Pres. Maruotti/Toschei

In tema di opere edilizie abusive

Edilizia ed urbanistica – Abuso edilizio –Vincolo paesaggistico o inedificabilità – Sanabilità – Non sussiste – Ragioni.
 

Pubblicato il 09/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 1115 del 2013 proposto dal Ministero dei beni delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

il Signor Francesco Loreto, non costituito in giudizio nel grado di appello; 

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 9 novembre 2017 il Cons. Stefano Toschei e udito, per la parte appellante, l’avvocato dello Stato Giustina Noviello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il Ministero per i beni e le attività culturali (oggi Ministero dei beni delle attività culturali e del turismo) propone appello avverso la sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, con la quale ha accolto il ricorso proposto dal Signor Francesco Loreto nei confronti della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia, Province di Bari e Foggia, nonché nei confronti del(l’allora) Ministero per i beni e le attività culturali ed ha annullato l’impugnato decreto, 22 settembre 2009, n. 6791, adottato dalla suddetta Soprintendenza e recante (a propria volta) l’annullamento del provvedimento del 20 luglio 2009, con il quale il Comune di Vico del Gargano aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica in merito alla domanda di sanatoria edilizia, richiesta ai sensi del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003, n. 326, per un manufatto abusivo realizzato in contrada “Mannarelle”.
Era avvenuto che il Signor Francesco Loreto, con istanza inoltrata il 10 dicembre 2014 aveva chiesto il condono del fabbricato realizzato in zona vincolata ai sensi del D.P.G.R. 30 maggio 1980 (area di notevole interesse pubblico) e che, ottenuta l’autorizzazione paesaggistica comunale, quest’ultima veniva annullata dalla competente Soprintendenza sul presupposto che il manufatto in questione consiste in una opera non sanabile, perché trattasi di una nuova costruzione insistente in zona sottoposta a vincolo, caratteristica che, per effetto delle previsioni di cui all’Allegato A nn. 1, 2 e 3 l. 362/2003, impedisce la condonabilità dell’abuso edilizio realizzato.
2. – Proposto il ricorso, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia lo accoglieva in quanto il provvedimento impugnato non è stato preceduto dalla negativa valutazione di non compatibilità dell’opera realizzata con i vincoli gravanti sull’area, ed anzi in presenza di una positiva valutazione di compatibilità espressa dal Comune di Vico del Gargano in sede di rilascio del favorevole provvedimento, successivamente annullato dalla Soprintendenza” (così, testualmente, a pag. 5 della sentenza qui gravata).
In particolare il giudice di primo grado fonda la interpretazione delle norme nella specie applicabili sulla previsione dell’art. 32 della l. 28 febbraio 1985, n. 47 – espressamente richiamata dalla l. 326/2003 – nella parte in cui prevede che, “al di fuori del vincolo di assoluta inedificabilità, la condonabilità dell’abuso sia condizionata dalla doverosa valutazione da parte dell’Ente preposto alla tutela del vincolo in ordine alla concreta compatibilità dell’abuso con il regime di protezione dell’area” (così, testualmente, ancora a pag. 5 della sentenza qui gravata)
3. – Il Ministero propone appello avverso la suindicata sentenza, sostenendo la erronea interpretazione, da parte del giudice di prime cure, delle norme applicabili alla fattispecie, tenuto conto che non è contestato in punto di fatto (e di diritto) come il manufatto in questione ricada in area di notevole interesse pubblico per effetto del vincolo in tal senso impresso dal D.P.G.R. 30 maggio 1980, in epoca sicuramente precedente rispetto allo realizzazione del manufatto.
La parte appellata non si è costituita nel presente grado di giudizio.
Alla udienza pubblica del 9 novembre 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.
4. – Va premesso che non può essere posto in dubbio, in ragione delle risultanze documentali traibili dalla lettura degli atti del processo di primo grado e di quello in grado di appello, come la questione sottoposta all’esame della Sezione verte sulla richiesta di condono di un manufatto realizzato ex novo (riconducibile quindi alla tipologia 1 della tabella C della l. 326/2003) in area vincolata e in assenza o in difformità dal titolo edilizio e non conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Va in proposito rammentato che ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), della l. 326/2003 “non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive, quali "nuove costruzioni" qualora le stesse "(…) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali o regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesaggistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima dell’esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici".
Il combinato disposto dall’art. 32 della l. 47/1985 e del citato art. 32 comma 27, lettera d), del d.l. 269/2003 comporta infatti che, come nel caso di specie, se un abuso è commesso su un bene vincolato non si può procedere al condono se ricorrono, insieme, talune circostanze, quali: l’imposizione del vincolo di inedificabilità precedente alla esecuzione delle opere; la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio; la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Ed infatti la giurisprudenza (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4007) ha avuto modo di rilevare che "Ai sensi dell’art. 32 comma 27 lett. d), d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003,n. 326, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, fra cui quello ambientale e paesistico, sono sanabili solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) si tratti di opere realizzate prima della imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo; in ogni caso, non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa; in ogni caso non possono essere sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa".
D’altra parte, si tratta di principi pacifici secondo i quali qualsiasi vincolo, assoluto o relativo o temporaneo, antecedente alla data di realizzazione delle opere abusive inibisce il condono straordinario (cfr. Corte cost. 11 ottobre 2012, n. 225 che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 27, lettera d) del d.l. 269/2003, nonché Cons. Stato, Ad. pl., 23 aprile 2009 n. 4).
5. – Va da ultimo chiarito che la Legge regionale della Puglia 23 dicembre 2003, n. 28 (recante “Disposizioni regionali in attuazione del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269”), seppure all’art. 2, comma 1 (così modificato dalla l.r. 3 novembre 2004, n. 19), espressamente prevede che “Fermo restando il disposto dell’articolo 32, comma 26, del d.lgs. 269/2003, per i numeri da 1 a 3 dell’allegato 1 e purché gli abusi abbiano i requisiti previsti dall’articolo 31, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, nella Regione Puglia sono suscettibili di sanatoria le tipologie di illecito di cui ai n. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 al d.lgs. 269/2003”, ciò non vuol dire la sanabilità in Puglia degli abusi maggiori (nn. da 1 a 3 dell’Allegato 1 al d.l. n. 269 del 2003) e di quelli minori (nn. da 4 a 6 del richiamato allegato) operi sempre, in quanto debbono pur sempre sussistere i presupposti di cui all’art. 32, comma 27, del d.l. 269/2003.
In altri termini, alla previsione dell’art. 2 della legge regionale sopra richiamata deve aggiungersi, comunque, di cui al successivo comma 27 dell’art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/03.
Infatti trattasi di una norma di stretta interpretazione, in quanto espressione di un principio generale sui limiti della sanatoria, che prevede ipotesi tassative delle tipologie di opere insuscettibili di sanatoria e che non si presta ad alcuna valutazione discrezionale (cfr. Corte Cost. sent. n. 225/2012, cit.).
Ne deriva che, quanto all’ipotesi di cui alla lett. d), che vieta la sanatoria di abusi su immobili realizzati in assenza di titolo edilizio in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, gli abusi non sanabili sono quelli realizzati su aree vincolate anteriormente alla realizzazione dell’opera, in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio o dalle norme e prescrizioni urbanistiche
6. – Deriva da quanto sopra la fondatezza dell’appello proposto, di talché il ricorso n. R.g. 1115/2013 va accolto con riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012, n. 1236, e con la conseguente reiezione del ricorso n. R.g. 1973/2009, proposto in primo grado dal Signor Francesco Loreto.
Ritiene il Collegio che sussistono i presupposti, indicati nell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per compensare le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. R.g. 1115/2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado (T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, 26 giugno 2012 n. 1236), respingendo il ricorso n. R.g. 1973/2009, proposto in primo grado dal Signor Francesco Loreto.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/2/2018 n.835 proviene da Giustamm.

Pres. C. Taglienti, Est. R.M. Bucchi

la vicinanza tra due pese non comporta di per sé alcun profilo di illegittimità delle relative concessioni

Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Vicinanza tra due pese – Non comporta di per sé alcun profilo di illegittimità

In tema di compatibilità tra due concessioni demaniali la vicinanza tra due pese non comporta di per sé alcun profilo di illegittimità delle determinazioni amministrative (che hanno tenuto evidentemente conto delle esigenze di viabilità e delle concrete realtà dei luoghi), mentre eventuali comportamenti scorretti di uno dei gestori – impeditivi delle necessarie attività del concorrente – sono senz’altro scoraggiati non solo dalla relativa assunzione di responsabilità nel caso di commissione di illeciti, ma anche dall’esercizio immanente dei poteri di vigilanza, tali da indurre l’autorità competente ad emanare i relativi atti sanzionatori e, nei casi più gravi, di decadenza del relativo titolo abilitativo
 

 
 
 
N. 00835/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00661/2014 REG.RIC.
N. 00399/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 661 del 2014, proposto da:
Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone, in persona del legale rappresentante p. t. e Tofik Kolici, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Scafetta, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, Via A. Doria, 4;
contro
Autorita’ Portuale di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi,12;
nei confronti di
Agenzia Marittima Lellimar, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Righi e Tiziana Di Consolo, con domicilio eletto presso la prima in Latina, Via Monti, 13;
 
sul ricorso numero di registro generale 399 del 2015, proposto da:
Tofik Kolici e Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentati e difesi dall’avv. Bruna Colacicco, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, Via A. Doria, 4;
contro
Comune di Gaeta, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Annamaria Rak, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, Via A. Doria, 4;
Autorità Portuale di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante p. t., non costituita;
nei confronti di
Agenzia Marittima Lellimar, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Righi e Tiziana Di Consolo, con domicilio eletto presso la prima in Latina, Via Monti, 13;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 661 del 2014:
previa sospensiva,
del decreto reso il 14.4.2014 dal Presidente dell’Autorità Portuale resistente n. 65/2014 Rep. n. 82 del 18.4.2014 (comunicato alla ricorrente con nota del Segretario Generale dell’Autorità Portuale prot. 7286 del 28.5.2014, ricevuta il 12.6.2014), con cui si decretava “la proroga a far data dal 15.4.2014 della concessione demaniale marittima n.15/2006 rilasciata a favore della ditta Lellimar di Luigi Lelli ai sensi dell’art. 36 cod. nav. per il periodo residuale di efficacia della stessa decorrente dal factum principis che ne ha disposto la sospensione (ordinanza del C.d.S. n. 4783 del 17.9.2007) per il periodo di 3 (tre) anni, 1 (uno) mese e 20 (venti) giorni e pertanto fino al 30 maggio 2017;
della succitata nota del Segretario Generale dell’Autorità Portuale prot. 7286 del 28.5.2014;
della ivi allegata planimetria “che deve intendersi quale individuazione dell’area assentita con la medesima concessione demaniale”, dalla quale si evince testualmente che l’area assentita in proroga di concessione alla Lellimar ricade, per la pressoché intera superficie, al di fuori del “lotto parallelo e contiguo al fossato, da L5 al limite del piano, della profondità di metri 20” – destinato a “servizi connessi alla movimentazione merci senza aumenti di volume e senza intralci alla circolazione”, previsto dall’Accordo di Programma approvato con D.P.G.R. 7.2.2000 n. 68, all’art. 3;
della delibera del Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Civitavecchia n. 53 del 30.10.2013 con cui si esprimeva parere favorevole, ai sensi dell’art. 8 comma 3 lett. h) della L. n. 84/94, al rilascio di un provvedimento di proroga della Concessione demaniale marittima n. 15/06 per il suindicato periodo residuale di efficacia della stessa;
della prorogata concessione demaniale n. 15/06, rep. n.3153, datata 7.11.2006, rilasciata dall’Autorità Portuale di Civitavecchia alla “Ditta Lellimar di Luigi Lelli, di occupare un’area demaniale marittima della superficie di mq. 187,50 per il periodo dal 15.11.2006 al 14.11.2010 per installare e mantenere una pesa nel porto di Gaeta”; nonché, relativo parere favorevole espresso dal Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Civitavecchia con delibera n. 50 del 19.5.2006.
quanto al ricorso n. 399 del 2015:
del permesso di costruire n.49/2015 prot. n.18823 del 27 marzo 2015, per la realizzazione di una pesa a ponte su area demaniale in concessione localizzata all’interno del Porto Commerciale di Gaeta;
della determinazione dirigenziale n.61381/2014;
della nota prot. n.14020/2015;
del decreto n.65/2014;
della delibera n.53/2013, e della prorogata concessione demaniale n.15/2006 rep. n.3153 dell’Autorità Portuale di Civitavecchia.
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Civitavecchia, dell’Agenzia Marittima Lellimar e del Comune di Gaeta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2015 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1) Con ricorso regolarmente notificato e depositato il 20 ottobre 2014 (R.G. 661/14), L’Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone di Iannaccone Maria Nicolina e il sig. Tofik Kolici, premesso (la prima) di essere titolare – in forza di atto n. 16/2012 rep. 39 del 26.7.2012 dell’Autorità Portuale di Civitavecchia – di concessione per l’occupazione di una zona demaniale marittima della superficie di mq 104 situata nel Comune di Gaeta località Nuovo Porto Banchina Commerciale Salvo D’Acquisto, allo scopo di tenere una stadera a ponte bilico adibita a pesa portuale pubblica con relativo pannello di lettura, e un edificio casotto di mq 15 per locale pesatore, e di prestare ivi servizio (il secondo) in virtù di contratto a tempo indeterminato e di iscrizione al n. 38 del Ruolo dei Pubblici Pesatori presso la CCIAA di Latina, hanno impugnato il provvedimento descritto in epigrafe col quale il Presidente dell’Autorità Portuale di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta – richiamati la licenza di concessione demaniale marittima n. 15 del 7.11.16 rilasciata alla ditta Lellimar per occupare una zona demaniale di mq 187,50 allo scopo di mantenere una pesa all’interno del Porto Commerciale di Gaeta, la lettera dell’Autorità Portuale prot. 468 del 10.1.2007 con cui è stata trasmessa alla Lellimar la planimetria che individua l’area assentita in concessione e la sentenza del C.d.S. Sez. IV n. 4004/2013 che ha annullato la sentenza del Tar Lazio sez. di Latina n. 1996/2010 e, per gli effetti, accolto il ricorso presentato dalla ditta Lellimar – ha decretato la proroga a far data dal 15.4.2014 della concessione demaniale marittima n. 15/06, rilasciata a favore della ricorrente per il periodo di efficacia residuale della stessa decorrente dal factum principis che ne ha disposto la sospensione (ordinanza C.d.S. n. 4703 del 17.9.2007) per il periodo di tre anni, un mese e venti giorni e pertanto fino al 30 maggio 2017.
2) Espongono i ricorrenti di avere presentato presso questa Sezione ricorso r.g. 669/2007 avverso la succitata concessione demaniale marittima n. 15/2006 , e che nel corso del giudizio veniva nominato Commissario ad acta per dare esecuzione alla ordinanza del C.d.S. 4703/2007 il quale, con verbale n. 2 del 26.5.2009, disponeva in sede di autotutela l’archiviazione della concessione rilasciata alla Lellimar.
Quest’ultima, quindi, proponeva ricorso r.g. 804/09 avverso il succitato atto il quale veniva riunito al ricorso r.g. 669/07 e deciso con la sentenza n. 1996/2010, depositata il 17.12.2010, che accoglieva il ricorso dell’Agenzia Iannaccone e dichiarava inammissibile il ricorso della Lellimar.
Appellata la detta sentenza, il C.d.S. sez. VI con sentenza n. 4004 depositata il 30.7.2013 accoglieva il ricorso della Lellimar e riformava la sentenza di primo grado.
Tanto premesso, i ricorrenti – ritenendo che non sia stata esaminata in sede di appello la censura riguardante la estraneità dell’area concessa alla Lellimar rispetto ai confini del lotto individuato all’art. 3 dell’Accordo di Programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68 che prevede “l’individuazione di un lotto parallelo e contiguo al fossato da L5 al limite del Piano, della profondità di metri 20 circa nel quale potranno essere allocati servizi connessi alla movimentazione merci, senza aumenti di volume e senza intralci alla circolazione” – deducono, in un unico articolato motivo, le seguenti censure:
Violazione e/o erronea applicazione della previsione relativa alla localizzazione del Lotto di cui all’art. 3 dell’Accordo di Programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68; Eccesso di potere per errore nei presupposti; travisamento; difetto di istruttoria; omessa rivalutazione alla luce degli elementi ostativi emersi; difetto di motivazione; contraddittorietà rispetto alla delibera n. 151/2005 del Comitato Portuale e alla delibera n. 50/2006 del Comitato Portuale.
Come rilevato dal C.d.S. nella citata sentenza n. 4004/2013, la Variante al Piano Regolatore Portuale di Gaeta ha recepito l’Accordo di Programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68 per cui le vigenti previsioni del PRP appaiono compatibili con lo svolgimento di un servizio di pesatura di autocarri all’interno del lotto ivi individuato all’art. 3, il quale, quindi, deve essere assentito e svolto all’interno del perimetro del citato lotto.
Nel caso di specie, però, gli impugnati provvedimenti, che consentono alla controinteressata un servizio di pesa risultano viziati in considerazione della estraneità dell’area demaniale concessa alla Lellimar rispetto al perimetro di detto lotto.
Tuttavia, né il Tar né il Consiglio di Stato nelle rispettive sentenze (n. 1996/2010 e n. 4004/2013) hanno mai deciso sulla questione, sollevata sia in primo grado che in appello, relativa alla effettiva distanza metrica esistente tra il fossato (a partire dal quale va calcolata la profondità di 20 ml del “lotto parallelo e contiguo” al primo, ove sono ammessi “servizi connessi alla movimentazione merci) e la specifica superficie demaniale oggetto della licenza.
In altri termini, non è stata mai esaminato l’escamotage usato dalla controinteressata di avere calcolato i 20 ml. di profondità dell’unico lotto destinato a “servizi connessi alla movimentazione merci” non dal fossato bensì dall’anteposta recinzione doganale in modo da poter far rientrare il proprio impianto di pesa all’interno di un lotto solo virtuale non previsto dai vigenti strumenti urbanistici, perché ubicato in una zona demaniale portuale diversa da quella individuata dall’art. 3 del citato Accordo di Programma.
3) Con atti depositati il 26 gennaio e il 14 febbraio 2015, si sono costituiti in giudizio, rispettivamente, la controinteressata Agenzia Marittima Lellimar di Luigi Lelli e l’Autorità Portuale di Civitavecchia, eccependo, con successive memorie, l’irricevibilità del ricorso per inosservanza del termine di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza del provvedimento (12 giugno 2014) e l’inammissibilità del ricorso perché riguardante una vicenda coperta dal giudicato di cui alla sentenza della Sezione VI del Consiglio di Stato n. 4004 del 30.7.2013.
4) Con ordinanza n. 55 del 19 febbraio 2015, la Sezione ha rigettato la domanda di cautelare.
5) Con ordinanza n. 1821 del 29 aprile 2015, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare contro la predetta ordinanza Tar ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito in primo grado.
6) Con ricorso notificato il 25 maggio 2015 e depositato il successivo 19 giugno (r.g. 399/15) il sig. Kolici Tofik e l’Agenzia Marittima Cap. Francesco Iannaccone hanno impugnato il permesso di costruire n. 49/2015 prot. 18823 del 27.3.2015, emesso dal Comune di Gaeta, Dipartimento Riqualificazione Urbana ad oggetto la realizzazione di una pesa a ponte su area demaniale in concessione, localizzata all’interno del Porto Commerciale di Gaeta, la determinazione dirigenziale comunale prot. n. 61381 del 16.12.2014 ex art. 146 D.lgs 42/04, nonché gli atti già impugnati col ricorso r.g. 661/14.
7) A sostegno del gravame i ricorrenti deducono l’illegittimità dei succitati provvedimenti comunali per illegittimità derivata da tutti i vizi dedotti nel ricorso r.g. 661/14 nonché per i seguenti ulteriori vizi propri:
Violazione dell’art. 12 comma 1 del DPR 380/01; violazione ed erronea applicazione della previsione urbanistica relativa alla localizzazione del lotto e al prescritto divieto di aumento di volumetrie, di cui all’art. 3 dell’Accordo di programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68; eccesso di potere per errore nei presupposti; travisamento rispetto ai contenuti della sentenza C.d.S. V n. 4004/13; difetto di istruttoria e di motivazione.
Dal permesso impugnato si evince che il Comune, in violazione dell’art. 12 cit., in sede istruttoria ha omesso ogni dovuta verifica di compatibilità urbanistica dell’area sulla quale la Lellimar richiedeva di poter costruire il proprio impianto di pesa e l’ufficio per il pesatore, limitandosi per relationem a richiamare la sentenza del C.d.S. V n. 400472013 “con particolare riferimento alle valutazioni in essa contenute in merito agli aspetti urbanistici”
8) Con atti depositati il 23 giugno e l’8 ottobre 2015, si sono costituiti in giudizio l’Agenzia Marittima Lellimar e il Comune di Gaeta deducendo, con successive memorie difensive, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
9) Alla pubblica udienza del 19 novembre 2015, le cause sono state riservate per la decisione.
10) In via preliminare, va disposta la riunione dei sopra descritti ricorsi r.g. 661/14 e r.g. 399/15 in ragione dei profili di connessione oggettiva e soggettiva che li contraddistinguono.
11) Sempre in via preliminare, va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso r.g. 661/14 in quanto tra la data di conoscenza dell’impugnato decreto del Presidente dell’Autorità Portuale n. 65/14 (12.6.2014) e la data di consegna del ricorso per la notificazione (26.9.2014) intercorrono, tenuto conto della sospensione feriale dei termini, cinquantanove giorni.
12) Ancora in via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità di entrambi i ricorsi per violazione del principio del ne bis in idem in quanto fondati sull’un’unica sostanziale censura della illegittimità della concessione per “sconfinamento” del lotto riservato al posizionamento della pesa, così come esattamente delimitato “non dal fossato bensì dall’anteposta recinzione doganale”.
13) L’eccezione è fondata.
14) Invero, la questione della reale delimitazione dell’area rilasciata in uso alla Lellimar con la concessione 15/2006 e della sua corrispondenza al lotto individuato con l’art. 3 dell’Accordo di Programma approvato con DPGR 7.2.2000 n. 68 è stata esaminata dal Consiglio di Stato Sez. VI nella più volte richiamata sentenza 4004/2013 con cui il Giudice dell’Appello, nello scrutinare i motivi proposti dalla attuale ricorrente si è così pronunciato:
“Si deve pertanto passare all’esame delle censure di primo grado riproposte dall’appellata.
7. Osserva al riguardo il Collegio che:
– nella memoria depositata il 13 marzo 2012, l’appellata ha diffusamente controdedotto rispetto alle censure proposte (anche in via subordinata) dall’appellante;
– nella memoria di replica depositata il 23 marzo 2013 (richiamata nella memoria finale), essa ha ulteriormente ricostruito i fatti accaduti ed ha specificamente trattato le questioni riguardanti la portata delle previsioni urbanistiche (anche trattando i
Tali censure non sono state specificamente rubricate nel presente grado del giudizio (in quanto esposte inscindibilmente con le questioni principali sollevate con l’appello principale, risultato fondato), sicché il Collegio ritiene di individuarle (rilevandone in tali limiti l’ammissibilità) e di esaminarle congiuntamente alle corrispondenti deduzioni di primo grado.
8. Nella medesima memoria depositata il 23 marzo 2013, l’appellata ha dedotto che “non sarebbe mai stato possibile installare una pesa attigua e parallela a quella esistente, perché violativa delle norme di sicurezza”.
Essa ha dedotto che per la sicurezza delle operazioni occorre uno spazio libero di rispetto che tenga conto dell’altezza e della lunghezza degli autocarri ed ha aggiunto che la presenza di una ulteriore pesa comporterebbe l’impossibilità di procedere alla dovuta manutenzione periodica della pesa già esistente.
Inoltre, l’agenzia appellata ha lamentato che i volumi del ‘vano pesa’ e quelli dell’attiguo edificio comporterebbero volumetrie aggiuntive in contrasto con le previsioni dell’art. 3 dell’accordo di programma, che ha subordinato l’approvazione di nuovi servizi connessi alla movimentazione merci alla condizione che essi siano attuati “senza aumenti di volume”.
Infine, è dedotto che gli ulteriori servizi connessi alla movimentazione merci comporterebbero un intralcio alla circolazione, già ritenuto incompatibile con lo stato dei luoghi dall’Ufficio del Genio civile opere marittime e dal Capo del compartimento marittimo di Gaeta (nominato come commissario ad acta nel corso di una precedente fase del giudizio).
9. Così individuate le ulteriori censure dell’appellata, assorbite in primo grado, ritiene il Collegio che esse risultano di per sé inammissibili, poiché hanno sollevato aspetti che non riguardano la concessione demaniale impugnata in primo grado, ma le stesse previsioni urbanistiche
contenute nell’art. 2 delle norme tecniche di attuazione della variante, e recepite nel piano in sede di approvazione (come sopra si è rilevato).
In altri termini, le questioni sollevate dall’appellato riguardano per lo più proprio la localizzazione della pesa in questione, disposta dagli atti posti a base della concessione (e che non risultano oggetto di impugnazione incidentale nel corso del giudizio di primo grado).
Peraltro, le censure sopra riassunte risultano anche infondate.
In primo luogo, poiché l’atto finale di approvazione del piano si deve intendere integrato con il contenuto degli atti richiamati per relationem, è lo stesso atto di pianificazione che ha consentito la realizzazione della pesa in questione, con le relative opere accessorie.
In secondo luogo, quanto invece agli aspetti concernenti alle esigenze di periodica manutenzione della pesa preesistente, non v’è dubbio che la vicinanza delle due pese non comporta di per sé alcun profilo di illegittimità delle determinazioni amministrative (che hanno tenuto evidentemente conto delle esigenze di viabilità e delle concrete realtà dei luoghi), mentre eventuali comportamenti scorretti di uno dei gestori – impeditivi delle necessarie attività del concorrente – sono senz’altro scoraggiati non solo dalla relativa assunzione di responsabilità nel caso di commissione di illeciti, ma anche dall’esercizio immanente dei poteri di vigilanza, tali da indurre l’autorità competente ad emanare i relativi atti sanzionatori e, nei casi più gravi, di decadenza del relativo titolo abilitativo”.
15) Inoltre, rileva il Collegio che il ricorso, qualora si ritenesse la censura proposta con l’odierno ricorso non coperta dal giudicato di cui sopra, sarebbe comunque inammissibile perché il provvedimento impugnato altro non è che una mera proroga della concessione demaniale marittima n. 15/2006, nei confronti della quale qualunque motivo di impugnazione sarebbe affatto inammissibile per tardività.
16) Infine, per mera completezza va comunque detto che la contestata non corrispondenza tra il lotto previsto negli strumenti urbanistici per il posizionamento delle pese e l’area in concessione alla controinteressata è priva di fondamento.
17) Invero, come correttamente spiegato e condiviso dal Collegio nella relazione di perizia a firma dell’arch. Salvatorluca Tallero depositata l’11.2.2015, premesso che l’art. 96 lett. f) del R.D. 25.7.1904 n. 523 stabilisce una fascia di rispetto inderogabile di 4 metri dal piede degli argini, la distanza tra l’argine del fossato e la recinzione che delimita l’area doganale risulta essere pari a 4 metri, pari alla distanza di salvaguardia imposta dal R.D. cit.
L’Autorità competente nel localizzare l’area doveva compitamente e attentamente valutare ogni circostanza che consentisse la sua definizione nel pieno rispetto delle condizioni vincolistiche e dell’effettivo stato dei luoghi.
Infatti, da nessuna parte del vigente strumento urbanistico è scritto che per limite del fossato deve intendersi l’argine ovvero la sponda, come invece categoricamente sostenuto da parte ricorrente.
La ponderazione dell’effettiva condizione del luogo e, soprattutto la garanzia di conferire la corretta funzionalità al fossato, con particolare riguardo ai momenti di piena, consentendo in ogni momento, gli interventi di manutenzione (così come imposto dalla summenzionata specifica disciplina) impone di dover lasciare un congruo margine (ml. 4,00) la cui linea esterna costituisce il limite giuridico ed effettivo del fossato, entro il quale è interdetta qualsivoglia attività e trasformazione.
La cosiddetta “recinzione doganale”è correttamente coincidente con il predetto limite e, pertanto, essa costituisce limite certo di riferimento per la definizione del lotto all’interno dell’area portuale.
In conclusione, il limite del fossato è dato dalla sponda del fossato e dalla fascia di rispetto di larghezza minima pari a metri quattro, quale garanzia per il libero deflusso delle acque e per consentire il passaggio dei mezzi sia in caso di eventuali emergenze che per gli ordinari interventi manutentivi dell’alveo.
Da detto limite, peraltro, sostanzialmente coincidente con il limite riportato nelle planimetrie del Planovolumetrico Comparto A Area Portuale, e Piano Regolatore Consortile, deve essere misurata la larghezza del lotto indicato nelle norme di attuazione di detto comparto A – Area Portuale approvato con accordo di programma.
18) Per le medesime ragioni sin qui esposte deve, infine, ritenersi infondata la censura contenuta nel ricorso r.g. 399/15 con cui si contesta la legittimità per violazione dell’art. 12 DPR 380/01 del permesso di costruire n. 49/2015 prot. 18823 del 27.3.2015, rilasciato dal Comune di Gaeta alla controinteressata Lellimar per la realizzazione della pesa in argomento.
19) In conclusione, quindi, i ricorsi riuniti r.g. 661/2014 e r.g. 399/15 devono essere dichiarati inammissibile per violazione del ne bis in idem e respinti perché infondati.
20) Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate anche tenendo conto della violazione del principio della sinteticità degli atti di cui agli artt. 3 e 26 c.p.a.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti R.G. 661/14 e R.G. 399/14 li dichiara in parte inammissibile e in parte li rigetta.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alle spese e competenze dei due giudizi riuniti che liquida a favore delle parti costituite nei termini che seguono:
– € 10.000 (diecimila), oltre Iva e Cpa, a favore della Agenzia Marittima Lellimar;
– € 5.000 (cinquemila) oltre Iva e Cpa, a favore dell’Autorità Portuale di Civitavecchia;
– € 5.000 (cinquemila) oltre Iva e Cpa a favore del Comune di Gaeta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente
Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore
Pietro De Berardinis, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 16/12/2015 n.835 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – U. Giovannini Est.
Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società Cooperativa (Avv. A. Penta) contro l’Azienda U.S.L. di Bologna (Avv.ti S. Argnani ed A. Cecutta) e nei confronti di A.T.I. costituita fra C.M.E. -Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa e Gemmo s.p.a. (Avv.ti A. Corinaldesi, N. Creuso e S. Lago)

1. Contratti della p.a. – Offerta – Indicazione delle quote di esecuzione dei lavori – – Commi 3 e 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006 – Interpretazione – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Categorie Generali e specialistiche – Art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 – – Consente alle imprese in possesso della categoria di lavorazione generale OG 11 di assorbire le categorie specialistiche OS3, OS 28 e OS 30 – Mancata previsione nel bando – Irrilevanza

3. Contratti della p.a. – Indicazione dei c.d. “costi della sicurezza aziendali” – È richiesta solo in riferimento agli appalti di servizi e di forniture – Mancata previsione nella lex specilis e nei moduli – Soccorso istruttorio – Va disposto

4. Contratti della p.a. – Verifica delle offerte anomale – Art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006 – L’impone solo qualora l’offerta sia superiore ai 4/5 del punteggio massimo

1. Sulla base della ratio del combinato disposto dei commi 3 e 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e coerentemente con il principio generale (poi formalizzato in norma positiva con l’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. n. 163 del 2006 e s.m. e i.) di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, l’art. 37, comma 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che le quote di rispettiva partecipazione delle imprese ad un R.T.I. siano comunque desumibili dalle quote di esecuzione dei lavori indicate nell’offerta, qualora queste ultime siano sufficientemente precise ed indicate analiticamente (fattispecie in cui le quote di esecuzione dell’appalto erano state dettagliatamente individuate e quantificate oltre che nell’offerta anche nell’atto costitutivo di A.T.I. e pertanto è stato ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione sanitaria in ordine alla permanenza in gara della suddetta concorrente)

2. L’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione del Codice degli Appalti) espressamente stabilisce che “l’impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”. Tale disposizione – applicabile alla fattispecie in esame in quanto riferita alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del sistema delineato dallo stesso comma 16 dell’art. 79 cit. – consente alle imprese in possesso della categoria di lavorazione generale OG 11 di assorbire le suddette categorie specialistiche (in assenza della relativa qualifica) anche a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Di qui la legittimità della partecipazione della mandataria CME alla gara, essendo in possesso della qualifica nella predetta categoria generale di lavorazione

3. L’indicazione dei c.d. “costi della sicurezza aziendali” è richiesta solo in riferimento agli appalti di servizi e di forniture, ai sensi di quanto dispone l’art. 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e non riguardo ad appalti di lavori -quale è quello in esame- in riferimento ai quali l’amministrazione appaltante ha già predeterminato ed indicato nella lex specialis di gara l’importo di tali oneri (Cons. Stato, sez. V, 9/10/2013 n. 4964). Nè essa era prevista in alcuna parte della lex specialis, e neppure risulta riportata nei moduli predisposti dall’amministrazione per la presentazione delle offerte e della documentazione di gara, cosicché tale presunta omissione della stazione appaltante non potrebbe comunque riverberarsi sulla concorrente incolpevole mediante la misura dell’esclusione dalla gara, posto il completo affidamento riposto dalla stessa sulla validità e legittimità del contenuto dei moduli di gara predisposti dall’amministrazione appaltante (v. in termini: Cons. Stato, sez. III, 14/1/2013 n. 145; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22/11/2013 n. 1254)

4. L’art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti di procedere alla verifica delle offerte risultanti anormalmente basse solo qualora l’offerta dell’aggiudicataria sia superiore ai 4/5 del punteggio massimo attribuibile sia alla parte economica sia a quella “tecnica” dell’offerta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 77 del 2014, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bologna, via Oleari, 4;

Azienda U.S.L. di Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Argnani ed Arianna Cecutta, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Azienda U.S.L., in Bologna, via Castiglione n. 29.

A.T.I. costituito fra C.M.E. -Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa e Gemmo s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Corinaldesi, Nicola Creuso e Stefania Lago, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bologna, via Santo Stefano n. 50;

della determina n.2267 del 19.12.2013 del Direttore dell’Azienda USL di Bologna, con la quale è stata aggiudicata definitivamente la gara pubblica per l’appalto dei lavori di manutenzione edile ed impiantistica degli immobili in uso alla predetta struttura sanitaria, alla A.T.I. avente quale impresa mandataria capogruppo Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa, nonché per l’annullamento del diniego ex art.243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006 opposto dalla stazione appaltante all’istanza di C.C.C. del 6.12.2013 e della comunicazione in data 20.12.2013, con la quale l’Azienda U.S.L. ha resa nota l’aggiudicazione in favore dell’ATI CME e, infine, per l’annullamento: di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e delle sedute riservate; del bando e del disciplinare di gara; dei modelli predisposti per la domanda di partecipazione e per proporre l’offerta economica; dei chiarimenti del 1.08.2013 e del 18.07.2013, qualora essi fossero derogatori alle disposizioni in materia di subappalto delle categorie superspecialistiche di importo superiore al 15% del totale dei lavori; della relazione del Responsabile Unico del Procedimento in data 19.12.2013, dell’atto determinativo in data 23.09.2013, di approvazione delle risultanze della verifica della documentazione amministrativa relativamente ad ATI C.M.E.. La ricorrente impugna inoltre, qualora occorra, il Capitolato speciale d’appalto, gli allegati al disciplinare di gara, nonché tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.
La ricorrente svolge infine azione diretta ad ottenere il risarcimento- in forma specifica mediante subentro nel contratto d’appalto o, in subordine, per equivalente monetario – dei danni che ritiene di avere subito a causa degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. di Bologna;
Vista, altresì, la costituzione in giudizio di A.T.I. C.M.E.;
Visto, altresì, il ricorso incidentale proposto da A.T.I. C.M.E.; rappresentata e difesa come indicato in epigrafe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2014, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La presente controversia ha quale oggetto l’impugnativa degli atti indicati analiticamente in epigrafe, concernenti la gara pubblica bandita dall’Azienda USL di Bologna (di seguito:Azienda USL) per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione edile ed impiantistica per gli immobili in uso alla predetta struttura sanitaria, diretta in particolare ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla concorrente A.T.I. costituita tra la mandataria Consorzio C.M.E e la mandante Gemmo s.p.a. (di seguito: ATI CME), in quanto concorrente che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, consistente in una procedura aperta di appalto di lavori e servizi, con prevalenza dei lavori, della durata di cinque anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ parte ricorrente la concorrente Società Cooperativa Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. (di seguito Coop. CCC), classificatasi al 2° posto della graduatoria, che deduce l’illegittimità degli atti di gara e in particolare dell’aggiudicazione ad ATI CME sulla base dei seguenti motivi in diritto: 1)violazione degli artt. 46, c. 1 bis e 37 c. 13 D. Lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio generale di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per non avere – ATI aggiudicataria – indicato, oltre alle quote di esecuzione dei lavori e dei servizi, anche le quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento temporaneo. 2)Violazione degli artt. 46, c. 1 bis, 37, c. 11 e 118 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 107, 109 e 170 del D.P.R. n. 207 del 2010 e del principio dipar condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, in relazione alla mancata esclusione dalla gara di ATI CME, a causa della carente qualificazione SOA per la categoria OS3 posseduta dall’impresa mandataria Coop. C.M.E. quale esecutore del 100% dei relativi lavori. Secondo il ricorrente, nell’appalto in questione tale categoria (OS3) è a qualificazione obbligatoria, supera il 15% del totale dei lavori e, pertanto, ad essa doveva essere applicato il limite del 30% per il subappalto, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria che ha superato tale percentuale. 3)violazione degli artt. 40 e 118 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 170 D.P.R. n. 207 del 2010, nonché eccesso di per difetto di istruttoria, in quanto l’offerta di ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche in relazione alla mancata indicazione – riguardo ai lavori di cui alla cat. OS4 – del nominativo del sub appaltatore. 4)violazione e falsa applicazione degli artt. 46, c. 1 bis, 86 e 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26, c. 6 D. Lgs. n. 81 del 2008, nonché violazione dei principi di par condicioe di concorrenza tra imprese; eccesso di potere per difetto di istruttoria e per illogicità, in relazione alla mancata esclusione dell’offerta di ATI aggiudicataria, che non ha specificamente indicato, nell’offerta economica, l’importo relativo agli oneri della sicurezza aziendali, essendo stata formulata mediante indicazione di un ribasso unico, sia per la parte di lavori che per quella dei servizi. 5)violazione degli artt. 46, c. 1 bis e 86 c. 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 5.2 e 6 del Disciplinare di gara, in relazione alla mancata verifica dell’offerta economica di ATI CME in relazione ai suddetti costi per la sicurezza aziendale. La ricorrente propone, inoltre, subordinata azione risarcitoria – in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario – relativamente ai danni che essa ritiene di avere subito a causa degli atti e provvedimenti impugnati.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione sanitaria appaltante, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.
Resiste in giudizio anche la controinteressata ATI CME, replicando alle avverse difese e chiedendo conclusivamente il rigetto del gravame, stante la ritenuta infondatezza di tutte le censure ivi rassegnate. Oltre a costituirsi in resistenza, ATI CME propone ricorso incidentale, contestando l’operato del seggio di gara nella parte in cui ha ammesso la partecipazione della ricorrente Coop CCC, sostenendone la doverosa esclusione, in quanto impresa mancante dei requisiti richiesti dall’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 e dalla lex specialis di gara (dichiarazioni sostitutive complete) in capo a tutte le imprese facenti parte del Consorzio, asserendo a tale fine che l’impresa consorziata CPL Concordia abbia omesso di rendere la relativa dichiarazione ex art. 38 con riferimento agli amministratori di società da essa acquisite nell’anno antecedente la pubblicazione del bando. Inoltre anche l’impresa consorziata UNIFICA non avrebbe reso la dichiarazione ex art. 38 riguardo alle condanne penale subite dal suo Vice presidente. Sulla base delle precedenti considerazioni, ATI CME conclude per ottenere sentenza che dichiari l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse a proporlo da parte di una concorrente che, per le suesposte argomentazioni, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Con ordinanza collegiale n. del questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente principale. Il Consiglio di Stato sez. V, in sede di appello cautelare, ha all’opposto accolto tale istanza, ai sensi e per il fine di cui all’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm..
Alla pubblica udienza del 17 luglio 2014 la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.
Il Tribunale ritiene che sia infondato il primo mezzo del ricorso principale, stante che l’art. 37, c. 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato ad opera della L. n. 135 del 2012, stabilisce, in caso di appalto di lavori, che “…i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.”. Pertanto, trattandosi, nella specie, di appalto in prevalenza di lavori (75%) rispetto ai servizi (25%), si ritiene che sia pienamente legittima, in quanto coerente con la ratio della citata disposizione, l’offerta di ATI CME recante l’indicazione delle quote di partecipazione delle imprese riunite all’esecuzione dei lavori, non potendo queste ex lege differenziarsi da quelle di partecipazione al raggruppamento temporaneo. La Sezione, riguardo alla riferita questione, intende aderire all’indirizzo giurisprudenziale di tipo sostanzialistico (che è fronteggiato da altro rilevante orientamento che, interpretando diversamente la citata disposizione, perviene ad opposte conclusioni) con il quale si sostiene, sulla base della ratio del combinato disposto degli artt. 3 e 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e coerentemente con il principio generale (poi formalizzato in norma positiva con l’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. n. 163 del 2006 e s.m. e i.) di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, che l’art. 37, comma 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006 debba essere interpretato nel senso che le quote di rispettiva partecipazione delle imprese ad un R.T.I. siano comunque desumibili dalle quote di esecuzione dei lavori indicate nell’offerta, qualora queste ultime siano sufficientemente precise ed indicate analiticamente. (v. in termini: Cons. Stato sez. V 26/9/2013 n. 4753; sez. VI, 18/9/2013 n. 4663; sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597; 14 marzo 2012, n. 1422; 29 marzo 2011, n. 1911; T.A.R. Lazio-RM- Sez. III, 19/11/2012 n. 9505 e l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
Nello specifico, con la citata sentenza n. 4753 del 2013 il Consiglio di Stato sez. V, ha sostenuto – in fattispecie nella quale, viceversa, erano state indicate le quote di partecipazione al R.T.I. ma non quelle di esecuzione dell’appalto da parte delle singole imprese – che in base all’art. 37, comma 13, del d. lgs. n. 163 del 2006 “…l’indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l’associazione, implica la quota parte dei lavori che eseguirà ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Ne consegue che la formulazione nell’offerta da parte dell’aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustificava l’ammissione alla gara, atteso l’obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge. L’obbligo di corrispondenza, infatti, discende direttamente dall’art. 37, comma 13 del Codice dei contratti, norma imperativa ed idonea ad etero integrare il bando di gara, che trova applicazione anche a prescindere da un espresso richiamo ai sensi dell’art. 1339 cod. civ.. Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell’assunzione dell’impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente. Peraltro, la ratio sottesa al principio di corrispondenza evincibile dall’art. 37, comma 13 del Codice, è quella di assicurare che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare fin dalla partecipazione il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese del raggruppamento, in relazione alle prestazioni che ciascuna di esse dovrà eseguire, al fine di evitare partecipazioni fittizie effettuate al solo scopo di fare conseguire l’aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. Poiché, nel caso, era stato dimostrato il possesso dei requisiti di ammissione in relazione alla quota di partecipazione di ciascuna impresa del raggruppamento, essendo inoltre sovrabbondanti tali requisiti, la stazione appaltante era garantita del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.”.
Pertanto, trasferendo le considerazioni sopra esposte alla fattispecie in esame, ove non è contestato che trattasi di appalto di lavori e che le quote di esecuzione dell’appalto siano state dettagliatamente individuate e quantificate oltre che nell’offerta presentata da ATI controinteressata, anche nel’atto costitutivo di A.T.I. (con assunzione, da parte delle singole società associate dei relativi obblighi e responsabilità di legge nei confronti dell’amministrazione appaltante v. doc. n. 35 dell’azienda USL) questa Sezione ritiene legittimo l’operato dell’amministrazione sanitaria in ordine alla permanenza in gara della suddetta concorrente.
Risulta parimenti infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, dato che l’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione del Codice degli Appalti) espressamente stabilisce che “l’impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”. Tale disposizione – applicabile alla fattispecie in esame in quanto riferita alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del sistema delineato dallo stesso comma 16 dell’art. 79 cit. – consente alle imprese in possesso della categoria di lavorazione generale OG 11 di assorbire le suddette categorie specialistiche (in assenza della relativa qualifica) anche a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Di qui la legittimità della partecipazione della mandataria CME alla gara, in quanto, dalla documentazione versata in atti (v. doc. n. 36 dell’Azienda USL) risulta impresa in possesso della qualifica nella predetta categoria generale di lavorazione per classifica superiore a quella dei lavori relativi alla categoria speciale OS3 -impianti idrici e gas naturali – (v. T.A.R. Lazio RM – sez. I, 7/2/2013 n. 1357; T.A.R. Friuli V. G., sez. I, 18/10/2012 n. 374).
Anche il terzo mezzo di impugnazione risulta infondato, stante che ATI CME legittimamente ha partecipato alla gara, non essendo richiesto dalla normativa relativa agli appalti di lavori vigente al momento dell’indizione della gara che l’impresa individui, già al momento della presentazione dell’offerta e senza sapere se sarà o no affidataria dell’appalto, il nominativo dell’impresa sub-appaltatrice (nel caso di specie CME relativamente alla categoria specialistica OS4). Trattasi, infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale al quale la Sezione aderisce, di incombente da attuarsi nel successivo ed eventuale momento dell’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa aggiudicataria sub appaltante come stabilisce, in via generale, l’art. 118 D. Lgs. n. 163 del 2006 (v. Cons. Stato sez. V, 12/3/2013 n. 3963; 19/6/2012 n. 3563).
Né può ritenersi fondata l’ulteriore censura rilevante la mancata indicazione, da parte di ATI aggiudicataria, dei c.d. “costi della sicurezza aziendali” nella propria offerta economica, con conseguente asserito obbligo, per la stazione appaltante, di escludere la concorrente dalla gara. Al riguardo si osserva che la censura è infondata, risultando tale specifica clausola richiesta solo in riferimento agli appalti di servizi e di forniture, ai sensi di quanto dispone l’art. 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e non riguardo ad appalti di lavori -quale è quello in esame- in riferimento ai quali l’amministrazione appaltante ha già predeterminato ed indicato nella lex specialis di gara l’importo di tali oneri (Cons. Stato, sez. V, 9/10/2013 n. 4964). Ad abundantiam si deve inoltre affermare che l’indicazione degli oneri della sicurezza da rischio specifico non era prevista in alcuna parte della lex specialis, né essa risulta riportata nei moduli predisposti dall’amministrazione per la presentazione delle offerte e della documentazione di gara, cosicché tale presunta omissione della stazione appaltante non potrebbe comunque riverberarsi sulla concorrente incolpevole mediante la misura dell’esclusione dalla gara, posto il completo affidamento riposto dalla stessa (anzi, da tutte le imprese concorrenti) sulla validità e legittimità del contenuto dei moduli di gara predisposti dall’amministrazione appaltante (v. in termini: Cons. Stato, sez. III, 14/1/2013 n. 145; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22/11/2013 n. 1254).
E’ destituita di fondamento, infine, anche l’ultima censura del ricorso principale, posto che, riguardo all’appalto di lavori in esame, non risulta esistente alcuno dei casi in riferimento ai quali l’art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti di procedere alla verifica delle offerte risultanti anormalmente basse. Nello specifico, l’appalto in questione è stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con conseguente obbligo per Azienda USL di procedere a tale verifica solo qualora l’offerta dell’aggiudicataria sia superiore ai 4/5 del punteggio massimo attribuibile sia alla parte economica sia a quella “tecnica” dell’offerta.
Nel caso in esame, dagli atti di causa risulta inequivocabilmente che l’offerta dell’aggiudicataria non ha superato tale rapporto, con conseguente infondatezza del relativo motivo di ricorso. Quanto, poi, all’argomentazione facente leva sulla sussistenza comunque, in capo alla stazione appaltante, del potere di esperire ugualmente detta verifica ai sensi dell’art. 86, c. 3 del D. Lgs. n. 163 del 2006, si deve osservare che trattasi comunque di possibilità e, dunque, di scelta facoltativa di natura tecnico – discrezionale dell’amministrazione appaltante, che non è sindacabile in quanto tale dal giudice amministrativo, se non in casi – oggettivamente qui non ricorrenti – di manifesta illogicità e/o contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione, pena l’inammissibile introduzione, nel giudizio amministrativo di legittimità, di censure impingenti sul merito dell’azione amministrativa, con conseguente palese superamento del confine del sindacato giurisdizionale di legittimità.
L’infondatezza di tutti i motivi costituenti l’azione impugnatoria del ricorso principale e la conseguente reiezione di quest’ultima si riverbera anche sulla subordinata azione risarcitoria che parimenti deve essere respinta.
Quale ulteriore conseguenza della reiezione del ricorso principale, vi é la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale, per evidente carenza di interesse della ricorrente incidentale, all’accoglimento di detto ricorso.
Per le suesposte ragioni, il ricorso in epigrafe è respinto.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese relative al presente giudizio, tenuto conto della peculiarità e della complessità della vicenda, nonché dell’esistenza, sulle principali questioni affrontate, di orientamenti giurisprudenziali opposti a quelli condivisi dalla Sezione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Sergio Fina, Consigliere
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/09/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 2/9/2014 n.835 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego di sanatoria edilizia e l’ordine di demolizione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi onde lasciare la “re adhuc integra”. (G.S.)

N. 00835/2011 REG.PROV.CAU.
N. 00303/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 303 del 2011, proposto da:
Maria Farro, Anna Filomena Farro, rappresentati e difesi dagli avv. Pasquale Rago, Lodovico Visone, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, 62;

contro

Comune di Battipaglia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Lullo, con domicilio eletto presso Sara Di Cunzolo in Roma, via del Gesù N. 10;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 01082/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI SANATORIA DI OPERE EDILIZIE ABUSIVE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Battipaglia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Lodovico Visone;

Considerato che:

— la questione richiede una compiuta disamina nella competente sede di merito in considerazione della natura controversa dell’abuso;

— sussistono a tal fine i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare avverso il diniego di sanatoria di demolizione di opere abusive e di ripristino dello stato dei luoghi onde lasciare la “re adhuc integra”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
___1. Accoglie l’appello (Ricorso numero: 303/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.
___2. Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm. .
___ 3 Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2011

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 23/2/2011 n.835 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
E. S.r.l. (Avv.ti S. e G. Di Pardo) c. la COMUNITÀ MONTANA “ALTO MOLISE” (Avv.
D. Cerrone e L. Marcantonio) e nei confronti di S. D. S. S.p.A. (n.c.)

sulla necessità, ai sensi dell’art. 75 D.P.R. 21 dicembre 199 n. 554, di verificare i requisiti d’idoneità morale anche in capo ai procuratori speciali di società di capitali

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti d’idoneità morale – Art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – Amministratori muniti di poteri di rappresentanza – Società di capitali – Procuratori speciali – Vi rientrano.

2. Contratti della P.A. – Gara – Illegittimità dell’aggiudicazione e caducazione del contratto – Per mancata esclusione di un concorrente – Risarcimento del danno in forma specifica – Attribuzione del servizio alla ditta seconda graduata per l’intera durata – Decorrenza – Dalla sentenza.

1. L’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, laddove prevede che i requisiti morali debbono essere riferiti agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed al direttore tecnico, ivi compresi quelli cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso, impone di estendere tale verifica in capo a tutti quei soggetti dotati di poteri che consentano loro di obbligarsi validamente in nome e per conto della società di capitali e non soltanto ai componenti del consiglio di amministrazione muniti dei poteri di rappresentanza (nella specie il Collegio ha ritenuto passibili della verifica i procuratori speciali risultanti dal certificato camerale). (1).
2. In caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e del consequenziale contratto, derivante dall’illegittima ammissione alla gara di un concorrente privo dei requisiti d’idoneità morale, il risarcimento del danno a favore della ditta seconda graduata è costituito dall’attribuzione del servizio oggetto della gara (nella specie, la gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue), per tutta la sua durata, con decorrenza exnovo dalla sentenza.
______________________
(1) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
(2) In senso analogo, T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 19 luglio 2005 n. 917, in questa Rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 312 del 2006, proposto da:

E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il loro studio in Campobasso, via Garibaldi n. 33;

contro

COMUNITÀ MONTANA “ALTO MOLISE”, in persona del Presidente pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Cerrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Marcantonio in Campobasso, via Fondaco della Farina n. 5;

nei confronti di
S. D. S. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina di aggiudicazione definitiva 6.2.2006, n. 28, dei verbali di gara 9-11-16-30/1/2006, della nota 2.3.2006, prot. n. 752, del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli atti presupposti ivi richiamati, quale la determina di approvazione e di indizione dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della Comunità montana, nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, tutti nella parte in cui ammettono e valutano l’offerta dell’impresa Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. ovvero, in via subordinata, in toto;
nonché per il risarcimento
del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità montana “Alto Molise”;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 21/11/2007, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi per le parti gli avv.ti Giuliano e Salvatore Di Pardo e Cerrone;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 5.12.2005, la Comunità montana “Alto Molise” di Agnone ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della medesima Comunità, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Vi hanno preso parte 6 ditte ed è risultata aggiudicataria la Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A., mentre la Ecogreen S.r.l., attuale ricorrente, si è posizionata al secondo posto.
Con il presente ricorso quest’ultima mira a conseguire l’esclusione dell’aggiudicataria, della cui documentazione amministrativa sostiene l’illegittimità, e solo in subordine l’annullamento dell’intera gara, i cui atti censura.
In particolare, quanto alla domanda proposta in via principale, asserisce:
1) l’invalidità della dichiarazione sui requisiti di moralità degli amministratori cessati dalla carica;
2) l’omessa e l’inesatta dichiarazione sui requisiti di moralità degli amministratori in carica, di quelli cessati dalla carica e dei procuratori;
3) il mancato impegno a prestare la cauzione definitiva;
4) la tardività della domanda di partecipazione.
Con specifico riguardo al motivo dedotto sub 1), contesta la violazione dell’art. 75, 2° comma, lett. c) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, che prescrive la sussistenza dei requisiti di moralità anche in capo ai soggetti cessati dalla carica di amministratore munito dei poteri di rappresentanza e di direttore tecnico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, nonché del bando stesso, nella parte in cui questo richiama la predetta disposizione, e del disciplinare, laddove esso richiede sul punto la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, ed infine la violazione di quest’ultima disposizione, che comporta l’assunzione, in capo al dichiarante, di responsabilità in ordine alla veridicità del contenuto della dichiarazione medesima.
Quanto al mancato impegno a prestare la cauzione definitiva, sostiene che ciò risulterebbe in quanto l’impegno da parte dell’Istituto assicuratore sarebbe condizionato e pertanto non potrebbe essere considerato valido; tanto sarebbe in violazione delle previsioni della lex specialis di gara.
In subordine sono stati denunciati:
5) fissazione dei criteri e sub criteri a buste aperte;
6) illegittima commistione di criteri di selezione rispetto ai criteri di valutazione dell’offerta tecnico-economica;
7) illegittima composizione della Commissione.
Contestualmente la ricorrente ha richiesto il risarcimento del danno subito per effetto dell’aggiudicazione dell’appalto all’attuale controinteressata, in via principale in forma specifica, mediante assegnazione alla stessa del servizio oggetto dell’affidamento, ed in subordine per equivalente.
Si è costituita in giudizio unicamente la Comunità montana intimata, sostenendo la legittimità dei provvedimenti impugnati.
Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 27.4.2006 è stata respinta la domanda cautelare proposta in via incidentale.
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2007 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il ricorso all’esame del Collegio la Società istante in via principale censura l’ammissione della Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. alla gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della Comunità montana “Alto Molise”, risultata aggiudicataria, ed, essendosi posizionata al secondo posto, tende ad ottenerne l’attribuzione in suo favore e solo in subordine, mediante l’impugnativa del bando e del disciplinare, nonché dei verbali di gara, mira a conseguire il loro annullamento, facendo valere in questo caso il proprio interesse alla riedizione della procedura di gara.
2 – Partendo dalla domanda principale, va in primo luogo individuato l’ambito soggettivo dei requisiti di moralità prescritti dal bando di gara, per accertare se in concreto le relative dichiarazioni sostitutive imposte dal punto 3.a del disciplinare, a pag. 7, siano state o meno rese in relazione a tutti i soggetti per i quali tale obbligo sussiste.
Quest’ultimo al riguardo si limita a richiedere che la dichiarazione debba concernere il possesso di tutti i requisiti di ordine generale previsti nel bando di gara, nella stessa da indicare specificamente.
Il bando, a sua volta, sub 15.c, in sostanza ripercorrendo il contenuto dell’art. 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, impone che, in caso di società di capitali, qual è la Saceccav Depurazioni Sacede, i requisiti morali, ivi individuati, vadano riferiti agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed al direttore tecnico, con l’ulteriore precisazione che debbano concernere anche i soggetti, evidentemente in una delle condizioni rilevate, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso.
Si tratta in primo luogo di definire il significato da attribuire all’espressione “amministratore munito di poteri di rappresentanza”, essendo ciò strumentale alla valutazione circa la fondatezza o meno della doglianza mossa sub 2).
Tale operazione ermeneutica deve svolgersi necessariamente tenendo conto della ratio sottesa alla prescrizione di requisiti di moralità in capo a determinati soggetti, che è rappresentata dalla necessità, per le stazioni appaltanti, di affidare lavori, servizi, forniture, con relativo esborso di denaro pubblico, a soggetti che, anche sotto il profilo considerato, diano affidabilità e più in generale di impedire che le Amministrazioni entrino in rapporto con soggetti che dei requisiti in parola siano, al contrario, privi.
Stante l’evidenziata ratio, in presenza di società di capitali, l’assenza delle cause ostative elencate nel bando ed, a monte, nella norma generale di rango regolamentare, che integra il possesso dei requisiti stessi, va prescritta in capo a tutti quei soggetti dotati di poteri che consentano loro di obbligarsi validamente in nome e per conto della società e non soltanto ai componenti del consiglio di amministrazione muniti dei poteri di rappresentanza.
2.1 – Nella specie manca la dichiarazione circa l’insussistenza di cause ostative di natura morale con riferimento ad alcuni procuratori speciali, che, nell’attività di amministrazione dagli stessi svolta in qualità di responsabili, sono altresì muniti dei poteri di rappresentanza sostanziale e processuale.
Come, infatti, si evince inequivocabilmente dall’atto di visura camerale del 20.3.2006, prodotto in giudizio dalla ricorrente, il Sig. Cereda, nella sua qualità di direttore tecnico operativo dell’impianto di compostaggio di Tortona, è abilitato a sottoscrivere contratti ed altra documentazione, intrattenere rapporti con gli Enti appaltanti, rappresentare la Società, seppure limitatamente a quanto sia connesso con tale sua funzione. In sostanza detto procuratore assume la veste di un institore e perciò, per le ragioni sopra evidenziate, ne deve essere accertato il possesso dei requisiti morali, qui impossibile, in assenza di qualsiasi dichiarazione al riguardo.
Le stesse considerazioni possono farsi con riguardo agli altri procuratori speciali della Società controinteressata, che, in base alle risultanze della visura camerale, sono forniti di ampi poteri di rappresentanza correlati alla funzione loro riconosciuta.
È il caso del Sig. Moroni, che esercita tali poteri in relazione alla sua veste di “direttore tecnico del Settore Gestioni”, per la quale gli si attribuiscono infatti tutti i poteri di ordinaria amministrazione, con la rappresentanza sostanziale e processuale nei limiti di tali mansioni.
Altrettanto è a dirsi per il Sig. Verdelli, che, in virtù di atto del 18.11.2003, è titolare, sino alla revoca, di tutti i poteri di firma e di rappresentanza, oltre che di ordinaria amministrazione, riferiti all’attività individuata nell’accordo quadro tra Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. e Saceccav Costruzioni S.r.l..
Pertanto l’assenza delle dichiarazioni in parola avrebbe dovuto comportare l’esclusione della controinteressata.
2.2 – Diversamente, secondo la statuizione contenuta nella lex specialis di gara, non era qui richiesta la dichiarazione per quei consiglieri non muniti di poteri di rappresentanza.
2.3 – Con riguardo al Sig. Verdelli, lo stesso figura nella dichiarazione resa dal procuratore Isoppo con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando. Lo stesso dicasi per il Sig. Ferraglio, il quale, già consigliere nominato con atto del 20.12.2004 ed amministratore delegato nominato con atto del 17.1.2005, è stato nuovamente nominato consigliere il 16.12.2005 ed amministratore delegato il 22.12.2005, con tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, fatta eccezione per alcune operazioni specificamente individuate, riportate nella visura camerale, e con esclusione della rappresentanza legale della Società e del potere di firma in relazione alla partecipazione a gare d’appalto.
La dichiarazione resa in riferimento ai Sigg.ri Verdelli e Ferraglio, quali soggetti già cessati dalla carica, non può essere considerata valida ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai medesimi. D’altra parte, ciò vale anche in relazione agli altri soggetti ivi richiamati – i Sigg.ri Carimati e Fumagalli – in ragione delle modalità con cui detta dichiarazione è stata resa.
In proposito si rileva che il Sig. Isoppo, in qualità di procuratore speciale, ha puntualizzato: “per quanto a nostra conoscenza”, in tal modo non assumendosi alcuna responsabilità in ordine alla veridicità del contenuto della propria dichiarazione e sottraendosi, pertanto, agli effetti penali ed amministrativi del falso ideologico reso in dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà.
È chiaro, perciò, che la dichiarazione, resa nei modi visti, non è valida allo scopo per cui essa viene pretesa dalle Amministrazioni, vale a dire ai fini della possibilità e necessità per le stesse di fare affidamento circa la sua veridicità.
Ne consegue che, anche sotto tale profilo, l’ammissione alla gara della controinteressata è illegittima e va annullata.
3 – Essa lo è altresì per la circostanza che detta Società ha presentato una dichiarazione di impegno a rilasciare cauzione definitiva, in caso di affidamento dell’appalto, resa dalla Società assicuratrice, priva di valore vincolante nei confronti dell’Amministrazione e, come tale, invalida.
Il documento de quo si compone di due parti: l’una, in cui la Società assicuratrice “s’impegna a rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una cauzione definitiva, in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di ultimazione del contratto”, e l’altra, apposta sul retro, in cui la stessa puntualizza che, qualora non notifichi per iscritto la decisione presa “nel termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione” dell’avvenuta aggiudicazione e della richiesta di emissione di una polizza fidejussoria per la cauzione definitiva, “la richiesta della Ditta s’intenderà non accettata”.
Un impegno, il cui mantenimento è del tutto condizionato alla volontà che dovrà essere manifestata dalla Società di assicurazione al momento dell’eventuale prestazione della cauzione definitiva, si traduce in un non impegno e perciò in una mancanza di garanzie per la stazione appaltante. Né vale in contrario rilevare che la seconda dichiarazione menzionata avrebbe rilevanza solo nei rapporti interni tra Società concorrente nella gara e Società di assicuratrice e che rispetto all’Ente appaltante l’impegno sarebbe pieno e condizionato.
Le riserve apposte nei rapporti tra le parti private non possono, infatti, che riverberare i loro effetti nei confronti dell’Amministrazione, che in concreto non risulta tutelata circa l’effettivo e corretto svolgimento del servizio oggetto d’appalto, in caso di aggiudicazione alla Ditta che ha prodotto la relativa lettera d’impegno.
Perciò anche per questo aspetto la Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. si sarebbe dovuta escludere dalla gara in esame.
4 – In conclusione il ricorso è fondato e va accolto, potendosi assorbire i motivi di doglianza che non hanno costituito oggetto della presente disamina.
4.1 – Ne deriva che l’aggiudicazione in favore della Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. deve essere annullata, unitamente a tutti gli atti presupposti ed, in particolare, ai verbali, nella parte in cui la ammettono alla gara.
5 – L’annullamento dell’aggiudicazione comporta la caducazione del contratto medio tempore stipulato tra la Comunità montana resistente e l’attuale controinteressata, che assumeva ad indefettibile presupposto ex lege proprio la legittima aggiudicazione, atto conclusivo e riassuntivo della procedura pubblicistica di gara.
Ciò rilevato, va poi considerato che oggetto dell’appalto de quo è un servizio, segnatamente la gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della predetta Comunità montana, che può essere attribuito, quale risarcimento in forma specifica, alla Ecogreen S.r.l. per tutta la sua durata, con decorrenza ex novo dalla presente sentenza.
6 – Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio e gli onorari di difesa, si ravvisano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, in parte qua, nei modi di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati e dispone l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, quale risarcimento in forma specifica.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 21/11/2007 con l’intervento dei signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Rita Tricarico, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/12/2007

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 7/12/2007 n.835 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Gabriele Nunziata – Estensore
Passaniti (avv. C.C. Romano) c. Ministero dell’Interno (Av v. Stato), Comune di San Lorenzo (avv. A. Floccari)

sul difetto di giurisdizione del ricorso avverso il provvedimento con il quale il Commissario Straordinario di Liquidazione di un Comune in stato di dissesto ha comunicato al ricorrente l’iscrizione nella massa passiva del credito di quest’ultimo

Autonomia e decentramento – Comune – Dissesto finanziario di un Comune – Commissario Straordinario di Liquidazione – Iscrizione nella massa passiva del credito del ricorrente – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

In caso di dissesto finanziario di un Comune, è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso il provvedimento con il quale il Commissario Straordinario di Liquidazione ha comunicato al ricorrente l’iscrizione nella massa passiva del proprio credito, perché egli valere in giudizio non già un interesse legittimo connesso alla procedura, ma la lesione del proprio diritto di credito.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
– LUIGI PASSANISI – Presidente
– DANIELE BURZICHELLI – Consigliere
– GABRIELE NUNZIATA – Primo Referendario Estensore
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.1954/2004 R.G. proposto dal

Sig. Passaniti Giuseppe, rappresentato e difeso dall’Avv. Cesare Carlo Romano ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria, alla Via Sbarre Centrali n.125;

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici di Reggio Calabria, Via Plebiscito n.15;

E

Comune di San Lorenzo, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dal’Avv. Annunziata Floccari ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesca Minniti in Reggio Calabria, Via Muratori n.54;

del provvedimento n.90 dell’1/7/2003 con cui il Commissario Straordinario di Liquidazione del Comune di San Lorenzo ha comunicato al ricorrente l’iscrizione nella massa passiva del proprio credito lordo pari a € 27.770,07 , nonché ogni altro atto presupposto o connesso incluso il piano di rilevazione della situazione debitoria depositato presso il Ministero dell’Interno nella parte in cui include il credito vantato dal ricorrente nella minore misura di € 27.770,07 , al fine di ottenere l’iscrizione nella massa passiva del credito per € 45.874,16 calcolato al 31/8/2001 oltre interessi e rivalutazione fino al soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.199 del 2006 con la quale è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di San Lorenzo, atteso che nel ricorso si lamenta il mancato inserimento di un credito nel Piano di Rilevazione della massa passiva ad opera del Commissario Liquidatore del Comune di San Lorenzo;
Visto l’atto di ricorso per integrazione del contraddittorio;
Vista la memoria difensiva del Comune di San Lorenzo;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo Referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 3 maggio 2006, ed ivi uditi l’Avv. Genoveffa Scordo per delega dell’Avv. Floccari e l’Avv. dello Stato Maurizio Borgo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Espone in fatto l’odierno ricorrente che con sentenza del Tribunale Civile di Reggio Calabria n.132 del 2001, non impugnata, il Comune di San Lorenzo è stato condannato a pagare in favore del ricorrente la somma di € 7.035,69 oltre interessi e rivalutazione dal 19/2/1982 al soddisfo; con Deliberazione Consiliare n.35 del 13/7/1994 il Comune ha dichiarato il dissesto finanziario, mentre a seguito dell’approvazione del Piano di rilevazione il Commissario Straordinario di liquidazione ha comunicato al ricorrente l’iscrizione del proprio credito nella massa passiva per € 27.770,07 , provvedimento questo avverso il quale è stato proposto ricorso gerarchico al Ministero dell’Interno ex art.254 Decr. Legisl. n.267/2000 dichiarato però estinto ex Legge n.140/2004.
L’Avvocatura erariale si è costituita lamentando il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Interno, mentre il Comune di San Lorenzo ha evidenziato la contraddittorietà delle richieste di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 3 maggio 2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

1. Con il ricorso in esame il ricorrente lamenta la violazione dell’art.254, comma 5, del Decr. Legisl. n.267/2000 e dell’art.2909 c.c., oltre che l’eccesso di potere e la disparità di trattamento.


2. Ad avviso del Collegio nella fattispecie, come peraltro in analoga vicenda (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22.11.2003, n.2026), non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, vertendosi in materia di diritti soggettivi (T.A.R. Veneto, I, 10.9.1998, n. 1054; in termini anche Corte Cost., 21.4.1994, n. 149). Il ricorrente infatti contesta la misura del credito quale iscritto nella massa passiva dal Commissario Straordinario Liquidatore, ritenendo che il medesimo non abbia applicato le voci accessorie del credito secondo i canoni fissati dalla legge, e conseguentemente fa valere – solo per tale profilo- l’illegittimità del provvedimento n.90 dell’1/7/2003.

2.1 Egli fa, dunque, valere in giudizio non già un interesse legittimo connesso alla procedura, ma la lesione del proprio diritto di credito, operata in fase di iscrizione nella massa passiva da parte del Commissario Straordinario Liquidatore con presunta mancata applicazione delle voci accessorie del credito secondo i canoni fissati dalla legge: ne consegue che la cognizione della controversia spetta al giudice ordinario.


3. D’altronde, più in generale, qualunque sia la procedura seguita, ordinaria o semplificata, nell’insinuare i debiti nella massa passiva, l’Organo Straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa, a fronte delle quali sarebbero configurabili posizioni soggettive di interesse legittimo, ma compie accertamenti, o tutt’al più valutazioni di ordine tecnico nei confronti delle quali si pongono e permangono posizioni di pieno diritto. Il fatto poi che col ricorso si chieda l’annullamento di atti di una P.A. non è sicuramente un elemento decisivo al fine di attribuire una controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo; a questo proposito non appare inutile sottolineare che l’art. 2 della Legge n. 2248 del 1865 – Allegato E – devolve alla giurisdizione ordinaria tutte le cause “nelle quali si faccia questione di un diritto…, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo e dell’autorità amministrativa” e che, ai sensi dell’art. 5 dello stesso Allegato E, l’Autorità Giudiziaria ordinaria applica gli atti amministrativi “in quanto siano conformi alle leggi”. Nulla impedisce pertanto al ricorrente di proporre, nei confronti del Comune di San Lorenzo e dell’Organo Straordinario di liquidazione per quanto di rispettiva competenza, un’azione di accertamento dinanzi alla Autorità Giudiziaria ordinaria (che potrà, se del caso, disapplicare in via incidentale gli atti oggetto della odierna impugnazione).

3.1 Nè preclusione ad una eventuale azione davanti al giudice ordinario può poi derivare dal fatto che l’art. 254 del T.U. n.267 del 2000 prevede, contro i provvedimenti di diniego di inserimento dei debiti nel piano di rilevazione, la possibilità (di cui il ricorrente si è inutilmente avvalso) di ricorrere in via gerarchica al Ministero dell’Interno. La previsione di una fase amministrativa di tutela dei diritti non condiziona l’individuazione dell’organo giurisdizionale che dovrà successivamente decidere la controversia una volta esperiti i ricorsi in sede amministrativa. Detta individuazione (salvo i casi in cui la scelta del giudice competente venga fatta dallo stesso legislatore) non può che avvenire nel rispetto dei consueti criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

4. Così ricostruita la vicenda, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Attesa la particolarità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese e gli onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 3 maggio 2006.

depositata il 25 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 25/5/2006 n.835 proviene da Giustamm.

uigi Passanisi – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore
Impresa Franco Giuseppe s.r.l. e altro (avv. A. Assisi) c. Provincia di Reggio Calabria (avv. D. Barresi), De.Mo.Ter s.r.l e altro (avv. A. Merlo).

sulla nozione di correzione alla lista della categoria di lavorazioni in un’offerta presentata per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Lista della categoria di lavorazioni – Correzioni da confermare e sottoscrivere – Significato.

Nel caso in cui gli atti di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici prevedano che la lista della categoria di lavorazioni sia sottoscritta in ciascun foglio dal legale rappresentante del concorrente o dal suo procuratore e non possa presentare correzioni dallo stesso non confermate e sottoscritte, sotto pena di esclusione dalla procedura concorsuale, la disposizione che prevede detta esclusione non può riferirsi alle integrazioni, riduzioni o inserimenti, dovendosi intendere per correzioni quelle apportate agli elementi originari dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

COMPOSTO DAI SIGNORI MAGISTRATI:
– Luigi Passanisi – Presidente
– Daniele Burzichelli – Primo Referendario, rel.
#NOME?

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 95/05, proposto dai legali rappresentanti di Impresa Franco Giuseppe s.r.l. e Uniter Consorzio Stabile a r.l., in proprio e nella qualità di facenti parte dell’Associazione Temporanea di Imprese Franco Giuseppe s.r.l. e Uniter Consorzio Stabile a r.l., rappresentate e difese dall’Avv. Aldo Assisi, unitamente al quale sono elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. Fabio Sarra, in Reggio Calabria, Via Vittorio Veneto n. 65;

contro

la Provincia di Reggio Calabria, in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Barresi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Reggio Calabria, Via S. Anna, II Tronco – Spirito Santo;

e nei confronti di
DE.MO.TER. s.r.l. e CORDIOLI & C. s.p.a., in persona dei loro legali rappresentanti, in proprio e nella qualità di parti di un Associazione Temporanea di Imprese, rappresentata e difese dall’Avv. Arturo Merlo, unitamente al quale sono elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. Sergio Florio, in Reggio Calabria, Via Miraglia n. 19;

per l’annullamento
– della determinazione del Dirigente del Settore APQ della provincia di Reggio Calabria n. 4 in data 19 gennaio 2005, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stato aggiudicato in via provvisoria all’Associazione controinteressata l’appalto int
– dei verbali di gara n. 2 in data 21 dicembre 2004, n. 3 in data 22 dicembre 2004 e n. 4 in data 27 dicembre 2004, nella parte relativa alla mancata esclusione della controinteressata, nonché il verbale di gara in data 17 gennaio 2005, con questa è stata
– della determinazione della Provincia n. 29 in data 22 marzo 2005, con cui sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato in via definitiva;
Designato quale relatore per la pubblica udienza del 25 maggio 2005 il primo referendario dott. Daniele Burzichelli;
Uditi i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, nella pubblica udienza del 25 maggio 2005;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Le imprese ricorrenti hanno chiesto l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore APQ della provincia di Reggio Calabria n. 4 in data 19 gennaio 2005, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stato aggiudicato in via provvisoria all’Associazione controinteressata l’appalto integrato dei lavori di realizzazione della Pedemontana della Piana di Gioia Tauro, svincolo di Cinquefrondi – nuovo svincolo A3 di Laureana Borrello n. 1, Stralcio I lotto, innesto strada provinciale “Rosario–Galateo” – Nuovo Svincolo AB di Laureana Borrello, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dell’offerta dell’Associazione controinteressata e l’aggiudicazione in favore dell’Associazione ricorrente.
Le ricorrenti hanno anche impugnato i verbali di gara n. 2 in data 21 dicembre 2004, n. 3 in data 22 dicembre 2004 e n. 4 in data 27 dicembre 2004, nella parte relativa alla mancata esclusione della controinteressata, nonché il verbale di gara in data 17 gennaio 2005, con questa è stata confermata la decisione in data 27 dicembre 2004.
Mediante motivi aggiunti, le ricorrenti hanno poi impugnato la determinazione della Provincia n. 29 in data 22 marzo 2005, con cui sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato in via definitiva.
L’Amministrazione Provinciale, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio, sollecitando il Tribunale a rigettare il gravame proposto dalle ricorrenti in quanto infondato.
Anche le ditte facenti parte dell’Associazione controinteressata, ritualmente intimate, si sono costituita in giudizio, sollecitando il rigetto del gravame.
Nella pubblica udienza del 25 maggio 2005, sentiti i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, il ricorso è stato, infine, trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con bando di gara approvato con determinazione del Dirigente della Struttura APQ n. 2492 in data 21 ottobre 2004, la Provincia di Reggio Calabria ha indetto l’appalto indicato in epigrafe, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le ricorrenti hanno osservato che il bando di gara, il capitolato e lettera di invito prevedevano che la lista della categoria di lavorazioni fosse sottoscritta in ciascun foglio dal legale rappresentante del concorrente o dal suo procuratore e non potesse presentare correzioni dallo stesso non confermate e sottoscritte, sotto pena di esclusione dalla procedura concorsuale.
Hanno partecipato alla gara di cui si tratta solo l’Associazione ricorrente e la controinteressata e la Commissione, verificata la regolarità della documentazione amministrativa contenuta nella busta “A”, ha ammesso le offerenti alla fase ulteriore (verbale in data 17 dicembre 2004) demandata ad apposita Commissione Giudicatrice.
Nella seduta del 27 dicembre 2004 sono state aperte le offerte economiche e il rappresentante dell’Associazione ricorrente ha evidenziato che l’Associazione controinteressata non aveva confermato e sottoscritto le correzioni apportate alla lista delle categorie contenuta nell’offerta economica (busta “B”).
In tale sede, la Commissione ha rilevato che, come previsto nella lettera di invito, l’offerta di tutte le categorie di lavorazioni risultavano firmate in ogni singola pagina (e perciò confermate in tutte le singole voci) e che le correzioni previste dalla lettera di invito erano quelle relative a valutazioni già formulate dalla concorrente, che andavano confermate e sottoscritte a garanzia della univocità dell’offerta.
Sul problema sollevato dall’Associazione ricorrente nella seduta del 27 dicembre 2004 è stato anche richiesto il parere dell’Avvocatura dell’Ente che, con nota prot. n. 829 in data 7 gennaio 2005, ha rilevato che, a rigore, l’offerta della controinteressata andava esclusa, in applicazione della puntuale previsione della “lex specialis”, non suscettibile di deroga a tutela della “par condicio” concorsuale.
La Commissione Giudicatrice nella seduta del 7 gennaio 2005 ha deciso, tuttavia, di confermare la decisione assunta con il verbale 4 in data 27 dicembre 2004, sul rilievo che nella fattispecie i principi espressi dall’Avvocatura dell’Ente non risultavano applicabili, in quanto le variazioni apportate alla lista erano modifiche e non correzioni e non necessitavano, pertanto, di ulteriori firme di convalida.
L’Associazione ricorrente ha lamentato violazione del bando di gara, della lettera di invito, della “par condicio”, dell’articolo 90 del d.p.r. n. 554/1990, nonchè eccesso di potere per motivazione carente, illogica, falsata nei presupposti e nell’iter formativo, contraddittorietà e violazione del giusto procedimento.
In estrema sintesi, la ricorrente ha osservato che, in conformità all’articolo 90 del d.p.r. n. 554/1990, la stazione appaltante deve verificare che i concorrenti abbiano confermato e sottoscritto le correzioni apportate alla lista.
La regolamentazione di gara (bando, capitolato e lettera di invito) prevedeva che la lista della categoria di lavorazioni dovesse essere sottoscritta in ciascun foglio dal legale rappresentante del concorrente o dal suo procuratore e non potesse presentare correzioni dallo stesso non confermate e sottoscritte, comminando espressamente l’esclusione dalla gara nel caso che mancasse o risultasse non regolarmente sottoscritto o comunque incompleto qualcuno dei documenti o atti richiesti, ovvero anche uno solo dei documenti sottoscritti o, comunque, qualcuno dei documenti pervenisse in modo diverso da quanto prescritto (“Informazioni” contenute nella lettera di invito).
Poiché l’associazione controinteressata aveva presentato la lista delle categorie e delle lavorazioni con modifiche e correzioni nella quarta colonna senza conformare e sottoscrivere ogni correzione, la Commissione, secondo l’avviso di parte ricorrente, avrebbe dovuto escluderla dalla procedura concorsuale, atteso che, come più volte rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, non può disapplicarsi il bando di gara quando esso preveda puntualmente una causa di esclusione.
L’Associazione ricorrente ha anche osservato che la Commissione nella seduta del 27 dicembre 2004 aveva disatteso l’eccezione sollevata sul rilievo che la sottoscrizione di ogni singola pagina risultava significativa e confermativa delle singole voci e le correzioni previste dalla lettera di invito erano da intendersi come correzioni a proprie (già espresse) valutazioni, che andavano confermate e sottoscritte a garanzia dell’univocità dell’offerta.
Tale interpretazione, secondo parte ricorrente, risulterebbe abnorme in quanto, al di là di ogni pretestuosa distinzione tra correzioni e variazioni, una variazione è pur sempre espressione di una decisione di modifica e, pertanto, viene richiesta a conferma la sottoscrizione sia delle variazioni che delle correzioni ai fini di una corretta identificazione del documento, con la conseguenza che il vizio in questione non è suscettibile di alcuna sanatoria.
Ne consegue che l’adempimento della conferma mediante sottoscrizione delle modifiche delle quantità e, quindi, delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante risultava essenziale, oltre che per gli indicati profili di forma, anche per gli effetti sostanziali incidenti sull’intera offerta economica.
Sul punto, parte ricorrente ha ricordato che la giurisprudenza ha statuito che la mancanza di sottoscrizione relativa a un elemento fondamentale dell’atto incide sulla individuazione stessa della dichiarazione come documento effettivamente imputabile al soggetto indicato come dichiarante.
Ad avviso del Collegio il ricorso è infondato.
Come osservato dall’Amministrazione resistente e dalla associazione controinteressata, la lettera di invito (pag. 3, lettera d) chiedeva alle società partecipanti di prendere atto che le indicazioni delle voci e quantità riportate nella lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavoratori non avevano valore negoziale, né effetto sull’importo complessivo dell’offerta ai sensi dell’articolo 19 della legge n. 109/1994 e dell’articolo 326 della legge 20 marzo 1865, n. 2248.
La disciplina di gara consentiva, pertanto, ai concorrenti di indicare quantità diverse da quelle previste dalla stazione appaltante (pag. 4, punto “q” della lettera di invito).
In conseguenza, la previste esclusione in caso di correzione non formalmente confermata (del prezzo unitario offerto o di quello relativo alla quantità indicata dalla concorrente) non può intendersi, in ossequio ad una esegesi meramente formale, nel senso che ogni variazione dovesse essere formalmente confermata, atteso che le variazioni apposte già risultavano espressamente confermate mediante la sottoscrizione della relativa pagina.
La previsione in ordine alla necessità di una esplicita sottoscrizione delle “correzioni” deve, piuttosto, intendersi, secondo il Collegio, nel senso che, nell’ipotesi, ad esempio, di variazione di una diversa quantità già indicata, onde fugare perplessità ed equivoci, la concorrente dovesse sottoscrivere la correzione a conferma dell’intervenuta modifica.
Ciò assume un senso ai fini della chiarezza dell’offerta (che può restare dubbia nel caso di una correzione apposta in modo non inequivocabile), mentre l’onere di una puntuale sottoscrizione di ciascuna variazione, a fronte della già intervenuta sottoscrizione della relativa pagina, appare inutile, superfluo e sostanzialmente privo di qualsiasi significato o interesse giuridico per la Pubblica Amministrazione.
E’ anche vero che, come osservato dalla Provincia, a seguire la tesi di parte ricorrente, si finirebbe per attribuire alle quantità indicate dalla stazione appaltante una valore non meramente indicativo, svuotando parzialmente di significato la previsione del diritto di modifica riconosciuto alle concorrenti dal bando di gara ai sensi dell’articolo 19 della legge n. 109/1994 e dell’articolo 326, secondo comma, della legge n. 2248/1865.
D’altronde, la lettera di invito (pag. 3, lettera d) in relazione alla “lista-offerta prezzi”, prevedeva, in conformità a quanto disposto dall’articolo 90 del d.p.r. n. 554/1999, che il concorrente controllasse le voci attraverso l’esame degli elaborati progettuali e integrasse o riducesse le quantità reputate carenti o eccessive, nonché inserisse voci e relative quantità ritenute mancanti, con applicazione dei relativi prezzi unitari, e stabiliva che la lista fosse sottoscritta in ciascun foglio e in calce all’importo complessivo offerto, con la precisazione che, a pena di esclusione, la lista non poteva presentare correzioni che non fossero espressamente confermate e sottoscritte.
Sembra, quindi, corretta l’interpretazione dell’Amministrazione resistente, secondo cui lettera di invito opera una chiara distinzione tra integrazioni o riduzioni delle quantità o l’introduzione di voci relative a quantità, da una parte, e correzioni, dall’altra, queste ultime chiaramente successive e ulteriori rispetto alle prime e da intendersi come riferite ad errori eventualmente commessi nel compilare la lista.
D’altronde, il quinto comma dell’articolo 90 del d.p.r. n. 554/1999, che disciplina le modalità peculiari dell’offerta a prezzi unitari nell’appalto integrato, prevede anch’esso che il concorrente controlli le voci riportate nella lista suddetta (lista delle categorie di lavorazioni forniture), previo accurato esame degli elaborati progettuali comprendenti il computo metrico e il capitolato speciale d’appalto, e all’esito di tale verifica integri o riduca le quantità che carenti o eccessive e inserisca le voci e le relative quantità che ritiene mancanti, con indicazione dei prezzi unitari.
Integrazione, riduzione e inserimento indicano, come esattamente rilevato dalla controinteressata, qualcosa di diverso dalla “correzione”, soprattutto in quanto tali interventi precedono logicamente il momento fondamentale dell’offerta economica.
Pertanto la disposizione che disponeva l’esclusione per la mancata conferma, con specifica sottoscrizione, delle correzioni apportate all’offerta non poteva riferirsi alle indicate integrazioni, riduzioni o inserimenti (cioè alla quarta colonna), in quanto la quarta colonna era destinata alla riproduzione delle quantità, come indicate nel computo medico risultante dalla variante proposta, costituente autonomo documento dell’offerta economica, formato dal concorrente sulla base della propria variante ed inserito nella busta “B”.
Per “correzioni” dovevano, quindi, intendersi quelle apportate gli elementi originari dell’offerta e in tali limiti può essere interpretata la clausola di esclusione invocata da parte ricorrente a sostegno del gravame.
Va anche osservato che, come rilevato dall’Amministrazione, le cause di esclusione, secondo univoca giurisprudenza, sono di stretta interpretazione, sicché nella specie, a fronte di un equivoco tenore letterale, l’esclusione della controinteressata sarebbe stata illegittima, dovendosi semmai attivare l’Amministrazione, a fronte della non chiara previsione normativa, per richiedere, se del caso, chiarimenti o integrazioni documentali.
Non a caso, in fattispecie analoga, la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, n. 1598 del 20 febbraio 2004), ha ritenuto non fondata la censura intesa a contestare la mancata sottoscrizione di ogni singola correzione apportata dall’aggiudicataria alla lista delle categorie di lavori. Nel caso in esame i giudici hanno osservato che, con riguardo alla lista-offerta prezzi, la lettera di invito prevedeva, secondo quanto disposto dall’articolo 90, quinto comma, del d.p.r. n. 554/1999, che il concorrente controllasse le voci attraverso l’esame degli elaborati progettuali e integrasse o riducesse le quantità carenti o eccessive, nonché inserisse voci relative a quantità mancanti, con applicazione dei prezzi unitari e obbligo di sottoscrivere la lista in ciascun foglio in calce all’importo complessivo offerto, con divieto di correzioni che non fossero espressamente confermate e sottoscritte, con una chiara distinzione, quindi, tra integrazioni o riduzioni delle quantità o introduzione di voci relative a quantità, da una parte, e correzioni, dall’altra, evidentemente successive e ulteriori rispetto alle prime e riferite ad errori eventualmente commessi nel compilare la lista secondo le prescritte modalità, richiedendo l’espressa conferma e sottoscrizione solo per queste ultime, poiché l’esclusione dalla gara d’appalto, quale sanzione connessa all’inosservanza di prescrizioni formali contenute nella legge speciale implica che l’adempimento di carattere formale debba essere specificamente e chiaramente richiesto negli atti di gara a pena di esclusione.
In presenza di clausole comunque suscettibili di diverse interpretazione, deve essere, invece, tutelato l’affidamento e la buona fede dei partecipanti, salvaguardando l’ammissibilità delle offerte per consentire al contempo la più ampia partecipazione di concorrenti alla gara, in difesa dell’interesse pubblico al confronto concorrenziale più ampio possibile fra gli aspiranti contraenti (cfr. anche, fra le tante, T.A.R. Marche, n. 15441 dell’11 dicembre 2000), mentre la difesa del principio della “par condicio” concorsuale rimane affidato ad un rispetto puntuale e non formalistico dei significati che le clausole di gara presentano, nel contesto degli atti e tenuto conto delle caratteristiche della specifica procedura concorsuale (Consiglio di Stato, sezione V, n. 5676 del 17 ottobre del 1002).
Per le considerazioni che precedono, il presente gravame deve essere rigettati.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare interamente fra tutte le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria:
1) rigetta il ricorso in epigrafe;
2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio;
3) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa;

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2005.

Depositata in Segreteria il 13 giugno 2005

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 13/6/2005 n.835 proviene da Giustamm.

Raffaele PROSPERI Presidente
Acquedotto Nicolay s.p.a (avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Picozza) contro Provincia di Genova (avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone) ed altri

Servizi pubblici – Servizio idrico integrato: affidamento diretto della gestione transitoria (art. 113, comma 15-bis, d.lgs 267/2000) – compatibilità con il Trattato CE (artt. 12, 28, 43, 49, 86). Interpretazione pregiudiziale deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Nell’ambito della disciplina delle concessioni di pubblico servizio e con particolare riferimento alla normativa transitoria in tema di affidamento del servizio idrico integrato, spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico (artt. del Trattato CE 12, 28, 43, 49, 86) al fine di chiarire se:

1) tali articoli debbano trovare applicazione anche in assenza di un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità (nel caso di specie, il Tar ipotizza che l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato coinvolga esclusivamente interessi nazionali);
2) tali articoli consentano comunque agli Stati membri di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.

3) il par. 2 dell’art. 86 possa consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del Trattato relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico di interesse economico generale (quale il servizio idrico integrato), laddove l’espletamento della gara possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione, del servizio stesso.

— *** —

V. anche T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Ordinanza 27 maggio 2004 n. 822

Spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Seconda

nelle persone dei Signori: Raffaele PROSPERI Presidente f.f.; Sergio FINA Consigliere Luca MORBELLI Referendario, relatore ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n.1035/2003 proposto da
Acquedotto Nicolay s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso, per delega a margine del ricorso dagli avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Picozza ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Genova, via Corsica n.2;

contro

– la Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale in Genova, Piazzale

– l’ Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– la Regione Liguria in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli Avv.ti Michela Sommariva e Gigliola Benghi elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Genova, via Fieschi n. 15;

– Il Comune di Genova in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv.ti Graziella De Nitto e Edda Odone, elettivamente domiciliato presso gli uffici della civica Avvocatura, in Genova via Garibaldi n. 9;

– il Comune di Chiavari in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carlo Raggi e Franco Rusca, elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Genova via Palestro n. 2/11;

– Il Comune di Davagna in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4;
– Il Comune di Mignanego in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

– Il Comune di Carasco, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alle Porta d’Archi n. 10 /27- 28 ;

– il Comune di Cogorno, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alla porta degli Archi n. 10/27 – 28;

– il Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Avegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Bargagli, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv.Roberto Damonte elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

– il Comune di Bogliasco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Busalla, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Camogli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campo Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campomorone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Casella, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ceranesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Cogoleto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Crocefieschi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fascia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fontanigorda, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Gorreto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Isola del Cantone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Masone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mele, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montebruno in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montoggio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Pieve Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Propata, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Recco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ronco Scrivia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rondanina, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rossiglione, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rovegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sant’Olcese, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Savignone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Serra Riccò, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sori, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tiglieto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Torriglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tribogna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Uscio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Valbrevenna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Vobbia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Borzonasca, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Casarza Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio ,

– il Comune di Castiglione Chiavarese in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Cicagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Coreglia Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Favale di Malvaro, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lavagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Leivi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Lorsica, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lumarzo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mezzanego, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moconesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moneglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Né, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Neirone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Orero, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rapallo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rezzoaglio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di San Colombano Certenoli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Stefano d’Aveto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Zoagli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– resistenti –

e nei confronti di

– A.M.G.A. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n.21/

– controinteressata ricorrente incidentale –

nonchè di

– Genova Acque s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n

– controinteressata –

– A.N.F.I.D.A. – associazione Nazionale fra gli Industriali degli Acquedotti in persona del suo presidente pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Genova via R

– interveniente ad adiuvandum –

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova”; – della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8; – di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi: – tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute; tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003); il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; la suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7; la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso; la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”; “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova” – approvazione della Convenzione con il Gestore d’Ambito”; della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e dello schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati di cui all’art. 36 della convenzione medesima (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente ): disciplinare tecnico, carta del servizio idrico integrato , mappa del perimetro di concessione ed elenco delle opere affidate, elenco dei beni affidati in concessione, elenco del personale reso disponibile dagli attuali gestori, piano tecnico – economico – finanziario e programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza del gestore e manuale della qualità del gestore; del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Adozione dei provvedimenti di autorizzazione e del contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”; della suddetta decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e dello schema di contratto di servizio con i relativi allegati di cui all’art. 29 (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente): disciplinare tecnico, carta del servizio, planimetria dello sviluppo delle reti, elenco beni di proprietà, programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza della società e manuale della qualità della società; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi: – i verbali del Comitato Consultivo 24/7, 11 e 28/11, 1, 10, 15/12/2003 e le relative decisioni adottate nelle predette sedute; – i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. e, in particolare, quelli del 28/7 e del 22/12/2003; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambente della Provincia di Genova 28/8/2003, n. 5004 (prot. n. 86822/2003) e la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 28/7/2003, n. 10; il regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002) nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
nonché per la declaratoria
di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato”

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.M.G.A. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 aprile 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l’avv. prof. P. Alberti e l’Avv. A. Mozzati in sostituzione dell’avv. prof. E. Picozza per la ricorrente, l’avv. M. Sommariva per la Regione Liguria, l’avv. R. Giovanetti per la Provincia di Genova, l’avv. E. Odone per il Comune di Genova, l’avv. F. Rusca per il Comune di Chiavari, l’ avv. R. Damonte per i Comuni di Bargagli, Lavagna e Mignanego, l’avv. D. Granara per i Comuni di Carasco e Cogorno, Gli avv.ti prof. L. Acquarone, D. Anselmi e G. Bertone per A.M.G.A. spa e GENOVA ACQUE spa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso, notificato in data 1 agosto 2003 alla provincia di Genova, all’Autorità dell’Ambito territoriale ottimale genovese, all’AMGA s.p.a., e Genova Acque s.p.a., al Comune di Genova ed alla Regione Liguria e in data 4 agosto 2003 al Comune di Casella, e depositato nella segreteria del TAR Liguria il successivo 8 agosto 2003, l’Acquedotto Nicolay s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento i seguenti provvedimenti:
– “provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 3076/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella sed
– decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8;
– di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi:a) tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute;b) tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003);
c) il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
d) il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
e) la decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7;
f) la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso;
g) la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”.
Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente deduce i seguenti motivi:
1. violazione art. 35, legge n.448/2001, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, in quanto le norme rubricate vieterebbero l’affidamento diretto in assenza di gara ad un gestore che avesse nella sua compagine sociale soggetti diversi dagli enti locali facenti parte dell’A.T.O.;

2. violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9,10 e 11 legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, sotto un primo profilo, A.M.G.A. s.p.a. sarebbe partecipata, attraverso A.C.E.A. s.p.a., che detiene il 3,4480 % del capitale sociale, dal Comune di Roma che è estraneo all’A.T.O. genovese, ed in quanto, sotto altro profilo, A.M.G.A. s.p.a., avendo trasferito a Genova Acque s.p.a. il ramo d’azienda relativo al settore idrico, non sarebbe in grado di gestire il servizio, ovvero dovrebbe farlo subaffidandolo alla stessa società, Genova Acque s.p.a., partecipata da un socio privato non individuato ad esito di una procedura ad evidenza pubblica in violazione del disposto dell’art. 35 l. 448/2001;

3. violazione artt. 3, 97 e 117 Cost., violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10, 11 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto, consentendo l’art. 35 legge 448/2001 citato, l’affidamento diretto entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge stessa, e postulando l’affidamento almeno la stipulazione di un contratto di servizio ovvero di una convenzione, la semplice deliberazione di affidamento non sarebbe sufficiente a rispettare il termine di operatività della norma transitoria;

4. violazione dell’art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/190, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto né la decisione n. 8/2003 della Conferenza dell’A.T.O. né il provvedimento dirigenziale di approvazione della stessa stabiliscono la durata dell’affidamento della gestione del servizio idrico integrato ad A.M.G.A. s.p.a.;

5. violazione art. 97 Cost., violazione art. 3 legge n. 70/1975, violazione artt. 8 e 9, legge n. 36/1994, violazione art. 42, d. lgs. 1878/2000 n. 267, nullità ed inefficacia del provvedimento di affidamento del servizio idrico integrato in relazione ai poteri di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, d lgs. n. 80/1998, in subordine incompetenza assoluta, straripamento di potere , sviamento, in quanto la conferenza degli enti rappresentati nell’A.T.O. avrebbe dovuto, prima di affidare la gestione del servizio, acquisire le deliberazioni dei Consigli comunali dei comuni partecipanti;

6. violazione art. 42, d.lgs. 18/8/2000, n. 267, violazione artt. 9 e ss., legge n. 3671994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la convenzione di cooperazione, allegata all’accordo di programma stipulato tra la Provincia di Genova e i Comuni dell’A.T.O. non prevederebbe tra le forme di gestione del servizio idrico integrato l’affidamento diretto dello stesso a società di capitali partecipata unicamente da enti locali;

7. violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Genova, con cui è stata approvata la decisione n. 8/2003 di affidamento del servizio idrico integrato, sarebbe di competenza del Consiglio provinciale;

8. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. oltre ad affidare la gestione transitoria del servizio idrico integrato ha disposto, in violazione delle norme rubricate, la realizzazione di un programma di lavori, peraltro, sulla base del programma regionale di risanamento delle acque approvato dalla Giunta Regionale nel lontano 1991;

9. violazione artt. 35, legge n. 44872001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 34/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto A.M.G.A. s.p.a. non sarebbe qualificata per la realizzazione del programma di lavori né potrebbe affidarne la realizzazione ad altri soggetti, ostandovi il disposto di cui all’art 19, comma 3, legge n. 109/1994;

10. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto non sarebbero state sufficientemente evidenziate le ragioni per le quali sarebbe stato prescelto l’affidamento diretto del servizio idrico integrato in luogo della procedura ad evidenza pubblica;

11. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la salvaguardia delle esistenti gestioni dei servizi idrici, che continuerebbe anche una volta terminato il periodo transitorio, non costituirebbe ragione sufficiente e giustificare la preferenza dell’affidamento diretto rispetto alla gara;

12. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, imporrebbe, al fine di coordinare le gestioni salvaguardate con quella del gestore unico, la costituzione di associazioni temporanee d’impresa in cui A.M.G.A. s.p.a. rivestirebbe il ruolo di mandataria, configurando in questo modo una sorta di associazione temporanea d’imprese a partecipazione obbligatoria non prevista dall’ordinamento;

13. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione D.p.c.m. 19/4/1999, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto, preliminarmente all’affidamento del servizio, non sarebbe stata approvata la carta del servizio idrico ma solo uno schema di massima;

14. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, pur avendo espresso parere favorevole all’autorizzazione richiesta dalla ricorrente alla gestione del servizio mediante le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà, ha subordinato tale autorizzazione alla preventiva definizione dei rapporti con A.M.G.A. s.p.a.;

15. violazione art. 78, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 11 e 19, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. Genovese, violazione art. 42, regolamento del Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto alle sedute del Comitato Consultivo e della Conferenza dell’A.T.O. avrebbe partecipato il sig. Valter Seggi che verserebbe in palese stato di incompatibilità in quanto consigliere d’amministrazione e dipendente di A.M.G.A s.p.a.;

16. violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio provinciale di Genova , violazione art. 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto tutti i verbali della Conferenza dell’A.T.O. non contengono l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali partecipanti al medesimo A.T.O.;

17. violazione artt. 43, 49, 86 e 87, Trattato C.E., violazione artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss. Legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione , illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la possibilità di affidare direttamente la gestione di un servizio pubblico in assenza di gara contrasterebbe con la normativa comunitaria indicata in rubrica.

In data 9 agosto 2003 si costituivano in giudizio A.M.G.A. s.p.a. e Genova Acque s.p.a depositando memoria di costituzione e documenti.
In data 14 novembre 2003 si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale di Genova, depositando documenti.
In data 21 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Davagna, depositando documenti.
In data 28 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Genova, depositando documenti.
Con istanza depositata in data 2 dicembre 2003 la ricorrente formulava istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
In data 16 dicembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Chiavari, depositando documenti.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2003, su istanza della ricorrente, che chiedeva la sollecita fissazione del merito, rinunciando all’istanza cautelare, veniva fissata l’udienza pubblica del 26 febbraio 2004.
In data 21 gennaio 2004 si costituiva in giudizio il Comune di Mignanego, depositando documenti.
Con atto depositato il successivo 3 febbraio 2004, unitamente a documenti interveniva in giudizio ad adiuvandum l’Associazione A.N.F.I.D.A.
Con successivo atto notificato in data 2 – 3 febbraio 2004 la ricorrente impugnava con motivi aggiunti gli atti conseguenti a quelli già impugnati ed in particolare:
• provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

• decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati;

• provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

• decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e schema di contratto di servizio con i relativi allegati;

• tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti,
chiedendo l’annullamento degli stessi ed instando per la declaratoria di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato.

Avverso tali ultimi provvedimenti la ricorrente deduce i seguenti motivi aggiunti:
18. invalidità derivata per effetto dei vizi già dedotti che inficiano i provvedimenti presupposti impugnati con ricorso principale;

(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n. 16)
19. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 T.U. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione art. 4, legge n. 350/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto l’affidamento non si sarebbe perfezionato nell’ambito temporale di vigenza della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 non essendo stato stipulato il relativo contratto di servizio;

20. violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione art. 113, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, non essendosi perfezionato l’affidamento nella vigenza temporale dell’art. 35, comma 5 l. 448/2001, la successiva conferma dell’affidamento sarebbe avvenuta sulla base di un norma non più vigente, senza che, peraltro, l’affidamento de quo possa essere ricondotto alla disciplina di cui all’art. 14 del d.l. n. 269/2003;

21. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la gestione del servizio da parte di A.M.G.A. s.p.a. avverrebbe attraverso la controllata Genova Acque s.p.a. che risulterebbe il reale destinatario dell’affidamento;

22. violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione art. 11 legge n. 36/1994, violazione art.113 T.U. n. 267/2000, difetto di istruttoria, sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, in quanto non sarebbero stati determinati gli elementi essenziali, quali l’inventario dei beni, il canone, la tariffa, del rapporto tra A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a.;

23. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, sviamento di potere, in quanto le motivazioni che sorreggono la decisone di affidare direttamente il servizio, ed in particolare quella relativa ad una presunta impossibilità di indire una gara pubblica, non sarebbero sussistenti;
24. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto il provvedimento che ha fissato in 5 anni il periodo di affidamento transitorio della gestione appare del tutto arbitrario, essendo venuta meno la norma che stabiliva tale limite di durata degli affidamenti transitori;

25. violazione artt. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 , legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto gli atti impugnati hanno disposto l’affidamento diretto non solo del servizio ma anche della realizzazione di un notevole programma di lavori, per l’affidamento dei quali, invece, sarebbe stato necessario l’espletamento di una gara;

26. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 3472000, violazione artt. 9 e s. legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’affidamento ad A.M.G.A. s.p.a. non solo del servizio ma anche di un consistente programma di lavori sarebbe vietato, da un lato, dall’art. 19, comma 3, l. 109/1994, che vieta l’affidamento delle funzioni e delle attività delle stazioni appaltanti, e dall’altro dalla mancanza, in capo ad A.M.G.A. s.p.a., della qualificazione per la realizzazione dei lavori. Sotto altro profilo A.M.G.A. s.p.a. non potrebbe essere affidataria neppure delle attività di progettazione dei lavori stessi;

27. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione avrebbe confermato la precedente di procedere al coordinamento tra il gestore unico e i gestori salvaguardati mediante la creazione di una associazione temporanea d’imprese che, tuttavia, verrebbe a configurarsi come obbligatoria;

28. violazione art. 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 9, convenzione di cooperazione tra gli enti locali, violazione artt 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la convenzione tra A.A.T.O. e A.M.G.A. è stata adottata senza essere stata sottoposta all’esame e all’approvazione dei Consigli Comunali dei singoli comuni facenti parte dell’ A.T.O.;

29. violazione art. 43 Cost., violazione art. 112, T.U. n. 267/2000, violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt.9 e ss., legge n. 3671994, violazione artt. 3, 7 e ss. Legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la gestione del servizio idrico integrato verrebbe affidata in via esclusiva ad A.M.G.A. con l’istituzione di una sorta di privativa, sotto altro profilo la dotazione organica di personale del gestore verrebbe realizzata, distaccando presso A.M.G.A. s.p.a. il personale degli enti locali già adibito alla conduzione delle reti, infine non sarebbe stata determinata la tariffa da applicare agli utenti;

30. violazione art. 38 T.U. n. 267/2000, violazione att. 8 e 9 regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della Conferenza dell’A.T.O. della seduta del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali che ne fanno parte;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 24712/2003, n. 7665)
31. invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O.

32. violazione art 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 4371995, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento dirigenziale di approvazione della decisione n. 16/2003 sarebbe di competenza del Consiglio Provinciale;

(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n.17)
33. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3 e ss., legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’A.T.O. avrebbe imposto alla ricorrente una convenzione che limiterebbe notevolmente la libertà d’impresa della ricorrente, esulando dallo schema dell’autorizzazione per configurare nei fatti una vera e propria concessione;

34. violazione art 42, d. lgs. N. 267/200, violazione art. 9, convenzione cooperazione tra gli enti locali, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione,in quanto il contratto di servizio adottato con decisione n. 17/2003 dalla Conferenza dell’A.T.O. non è stato sottoposto all’esame e all’approvazione degli organi rappresentativi dei singoli comuni;

35. violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, Regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, Regolamento Consiglio provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della conferenza dell’A.T.O. del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali facenti perte dell’A.T.O.;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004)
36. invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O.;

37. violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art.3 legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria edi motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’adozione del provvedimento è di competenza del consiglio provinciale e non del dirigente.

Con ricorso notificato in data 12 febbraio 2004 e depositato in data 17 febbraio 2004 la controinteressata A.M.G:A. s.p.a. proponeva ricorso incidentale.
In data 20 febbraio 2004 si costituivano in giudizio la Regione Liguria, il Comune di Cogorno ed il Comune di Carasco.
Con atto notificato in data 15 marzo 2004 e depositato il successivo 18 marzo 2004 la controinteressata A.M.G.A. s.p.a. formulava motivi aggiunti all’impugnazione incidentale dalla stessa proposta.
All’udienza pubblica del 22 aprile 2004 il ricorso è passato in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso in esame è rivolto avverso una serie di provvedimenti mediante i quali è stato disposto, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001, l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’Ambito territoriale ottimale genovese alla società A.M.G.A. s.p.a..
La vicenda si può sintetizzare come segue:
1) con decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, si è provveduto all’affidamento diretto, senza gara, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 della gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova alla società A.M.G.A. s.p.a., il cui capitale sociale è detenuto, nella misura del 51% , dal Comune di Genova, facente parte del suddetto A.T.O.;
2) con decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, è stato approvato il programma stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, lo Schema di Piano D’Ambito preliminare e del connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
3) la decisione n.6/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003);
3) la decisione n. 7/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003);
4) con decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, è stata approvata la Convenzione con il Gestore d’Ambito, che dovrà regolare i rapporti tra A.T.O. e l’affidatario del servizio idrico integrato A.M.G.A. s.p.a;
5) tale ultima decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003);
6) con decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, sono stati adottati i provvedimenti di autorizzazione e il contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”;
7) tale decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004.
Ad esito della complessa vicenda, pertanto, nell’ambito dell’A.T.O. genovese accanto al gestore unico transitorio si affiancano almeno due soggetti proprietari autorizzati a gestire il segmento di servizio in relazione al quale gli stessi sono proprietari delle reti degli impianti e delle dotazioni patrimoniali.
Tutti i precitati provvedimenti sono stati impugnati dalla ricorrente che ha dedotto i motivi di cui sopra.
1. La normativa italiana applicabile alla fattispecie
La vicenda descritta si svolge nella vigenza di diverse disposizioni di legge che hanno regolato la materia dei servizi pubblici.
Appare necessario evidenziare il susseguirsi delle norme utili ai fini della proposizione delle questioni pregiudiziali da sottoporre alla Corte di giustizia.
In origine l’art. 113 d.lgs. 267/2000 disponeva: “I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati, f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’articolo 116”.
L’art. 113 d.lgs. 267/2000 è stato interamente riscritto dall’art. 35, comma 1 l. 448/2001.
1. Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie.2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti edelle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con lapartecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avvienesecondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.
7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.
8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l’affidamentocontestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sullabase della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest’ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori dipubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione dachiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con
le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L’ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi. Tale cessione non comporta effetti sulla duratadelle concessioni e degli affidamenti in essere.
13. Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla societàsuddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cuial comma 5.
14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.”
L’intervento normativo recato dal precitato articolo 35 si è sostanziato, accanto alla riformulazione dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, in un articolato quadro di disposizioni transitorie che, per quanto riguarda il servizio idrico integrato, sono contenute nei commi 5, 2, 3 e 4.
In particolare il comma 5 dispone: “In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, i soggetti competenti, individuati dalle regioni ai sensi dell’articolo 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36, possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il servizio idrico integrato a società di capitale partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo. Entro due anni da tale affidamento, anche se già avvenuto alla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalità di cui al presente comma, gli enti locali azionisti applicano le disposizioni di cui alla lettera c) del comma 3, mediante procedura ad evidenza pubblica, pena la perdita immediata dell’affidamento del servizio alla società da essi partecipata”.
Il comma 2 dello stesso articolo stabilisce:”Nei casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 come sostituito dal comma 1 del presente articolo il regolamento di cui al comma 16 del presente articolo indica i termini, comunque non inferiori a 3 anni e non superiori a 5 anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 133 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo è comunque vietato alle società di capitale in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.”
Il comma 3 prescrive:”Il periodo transitorio di cui al comma 2 può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non inferiore a:
a. un anno nel caso in cui almeno dodici mesi prima dello scadere dei termini previsti dal regolamento di cui al comma 16 del presente articolo, si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore;

b. due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria,, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti;

c. di un anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 40 per cento da soggetti privati;

d. un ulteriore anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 51 per cento dai privati.”

Il comma 4 dispone:”Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 3 i relativi termini possono essere posticipati sommando le relative scadenze.”
In sostanza l’art. 35, comma 5, l. 448/2001 prevedeva la possibilità di procedere all’affidamento diretto, senza gara, del servizio idrico integrato di cui alla l. 36/1994, per un periodo massimo, non prorogabile, di 5 anni purchè detto affidamento avvenisse entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001 e purchè l’affidamento avvenisse a favore di società di capitali partecipate unicamente dagli enti locali facenti parte del medesimo ambito territoriale ottimale, in relazione al quale veniva affidato il servizio idrico integrato.
La norma transitoria è stata prevista con il ben individuato fine di consentire, per il tramite dell’affidamento diretto della gestione transitoria, la più rapida attuazione del servizio idrico nell’ambito dell’ATO. Invero, dal momento che la realizzazione del servizio idrico integrato presuppone la completa messa in rete di tutte le risorse idriche dell’A.T.O., messa in rete che a sua volta presuppone la ricognizione delle stesse, la ricognizione delle opere esistenti e la realizzazione di cospicue opere idrauliche al fine di superare la parcellizzazione delle gestioni precedenti, separate le une dalle altre, l’affidamento mediante gara della gestione transitoria, prima cioè che siano state concluse tutte le operazioni descritte, sarebbe stato difficile se non impossibile, non essendo determinati elementi essenziali necessari ad impostare la procedura concorsuale, con la conseguenza del ritardo nell’avvio dello strumento costituito dal servizio idrico integrato.
Peraltro, la citata possibilità di affidamento diretto costituiva alternativa alla gara, quest’ultima da utilizzarsi quante volte l’integrazione delle reti idriche nell’ambito territoriale ottimale avesse raggiunto un grado tale da consentire appunto l’espletamento della gara.
Deve a questo punto evidenziarsi come la norma transitoria in questione, presenti notevoli tratti di specialità rispetto alla disciplina transitoria generalmente approntata dai commi 2 , 3 e 4:
a. il periodo massimo della gestione transitoria è stabilito direttamente dalla legge in 5 anni e non è rimesso alle successive previsioni del regolamento come invece è previsto per la previsione generale, siffatta circostanza consente l’immediata operatività della norma, a differenza di quella generale che appare subordinata all’emanazione del regolamento;

b. il periodo transitorio non può essere soggetto a proroghe per effetto della privatizzazione della società di gestione, o comunque per il mutamento degli assetti della compagine della predetta società,

c. le modalità della privatizzazione della società di gestione vengono individuate tassativamente e non già all’interno di un ventaglio di possibilità.

Il termine per procedere all’affidamento diretto è stato successivamente elevato dalla l. 200/2003 a 24 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001.
Con decreto legge n. 269/2003 l’art. 113 D.lgs. 267/00 è stato riscritto ed è stato abrogato il citato comma 5 dell’art. 35 della l. 448/2001.
Lo stesso d.l. ha introdotto una norma transitoria, il comma 15 – bis all’art. 113 d.lgs. 267/2000, che stabilisce:”Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Tale norma transitoria è stata integrata dalla previsione della legge n. 350/2003 che ha aggiunto alla previsione del comma 15 – bis dell’art. 113 d.lgs. 267/2000 la seguente:”sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità i determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.”
In definitiva quindi l’affidamento per cui è causa innanzi alla Sezione remittente è avvenuto nella vigenza dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 mentre la decisione sulle doglianze si situa nella vigenza della norma transitoria di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000 come risultante dal d.l. 269/2003 e dalla l. 350/2003.
La giurisprudenza italiana ha avuto modo di affermare che la norma da ultimo citata costituisce norma di salvaguardia degli affidamenti di concessioni di servizi pubblici avvenuti prima del 2 ottobre 2003 (C. di S, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679). In sostanza l’entrata in vigore della norma in questione impone al giudice di verificare la corrispondenza degli assetti societari alla disciplina vigente non già al momento dell’affidamento della concessione bensì la corrispondenza alla norma in questione purchè ricorrano le altre condizioni contemplate dalla norma, costituite dall’esclusiva, dall’anteriorità dell’affidamento rispetto alla data del 1 ottobre 2003 e la quotazione in borsa dell’affidataria.
La Sezione remittente, tuttavia, dubita che il diritto comunitario, in particolare quale risultante dall’interpretazione dello stesso fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C- 324/98 in causa Teleaustria, consenta agli Stati membri l’introduzione di discipline quali quella di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000, sulla cui base il giudice è chiamato a vagliare la fondatezza delle doglianze formulate con il ricorso nonché dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 sulla cui base è avvenuto l’affidamento.
Appare, pertanto, necessario richiede alla Corte di giustizia una pronuncia interpretativa pregiudiziale delle norme dell’ordinamento comunitario al fine di accertare se le stesse possano essere interpretate nel senso favorevole all’ammissibilità delle soluzioni contemplate dalle norme in questione e cioè in linea generalissima alla salvaguardia delle concessioni in essere affidate senza gara alle società quotate in borsa e alla possibilità di affidare direttamente per un periodo transitorio di durata esattamente individuata il servizio idrico integrato in presenza di situazioni tali da legittimare tale affidamento diretto.

2. Concessioni di servizi nel diritto comunitario.
Evidenziato il quadro normativo nazionale di riferimento appare indispensabile tratteggiare il quadro interpretativo comunitario relativamente alle concessioni di servizi pubblici.
Occorre evidenziare come il diritto comunitario, anche derivato, non contenga una nozione di concessione di pubblico servizio. Invero l’unica definizione relativa al fenomeno della concessione è contenuta nella direttiva lavori (Dir. 93/37/Cee) e riguarda la concessione di lavori.
In particolare la concessione di lavori viene definita all’art. 1 lett. d) della citata direttiva come un “contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.”
In questo senso la Commissione (Comunicazione interpretativa 29 aprile 2000) ha individuato nel diritto di gestione dell’opera l’elemento distintivo della concessione rispetto all’appalto. Dalla considerazione del diritto che il concessionario ha di gestire l’opera la Commissione trae una serie di corollari che tratteggiano il rapporto di concessione, distinguendolo nettamente, almeno in astratto, da quello di appalto.
In primo luogo la remunerazione del concessionario avviene mediante i proventi della gestione.
In secondo luogo si realizza il trasferimento della responsabilità della gestione.
In terzo luogo il rischio della gestione grava sul concessionario il quale può anche andare in perdita, non ritraendo dalla gestione dell’opera realizzata proventi sufficiente per remunerare l’investimento iniziale necessario a realizzarla.
Per quanto attiene alla materia dei servizi pubblici la direttiva servizi (Dir 92/50 Cee), relativa agli appalti pubblici di servizi, non contiene una definizione del contratto di concessione di servizi.
Tuttavia la Commissione CEE (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha utilizzato il criterio della gestione per individuare le concessioni di servizi e distinguere tale ipotesi da quella dell’appalto di servizi.
E’ stato così affermato che: “Infatti come per le concessioni di lavori il criterio della gestione è una caratteristica esenziale per stabilire se si è presenza di una concessione di servizi. Applicando tale criterio, si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualunque tipo di canone. La modalità di remunerazione dell’operazione è come nel caso di della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità di gestione. Infine la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi e speciali.”
La figura della concessione di servizi non essendo contemplata neppure é disciplinata dal diritto comunitario derivato.
Tuttavia la Corte di giustizia e la Commissione hanno ritenuto che alla stessa si applichino le disposizioni del Trattato CE e i principi dalle stesse desumibili.
In particolare la Commissione (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha affermato l’applicabilità alle concessioni “delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico ossia: – le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12 par. 1, ex art. 6, par.1); – le norme relative alla libera circolazione delle merci (art. 28 – ex art. 30 – ss.) alla libertà di stabilimento (art. 43 – ex 52 – ss.), alla libera prestazione di servizi (art. 49 – ex art. 59 – ss.), nonché le eccezioni a tali norme previste agli art. 30, 45 e 46 (ex art. 36, 55 e 56); – le disposizioni dell’art. 86 (ex90) del trattato, che possono, altresì, far da guida nella determinazione della legittimità della concessione.La Commissione afferma, inoltre, che alle concessioni si applicano “i principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento proporzionalità”, precisando, tuttavia, che: “e’ vero che la giurisprudenza citata riguarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l’ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni”.
La Commissione individua poi una serie di regole operative che derivano dai principi esposti. In particolare l’obbligo dell’affidamento mediante gara discenderebbe dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione secondo la nazionalità, l’obbligo di adeguata pubblicità deriverebbe dal principio di trasparenza e dal principio di non discriminazione, dal principio di proporzionalità discenderebbe poi l’obbligo dell’amministrazione di non richiedere specifiche tecniche eccessive rispetto all’oggetto del servizio, nonché l’obbligo di fissare una durata non eccessiva delle concessioni, infine dal principio del mutuo riconoscimento deriverebbe l’obbligo di accettare specifiche tecniche, controlli e certificati e le qualifiche prescritti in altri Stati membri.
La posizione della Commissione, espressa in linea generale con la comunicazione 26 aprile 2000 si è concretizzata con le costituzioni in mora della Repubblica Italiana rispettivamente in data 8 novembre 2000, avente ad oggetto l’art. 22 l. 142/1990, e 26 febbraio 2002, avente ad oggetto l’art. 35l. 448/2001, che ha riformato lo stesso articolo, nel frattempo trasfuso nell’art. 113 d.lgs. 267/2000.
In particolare la Commissione, al paragrafo n. 16 dell’atto di infrazione in data 26 settembre 2002 rileva:” Come chiarito dalla commissione nella sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 27 aprile 2000, in GUCE C121 del 29 aprile 2000, e come confermato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 7 dicembre 2000, Teleaustria, cit., in mancanza di una normativa dettagliata di diritto comunitario secondario, l’affidamento delle concessioni di servizi deve comunque avvenire nel rispetto delle norme e dei principi contenuti nel Trattato CE, ed in particolare degli articoli 43 e 49 del Trattato summenzionati. Ciò implica che i già ricordati obblighi di trasparenza e di rispetto di una pubblicità adeguata nelle procedure di affidamento si impongono alle amministrazioni anche nell’aggiudicazione, da parte delle stesse, di contratti di concessioni di servizi.”
La Corte di giustizia ha espresso sulla materia, a distanza di pochi mesi due avvisi, notevolmente divergenti.
Nella sentenza 9 settembre 1999, in causa C- 108/98 RI.SAN c. Comune di Ischia ha ritenuto che le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle persone e alla libera prestazione dei servizi, e le relative deroghe di cui all’art. 55, non trovano applicazione in una situazione, quale quella di cui alla causa de qua, i cui elementi sono tutti confinati all’interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presenta alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi.
In sostanza la Corte di giustizia ha escluso la possibilità di invocare la protezione del diritto comunitario in quelle situazioni confinate esclusivamente all’interno di uno Stato membro, in quanto la disciplina recata dall’art. 49 del Trattato CE presuppone il carattere transfrontaliero della prestazione.
Con la successiva sentenza, 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Teleaustria Verlag Gmbh e a. c. Telekom Austria AG, la Corte di giustizia ha affermato che ancorchè le concessioni di pubblico servizio non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttiva 93/38/CEE, gli enti aggiudicatori che stipulano i relativi contratti sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare. Il che implica un obbligo di trasparenza consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura dei pubblici servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

In conclusione allo stato la posizione delle istituzioni comunitarie può essere riassunto nelle seguenti proposizioni.
1. nessuna norma comunitaria originaria o derivata prende in considerazione le concessioni di servizi;

2. nondimeno le stesse sono soggette ai principi generali del trattato e alle disposizioni degli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE;
3. i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sugli appalti ed in relazione alle norme citate possono essere applicate anche alle concessioni;

4. la posizione interpretativa della Commissione e della Corte in ordine alla applicabilità delle norme suddette alle concessioni è relativamente recente, essendosi affermata in un atto vincolante soltanto con la sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000.

Lo stato del diritto comunitario appare alla Sezione tale da richiedere una pronuncia interpretativa al fine di cogliere con esattezza la portata delle innovazioni interpretative operate dalle istituzioni comunitarie.

3. Le questioni pregiudiziali
1) In primo luogo la sezione dubita che l’interpretazione estensiva operata dalla Corte di giustizia con la sentenza Teleaustria possa operare in situazioni, quale quella sub iudice, in relazione alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale.
I principi del trattato e le norme dello stesso da cui i medesimi sono tratti cui la Corte di Giustizia e la Commissione fanno riferimento per estenderne l’applicazione alle concessioni hanno in comune l’elemento della transnazionalità, con la conseguenza che le norme in questione non si applicano a situazioni discriminatorie puramente interne.
In questo senso è orientata la giurisprudenza della Corte di Giustizia, esemplificativamente relativamente alla libertà di stabilimento CGCE 3 ottobre 1990, C-54/88, C-91/88, C-14/89, 7 novembre 2000 C-168/98), relativamente alla libera prestazione di servizi CGCE 16 febbraio 1995, C-29/94, C-35/94).Ciò costituisce senza dubbio un limite di cui la Corte di Giustizia deve farsi carico nell’elaborazione di principi che, per la ampiezza con i quali sono affermati, rischiano di superare l’ambito della norma del trattato dalla quale sono tratti.
Né vale affermare come fa la Commissione (Comunicazione 26 aprile 2000) che “La Corte ha precisato in parte della sua giurisprudenza relativa all’applicazione delle direttive che il principio di parità di trattamento degli offerenti prescinde da una eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri elementi distintivi”
Le affermazioni relative al diritto comunitario derivato che ha propri margini e ambiti di applicazione possano essere esportati ed estesi all’interpretazione del Trattato solo con cautela.
La Sezione dubita della possibilità di assumere a criterio interpretativo delle norme del Trattato CE principi formatisi relativamente alla normativa di diritto comunitario derivato che può avere ambiti di applicazione difformi.
Ad avviso della Sezione l’interpretazione delle norme del Trattato CE ed ancora di più la derivazione dalle stesse di principi in grado di applicarsi anche a situazioni non contemplate né dal Trattato nè dal diritto comunitario derivato non può che riferirsi unicamente all’interpretazione consolidata delle norme del Trattato stesso, pena una inversione logica dagli esiti non automaticamente condivisibili.
In altre parole il pregiudizio agli scambi comunitari, sotteso alle norme del Trattato CE evidenziate, può anche essere inteso come potenziale e come tale legittimare interventi repressivi della Commissione e della Corte di giustizia ma quando, in relazione al caso concreto sottoposto all’attenzione del giudice, tale pregiudizio è assente, essendo tutte le parti in causa nazionali, la Sezione remittente dubita che il diritto comunitario possa essere interpretato nel senso di ammettere egualmente l’applicazione di tali principi.
In altri termini pare alla sezione ammissibile una interpretazione delle norme del Trattato CE che sanzioni norme o atti amministrativi degli Stati membri che siano suscettibili di introdurre discriminazioni anche potenziali sulla base della nazionalità ma in ogni caso l’applicazione del diritto comunitario deve arrestarsi allorché è escluso nel caso di specie la discriminazione sulla base della nazionalità.
Tale posizione è stata sostenuta dalla Corte nella sentenza RISAN appena di qualche mese precedente a quella TELEAUSTRIA.
In definitiva la Sezione aspira a conoscere l’esatta portata dell’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia delineato con particolare riferimento alla applicabilità dello stesso anche a vicende esclusivamente nazionali.
Deve quindi chiarirsi se l’interpretazione degli articoli del Trattato CE 12, 28, 43, 49 e 86 formulata dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria debba ritenersi operante e vincolante per il giudice nazionale anche nel caso in cui è assente un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità.
2) in secondo luogo, e subordinatamente alla soluzione della prima questione, la Sezione desidera appurare la portata del citato orientamento della Corte di giustizia con riferimento alla disciplina intertemporale e alla regolamentazione delle vicende pregresse.
A tal riguardo occorre rilevare come l’interpretazione delle norme del Trattato CE citate sia stata affermata con riferimento alle concessioni di pubblici servizi, soltanto con la sentenza della Corte di giustizia 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria.
E’ solo con questa sentenza che è stato esteso l’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di pubblici servizi, mentre per l’innanzi la tematica delle concessioni di pubblici servizi, ed il relativo affidamento, esulava dal campo di applicazione del diritto comunitario.
La Sezione remittente non ha chiara la portata di tale posizione interpretatativa con riferimento alla salvaguardia delle concessioni affidate senza gara.
Invero se la pronuncia in questione non produce verosimilmente alcun effetto sulle concessioni già affidate senza gara al momento dell’emanazione della sentenza C-324/98 Teleaustria (7 dicembre 2000) non è chiara la sorte delle concessioni affidate senza gara, successivamente alla pronuncia in questione, ma nella vigenza di una disciplina nazionale che consentiva tale possibilità.
Ed infine non è chiara la portata dell’orientamento interpretativo in questione in relazione a discipline nazionali di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara emanate a latere di una disciplina generale che si conforma all’orientamento espresso.
Si dubita in sostanza che il diritto comunitario ed in particolare gli artt.12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE possano essere interpretatati nel senso di consentire agli Stati membri, nel momento in cui emanano una disciplina dell’affidamento della concessioni conforme alle norme del Trattato CE suddette (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza C-324/98 Teleaustria), la possibilità di introdurre norme transitorie di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara antecedentemente all’emanazione delle norme stesse ma successivamente al formarsi dell’indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia.
In altre parole la Sezione dubita della possibilità che gli Stati membri possano, nel momento in cui si conformano all’indirizzo di cui alla più volte citata sentenza della Corte di giustizia, introdurre normative transitorie di salvaguardia delle concessioni di pubblici servizi affidate senza gara successivamente alla data del 7 dicembre 2000.
A favore della interpretazione negativa deve osservarsi come le norme del Trattato CE in questione non introducano alcun temperamento temporale alla loro applicazione di talchè ne conseguirebbe la loro immediata vincolatività, con il conseguente obbligo di disapplicazione della normativa nazionale difforme. Addirittura secondo consolidati principi interpretativi l’interpretazione della norma ha effetto retroattivo.
A favore della soluzione positiva deve osservarsi come il principio di proporzionalità consenta di temperare l’applicazione delle stesse.
Sotto altro profilo nella stessa definizione comunitaria la concessione si caratterizza per la gestione che può essere remunerativa per il gestore soltanto se è di una certa durata.
L’interruzione della stessa potrebbe quindi avere serie conseguenze solo in parte eliminabili mediante l’indennizzo degli investimenti effettati mediante la realizzazione di opere.
Ne consegue che l’impossibilità di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni già affidate senza gara determinerebbe l’immediato venir meno delle stesse con conseguenze pregiudizievoli per i gestori.
Da un ulteriore punto di vista è importante conoscere anche il limite temporale massimo consentito agli Stati membri per la salvaguardia delle concessioni già affidate.
In definitiva la Sezione propone la seguente questione interpretativa: se gli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 Teleaustria, consentano agli Stati membri, nel momento in cui si conformano agli stessi, di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.
3) in terzo luogo la Sezione remittente dubita dell’interpretazione dell’art. 86 del Trattato in relazione agli art.12, 28, 43 e 49 dello stesso citati.
L’orientamento della Corte di giustizia (sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98) e della Commissione (comunicazione 26 aprile 2000) è nel senso dell’applicazione delle norme del trattato e dei principi dalle stesse derivanti anche alle concessioni di servizi con particolare riferimento all’affidamento delle stesse esclusivamente mediante gara.
Nondimeno l’art. 86 paragrafo 2 introduce una deroga con riferimento alla missione delle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, stabilendo espressamente che: “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.”
A favore delle imprese che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale sono consentite esenzioni dalle norme del Trattato CE con particolare riferimento alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’osservanza delle norme stesse osti all’espletamento, in linea di fatto o di diritto, della missione affidata alle imprese stesse.
Deve rilevarsi come nessun dubbio possa residuare in ordine alla natura di servizio di interesse economico generale del servizio idrico integrato.
A tal riguardo oltre alla pronunce della Corte di giustizia, secondo cui il servizio economico di interesse generale si caratterizzi per l’obbligo del gestore di fornire prestazioni su tutto il territorio considerato a tariffe uniformi ed a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione (Corte di giustizia, C-320/91, C-393/92) e della Commissione, secondo la quale il servizio idrico costituisce servizio d’interesse generale (Comunicazione I servizi di interesse generale in Europa, in G.U.C.E. 26 settembre 1996 n. C. 281), la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000 n. 2000/60 60 che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque (in G.U.C.E. 22 dicembre 2000, n. L 327, entrata in vigore il 22 dicembre 2000), qualifica espressamente la fornitura idrica servizio d’interesse generale.
Ne deriva che l’impresa affidataria del servizio idrico integrato, trattandosi di servizio di interesse economico generale, è potenzialmente in grado di godere delle esenzioni di cui al citato paragrafo 2 dell’art. 86 del Trattato CE.
Deve, a questo punto, richiamarsi quanto evidenziato in relazione alla ratio della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 ed alla ragione giustificatrice nel caso concreto dell’affidamento del servizio idrico integrato ad AMGA s.p.a. senza gara.
La ratio della norma, come si è visto, è quella di consentire la sollecita entrata a regime dello strumento di gestione delle risorse idriche costituito dal servizio idrico integrato mediante l’aggregazione delle gestioni (allo stato molto frammentarie) e la privatizzazione delle stesse (allo stato per lo più gestioni in economia) e ciò senza attendere l’adempimento di una serie di attività necessariamente prodromiche alla affidamento mediante gara.
Invero il servizio idrico integrato, essendo “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”(art. 4, comma 1, lett. f) l. 5 gennaio 1994 n. 36), presuppone la realizzazione di opere che consentano la messa in rete di tutte le risorse idriche dell’ambito territoriale ottimale.
Ciò presuppone a sua volta la ricognizione delle risorse idriche e delle opere esistenti, la definizione di un piano di interventi e la realizzazione delle opere necessarie. Tutte le attività descritte appaiono necessariamente preliminari all’affidamento del servizio mediante gara al fine di evitare che la stessa si svolga su basi inconsistenti.
Ne consegue che le predette attività avrebbero dovuto essere realizzate dalle amministrazioni coinvolte nell’ambito territoriale ottimale con la conseguenza di prevedibili ritardi che avrebbero impedito la sollecita operatività del servizio idrico integrato.
Da qui la necessità di affidare direttamente in via transitoria, e per un periodo esattamente determinato e contenuto in limiti ragionevoli, la realizzazione e la gestione del servizio idrico integrato ad un soggetto scelto senza gara il quale, oltre a gestire il servizio stesso nel periodo transitorio, si assumesse l’onere, con il rischio economico relativo, di compiere tutte le attività necessarie alla successiva messa in concorrenza del servizio stesso.
Ed è proprio questa la ragione giustificatrice, sul piano concreto, dell’affidamento senza gara della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale genovese, operata dall’Autorità d’ambito, oggetto di controversia.
Si legge infatti nella motivazione del provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato alla società AMGA s.p.a.:
– che allo stato attuale non è possibile, né pare opportuno, procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore unico nell’ATO “a regime”per l’espletamento del S.I.I. ai sensi della L. 36/94, e ciò soprattutto in assenza di tutte le condizioni e di tutti i necessari adempimenti, che – allo stato attuale – non risultano ancora essere stati messi a punto o quantomeno risultano ancora in corso di predisposizione;
– che pertanto – allo stato – l’espletamento della gara non può configurarsi compatibilmente con l’esigenza di far fronte alle problematiche di seguito elencate;
– che, più precisamente, non è ancora stato ancora possibile: adempiere integralmente alla necessaria ricognizione degli impianti esistenti e alla conseguente valutazione in termini di funzionalità ed adeguatezza, anche sotto il profilo normativo, valutar
Da quanto sopra evidenziato pare alla Sezione che l’affidamento del servizio idrico integrato nel periodo transitorio mediante gara avrebbe potuto comportare, quantomeno in linea di fatto, la frustrazione della missione del gestore transitorio, da rinvenirsi nella realizzazione ed attivazione del servizio idrico integrato e nella sua gestione per un periodo iniziale determinato.
E ciò in quanto nell’immediato la gara non avrebbe potuto svolgersi ovvero si sarebbe svolta nella sostanziale incertezza dei termini dell’affidamento.
Deve evidenziarsi come le peculiarità della norma di cui all’art. 35, comma 5 l. 448/2001, segnalate a suo tempo siano tali da contenere la gestione transitoria, affidata senza gara, in un periodo di tempo circoscritto, non ulteriormente prorogabile, e di durata ragionevole tenuto conto dell’entità dell’attivando servizio.
Deve, quindi, sottoporsi alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale se l’art. 86 paragrafo 2 possa essere interpretato nel senso di consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del trattato CE, (come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98, relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico), limitatamente all’affidamento di un servizio per un periodo transitorio di durata esattamente determinata e contenuta in limiti ragionevoli, nel caso in cui la situazione concreta sottoposta al vaglio del giudice remittente presenti peculiarità tali per cui l’espletamento della gara per l’affidamento della concessione di un servizio pubblico di interesse economico generale, quale il servizio idrico integrato, possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione del servizio stesso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. 2^, riservata ogni ulteriore pronuncia sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe e manda alla Segreteria la trasmissione degli atti di causa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, perché si pronunci pregiudizialmente sull’interpretazione delle norme come in motivazione.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004.
Raffaele PROSPERI Presidente f.f.
Luca MORBELLI Referendario rel. ed est.
T.A.R. – Tribunale Amministrativo Regionale
Depositato in Segreteria il 27 MAG. 2004

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