sostiene l’appellante, nella lettera del 6 novembre 2018 è stato specificamente richiesto dalla stazione appaltante che venissero meglio specificati importi, fatture e contratti con riguardo ai contratti in essa richiamati (Lam Informatica, Intesa S. Paolo, Sytel Reply, Telecom Italia, Telecom Information Technology, Comune di Roma, Arlas, Capgemini, Indra, Consorzio Obbligatorio Oli Usati), ma ciù² non è avvenuto, sicchè l’importo non contestato è non contestabile, essendo mancato qualsivoglia chiarimento sul punto, è pari ad € 9.006.599,97 e non ad € 13.510.831,04, come sostiene l’appellante.
6.4. Ma anche ove si volesse aderire alla tesi dell’appellante, secondo cui si dovrebbe considerare come non contestabile e non contestato l’intero importo di € 13.510.831,04, si dovrebbe comunque ritenere legittima l’esclusione di D. Solutions s.p.a. per il rilievo che essa non avrebbe offerto la prova del fatturato per tutto il restante importo di € 2.607.871,97.
6.5. In relazione, infatti, ai servizi resi per Roma Capitale, Sopra Steria, Unisys e Sogei, che non si riferivano esclusivamente ai soli servizi di help desk, in sede di gara il r.t.i. capeggiato dall’odierna appellante ha indicato complessivamente servizi di manutenzione dei sistemi, installazione, gestione delle configurazioni, supporto sistemistico, supporto hardware, testi di applicazione Java e cobol e, più¹ in generale, servizi di manutenzione e assistenza.
6.6. Solo con le argomentazioni e, soprattutto, con le produzioni documentali, allegate al ricorso proposto in prime cure, l’odierna appellante ha inteso fornire chiarimenti definitivi in ordine alla specifica esecuzione e alla richiesta evidenziazione del servizio di help desk, ma è evidente che queste produzioni sono inammissibili perchè non sono mai state portate all’attenzione della Commissione, per quanto espressamente richieste in sede di gara e nonostante i reiterati solleciti della Commissione stessa, come si è visto, nella fase del soccorso istruttorio al fine di verificare gli importi dichiarati in sede di prequalifica.
6.7. E qui giova solo aggiungere che la comprova dello specifico fatturato per servizi identici, e non analoghi, era quanto più¹ necessaria in sede di gara quanto più¹ si consideri che la clausola III.2.3., lett. b), del bando, non impugnata immediatamente (nonostante il suo indubbio, inequivoco, tenore escludente), come ha eccepito anche nella propria memoria di costituzione la controinteressata BV Tech s.p.a. (pp. 4-5), e dunque ormai inoppugnabile, si riferiva espressamente a servizi identici di help desk e di assistenza di primo e secondo livello, con l’esclusione delle attività  di manutenzione, gestione e/o sviluppo dei sistemi e dei software, e che detta comprova doveva essere fornita con la produzione, in sede di gara, del contratto e delle relative fatture, da cui emergesse in modo chiaro, incontestabile, inequivoco, lo svolgimento dello specifico servizio, senza alcun dubbio circa la commistione con altri tipi di servizi, anche analoghi.
6.8. Ciù² non è stato sufficientemente comprovato in sede di gara, nemmeno in sede di soccorso istruttorio, ma – a tutto concedere e come ammette lealmente, con valore quasi confessorio, la stessa appellante (cfr. p. 5 della memoria di replica depositata l’8 novembre 2019) – solo con le tardive produzioni documentali e le attestazioni effettuate nel primo grado del presente giudizio, con la conseguente legittima esclusione dell’odierna appellante.
7. La reiezione del motivo in esame, al pari di quanto giù  statuito in prime cure, rende superfluo l’esame del secondo motivo di appello (pp. 33-38 del ricorso), inerente alla tardività  della produzione documentale in sede di soccorso istruttorio, disposto dalla stazione appaltante, essendo l’insufficienza del fatturato, documentato in sede di gara, ragione giù  in sì© sufficiente, decisiva, a giustificare l’esclusione dalla gara, con la conseguente reiezione di tutte le domande annullatorie e risarcitorie qui azionate da D. Solutions s.p.a.
8. Devono essere dichiarate conseguentemente dichiarate improcedibili, per il sopravvenuto difetto di interesse alla luce dell’autosufficienza di tale ragione, tutte le domande del ricorso incidentale escludente, riproposte dalla controinteressata BV Tech s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. nella memoria di costituzione depositata il 19 luglio 2019, domande, comunque, da ritenersi inammissibili giù  in radice, in quanto esse dovevano essere riproposte ritualmente con l’appello incidentale e non solo con la memoria di costituzione, avendo il primo giudice espressamente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata.
9. Deve essere respinta l’istanza di cancellazione, proposta dalla controinteressata alle pp. 41-42 di detta memoria, perchè le espressioni in essa censurate, per quanto allusive, non sono offensive nè sconvenienti, ma intendono solo rimarcare in chiave difensiva la presunta disparità  di trattamento nella valutazione delle offerte, con argomentazioni, peraltro, del tutto inammissibili perchè non costituenti oggetto di specifica censura.
10. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
11. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la complessità  tecnica del giudizio, possono essere interamente compensate tra le parti.
12. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da D. Solutions s.p.a., in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Dichiara inammissibili e comunque improcedibili le domande proposte ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. da BV Tech s.p.a. e respinge, altresì, l’istanza di cancellazione da questa pure proposta nella memoria difensiva depositata il 19 luglio 2019.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di D. Solutions s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.