Pres. Saltelli, Est. Grasso

Sulla sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti in corso di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 813 del 2020, proposto da
Palomar S.p.A., Grisdainese S.r.l., Punto Rec Studios S.r.l., Engineering Associates S.r.l. e Karmachina S.r.l., tutte in proprio r rispettivamente la prima capogruppo mandataria e le altre mandanti del relativo costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Harald Bonura e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuliano Fonderico in Roma, al corso Vittorio Emanuele II, n. 173;

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci e Adriana Pavesi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti – Inarcassa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Pietro Emiliani, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II, n. 564/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca d’Italia e di Inarcassa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti, pure da remoto, gli avvocati Fonderico, Ceci, Pavesi e, in sostituzione dell’avv. Emiliani, Gambacciani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con bando di gara pubblicato in data 3 gennaio 2018 la Banca d’Italia indiceva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “servizi di progettazione di allestimenti espositivi e fornitura dei prodotti audiovisivi e multimediali“, per realizzare uno spazio espositivo permanente nell’ambito del Centro Carlo Azeglio Ciampi, dedicato all’educazione monetaria e finanziaria, all’interno del complesso immobiliare di via Nazionale, 191 e di via Milano, 10-30.

All’esito della acquisizione e della valutazione comparativa delle offerte il raggruppamento temporaneo tra Palomar s.p.a., Punto REC Studios s.r.l., Karmachina s.r.l., Engineering Associates s.r.l., Grisdainese s.r.l., arch. Stefano Gris e arch. Silvia Dainese si classificava al primo posto nella graduatoria, avendo conseguito il maggior punteggio, sicchè – stante l’assenza di profili di anomalia – diventava destinataria della proposta di aggiudicazione.

Avviate, in pendenza dell’approvazione della proposta, ai sensi dell’art. 33 del d. lgs n. 50/16, le verifiche sul possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara, risultava peraltro che i mandanti arch. Stefano Gris e arch. Silvia Dainese non erano in regola con gli obblighi contributivi nei confronti del proprio ente previdenziale (cfr., rispettivamente, le certificazioni del 21 e del 23 gennaio 2019): per l’effetto, la stazione appaltante sollecitava gli opportuni chiarimenti prima ad Inarcassa (con nota n. 0113100 del 28 gennaio 2019) e quindi anche al raggruppamento interessato (con nota n. 0285842 del 4 marzo successivo).

A riscontro della richiesta Inarcassa specificava che l’arch. Stefano Gris era in regola con gli adempimenti contributivi alla data 18 febbraio 2019 (cfr. nota prot. n. 148556 del 18 febbraio 2019), mentre l’arch. Silvia Dainese era in regola alla data del 14 febbraio 2018, laddove alla data del 6 febbraio 2019 le era stata notificata la decadenza dal piano di rateazione riferito al conguaglio dovuto per l’anno 2016, con scadenza ordinaria 31 dicembre 2017, stante il mancato rispetto del piano per omesso versamento dell’ultima rata, regolarizzata solo tardivamente in data 20 febbraio 2019 (cfr. nota Inarcassa prot. n. 0246567 del 5 marzo 2019); comunicava inoltre che non risultavano pervenuti da parte dell’associata ricorsi amministrativi o giurisdizionali.

Per parte sua il raggruppamento appellante, nell’allegare e documentare l’avvenuta regolarizzazione delle posizioni dei professionisti associati alla data 5 marzo 2019, rappresentava che “la temporanea irregolarità  [fosse] da imputare esclusivamente a ritardo di registrazione di Inarcassa e non a un inadempimento da parte dei due architetti“.

Per tal via la stazione appaltante sollecitava ulteriori chiarimenti ad Inarcassa che a riscontro: a) confermava la posizione di irregolarità  contributiva dell’arch. Dainese alla data del 23 gennaio 2019, in quanto il debito previdenziale sussistente a quella data era stato sanato solo successivamente, con versamento del 20 febbraio 2019; b) escludeva che l’irregolarità  rilevata fosse riconducibile a problematiche nell’acquisizione dei pagamenti da parte del sistema; c) confermava altresì, quanto alla posizione dell’arch. Gris, le già  prodotte certificazioni (di irregolarità  contributiva alla data del 21 gennaio 2019 e di regolarità  alla data del 18 febbraio 2019, precisando che alla data del 14 febbraio 2019 il professionista risultava in regola con gli adempimenti dovuti.

All’esito delle richiamate interlocuzione, che confermavano la perdita, sia pure temporanea, del requisito di regolarità  contributiva, la Banca d’Italia, con provvedimento n. 0426237 del 29 marzo 2019 disponeva l’estromissione del raggruppamento dalla procedura evidenziale.

2.- Con rituale ricorso al TAR per il Lazio l’appellante impugnava tale determinazione, di cui lamentava, sotto plurimo rispetto, l’illegittimità .

Nel rituale contraddittorio delle parti con sentenza n. 564 del 17 gennaio 2020 il TAR adito respingeva il gravame.

3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, le appellanti, nella qualità  segnata in epigrafe, hanno impugnato la ridetta statuizione, di cui ha lamentato la complessiva erroneità  ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si costituita in giudizio, per resistere al gravame, la Banca d’Italia.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2020, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti, la causa stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non fondato e va respinto.

2.- Con il primo motivo di gravame le appellanti lamentano violazione dell’art. 80, commi 4 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 57, parr. 2 e 5, della direttiva 2014/24/UE, in una ad eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità  e carenza di motivazione: segnatamente, denunciano l’erroneità  della sentenza impugnata sull’assunto che il giudice di prime cure non abbia “affrontato in alcun modo il tema della mancanza del carattere di «definitività », sollevato dalle appellanti con riferimento alle certificazioni rilasciate da Inarcassa e che oggi si impone alla luce delle innovazioni introdotte sul punto dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 in recepimento dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE».

2.1.- Il motivo infondato.

L’insussistenza, con la necessaria continuità , del requisito di regolarità  contributiva costituisce, alla luce della esposizione in fatto che precede, circostanza incontroversa, che neppure l’appellante revoca in dubbio, se non per evidenziarne la postuma (ma, come tale, non rilevante) regolarizzazione.

2.2.- Nè può dubitarsi del carattere di “gravità  e definitività ” della stessa.

Quanto al primo profilo, l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 ancora la gravità  delle “violazioni in materia contributiva e previdenziale” da un lato alla sussistenza di ragioni “ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva (DURC)” e, dall’altro ed alternativamente, per i professionisti iscritti agli “enti previdenziali non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale“, alle “certificazioni” di questi ultimi, in quanto aventi carattere negativo.

Ne discende che anche la certificazione negativa, come la mancanza di un DURC regolare, comporta una presunzione legale, juris et de jure, di gravità , che obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla procedura evidenziale, senza poterne sindacare, nel merito, il contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Nè la gravità  viene meno per effetto della postuma sanatoria della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100) e ciò in quanto:

a) l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 15);

b) le procedure di invito alla regolarizzazione (per esempio, nel caso del c.d. preavviso di DURC negativo, previsto dall’art. 31, co. 8, d.l. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013) sono destinate ad operare solo sul piano dei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento alla certificazione richiesta dall’impresa e non anche a quella richiesta dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità  dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto);

c) lo stesso art. 80, comma 4, ad finem sterilizza l’attitudine escludente dell’irregolarità  – con previsione che, per la sua natura eccezionale, deve ritenersi di stretta interpretazione – solo in caso di pagamento (o di vincolante impegno a pagare) assunto e formalizzato “prima della scadenza del termine di presentazione delle domande“.

2.3.- Anche il carattere di “definitività ” della violazione deve ritenersi sussistente, alla luce della attestazione, fornita da Inarcassa, della assenza di ricorso amministrativi o giurisdizionali prodotti avverso la certificazione negativa.

In proposito, parte appellante, richiamando il disposto dell’art. 80 cit., nonchè l’art. 38, par. 5 comma 1, della direttiva 2014/23/UE, sostiene che nel caso di specie mancherebbe quell'”atto amministrativo o [&] sentenza non più soggetti a impugnazione” da cui solo potrebbe emergere una violazione “definitivamente accertata” che può condurre all’esclusione del concorrente. A suo avviso, le note di Inarcassa non avrebbero natura in sè “amministrativa“, ma sarebbero atti di diritto privato; si limiterebbero a rilevare il mancato incasso della somma, ma non si occupano “dell’imputabilità  dell’omissione“; e anche “ammesso che fossero impugnabili, lo sarebbero senz’altro a tutt’oggi nella forma c.d. “amministrativa” e con facoltà  di “prosecuzione in sede giurisdizionale“.

Va, in contrario, osservato che, nel regime previdenziale gestito da Inarcassa, la materia della certificazione della regolarità  contributiva regolata specificamente da una serie di delibere del Consiglio di Amministrazione dell’ente, in base ai poteri normativi conferitigli dalla legge (cfr. artt. 1, comma 4, lett. a), 3, comma 4, e 1, comma 3, d.lgs. n. 509 del 1994; art. 3, comma 12, legge n. 335 del 1995; art. 24, comma 24, legge n. 214 del 2011, nonchè artt. 2.8 e 10.4 del Regolamento Generale Previdenza 2012 di Inarcassa).

In particolare, la delibera del Consiglio di Amministrazione del 22 settembre 2015 ha previsto che l’associato sia considerato in regola rispetto ai propri obblighi contributivi qualora: a) presenti un debito pari o inferiore ad ¬ 500,00; b) abbia proposto per gli importi scaduti e non versati ricorso amministrativo o giurisdizionale (considerandosi, in tal caso, non definitivamente accertata la violazione sino, rispettivamente, alla decisione che rigetta il ricorso e al passaggio in giudicato della sentenza).

Nel caso di specie, non risulta (nè dalla attestazioni dell’ente previdenziale, sollecitate in sede istruttoria, nè dalla allegazione degli interessati) che siano stati interporti ricorsi o gravami: essendo non rilevante – ai fini della conduzione della procedura di gara – la possibilità  che, in assenza di decadenze, siano astrattamente ancora possibili (come asserisce l’appellante) contestazioni in sede giudiziale, in quanto le stesse potrebbero sortire effetto utile sul piano del rapporto previdenziale, ma non (più) su quello evidenziale, che non può essere compromesso, per evidenti ragioni di efficienza e celerità  dell’azione amministrativa, non meno da tardive regolarizzazioni che da postume contestazioni, per quanto legittime.

2.4.- Quanto, poi, ad una presunta incolpevole inconsapevolezza da parte dei professionisti interessati dell’emissione di certificazioni negative, sufficiente osservare, di là da ogni altro rilievo, che l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad una certificazione regolare, trova ragion d’essere nella mera ed obiettiva scadenza del debito previdenziale che rimane insoluto, in virt๠del principio di autoresponsabilità  e diligenza (cfr. Cons. Stato, sz. V, 29 marzo 2018, n. 4039): di tal che incombe all’operatore economico interessato non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità  contributiva, ma anche della permanenza di tale situazione.

Per l’effetto, “la situazione di irregolarità  contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatibile con una situazione di buona fede in senso soggettivo” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2018, n. 1497).

3.- Con un secondo motivo di doglianza, l’appellante contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione in quanto “manifestamente sproporzionato rispetto all’obiettivo tipico della tutela“: ciò in quanto la soluzione nella continuità  del possesso di requisiti si sarebbe asseritamente “a causa di un evento non imputabile agli Architetti, e al quale gli stessi avevano posto rimedio non appena ne erano venuti a conoscenza“.

3.1.- Il motivo non persuade.

Di là dalla ribadita rilevanza obiettiva della situazione di irregolarità  contributiva, una volta che ne sia acquisita, nei sensi chiariti, la gravità  e la definitività , vale osservare, avuto riguardo alla vicenda in esame, che il mancato addebito della terza rata del conguaglio non era dipeso dall’asserita disfunzione del relativo meccanismo bancario, bensì da condotta unicamente riferibile e imputabile ai professionisti, in ragione dell’avvenuta estinzione dei rispettivi conti, come attestato, con documento versato in atti, dalla Banca Popolare di Sondrio.

Il mancato incasso (la cui rilevanza in termini di proporzionalità  assorbita dalla connotazione di gravità  dell’irregolarità ) perciò addebitabile al comportamento degli interessatati che, con scarsa diligenza, non hanno verificato che la rata fosse stata effettivamente corrisposta all’ente previdenziale dalla banca cui avevano dato mandato per il pagamento: ciò in una situazione in cui il mancato pagamento anche di una sola rata (con cadenze e scadenze ben note in via anticipata) comportava la decadenza dal piano di rateazione.

4.- Con distinto motivo, le appellanti si dolgono che, in violazione degli artt. 48 e 80 del d. lgs. n. 50/2016 e del correlato principio di proporzionalità , non disgiunto da plurimi profili di eccesso di potere, non sia stato loro concesso, con determinazione avallata dal primo giudice, di procedere ad una modificazione soggettiva del costituendo raggruppamento, con la prospettata sostituzione dei mandanti colpiti dall’irregolarità  contributiva.

4.1.- La censura infondata.

Come noto, il principio di immodificabilità  soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità  morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Ne discende che, in linea di principio, deve ritenersi preclusa qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169.).

Tale principio espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, che – nel far salve le ipotesi di cui ai successivi commi 17 e 18, ammette la sostituzione “in caso di perdita [&] dei requisiti“, ma esclusivamente “in corso di esecuzione“, all’evidente fine di salvaguardare il completamento del programma negoziale già  in corso di attuazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).

La conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett.h), del d. lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 bis, il quale espressamente estende l’eventualità  di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara“.

Invero, la disposizione in esame (che, per la sua natura eccezionale, deve essere oggetto di stretta interpretazione) si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società : fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.

Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo‘ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.

E’ perciò corretta la decisione impugnata che ne ha tratto la conclusione della non surrogabilità  della posizione soggettiva irregolare in fase di gara.

5.- Con il quarto motivo di gravame, parte appellante, in via subordinata, sollecita una rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale inerente la conformità  dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016, per come interpretato, alle direttive europee in materia di appalti pubblici.

5.1.- Osserva il Collegio che non sussistono le ragioni per una rimessione, non ravvisandosi alcuna antinomia tra la norma nazionale di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e il tenore dell’art. 38, par. 5, comma 1, della direttiva 2014/23/UE nonchè con l’art. 57, par. 2, comma 1, e par.3 della direttiva 2014/24/UE, nè tantomeno alcuna questione interpretativa.

La normativa nazionale che prevede l’esclusione del concorrente che versa in una situazione di irregolarità  contributiva grave e definitivamente accertata , infatti, pienamente in linea con le cause di esclusione obbligatorie previste dall’art. 57, par. 2 della Direttiva 2014/24/UE.

La disposizione di cui all’art. 80, c. 4, d’altra parte pienamente in linea con il dettato dell’art. 57, par. 3, c. 3, della Direttiva 24/2014, che rimette alla discrezionalità  di ciascun Paese membro la facoltà  di introdurre deroghe alle ipotesi di esclusioni obbligatorie, di cui al precedente par. 2, c. 2, fra quelle tipicamente ivi indicate.

Sul punto, la Corte europea ha già  chiarito la legittimità  della normativa nazionale “che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità  di verificare in ogni momento la regolarità  della sua situazione presso l’istituto competente” (Corte giust. UE, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15).

Ciò che rileva , in buona sostanza, la possibilità  per l’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità  della sua posizione presso l’ente di previdenza: condizione che, alla luce delle considerazioni che precedono, era perfettamente sussistente nella vicenda in esame, alla luce del fatto che Inarcassa mette a disposizione degli associati una procedura online per la richiesta del certificato di regolarità  contributiva (analogamente a quanto accade per il DURC).

D’altra parte, le ipotesi di esclusione previste dall’art. 80 comma 4, pur essendo di natura obbligatoria ed ancorate ad un automatismo, come previsto dall’art. 57 par. 2 della Direttiva, presuppongono il vaglio di inaffidabilità  dell’operatore economico da parte dell’ente previdenziale alla luce delle circostanze rilevanti. Spetta infatti a tale ente, come chiarito, l’accertamento della gravità  e della definitività  delle irregolarità  accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento, mentre nessun margine di discrezionalità  valutativa riconosciuto alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Vero che, con art.1, co.1, lett.n), n. 4 del d.l. 32/2019, convertito dalla l. n. 55/2019, all’, si ora previsto, in aggiunta alle ipotesi già  indicate, la possibilità , per la stazione appaltante, di escludere un concorrente qualora sia in grado di dimostrare adeguatamente l’esistenza di violazioni tributarie e contributive, anche se non definitivamente accertate e in questo caso il giudizio di inaffidabilità  dell’operatore economico rimesso alla Stazione appaltante; ma tale previsione (in ogni caso inapplicabile ratione temporis alla vicenda in esame), contrariamente a quanto fanno mostra di ritenere le appellanti, conferma semmai l’assenza di ogni discrezionalità  della stazione appaltante nei casi – come quello di cui qui si discute – in cui la gravità  e definitività  dell’irregolarità  stata dichiarata dall’ente previdenziale, unico soggetto cui spetta tale potere di accertamento.

6.- Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve ritenersi complessivamente infondato.

Sussistono, avuto riguardo alla particolarità  della fattispecie, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/1/2021 n.833 proviene da Giustamm.

A. Pozzi, Pres., P. Grauso, Est.

Sulla necessità che l’offerta non presenti scostamenti dagli elementi prescrittivi della legge di gara talmente rilevanti da tradursi in un aliud pro alio e sulla legittimazione ad agire in giudizio del concorrente escluso dalla gara fino alla intervenuta definitività di tale esclusione

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/6/2017 n.833 proviene da Giustamm.

Pres. Veneziano, Est. Corciulo

Sull’illegittimità del provvedimento del Commissario ad acta in ordine alla definizione dei limiti di spesa e dei relativi contratti – con gli erogatori privati – concernenti la regolazione dei volumi e le tipologie delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale.

1. Struttura sanitaria privata – Prestazioni – Limiti di spesa – Normativa applicabile.

1. Le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese, per conto del Servizio sanitario nazionale, devono applicare sulle stesse uno sconto percentuale, come previsto dalla normativa statale di cui l’art.1, comma 796, lettera o) della legge 27 dicembre 2006 n. 296. Tale norma, seppur di carattere temporaneo, è vigente sino all’entrata in vigore del nuovo regime tariffario.
 

N. 00833/2016 REG.PROV.COLL.
N. 04123/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 4123/2011 R.G. proposto da: 
Federlab – Sbv, Cardio 2 S.r.l., Cardio 1 di Monica Iovine & C. S.a.s., Laboratorio di Analisi Cliniche Dr.Angelo Merola S.a.s., Analisi Chimiche e Cliniche O.P.C. S.r.l., Lab. Bioanalisi di Antonio Salavtore D’Anna & C. S.a.s., Studio Diagnostico Mondragone S.r.l., Cuomo-Zarra S.a.s. di Federica Manieri, Lab.Analisi Cliniche Sibillo & C. S.a.s. di Sibillo Raffaella e Sibillo Angela, Hermes Centro Medico Polispecialistico S.r.l., Fiore-Pomarici Centro di Diagnostica, Lab.Analisi Cliniche – S.Lucia S.a.s., Analisi Cliniche Caiazza Rocco e Cesarano S.r.l., Centro Medico Gamma Dr.Luigi Pozzuoli S.r.l., Centro G.Gigante S.r.l., Centro Diagnostico Dr.R.Barbato – Dr.A. di Sarno, Lab.Analisi Cliniche Castaldo di Castaldo Paola e C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Santa Maria S.r.l., L.A.D. Lab.Analitico Domizio S.a.s. di Baldascino Liliana & C., C.D.F. Centro Diagnostico Flegreo di Giganti Maria Luigia S.a.s., Centro Radiologico Quarantelli S.r.l., La.Analisi Cliniche Dott.Mario Ciriaco De Angelis, Diagnostica Biomolecolare San Modestino S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Schiavo S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Bielectron S.a.s. di Bucciero Paolo & C., Biomedical Diagnostic Center S.r.l., Analisi Biomedical S.r.l., M.E.D.A. Lab. S.a.s. di Massimo Azzuè, Centro Analisi Chimico-Cliniche Scotto Lavina S.r.l., Centro Diagnostica Medica di Laboratorio S.Arpino S.a.s., Lab.Biocentro S.a.s. di Vassallo Carmela S.a.s. e C., Lab.Bioanalisi S.a.s. di Vassallo Carmela S.a.s. e C., Lab.Analisi Cliniche Medical Control S.r.l., C.E.A. S.r.l., Gestione Servizi Laboratorio S.a.s. Prof.Dr.F.Mattace Raso & C., Igea Frattamaggiore S.r.l., Lab.Mida S.r.l., Igea Radiodiagnostica Frattamaggiore S.r.l., Lab.Analisi S.Anna di Coppola & C. S.n.c., Gestione Lab.Di Analisi Dern S.a.s. di Domenico Novelli & C., Centro Diagnostico Omikron S.a.s., Frael di A.D’Angelo S.a.s., La.Me.Nuc di Oliviero A. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Aec Lanum di Gioacchino Guarino & C. S.a.s., Centro Diagnostico Araiani S.n.c. di Ennio Romano & C., Ricerche Diagnostiche Merolla di Adele Merolla S.a.s., Istituto Per Lo Studio e La Cura del Diabete S.r.l., Analisi Cliniche Fiorillo Costantino e C. S.n.c., Salus S.r.l., G.S.C.D.-F.Riccio di M.G.S.A.S., Centro Augusto di Stefania D’Avino S.n.c., Diagnostica Otorinolaringoiatria Vincenzo Maio S.a.s. di Maio Micheli & C., Diagnostica De Magistris S.r.l., Ciccone Maddalena & C. S.n.c., L.A.C. di De Masi Alessandra e C. S.a.s., Lab.Analisi Chimico-Cliniche di Luigi Noviello & C. S.n.c., Corvino & C. di Corvino Carlo S.a.s. Lab.Analisi Cliniche, Analisi Cliniche Massaro S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Chek-Up di De Rosa Carla & C. S.r.l., Med Center S.a.s. di Maisto Monica & C., Centro Diagnostico Miglio D’Oro S.n.c., Centro Cardio-Progress S.a.s. di Pierro Cira, Salus Laboratoriodi Analisi Cliniche, Artemisia Biomedica, Diagnostica Grimaldi del Dott.Raffaele Palladino, Lab.Analisi Cliniche e Radioimmunologia Ehrlich del Dr.Fasolino Giuseppe & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dott.G.Porpora & C. S.a.s., Igea S.n.c. del Dott.C.Scafuri, Centro Dott.Gennaro di Mauro & C. S.n.c., Biotest S.a.s. di Sangiacomo Vito e Pietro Mariangela & C., Lab.Analisi Inglese di Mafalda Inglese & C. S.a.s., Lab.Analisi e Ricerche Cliniche Covone S.a.s., Lab.Magava Analisi Cliniche, Lab.Analisi Cliniche D’Onofrio Davide & C. S.a.s., Analisi Cliniche S.a.s. Dr.Luigi Orlotti, Biolabor di D’Alessio Dott.Rosario & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Secondigliano S.a.s., Glukus S.a.s., Gammacenter S.r.l., Idc di Canonico Gabriella, Analisi Cliniche Manzo S.r.l., Lab.Analisi Cliniche di Carmela Raucci S.n.c., Analisi Chimico-Cliniche Me.Ci. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dr.Tucci Dr.Martone S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Lac di Silvana Rea S.a.s., Biolabor S.n.c. Centro Diagnostico di Laboratorio, Nuova Alba di Acito Olimpia & C. S.n.c., Vaga S.a.s., Lab.Pandolfi & C. di Di Biase Dott.Sebastiano, Lab.Analisi Cliniche e Medicina Preventiva S.Agata S.n.c., Arenella S.n.c. di Masi Annamaria, Lab.Analisi Cliniche G.Marotta di Orabona Giovanni S.a.s., Lab.Analisi Cliniche De.Ca.Mi.Di Margherita Laganà & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche San Severo S.a.s., Centro Diagnostico Letizia S.a.s. Analisi Chimico Cliniche, Ecocardiosector S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Biomedical di Barone F & C S.n.c., Centro Diagnostico S.Giuseppe di Frulio Gaetano & C. S.n.c., Centri La.Sa., Lab.Analisi Montepergola S.r.l., Lab.Gamma S.r.l., Lab.San Luca S.r.l., Centro Diagnostico Dott.La Polla S.r.l., Centro Diagnostico Italo Facchiano S.a.s., Lab.Analisi Cliniche F.De Gregorio S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Dr.Giuseppe Pagnozzi, Centro Diagnostico Sammaritano di Anna Granata & C. S.a.s., Biocontrol S.r.l., Lab.Analisi I.M.D. S.a.s. della Dott.Ssa Giuseppina Iovino, Lab.Analisi Cliniche Gentile S.a.s., Lab.Analisi Cliniche del Dott.Gravagnuolo & Figli S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Manzoni di Antonio De Gregorio & C. S.a.s., Studio Analisi Dr.Salvatore De Luca S.a.s., Analisi Chimico Cliniche e Microbiologiche Russo R. & C. S.a.s. di Granito Ilaria, Lab.Analisi Cliniche Milano S.r.l., Centro Diagnostico Cardiovascolare di M.G.Passaro Peretta S.n.c., Analisi Cliniche S.a.s. di dell’Aversana M.Antonietta e C., Heart Line S.r.l. Diagnostica Cardiovascolare, Analisi Cliniche Gen S.r.l., Centro Cardiologico G.Rogliani, Lab.Analisi I.B.E. S.n.c. Iacuzzo-Busillo, Lab.Di Patologia Clinica S.a.s. Dott.Vecchione Sebastiano, Lab.Analisi Cliniche di Anna Landi S.r.l., Studio Analisi Cliniche S.Giacomo S.a.s., Centro Diagnostico Centane di Marina Lapenna S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Ricerche Cliniche Coronella & C. di Coronella Germano S.n.c., Lab.Analisi Prof.De Fusco S.r.l., Lab.Analisi Cliniche G.Brancaccio S.r.l., Lab.Analisi Cliniche S.G. S.a.s. di Pietro Napolitano, Lab.Analisi e Ricerche Cliniche del Dr.Bruno Nobile S.r.l., Lab.Analisi Cliniche La Salute, Centro Medico Diagnostico De Bellis-Ioannidu S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dott.De Siano Maria Michela, Lega Italiana Diabete S.a.s. L.I.D., Analisi 2000 di Annamaria Lettieri & C. S.n.c., Centro Analisi Cliniche S.n.c. di Cianci Margherita & C., Centro Diagnostico Kappa S.r.l., Centro Diagnostico Vecchione S.a.s. di Rosalia Vecchione, Ce.Di.M. S.n.c. di De Gregorio Giuseppe & C., Zenith Lab di Lionelli Antonino & C. S.n.c., Centro Ricerche Cliniche Ecolab S.n.c. di Alessandro Bifulco, Omnia Laboratorio di Analisi S.r.l., Lab.Analisi Chimico Cliniche Carlo Schiraldi S.n.c., Ferrara Medical Pluricener S.a.s., Fa.To di Guttadauro Maria Luisa e C. S.n.c., S.D.C. S.r.l., Casa di Cura Villa dei Fiori S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Biolabor S.a.s., Piemme S.r.l., Analisi Cliniche Dott.Aldo D’Onofrio & C. S.a.s., Soc.Acm di Ciro di Lorenzo & C. S.n.c., Lab.Analisi Cliniche Dott.Grassi – Dott.M.Marino & C., Centro Biodiagnostico Chi.Pa S.N.Dc. di Chianese Mariagrazia & C., Gestione Servizi Laboratori di Orsi A.Corrado & C. S.A.S, Biodiagnostical S.n.c., Lab.Analisi Iris S.n.c., Biocentro Analisi Cliniche di Guarino Krishna Teresa S.a.s., Pineta Center S.n.c. di De Michele Vincenzo, Lab.Analisi Cliniche Dr.Angelo Mollo S.a.s. Dr.Vecchi Gennaro, Dimar S.n.c., Lab.Masciello S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Biogamma S.r.l., Casa di Salute Santa Lucia S.r.l., Assistenza Italiana Diabetici S.r.l., Centro Medico Recale S.r.l., Centro Ricerche Cliniche di Di Costanzo Anna & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Rago Dr.Ciriaco Rago & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dott.Attilio Ciranna & C. S.r.l., Centro Antidiabetico Terra di Lavoro di Lampitella Luigi & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche P.Lampitella di Ronza P. & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dr.Pasquale De Felice & C. S.a.s., Igea Piedimonte S.r.l., Centro Diagnostico Malattie Cardio-Vascolari e Respiratorie del Dott.Nicola Magliaro S.n.c., Servizi Sanitari S.r.l., Gestione Servizi Laboratori S.a.s. di Mattace Raso Sante & C., Lab.Patolgia Clinica Dott.Pasquale Petrone S.r.l., Lab.Di Patologia Clinica Prof.Stefano Galdiero S.r.l., Diagnostica Biomedica Caldarelli S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Alfa S.a.s., Centro Analisi Dr.Di Martino S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Alto Cilento di B.Di Siervi & C. S.n.c., Lab.Analisi Cliniche Biomedica, Biocenter S.n.c., L.E.D. S.n.c., San Carlo Lab.Sanitario, Centro Polidiagnostico Diagnostica Annibalo S.r.l., D’Arena S.r.l., Lab.Cammarasano di Galasso Livia & C. S.n.c., Dott.Felice Sapio, Lab.Analisi Cliniche Dott.Giffoni Luigi di Giffoni Maurizio e C. S.r.l., Istituto di Ricerche Cliniche Lab.Prof.Augusto Fortunato S.r.l., Cliniche Bios del Dott.G.Passarelli, Dott.Aldo Madaro S.n.c., New Medical Center Centro Cardiologico, Centro Analisi Cliniche Bifulco S.a.s. di Mirando Carmine & C., Lab.Analisi Cliniche Nicoletti S.a.s. di Antonella Nivuori, Centro Analisi Cliniche e Citostopatologiche Dott.L.Borrelli & C. S.n.c., Lab.Analisi De Biase S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Dr.Aurelio Paolillo & C. S.n.c., Centro Diagnostico di Medicina Nucleare Vomero S.r.l., Studio di Cardiologia Danicard S.a.s. di D’Aniello Sicilia Maria, Centro Analisi Mediche S.Luigi S.r.l., Centro Radiologico Dott.Vincenzo Liguori della Dott.Ssa M.Migliaccio & C. S.a.s., Centro Diagnostico Corcione S.r.l., Istituto Minerva S.r.l., Analisi Cliniche Ufita S.r.l., Lab.Biomedico di G.Petrillo S.a.s., Centro Diagnostico Dr.P.Conte di Mario Conte & C. S.n.c., L.A.R. S.n.c. di R.Della Ventura, Centro Ricerche Cliniche di Scalzone E. & C. S.a.s., A.Chianese S.r.l., Mario Agudosi & Figlio S.n.c. di Incalza Clara & C., Prof.Raffaele Belli S.a.s. di Anna Rossi, Centro Diagnostico Ricciardi S.a.s. della Dott.Ssa Giuseppina Ricciardi, Lab.Analisi Cliniche di Vincenzo G. & C. S.a.s. di Antonio di Vincenzo, Studio Cardiologico e Polispecialistico Limongelli di Russo M.A. & C. S.a.s., Biotikos S.n.c. della Dott.Ssa M.R. De Marco e C., Centro Diagnostico Lab Center S.a.s., Lab.Analisi S.Giuseppe del Dott.Cortese Salvatore & C. S.a.s., Centro Diagnostico Capriglione di Bruno Capriglione S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Dott.Fabrizio D’Auria, Centro Diagnostico Bacoli S.n.c. della D.Ssa Maria Pasqua Gambardella, Lab.Analisi Chimico Cliniche Robert Koch di F.Fonti & C. S.a.s., Centro Diagnostico Trivellini S.r.l., Centro Diagnostico S.Maria S.a.s. di Febbraio Filomena & C., Lab.San Luca S.r.l., Studio Medico S.Luca S.r.l. Diabetologia, Istituto Minerva S.a.s. di Langellotto M.C., Dimed S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Crescenzi S.n.c. del Dr.Giuseppe Crescenzi, Istituto Antonio Ferro, Minerva S.a.s. di Feroce Sonia & C., Diagnostica di Di Bendetto & C. S.a.s., Lab.Analisischettino Martino e C. S.n.c., Lab.Analisi Cliniche Dott.P.Cicatelli S.a.s., Analisi Cliniche Conforti di F.Conforti & C. S.a.s., Biodignostica S.a.s. del Dott.Raffaele Sibilio, Lab.Analisi Cliniche Alfredo Pagano S.a.s., C.C.S. S.r.l., Analisi Cliniche M.Scotto di Terraciano Luigi & C. S.n.c., Alfa Soc.L.C.A.L. S.n.c., Studio Oculistico e Polispecialistico Dott.Mario Tiso S.a.s. di Amedeo Tiso, Centro di Diagnostica Clinica S.a.s. di Diego Coppola & C., Lab.Analisi Cliniche Gasso P. S.a.s., Centro Laser S.r.l., Centro Diagnostico Amodeo & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche S.Rocco di Carbone A. & C. S.a.s., Lab.Di Patologia Medica Mizar S.a.s., Lab.Analisi Cliniche M.C. di Romano Giuseppe S.a.s., Centro Biodiagnostico Dott.Criscuolo Ventura S.r.l., Analisi Cliniche Mater dei S.r.l., Centro Medico Minerva S.r.l., Ultrabios S.r.l., Analisi Biochimico-Cliniche di della Monica Maria S.n.c., Lab.Analisi Cliniche Diagnostica Sud-Gestione Servizi del Dott.G.G.Colarusso & C. S.r.l., Centro Diagnostico Analisi Sa.Ta. S.r.l., Studio Voccia & di Martino S.r.l., Centro Diagnostica Bio-Chimica S.n.c. di Tucci e C., Istituto di Patologia Clinica Radiommunologia del Dott.Novissimo Antonio & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Chek-Up S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Salus S.r.l., Lab.Bixio S.r.l. di Donatella De Ciuceis, Centro Polidiagnostico S.r.l., Istituto Polidiagnostico S.Chiara della Dr.Rosetta di Buono & C. S.a.s., Centro Medico Campano, Lab.Toscano S.r.l., Diagnostica Cavallo S.r.l., Alfa Centro Diagnostico di Analisi Cliniche di C.Testai & Soci S.r.l., Istituto Medico Polidiagnostico Cardillo S.a.s. di Cardillo M., Angiocard S.a.s. di Festa Teresa & C., Centro Diagnostico Varone S.r.l., Centro Diagnostico Analisi Cliniche Liguori S.r.l., Lab.Analisi Dott.Ri Cannella-De Leo S.r.l., Lab.Di Ricerche Cliniche Covone di Valerio De Pascale & C. S.a.s., Cardiocenter S.r.l., Biodiagnostica A.D.R. S.a.s. di Riccardo Biagio & C., Centro Diagnostico Chek-Up S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Tamburro G. & C. S.a.s., Centro Guerracino S.a.s. di Antonio Madeo, G.Nappi Sas di A.Grimaldi e C., Centro Polispecialistico Cerasole, Lab.Analisi Cliniche Alfa 1 S.r.l., Lab.Analisi Cliniche R.Marino S.n.c., Analisi Chimico Cliniche di Vicario Franca e Ferrara Felice Claudio S.a.s., C.C.C. Centro Cardiologico Campano S.a.s., Studio Diagnostico Colucci S.a.s. di T.Esposito & C., Centro Medico H.Berger, Centro Diagnostico Astra S.a.s. del Dott.Ciro Guastafierro, Centro Diagnostico Stabia S.r.l., Centro Diagnostico Polispecialistico S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Minerva S.a.s., Lab.Analisi Rocco S.r.l. Analisi Chimico-Cliniche Microbiologia, Lab.Roberti di Roberti Giuseppina & C. S.a.s., Fartrell S.a.s. di Maria Roberta Tremalaterra, Lab.Sanatrix S.n.c. di Scotti Vincenza, Centro Ricerche Marigliano S.n.c., Centro Diagnostico Alfa S.a.s., Studio Diagnostica di Laboratorio C.D.M. di Maria Carmina Clemente & C. S.a.s., Medical Cardiocenter S.a.s. di D’Ascia Piersandro & C., Patologia Dott.Matteo Pizzolorusso, Studio di Radiologia Medica Errebi S.a.s., Analisi Cliniche Biochimica S.n.c., Clemi S.a.s. di Maione Antonio, Lab.Analisi Dr.Domenico Quarantelli S.n.c., Analisi Cliniche Biochemios S.r.l., Lab.Analisi Cliniche B.R.C., Studio Diagnostica di Laboratorio L.Pasteur S.r.l., Biodiagnostica Rispoli S.r.l., I.M.D. S.a.s. Istituto Medico Diagnostico, Ricerche Diagnostiche B.Ciaravolo & C. S.a.s., Lab.Borriello S.a.s. di Livio Borriello S.a.s., Biochemical S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Bioclinical S.n.c., Centro Clinico Diagnostico Materdei S.a.s. di Giffoni Antonietta & C., Lab.San Giorgio di Scognamiglio Liliana S.a.s., Gestione Centro di Diagnostica Radiologia ed Ecografia Salus S.a.s. di Salvatore della Corte, Cardiosud S.a.s., Salus S.r.l., Salus S.a.s., Lab.Analisi e Ricerche Cliniche Genesis di Mastrandrea Antonio e C. S.a.s., Studio di Diagnostica Per Immagini e Terapia Fisica di dell’Angelo Maria & C., Cardiocenter S.a.s. di dell’Angelo Maria e Manzo Giovanna & C., La Mura & C. S.a.s. di La Mura Enrico, Biochimica Clinica e Microbiologia Sannino della Dott.Ssa Sannino Annamaria, Centro Diagnostico Ianus S.n.c., Lab.Analisi Chimico-Cliniche Da.Mo., Diagnostica Cardiovascolare Dr.Romeo D. S.a.s., Emotest S.r.l., Centro Polidiagnostico Tartaglia S.a.s., Lab.Dott.Ssa Rosa Pirolo S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Tuccillo Giuseppina & C. S.a.s., Centro Diagnostico San Paolino, Centro Neurolgico Territoriale di Giulio Neri & C., Gestione Lab.Analisi Cliniche Milano S.a.s. di Neri Giulio & C., Biocentro Bisogno Alfredo & C. S.a.s., Lab.Analisi S.Francesco D’Assisi del Dr.Torre & C. S.a.s., Centro Bio Analisi S.a.s., Chek-Up Analisi Cliniche di Maggiora Andrade N.E Castaldo R. & C. S.a.s., Lab.Analisi Cliniche Centro Diagnostico Alfa, Do.Pe.O. S.n.c. del Dott.Ssa Valeria Chiazzo & C., Diagnostica Per Immagini Guadagno S.r.l., Alma Center Servizi Medical S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Dott.Gaetano Altarelli, Eurolab S.r.l., Eubios S.a.s., Centro Duomo S.n.c., Centro di Patologia Clinica Centro Diagnostico Pasteur S.a.s., Lab.Analisi Micron S.r.l., Lab.Analisi Cliniche Borda S.a.s. di Borda Bossana Vincenza & C., Centro Analisi A.Ambrosino S.n.c., Centro Antidiabetico A.I.D. Salerno, Lab.Analisi Dott.M.Maglio & Co S.a.s., Lab.Analisi Soglam S.a.s., Analisi Cliniche Diagnostica San Marzano S.n.c. dei Dott.Ri Arturo Adinolfi e Tommaso Adinolfi, Analisi Cliniche Bio-Diagnostica Poggiomarino S.n.c. delle Dott.Sse Laura Tammaro e Marina Papi, Analisi Cliniche Bio-Diagnostica Nocera S.n.c. dei Dott.Ri Arturo Adinolfi e Tommaso Adinolfi, Casa di Cura M.Rosaria S.p.A., Lab.Analisi Cliniche Dott.Alberto Limatola S.a.s., L.A.C. Dott.Paone Gabriele S.a.s., Centro Diagnostico Cura Diabete C.D.C.D. A.M.I.L.D. di Agrusta A. e C. S.a.s., Centro Diagnostico S.a.s. del Dr.Aldo della Gala & Co di Broda Rita, Analisi Cliniche Immunotest S.r.l., in persona dei legali rapp.ti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Arturo Umberto Meo, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, piazza Trieste e Trento,48; 
contro
Regione Campania in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia,81, presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale; 
Commissario Straordinario per l’Attuazione del Piano di Rientro dal Disavanzo della Regione Campania, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, A.S.L. Napoli 1 Centro, A.S.L. Napoli 2 Nord, A.S.L. Napoli 3 Sud, A.S.L. di Avellino, A.S.L. di Benevento, A.S.L. di Caserta, A.S.L. di Salerno, non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento
del decreto del comm. ad acta n. 24/2011 avente ad oggetto definizione per l’esercizio 2011 dei limiti di spesa e dei relativi contratti con gli erogatori privati per regolare i volumi e le tipologie delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale; e di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
data per letta nell’udienza pubblica del 27 gennaio 2016 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Federlab SBV, quale associazione regionale di categoria, ed i Centri ricorrenti, operanti in Campania in regime di accreditamento con il SSR per il settore della specialistica ambulatoriale e diagnostica, nonché dei laboratori di analisi con settori specializzati e centri antidiabete, hanno impugnato innanzi a questo Tribunale, con contestuale domanda di emissione di idonee misure cautelari, il decreto del Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario n. 24 del 5 aprile 2011, avente ad oggetto “definizione per l’esercizio 2011 dei limiti di spesa e dei relativi contratti con gli erogatori privati per regolare i volumi e le tipologie di prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale”, ove vengono stabiliti i tetti di spesa per la macroarea della specialistica ambulatoriale al netto dello sconto del 20% sulle prestazioni di laboratorio e del 2% sulle prestazioni delle altre branche di specialistica ambulatoriale ai sensi dell’art. 1, comma 796, lettera o) della legge n. 296/2006.
Con il primo motivo è stata lamentata l’ultrattività della legge finanziaria posta a fondamento della contestata misura di riduzione della spesa, atteso che questa era volta a garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il solo triennio 2007/2009 e non anche per epoche successive, tenuto altresì conto che una tale previsione non è mai stata riproposta o ribadita in norme successive, né ordinarie, né di natura finanziaria.
Con la seconda censura è stata dedotta l’inapplicabilità della norma statale de qua, alla luce di pronunce del giudice amministrativo che, avendo annullato il Tariffario Nazionale del 22 luglio 2006 e quello successivo del 12 settembre 2006, renderebbero di fatto priva di oggetto la disciplina dello sconto; principio, tra l’altro, confermato anche dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 94 del 2009 che, pur affermando la legittimità costituzionale della disposizione normativa, ne ha ribadito l’efficacia temporanea e transitoria.
Con il terzo motivo è stata contestata l’erronea applicazione della norma finanziaria statale da parte del decreto commissariale impugnato, dal momento che, avendo definito il tetto di spesa per macroarea quale valore al netto dello sconto, con consequenziale riduzione delle risorse da trasferire alle singole ASL, ha applicato la misura in via anticipata in fase di stanziamento dei fondi e non anche sulle tariffe e sul fatturato; inoltre, ha rappresentato parte ricorrente l’esistenza di un concreto rischio di illegittima duplicazione dello sconto, già calcolato in fase di definizione generale dei limiti di spesa per macroarea, come rileva l’allegato 1 al decreto commissariale impugnato, ed ulteriormente applicato come ragione di richiesta di emissione di note di credito in corso di esercizio, come risulta dall’allegato 2, recante lo schema di contratto che qualifica il limite di budget individuale al lordo dello sconto.
Con l’ultima censura è stata lamentata la violazione della D.G.R.C. 20 marzo 2007 n. 460, che nell’approvare il piano di rientro dal disavanzo nel settore della sanità regionale, aveva previsto, come obiettivo di risparmio, l’abbattimento del 20% delle tariffe delle prestazioni di laboratorio e del 2% delle altre prestazioni specialistiche, tuttavia entro il limite di validità triennale dello strumento straordinario di programmazione, quindi non oltre il 2009.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania, concludendo per l’inammissibilità e comunque per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
La difesa dell’ente intimato ha eccepito la mancata impugnazione di atti presupposti, quali la D.G.R.C. 20 marzo 2007 n. 460, recante l’approvazione del Piano di rientro, nonché la DCM del 24 luglio 2009 e del 24 aprile 2010 recante la nomina del commissario straordinario.
Ulteriore ragione di inammissibilità consisterebbe, a giudizio della difesa regionale, nella natura vincolata degli atti, meramente ricognitivi ed applicativi di misure necessarie a ristabilire l’equilibrio finanziario ed a risanare il grave deficit del settore della sanità regionale.
Alla camera di consiglio del 14 settembre 2011 la causa è stata cancellata dal ruolo delle cautelari e all’udienza pubblica del 27 gennaio 2016 trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Ritiene il Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa regionale, essendo il ricorso infondato.
L’art.1, comma 796, lettera o) della legge 27 dicembre 2006 n. 296, prevede che «fatto salvo quanto previsto in materia di aggiornamento dei tariffari delle prestazioni sanitarie dall’articolo 1, comma 170, quarto periodo, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, come modificato dalla presente lettera, a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge le strutture private accreditate, ai fini della remunerazione delle prestazioni rese per conto del Servizio sanitario nazionale, praticano uno sconto pari al 2 per cento degli importi indicati per le prestazioni specialistiche dal decreto del Ministro della sanità 22 luglio 1996, pubblicato nel supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale n. 216 del 14 settembre 1996, e pari al 20 per cento degli importi indicati per le prestazioni di diagnostica di laboratorio dal medesimo decreto».
Con il primo motivo parte ricorrente ha contestato l’applicazione di tale misura da parte dell’autorità commissariale nella fissazione dei limiti di spesa per l’anno 2011 per la macroarea di assistenza specialistica ambulatoriale e diagnostica di laboratorio, postulando che la stessa avrebbe efficacia limitata al solo triennio 2007/2009.
La contestazione non è meritevole di accoglimento, atteso che difetta nella formulazione della norma statale in questione un espresso riferimento ad una limitazione temporale di efficacia, avendo avuto cura il legislatore di stabilire unicamente la decorrenza del regime di sconto da imporre alle strutture private accreditate.
Condivisibile giurisprudenza ha affermato che «in sostanza la norma va definita sicuramente “temporanea”, ma la sua scadenza non può essere fatta coincidere con il mero decorso del tempo (cioè scadenza del triennio al 31.12.2009), con ripresa, in automatico, delle precedenti tariffe (senza sconto) dall’ 1.1.2010. La sua efficacia va ancorata, invece, alla nuova definizione del “sistema tariffario” a regime, secondo i rinnovati criteri e tenendo conto dell’ evoluzione tecnologica» (TAR Sardegna I Sezione, 14 ottobre 2011 n. 977); tanto, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza 2 aprile 2009 n. 94, in cui se è stata ritenuta costituzionalmente legittima la norma statale in materia di sconto in considerazione della sua “temporaneità”, non è stato anche affermato che la validità della norma transitoria sugli sconti debba essere rapportata in modo automatico e predeterminato al solo triennio 2007-2009, dovendo questa essere ancorata all’entrata in vigore del nuovo regime tariffario.
Pertanto, ben avrebbe potuto l’autorità regionale di programmazione fare applicazione diretta della misura dello sconto prevista dalla normativa statale anche per l’esercizio 2011.
Quanto al secondo motivo, con cui è stata dedotta l’inapplicabilità della norma finanziaria statale, essendo la stessa riferita ad uno sconto da praticarsi sui valori tariffari di cui al d.m. 22 luglio 1996, non più in vigenti, essendo il predetto decreto stato annullato in sede giurisdizionale, è sufficiente richiamare quanto già statuito da questa Sezione con sentenza 29 aprile 2010 n. 2207 in cui si è evidenziato che «la Corte Costituzionale, con sentenza n. 94 del 2009, ha respinto le censure di legittimità costituzionale della norma in esame, specificando, per quel che interessa in questa sede, che la sentenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, 29 marzo 2001 n. 1839), indicata quale giudicato asseritamente violato, ha reso infatti inapplicabile il d.m. 22 luglio 1996 alle prestazioni erogate nella vigenza di tale atto, nel quadro di un assetto caratterizzato dalla periodica revisione delle tariffe. Le disposizioni censurate, peraltro emanate oltre sei anni dopo la pronuncia del Consiglio di Stato, si sono limitate a stabilire le tariffe applicabili esclusivamente a far data dalla loro entrata in vigore, quindi a prestazioni rese successivamente alla sentenza. Esse hanno stabilito una regolamentazione della remunerazione delle prestazioni che il legislatore ordinario ha ritenuto di attrarre, temporaneamente, alla sfera legislativa, in virtù di una scelta che non può ritenersi irragionevole e manifestamente arbitraria, benché sua stato fatto riferimento a tariffe pregresse».
Pertanto, ratione temporis, nessuna applicazione di tariffe annullate è presente nel sistema di sconto, né quale previsto dalla legge statale, né con riferimento alla sua applicazione da parte dell’autorità commissariale. Rileva, ancora, il Collegio che la formulazione della norma va piuttosto calata nel contesto normativo temporale di riferimento e quindi al tariffario all’epoca vigente; in altri termini, la voluntas legis era nel senso di determinare la misura dello sconto imponibile in una percentuale specifica dei valori tariffari in vigore.
Da respingere è anche la terza censura con cui si contesta che lo sconto sarebbe stato applicato sui limiti di spesa stabiliti per l’esercizio 2011 e non anche sui valori delle singole tariffe, come imposto dalla norma finanziaria statale; invero, è giocoforza ritenere che, essendosi in ambito di programmazione, il dato previsionale costituito dagli effetti della misura di contenimento della spesa, cioè lo sconto, non avrebbe potuto che risolversi nella rappresentazione di un dato omogeneo aggregato consistente nel valore economico del limite di spesa per macroarea ridotto della corrispondente percentuale di sconto. Quanto, poi, all’eventualità di una duplicazione del meccanismo, che sarebbe applicato sia in fase di programmazione dei limiti di spesa, sia quale giustificazione di future richieste di emissione di note di credito a fine esercizio, evidenzia il Collegio che l’art. 4 dell’allegato A/2 alla deliberazione impugnata, ossia il modello schema di contratto di cui all’art. 8 quinquies, secondo comma del d.lgs. n.502/92, rubricato “rapporto tra spesa sanitaria e acquisto delle prestazioni”, si riferisce ad importi al netto dello sconto, così scongiurando ogni possibile dubbio al riguardo.
Infine, va respinto anche l’ultimo motivo di ricorso, dal momento che, ai fini della programmazione per l’esercizio 2011, non occorre far riferimento all’efficacia del piano di Rientro dal Disavanzo per il triennio 2007/2009, approvato con D.G.R.C.20 marzo 2007 n. 460, ma agli atti di programmazione per gli anni successivi che hanno avuto come presupposto la prosecuzione del regime di commissariamento della settore della sanità regionale.
Le spese seguono la soccombenza, con condanna di parte ricorrente al relativo pagamento in favore dell’amministrazione regionale resistente nella misura complessiva di € 3.000,00(tremila/00).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione regionale resistente nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 11/2/2016 n.833 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli, Est. G. Rovelli
E.Srl (avv.ti Biagetti e Tavolacci) c Regione Autonoma della Sardegna (Campus, Picco, Sau e Isola), E.Srl (Avv.ti Candio, Giua Marassi, Macciotta e Ghiani)

1. V.I.A. – Procedimento – Successione delle leggi nel tempo – Ius superveniens – Intangibilità delle situazioni giuridiche soggettive – Applicabilità della disciplina

2. V.I.A. – Procedimento – Discrezionalità – Limiti – Sindacabilità

1. Anche in tema di V.I.A., il divieto di applicazione dello ius superveniens al procedimento amministrativo, quale corollario dei principi tempus regit actum e di irretroattività generale della legge, rinviene la sua ratio nell’intangibilità delle situazioni giuridiche soggettive, e dunque non ha ragione di trovare applicazione quante volte tali situazioni, come nel caso di specie, non possono dirsi acquisite nel patrimonio giuridico del suo titolare.

2. l’Amministrazione in sede di v.i.a. esercita un’ampia discrezionalità e le scelte effettuate sono sostanzialmente insindacabili in considerazione del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione al paesaggio e all’ambiente; pertanto la ponderazione degli interessi privati con gli interessi pubblici connessi alla tutela paesaggistica ed ambientale non è richiesta neppure allo scopo di dimostrare che il sacrificio imposto al privato è stato contenuto nel minimo possibile

N. 00883/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00184/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 184 del 2003, proposto da:

Ekosarda Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Biagetti, Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Carbonia n. 22;

Regione Autonoma della Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Graziano Campus, Laura Picco, Sonia Sau, Floriana Isola, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Comune di Gonnesa, rappresentato e difeso dall’avv. Luca De Angelis, con domicilio eletto presso Luca De Angelis in Cagliari, via Einaudi n. 11;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Ecosulci Srl già Sormi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Candio, Luisa Giua Marassi, Giuseppe Macciotta, Maria Assunta Ghiani, con domicilio eletto presso Maria Assunta Ghiani in Cagliari, via Cimarosa n. 59;

ad opponendum:
Friends Of The Earth International – Amici della Terra, rappresentata e difesa dall’avv. Rosalia Pacifico, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Cervi n. 16;

della delibera della Giunta regionale della Sardegna del 18 settembre 2002 n. 31/26, comunicata alla Ekosarda s.r.l. con lettera raccomandata ricevuta il 21 novembre 2002, delibera con la quale la Giunta, facendo proprie le risultanze dell’O.T.I., ha stabilito il giudizio negativo di compatibilità ambientale, relativamente al progetto di realizzazione dell’impianto di smaltimento dei rifiuti speciali industriali prodotti nel bacino industriale del Sulcis, nel Comune di Gonnesa, proposto dalla Ekosarda s.r.l.;

del parere dell’O.T.I. posto alla base della richiamata deliberazione della Giunte regionale della Sardegna;

dei pareri emessi dai vari organi ed enti intervenuti nel corso della procedura;

di ogni atto consequenziale, preordinato e, comunque connesso.

nonché

per il risarcimento del danno ingiustamente patito dalla Ekosarda:

in ragione del parere negativo di compatibilità ambientale in ordine alla realizzazione della discarica;

quale conseguenza della violazione, da parte del Comune di Gonnesa, delle obbligazioni contrattualmente assunte con la stipulazione di apposita convenzione in esecuzione della deliberazione della Giunta comunale n. 440 del 27 novembre 1981;

con l’atto di motivi aggiunti depositato in data 22 luglio 2003

per l’annullamento

della delibera del 28 marzo 2003 n. 10/34 con la quale la Giunta regionale decideva di non approvare il progetto e pertanto di non concedere l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e del Comune di Gonnesa;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Tavolacci per la ricorrente, gli avvocati Sau e Isola per la Regione e l’avvocato Marchetti su delega dell’avvocato De Angelis per il Comune e su delega dell’avvocato Pacifico per l’interveniente ad adiuvandum;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda che vede Ekosarda impugnare la delibera della Giunta regionale della Sardegna del 18 settembre 2002 n. 31/26 trae origine dalla concessione amministrativa per la realizzazione di una discarica per lo smaltimento dei rifiuti solidi industriali sull’area comunale di “S’acqua Sa Canna” rilasciata dal Comune di Gonnesa alla società ricorrente con delibera del 27 novembre 1981 n. 440.

Il 28 agosto 1989 la società Safi proponeva al Comune stesso la realizzazione di una discarica per rifiuti solidi industriali nel medesimo sedime già in concessione di Ekosarda. La Safi inviava, quindi, il progetto alla Regione il 26 gennaio 1990 ed al Comune il successivo 2 maggio.

Il 4 settembre 1990 il Comune informava la Safi di avere già concesso l’area alla Ekosarda.

Le due società, quindi, stipulavano un accordo di collaborazione per proseguire congiuntamente nella realizzazione dell’opera.

La società Safi, posta in liquidazione il 25 maggio 1997, cedeva tutti i diritti relativi alla realizzanda discarica alla Agricert s.p.a. che il successivo 7 agosto stipulava un accordo di collaborazione con la società Ekosarda.

Con nota dell’11 giugno 1997 la Regione aveva informato la società Safi che il Comitato tecnico regionale per l’individuazione delle aree idonee alla realizzazione degli impianti di smaltimento aveva espresso parere favorevole alla costruzione dell’opera sotto condizione che venisse svolto uno studio di impatto ambientale da sottoporre all’esame della Conferenza dei servizi.

In data 29.12.1997 la Agricert informava la Regione di aver acquisito dalla Safi i diritti per la realizzazione della discarica.

Nel periodo compreso tra il 26 febbraio e il 18 maggio 1998 la Agricert inviava all’Assessorato Ambiente della Regione Sardegna, al Comune di Gonnesa, all’assessorato ambiente della provincia di Cagliari ed al Comitato di coordinamento del piano di disinquinamento per il risanamento del Sulcis Iglesiente i seguenti documenti: progetto definitivo, studio di impatto ambientale, studio idro geo – morfologico e geologico tecnico, monografia di sintesi del progetto.

La Agricert chiedeva anche all’assessorato ambiente della Regione l’autorizzazione alla costruzione della discarica ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 22 del 1997.

L’assessorato regionale all’ambiente convocava la prima seduta della conferenza dei servizi per il giorno 28 luglio 1998.

La conferenza dei servizi veniva aggiornata e spostata più volte.

Si riuniva poi il 28 novembre 2000, data in cui veniva evidenziata la necessità di elaborare una apposita valutazione di impatto ambientale, così come prevista dalla sopravvenuta L.R. n. 1 del 1999.

La Ekosarda in data 19 febbraio 2001 presentava la domanda di valutazione di impatto ambientale.

La Conferenza istruttoria preliminare si teneva il 30 maggio 2001 e veniva richiesta la redazione di una valutazione di incidenza ambientale.

Con delibera del 18 settembre 2002 n. 31/26 la Giunta regionale esprimeva giudizio negativo di compatibilità ambientale all’intervento.

La Ekosarda impugnava il provvedimento deducendo le seguenti articolate censure:

violazione del principio della successione delle leggi nel tempo sancito dagli artt. 10 e 11 delle “disposizioni sulla legge in generale”, falsa applicazione degli artt. 31 e 39 della L.R. Sardegna 18 gennaio 1999 n. 1, eccesso di potere sotto forma di travisamento dei fatti e dei presupposti logici dell’azione amministrativa;

violazione dell’art. 31 della L.R. 18 gennaio 1999 n. 1, violazione del punto 2 della delibera della Giunta regionale 2 agosto 1999, violazione dell’art. 5 del d.P.R. 12 aprile 1996;

eccesso di potere sotto forma di sviamento , nonché manifesta illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa;

violazione delle disposizioni contenute nella convenzione resa tra il Comune di Gonnesa e la Ekosarda in data 27 novembre 1981.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’ atto impugnato.

Si costituiva l’Amministrazione regionale intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva il Comune di Gonnesa contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 12 marzo 2003 depositava atto di intervento ad adiuvandum la Sormi s.r.l..

In data 9 aprile 2003 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti a seguito dell’esame del parere legale reso dall’avvocato Patrizio Rovelli e dal Prof. Pietro Ciarlo in ordine alla vigenza dei vincoli contrattuali discendenti dalla convenzione stipulata nel 1981 tra il Comune di Gonnesa e la Società Ekosarda di Cagliari.

Deduceva:

1) eccesso di potere sotto tutti i suoi profili sintomatici, illogicità manifesta, contraddittorietà;

2) violazione degli artt. 1 e 6 della Convenzione tra il Comune di Gonnesa e la Ekosarda in data 27 novembre 1981 e degli obblighi assunti dal Comune con deliberazione della Giunta n. 440 in pari data.

In data 7 marzo 2003 la Ekosarda depositava memoria difensiva.

La Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva in data 10 marzo 2003.

Il 3 giugno 2003 depositava intervento ad opponendum Friends of the hearth International, sezione Italia Amici della terra.

In data 22 luglio 2003 la Ekosarda depositava ulteriore atto di motivi aggiunti per l’annullamento della delibera del 28 marzo 2003 n. 10/34 con la quale la Giunta regionale decideva di non approvare il progetto e pertanto di non concedere l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto.

Questi i motivi in diritto dedotti:

violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 341 del 1990 in relazione all’art. 27 d.lgs. 22 del 1997, omessa motivazione;

illegittimità derivata sotto forma di violazione dell’art. 31 della L.R. 1 del 1999, del punto 2 della delibera della Giunta regionale 2 agosto 1999 e dell’art. 5 del d.P.R. 12 aprile 1996, illegittimità derivata anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, nonché per manifesta illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

In data 19 marzo 2010 depositava intervento ad adiuvandum la Ecosulci s.r.l.

Il 18 marzo 2011 la Ekosarda depositava memoria difensiva

Il 19 marzo 2011 la Regione depositava memoria difensiva.

Il 24 marzo 2011 il Comune di Gonnesa depositava memoria difensiva.

In data 30 marzo 2011 la ricorrente depositava memoria difensiva di replica.

Alla udienza pubblica del 20.04.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio il ricorso proposto dalla Ekosarda per l’annullamento della delibera della Giunta regionale del 18 settembre 2002 n. 31/2006 e, con i motivi aggiunti depositati in data 22 luglio 2003, per l’annullamento della successiva delibera n. 10/34 del 28 marzo 2003.

Una sintesi delle censure della ricorrente è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Con il primo motivo Ekosarda lamenta, in sostanza, un errore nel quale i diversi enti che sono intervenuti nel procedimento sono incorsi nell’individuazione della disciplina effettivamente applicabile alla fattispecie in esame.

Il motivo è chiaramente infondato.

In punto di fatto va rilevato che la decisione di sottoporre a valutazione di impatto ambientale il progetto di Ekosarda è stata adottata in data 28.11.2000 in sede di conferenza di servizi alla quale la stessa Ekosarda ha partecipato.

In punto di diritto le questioni da risolvere sono due in sostanza:

1) se l’aver adempiuto alle prescrizioni imposte dalla Regione a seguito dell’entrata in vigore della L.R. 1/1999 (obbligo di presentare domanda di valutazione di impatto ambientale) possa avere determinato acquiescenza da parte di Ekosarda;

2) se la L.R. 1/1999 dovesse applicarsi o meno al procedimento amministrativo in esame.

– In ordine alla prima questione, la risposta è negativa poiché non può annettersi valenza di acquiescenza a comportamenti che, a fronte di provvedimenti lesivi, tendano a contenerne le conseguenze negative attraverso atti o comportamenti che — impregiudi
– In ordine, invece, alla seconda delle questioni individuate, la risposta non può che essere positiva.

L’autorità amministrativa, cui spetta di applicare la legge vigente all’atto dell’adozione del provvedimento, è tenuta ad applicare la nuova legge sopravvenuta durante lo svolgimento del procedimento e fino alla sua definitiva conclusione.

Va ricordato che il divieto di applicazione dello ius superveniens al procedimento amministrativo, quale corollario dei principi tempus regit actum e di irretroattività generale della legge, rinviene la sua ratio nell’intangibilità delle situazioni giuridiche soggettive, e dunque non ha ragione di trovare applicazione quante volte tali situazioni, come nel caso di specie, non possono dirsi acquisite nel patrimonio giuridico del suo titolare ( cfr.Consiglio Stato , sez. VI, 23 settembre 2009 , n. 5687).

In definitiva, siccome ogni fase ed atto del procedimento riceve disciplina, per quanto riguarda la struttura, i requisiti ed il ruolo funzionale, dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale, la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata in relazione alla situazione di fatto e di diritto vigente al tempo in cui lo stesso è stato adottato.

Chiaro, quindi, che l’esercizio della potestà pubblica che si concretizza nel rilascio della autorizzazione richiesta da Ekosarda doveva avvenire in conformità alla disciplina vigente al momento dell’adozione dell’atto. Correttamente, quindi, è stata assunta la decisione di sottoporre il progetto a valutazione di impatto ambientale (nella conferenza di servizi del 28.11.2000 e, pertanto, in vigenza della L.R. 18 gennaio 1999 n. 1).

Va poi rilevato che il d.P.R. 12 aprile 1996, avente natura di atto di indirizzo e coordinamento, trovava immediata applicazione, anche in mancanza di una normativa di recepimento da parte della Regione. L’art. 1 comma 2 d.P.R. 12 aprile 1996, prevede che “entro nove mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del presente atto di indirizzo e coordinamento, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano provvedono a disciplinare i contenuti e le procedure di valutazione di impatto ambientale, ovvero ad armonizzare le disposizioni vigenti con quelle contenute nel presente atto”. Tale atto ha acquistato efficacia cogente nei confronti delle Regioni, dopo nove mesi dalla pubblicazione, avvenuta nella G. U. n. 210 del 7 settembre 1996 (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 21 giugno 2001 , n. 3011).

Non è revocabile in dubbio che il progetto definitivo dell’intervento è stato depositato da Ekosarda nel maggio 1998 e cioè in fase di piena vigenza e diretta applicazione del d.P.R. 12.04.1996.

Il motivo è, pertanto, infondato.

Con il secondo motivo la ricorrente afferma che, anche a voler ritenere che il progetto dovesse essere assoggettato a valutazione di impatto ambientale, l’iter procedurale sarebbe comunque illegittimo in quanto in contrasto con l’art. 31 lettera f) della L.R. 1/99.

La Ekosarda lamenta, insomma, una violazione del termine di 150 giorni ivi previsto in quanto, adeguandosi alla richiesta della Regione ha inviato la richiesta di valutazione di impatto ambientale il 19 febbraio 2001. In tale data si è dunque aperta l’istruttoria che si concludeva con un parere negativo solo il 19 settembre 2002 (trascorsi 577 giorni dalla presentazione della domanda).

Anche il secondo motivo è infondato.

L’art. 31 della L.R. 1/1999 alla lettera f) recitava: “l’istruttoria dovrà essere conclusa, con un giudizio motivato, entro centocinquanta giorni dal ricevimento della domanda, prima del rilascio del provvedimento amministrativo che consente, in via definitiva, la realizzazione del progetto e, comunque, prima dell’inizio dei lavori”.

La conclusione del procedimento di valutazione di impatto ambientale era dunque sottoposta al termine di centocinquanta giorni dalla presentazione dell’istanza. Tale obbligo di pronunciarsi determinava, in caso di decorso del termine, la formazione del silenzio-inadempimento e la conseguente possibilità di esercitare la relativa azione.

L’inutile decorso del termine di legge, pur potendo consentire l’attivazione dei rimedi di legge, non consuma di per sé il potere dell’autorità competente di provvedere nel procedimento di valutazione dell’impatto ambientale.

Il motivo è pertanto infondato.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che leggendo il responso dell’O.T.I., recepito dalla Giunta regionale, emergerebbero l’insussistenza di pericoli per la salute umana e l’ecosistema nonché la pretestuosità dei pareri negativi espressi da alcune delle autorità a vario titolo intervenute.

Sarebbe chiaro, a dire di Ekosarda, lo sviamento di potere nel quale è incorso l’O.T.I. che, anziché accertare l’effettiva influenza dell’opera sulla salute umana e sull’ecosistema nel suo insieme, ha posto alla base della propria valutazione considerazioni ed apprezzamenti che esulano dalla fase di V.I.A. attenendo piuttosto a scelte politiche di sfruttamento del territorio.

Il motivo è infondato.

In tema di valutazione dell’ impatto ambientale, il potere dell’Amministrazione appare caratterizzato da discrezionalità tecnica: ne consegue che il sindacato del giudice deve esercitarsi soprattutto in relazione a macroscopiche illegittimità ed incongruenze manifeste, anche se senza alcuna aprioristica limitazione derivante dalla natura tecnica dell’attività che è suscettibile di sindacato, in sede di legittimità, sia per vizi logici, sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria, sia, infine, per cattiva applicazione delle regole tecniche (Consiglio Stato , sez. VI, 11 febbraio 2004 , n. 458).

In definitiva l’Amministrazione in sede di v.i.a. esercita un’ampia discrezionalità e le scelte effettuate sono sostanzialmente insindacabili in considerazione del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione al paesaggio e all’ambiente; pertanto la ponderazione degli interessi privati con gli interessi pubblici connessi alla tutela paesaggistica ed ambientale non è richiesta neppure allo scopo di dimostrare che il sacrificio imposto al privato è stato contenuto nel minimo possibile (Consiglio Stato , sez. IV, 05 luglio 2010 , n. 4246).

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio non risulta che le scelte dell’Amministrazione siano illogiche od incongrue.

Con il quarto motivo di ricorso la Ekosarda denuncia la violazione delle disposizioni contenute nella convenzione stipulata con il Comune di Gonnesa di cui afferma la validità.

Il motivo è manifestamente infondato posto che il giudizio negativo in ordine valutazione di impatto ambientale è stato reso non solo sulla base del parere del Comune di Gonnesa. Il riferimento alla validità della convenzione è del tutto inconferente posto che l’intervento non è stato assentito non per la violazione della convenzione (indipendentemente dalla sua validità) bensì per non aver superato la fase della valutazione di impatto ambientale.

Con l’atto di motivi aggiunti depositato in data 9.04.2003 a seguito dell’esame del parere reso dall’avvocato patrizio Rovelli e dal Prof. Pietro Ciarlo su richiesta della Giunta comunale in ordine alla “vigenza dei vincoli contrattuali discendenti dalla convenzione stipulata nel 1981 tra il Comune di Gonnesa e la società Ekosarda s.r.l. di Cagliari” la ricorrente ha dedotto due ulteriori censure.

Con il primo dei motivi aggiunti Ekosarda afferma la contraddittorietà del comportamento del Comune che dopo il parere citato non ha dato seguito ai suggerimenti dati dagli avvocati.

Con il secondo motivo Ekosarda stigmatizza ancora la contraddittorietà e l’arbitrarietà del comportamento del Comune di Gonnesa che ha violato i doveri assunti con la convenzione del 27.11.1981.

Entrambe le censure non colgono nel segno per le motivazioni espresse in sede di esame del quarto motivo del ricorso introduttivo.

Con i motivi aggiunti depositati in data 22.07.2003 la Ekosarda estende l’impugnativa al nuovo provvedimento ostativo alla realizzazione dell’impianto e cioè la delibera della Giunta regionale n. 10/34 del 28 marzo 2003.

Con il primo motivo Ekosarda argomenta come segue.

Nella procedura di rilascio delle autorizzazioni per la realizzazione degli impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti di cui all’art. 27 del d.lgs. 22 del 1997, la V.I.A. costituisce un incidente dotato di una propria autonomia e le cui risultanze si inseriscono nella conferenza istruttoria, senza tuttavia esaurirne l’attività.

Da ciò, a dire di Ekosarda, discende la necessità che i provvedimenti conclusivi della Conferenza istruttoria e del procedimento autorizzativo di competenza della Giunta regionale siano corredati essi stessi da motivazioni autonome e distinte dal quelle del sub procedimento di V.I.A.

Nel caso di specie, a dire della ricorrente, la parte motiva della delibera con la quale la Giunta regionale ha negato alla stessa l’autorizzazione alla realizzazione dell’opera si riduce alla mera elencazione di una serie di avvenimenti di segno contrario tra i quali si annoverano le risultanze della Conferenza istruttoria conclusasi con la presa d’atto della delibera della Giunta regionale n. 31/26.

La motivazione, quindi, non permetterebbe di ricostruire l’iter logico seguendo il quale l’Amministrazione è giunta a negare l’autorizzazione richiesta.

Il motivo è infondato posto che l’impugnata delibera espone le ragioni che hanno portato al diniego e tenuto conto che l’adeguatezza della motivazione deve essere valutata con diretto ed immediato riferimento alla natura dell’atto e alla corrispondenza fra la determinazione adottata e le acquisizioni istruttorie compiute, essendo ammissibile, con riferimento a tali atti, anche una motivazione “per relationem”, in cui le ragioni della scelta operata possono ricavarsi dagli atti della serie procedimentale che hanno preceduto il provvedimento finale e che sono stati dallo stesso richiamati (Consiglio Stato , sez. VI, 18 gennaio 2006 , n. 129).

Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità derivata sotto forma di violazione dell’art. 31 della L.R. 18 gennaio 1999 n. 1. In definitiva la ricorrente afferma che i vizi del procedimento di V.I.A. si sono riverberati sulla delibera della Giunta regionale impugnata con l’atto di motivi aggiunti determinandone l’illegittimità.

Il motivo è infondato per le ragioni esposte in sede di esame del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti.

Il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere rigettato.

Le spese, stante la novità della controversia all’epoca in cui essa è stata introdotta, possono essere compensate tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 9/8/2011 n.833 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso mancata abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, in quanto — la durata del colloquio orale per un tempo inferiore o superiore a quello indicativamente previsto dall’art. 26 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, non assurge a vizio di legittimità della prova, perche’ la “ratio legis” è di fissare una durata ragionevole del colloquio, tale da non apparire né eccessivamente breve né eccezionalmente lunga; — l’art. 17 bis comma 3 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, nel prevedere che la prova orale dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato è preceduta da un breve colloquio sugli elaborati delle prove scritte, non ha inteso imporre un obbligo alla commissione giudicatrice; — la valutazione insufficiente, legittimamente era stata espressa con il voto; — le valutazioni espresse dalle commissioni giudicanti le prove di esame per gli aspiranti avvocati, in quanto espressione di un’ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnico/culturale/attitudinale dei candidati, non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui, o sia favorevolmente gravato di falso il relativo verbale ovvero sussistano comunque elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico o un errore di fatto o una contraddittorietà rilevabile ictu oculi. (G.S.)

N. 00833/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00790/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 790 del 2011, proposto da:

Ministero della Giustizia, Commissione Centrale Esami Avvocato 2009 c/o Ministero della Giustizia, Quinta Sottocommissione Esami Avvocato Sess. 2009 c/o Corte D’Appello di Bari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Adelaide De Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Faconda, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00937/2010, resa tra le parti, concernente MANCATA ABILITAZIONE ALL’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Adelaide De Nicola;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Antonio Faconda e Giovanni Palatiello (Avv.St.);

Considerato che:

— la durata del colloquio orale all’esame di avvocato per un tempo inferiore o superiore a quello indicativamente previsto dall’art. 26 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, non assurge a vizio di legittimità della prova, in linea con la “ratio legis”, che è di fi

— l’art. 17 bis comma 3 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, nel prevedere che la prova orale dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato è preceduta da un breve colloquio sugli elaborati delle prove scritte, non ha inteso imporre un ob

— la valutazione insufficiente, legittimamente era stata espressa con il voto;

— le valutazioni espresse dalle commissioni giudicanti le prove di esame per gli aspiranti avvocati, in quanto espressione di un’ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnico/culturale/attitudinale dei candidati, non sono

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

___ 1. Accoglie l’appello (Ricorso numero: 790/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

___ 2. Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 22/2/2011 n.833 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Enrico D’Arpe – Estensore.
Legambiente Onlus (avv.ti C. Barone e E. D’Ambrosio) c.
Ministero della Giustizia (Avv. Stato),
Tribunale di Lecce (Avv. Stato),
Tribunale di Lecce – Sez. distaccata di Tricase (Avv. Stato).

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso proposto da un’associazione ambientalista contro il diniego di accesso a decreti di un g.i.p. relativi a taluni procedimenti penali

Pubblica amministrazione – Accesso ai documenti amministrativi – Atti consistenti in decreti di un g.i.p. relativi a taluni procedimenti penali – Associazione ambientalista – Istanza di accesso – Diniego – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione.

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto da un’Associazione ambientalista contro il diniego di accesso ad atti consistenti in decreti di un g.i.p. relativi a taluni procedimenti penali, in quanto essi non possono essere ricondotti al genere dei “documenti amministrativi”, formati o detenuti dalla Pubblica Amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 451 del 2009, proposto da:

Associazione Legambiente Onlus, Comitato Regionale Puglia, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Barone ed Edoardo D’Ambrosio, con domicilio eletto presso Gaetano Centonze in Lecce, via Idomeneo 23;

contro

Ministero della Giustizia, Tribunale di Lecce, Tribunale di Lecce – Sezione Distaccata di Tricase, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

del provvedimento del Tribunale di Lecce – Sezione Distaccata di Tricase emesso il 3 Febbraio 2009, e notificato – mediante presa visione dell’avv. Edoardo D’Ambrosio – il 6 Febbraio 2009, con il quale si rigettava l’istanza dell’Associazione Legambiente di accesso agli atti aventi ad oggetto reati contro l’ambiente, che arrecano danno all’Associazione stessa, quanto meno sotto il profilo dei diritti della personalità (all’immagine e alla funzione perseguita), perchè <>;

di ogni atto comunque connesso, presupposto o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura erariale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 26 Marzo 2009 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti l’Avv. Edoardo D’Ambrosio e l’Avvocato dello Stato Antonella Roberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

L’Associazione Legambiente O.n.l.u.s. (Comitato Regionale Puglia) impugna il provvedimento del Giudice unico del Tribunale penale di Lecce Sezione distaccata di Tricase emesso il 3 Febbraio 2009, con il quale è stata rigettata l’istanza di accesso datata 16 Gennaio 2009 riferita “agli atti (quantomeno ai decreti che dispongono il giudizio) relativi ai procedimenti penali pendenti presso il detto Tribunale aventi ad oggetto reati che hanno recato danno all’Associazione istante, al fine di costituirsi parte civile”, con la motivazione che “l’istanza è generica e non contiene la puntuale indicazione degli atti processuali di cui si chiede l’accesso ed in ordine ai quali si nutre da parte dell’istante un concreto interesse”.

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Sussistenza della giurisdizione amministrativa.

2) Violazione dell’art. 3 della Legge n° 241 del 1990 (mancanza di motivazione; motivazione solo apparente) – Eccesso di potere.

3) Violazione degli artt. 24 primo comma Costituzione, 74 e 116 Codice Procedura Penale e 22, 24 Legge n° 241/1990.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della pretesa ostensiva azionata, l’Associazione ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Si è costituita in giudizio, tramite l’Avvocatura erariale, l’Amministrazione della Giustizia intimata, depositando una breve memoria difensiva con la quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, la reiezione del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 26 Marzo 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione e per la radicale carenza dei presupposti che ne legittimano la proposizione, in quanto il diritto di accesso rivendicato dall’Associazione ricorrente non è affatto riconosciuto dagli articoli 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm..

Essa, invero, invoca il diritto di accesso con riferimento agli atti (in particolare, ai decreti del G.I.P. che dispongono il giudizio) relativi a taluni procedimenti penali, che – ad avviso del Collegio – non possono essere ricondotti al genere dei “documenti amministrativi”, formati o detenuti dalla Pubblica Amministrazione.

Qualunque possa essere l’accezione di “documento amministrativo” (ogni rappresentazione di un “contenuto” di atti che siano formati dalla Pubblica Amministrazione, ovvero di atti che, sebbene di diritto privato, siano finalizzati alla cura di interessi pubblici) e quale che sia la latitudine della tutela che si vuole garantire al (e con il) diritto di accesso, al fine di “assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa” (art. 22 secondo comma della Legge n° 241/1990), gli atti giurisdizionali del processo penale non possono essere ricompresi tra i documenti nei cui confronti sia esercitabile il diritto di accesso disciplinato dalla menzionata Legge 7 Agosto 1990 n° 241 (Cfr.: Consiglio di Stato, IV Sezione, 31 Marzo 2008 n° 1363).

Osserva, infatti, il Tribunale che sono di ostacolo sia la formulazione letterale dell’art. 22, che si riferisce ad atti, anche interni, formati o detenuti dalla Pubblica Amministrazione, che siano espressione di una “attività amministrativa”, sia la finalità della previsione che vuole garantire la imparzialità e la trasparenza della P.A..

Altro ostacolo di ordine positivo è dato rinvenire nella dizione dell’art. 23 della Legge n° 241/1990, che specifica i soggetti passivi dell’accesso, tra i quali non sono previsti gli organi giurisdizionali, che emettono atti con un regime definito (anche di pubblicità), che è completamente estraneo e non assimilabile alla disciplina in tema di accesso amministrativo.

In questo senso, non merita di essere assecondato il tentativo della ricorrente di assimilare “gli atti processuali” al “documento amministrativo”, al fine di includere i primi nella sfera di applicabilità degli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm..

L’assimilazione degli atti del processo penale al “documento amministrativo” deve arrestarsi al primo termine, cioè al “documento”, non potendo mettersi in dubbio che anche essi concretino un documento, nel senso che è qualcosa che rappresenta “un contenuto”, rendendolo utilizzabile; ma non è possibile procedere oltre nella identificazione dei due “documenti”, giacché la qualifica di “amministrativo” del documento, in relazione al quale è previsto l’accesso, non può in alcun modo essere assegnata agli atti processuali penali (Cfr: Consiglio di Stato, VI Sezione, 4 Novembre 2002 n° 6007; T.A.R. Lazio Roma, II Sezione, 26 Novembre 2004 n° 14137).

In altri termini, il c.d. diritto di accesso previsto dalla Legge 7 Agosto 1990 n° 241 riguarda unicamente i documenti amministrativi formati dalla Pubblica Amministrazione o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa, e non quelli inerenti agli organi ed alle attività giurisdizionali, che non possono dirsi amministrativi (T.A.R. Calabria Catanzaro, I Sezione, 8 Giugno 2005 n° 1010).

Peraltro, alla sindacabilità da parte del G.A. del diniego opposto dal Giudice Penale (ex art. 116 primo comma c.p.p.) alla domanda di ottenere copia di atti emanati nel corso del procedimento penale osta anche il principio generale in forza del quale l’esame di tutte le posizioni soggettive che emergono nell’ambito del processo penale va realizzato esclusivamente in tale ordinamento processale.

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giusti motivi (tra cui la novità delle questioni trattate) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 26 Marzo 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 28/4/2009 n.833 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, M. Eliantonio – Estensore
L. C. S.R.L., B. S.R.L., DE.DI. C. S.R.L., I. I. S.R.L. (avv. M. Russo) c. il COMUNE DI PESCARA (avv. M. De Flaviis) nei confronti del RAGGR.TEMP.IMP.CONS. STABILE I. E S. E A. E ALTRI (avv.ti M. Dell’Unto e M. Spagnolo)

sulle conseguenze dell’annullamento del bando di gara che contiene una formula in contrasto con il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B al D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554

1. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione delle offerte – Citeriore dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Metodo aggregativo-compensatore (All. B. al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) – Clausola del bando di gara che prevede una formula difforme – Illegittimità.
2. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento giurisdizionale parziale del bando o della lettera d’invito – Conseguenze – Caducazione delle successive operazioni di gara – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento giurisdizionale parziale del bando o della lettera d’invito – Conseguenze – Caducazione del contratto – Ragioni.

4. Processo amministrativo – Risarcimento del danno da mancata aggiudicazione – In caso di annullamento giurisdizionale parziale del bando o della lettera d’invito e conseguente obbligo di ripetizione della gara – Non è configurabile – Ragioni.

5. Processo amministrativo – Risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale – In presenza di una domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione – Non è possibile – Ragioni.

1. Il metodo aggregativo-compensatore – così come disciplinato dall’allegato B al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – prevede, in estrema sintesi, che per l’elemento prezzo debbano essere attribuiti punti zero all’offerta uguale a quella posta a base di gara, mentre deve essere attribuito il massimo punteggio all’offerta più conveniente per la stazione appaltante. Ne discende che non può ritenersi conforme al metodo aggregativo-compensatore la formula indicata nella lex specialis di gara che non consente, mai, di assegnare punti zero ad un’offerta di importo pari al prezzo posto a base di gara.

2. L’annullamento giurisdizionale parziale del bando o della lettera di invito ha effetto caducante sulle successive operazioni di gara (1). Laddove, pertanto, il Giudice abbia riscontrato la difformità della formula per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto alla normativa (allegato B, al D.P.R. n. 554/99) non è possibile disporre l’annullamento “in parte qua” degli atti di indizione della gara e la sostituzione, a posteriori, dell’originaria formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo, con un’altra a diversa formula, dovendosi preservare i principi della “par condicio” tra i concorrenti, della buona fede e della tutela dell’affidamento. A tale conclusione conduce la considerazione secondo cui deve presumersi che i vari partecipanti alla gara abbiano articolato le loro offerte tenendo conto anche di tale formula: sapendo, cioè, che l’elemento prezzo non aveva un rilievo rilevante (in quanto la formula predetta non consentiva di utilizzare tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione) le offerte sono state probabilmente strutturate dando prevalenza all’offerta tecnica, che avrebbe consentito, relativamente ai sub elementi previsti nel bando, di acquisire un punteggio più rilevante. L’annullamento “in parte qua” del disciplinare e del capitolato di gara, non può, pertanto, comportare l’aggiudicazione della gara alla parte ricorrente, ma impone la riformulazione da parte della Stazione appaltante del disciplinare e del capitolato di gara, inserendo una formula per l’attribuzione dei punteggi coerente con il metodo scelto e disponendo, nel contempo, la riapertura dei termini per presentare nuove offerte.(2)

3. La violazione delle norme attinenti alla fase di scelta dei contraenti nei procedimenti di formazione di contratti ad evidenza pubblica, con conseguente annullamento della procedura di gara, determina la caducazione del contratto di appalto, per sopravvenuta carenza retroattiva di un presupposto pubblicistico di efficacia, e non già la sua annullabilità. Ciò comporta, in applicazione del principio di tutela dei diritti acquistati in buona fede, che l’inefficacia opera in via sopravvenuta e non incide sugli atti compiuti medio tempore in base al contratto già stipulato. (3)

4. Non è configurabile la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione per il danno da mancata aggiudicazione laddove dall’annullamento in sede giurisdizionale della gara per un vizio radicale del bando consegua l’inevitabile ripetizione della gara stessa; in tal caso, infatti, non vi è certezza che il ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario della gara.

5. Non è possibile la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, laddove la domanda risarcitoria esplicitata in seno all’atto introduttivo del giudizio sia stata formulata con riferimento esclusivo al pregiudizio derivante dalla mancata aggiudicazione alla ricorrente della gara; in tal caso, infatti, non è consentito all’organo di giustizia amministrativa di operare una modificazione dell’originaria domanda al fine di ammettere a delibazione una diversa pretesa, o, per meglio dire, una pretesa diversamente qualificabile alla stregua del titolo giuridico ad essa sotteso, perché una decisione che statuisse in detti termini sarebbe irrimediabilmente affetta da ultrapetizione.

_________________________________
(1) Cfr., da ultimo, T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Sentenza 7 giugno 2007 n. 1048.
(2) Osserva altresì il Collegio che “nelle gare d’appalto la discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra un limite insuperabile proprio nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, veri e propri cardini del sistema non confinati ai soli rapporti tra privati. Inoltre, vige in materia il principio, secondo cui la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo (Commissione di gara) cui compete l’attuazione delle regole stabilite residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Tanto comporta che le regole fissate nel bando o nel disciplinare non possono essere disapplicate nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, nell’esercizio del potere di autotutela, del ricorso all’annullamento del bando (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 6 febbraio 2007, n. 923)”.
(3) In motivazione, vengono citate CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2007 n. 41 e SEZIONE SESTA – Sentenza 4 aprile 2007 n. 1523. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 266 del 2007, proposto da:
L. C. S.R.L., B. S.R.L., DE.DI. C. S.R.L., I. I. S.R.L., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;

COMUNE DI PESCARA, rappresentato e difeso dall’avv. Marco De Flaviis, con domicilio eletto presso Marco De Flaviis in Pescara, Ufficio Legale Comune;

RAGGR.TEMP.IMP.CONS. STABILE ITACA E STRADE E ASFALTI E ALTR, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Dell’Unto, Marco Spagnuolo, con domicilio eletto presso Marco Spagnuolo in Pescara, piazza Duca D’Aosta 31;

della determinazione 30 maggio 2007, n. 158, con la quale il Dirigente del Centro di responsabilità CA INT. COMUN. PROGR. del Comune di Pescara ha aggiudicato definitivamente al costituendo R.T. avente a capogruppo il Consorzio Stabile Itaca s.c.a.r.l. l’appalto relativo ai lavori di “realizzazione dell’asse viario di collegamento tra via Tiburtina e via Alento denominato Strada Pendolo” ; nonché degli atti prodromici, consequenziali e connessi, tra cui:
– il disciplinare di gara ed il capitolato speciale di appalto nelle parti in cui sono state stabilite delle formule matematiche per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica;
– i verbali della Commissione di gara;
– l’atto di consegna dei lavori in via d’urgenza.
e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Raggr.Temp.Imp.Cons. Stabile Itaca e Strade e Asfalti e Altr;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza collegiale 26 luglio 2007, n. 145, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/10/2007 il dott. Michele Eliantonio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Per l’esecuzione dei lavori di “realizzazione dell’asse viario di collegamento tra via Tiburtina e via Alento, denominato Strada Pendolo” il Comune di Pescara, con deliberazione dirigenziale 26 ottobre 2006, n. AA-143, ha indetto una gara di appalto, mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 54 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da aggiudicarsi a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa “nel rispetto del successivo art. 83, comma 1, ed in base alle norme e condizioni del bando di gara all’uopo predisposto”.
Alla procedura hanno partecipato dieci concorrenti, tra cui anche l’a.t.i. ricorrente, avente quale mandataria la società Luciani Costruzioni, e l’a.t.i. avente quale mandataria la s.c.a.r.l. Consorzio Stabile Itaca, la quale ultima si è aggiudicata la gara con complessivi punti 89,79; mentre l’attuale ricorrente è stata collocata al quarto posto della relativa graduatoria con punti 82,85.
Con il ricorso in esame tutte le mandanti e la mandataria del Raggruppamento temporaneo di imprese avente a capogruppo la società Luciani Costruzioni sono insorte dinanzi questo Tribunale avverso la determinazione 30 maggio 2007, n. 158, del Dirigente del Centro di responsabilità del Comune di Pescara di aggiudicazione della gara, nonché avverso tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui il capitolato speciale di appalto, il disciplinare di gara, ed i verbali della Commissione di gara.
Hanno dedotto a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione del punto 13 del disciplinare di gara, dell’art. 91, III comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e del principio di economicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà.
Il disciplinare di gara stabiliva quale criterio di aggiudicazione della gara il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “valutabile con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”, utilizzando, quanto all’attribuzione dei 50 punti previsti per l’offerta economica, la seguente formula:
P = O.min x 50/ O.off. (in cui P è il punteggio da assegnare all’offerta in considerazione, O.min è l’offerta economica più bassa e O.off. è l’offerta economica da valutare).
Tale formula non è, però, quella prevista nel predetto allegato B; anzi, tale formula si pone in totale contrasto con il metodo aggregativo compensatore. La Commissione di gara, in presenza di tale contrasto avrebbe dovuto, pertanto, utilizzare il criterio legittimo, cioè quello di cui alla lettera b) del predetto allegato B, ed attribuire i punteggi relativi all’offerta economica mediante “una interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”. Utilizzando correttamente il metodo in parola, la ricorrente sarebbe risultata vincitrice della gara.
2) Violazione degli artt. 11, V comma, e 12, I comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
L’aggiudicazione provvisoria non è stata assoggettata ad approvazione specifica. Il Dirigente che ha disposto l’aggiudicazione definitiva non ha, in realtà, eseguito alcuna verifica in ordine al corretto svolgimento della gara.
3) Violazione dei doveri di sollecito adempimento delle funzioni e dell’art. 129, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
Le operazioni di valutazione delle offerte sono durate oltre tre mesi, mentre la consegna dei lavori (da eseguirsi entro 445 giorni) è stata disposta con urgenza al solo fine di eludere le tutele specifiche giurisdizionali.
Conclusivamente, la parte ricorrente ha anche chiesto la declaratoria di nullità/inefficacia o l’annullamento del contratto stipulato e la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 25 luglio ed il 29 settembre 2007.
Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 25 luglio ed il 29 settembre 2007 ha pregiudizialmente eccepito la tardività del gravame sia per la parte diretta avverso il capitolato speciale di appalto ed il disciplinare di gara, che per la parte diretta avverso i verbali della Commissione di gara e la carenza di interesse della ricorrente all’impugnativa, in quanto la parte ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso. Nel merito ha, poi, diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si è, inoltre, costituita in giudizio l’aggiudicataria della gara controinteressata, che con memorie depositate il 24 luglio ed il 2 ottobre 2007 ha, a sua volta, eccepito la tardività del gravame, in quanto il legale rappresentate della società Luciani era presente alla seduta del 19 marzo 2007 della Commissione di gara, l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, in quanto la scelta del criterio valutativo da applicare rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione e non è sindacabile in sede giurisdizionale, l’inammissibilità per carenza di interesse del secondo e del terzo motivo di ricorso ed il difetto di giurisdizione sempre in relazione al terzo motivo. Nel merito, infine, ha anch’essa difeso la legittimità degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2007 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, come sopra esposto, la società ricorrente ha impugnato dinanzi questo Tribunale tutti gli atti della gara indetta dal Comune di Pescara per l’esecuzione dei lavori di “realizzazione dell’asse viario di collegamento tra via Tiburtina e via Alento denominato Strada Pendolo”.
In particolare, è stata impugnata la determinazione 30 maggio 2007, n. 158, con la quale il Dirigente del competente Centro di responsabilità ha aggiudicato definitivamente la gara al costituendo raggruppamento di imprese avente a capogruppo il Consorzio Stabile Itaca s.c.a.r.l.; sono stati, inoltre, impugnati, tutti gli atti prodromici, consequenziali e connessi, tra cui il disciplinare di gara ed il capitolato speciale di appalto nelle parti in cui si sono state stabilite delle formule matematiche per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica.
Il ricorso, deve subito precisarsi, va accolto, per essere fondata la doglianza – avente carattere pregiudiziale ed assorbente – dedotta con il primo motivo di gravame avverso il disciplinare di gara ed il capitolato speciale di appalto.
2. – In via pregiudiziale, il Collegio deve farsi carico di esaminare le eccezioni di rito dedotte dalla parti resistenti.
Queste, invero, hanno eccepito, con riferimento alla doglianza dedotta con il primo motivo, quanto segue:
a) la tardività del gravame sia per la parte diretta avverso il capitolato speciale di appalto ed il disciplinare di gara, in quanto, a loro avviso, la parte ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente insorgere avverso tali atti di indizione della gara;
b) la tardività del ricorso per la parte diretta avverso i verbali della Commissione di gara, in quanto il legale rappresentate della società Luciani era presente alla seduta del 19 marzo 2007 della Commissione di gara, per cui avrebbe dovuto immediatamente impugnare sia l’attribuzione di punteggio per l’offerta economica, che la conseguente aggiudicazione provvisoria;
c) l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto la ricorrente, collocata al quarto posto della graduatoria, non potrebbe trarre alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso;
d) l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, in quanto la scelta del criterio valutativo da applicare rientrerebbe nella discrezionalità dell’Amministrazione e non sarebbe sindacabile in sede giurisdizionale.
Tali eccezioni, ad avviso del Collegio sono tutte palesemente prive di pregio.
Quanto alla prima, va ricordato che da tempo la giurisprudenza ha chiarito che i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è, pertanto, ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (Cons. Sta., ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Per cui si è costantemente escluso in giurisprudenza che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara e, dunque, non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale.
Pertanto, appare pacifico che non siano suscettibili di impugnazione immediata le clausole (come quelle ora all’esame) relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi, dal momento che l’onere di immediata impugnazione del bando sussiste solo per le clausole che impediscono la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e che comportano la sicura esclusione dalla gara (così, da ultimo, Cons. St., sez. V,19 aprile 2007, n. 1790); mentre tutte le altre clausole vanno impugnate insieme con l’aggiudicazione, perché solo in caso d’aggiudicazione ad altri sorge l’interesse del concorrente a impugnare il bando come gli altri atti della procedura.
Relativamente, poi, all’eccezione sopra indicata alla lettera b), va osservato che l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all’immediata impugnazione; conseguentemente, è stato costantemente precisato dalla giurisprudenza che il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria (Cons. St., sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). In altri termini, il concorrente non aggiudicatario ha facoltà, ma non onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria è atto preparatorio, che produce solo effetti prodromici (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5957).
Con riferimento a tale rilievo, sembra evidente che la parte ricorrente, pur avendo da tempo conosciuto il punteggio ad essa attribuito all’offerta economica, non aveva di certo l’onere di impugnare immediatamente sia i relativi verbali di gara (seduta del 19 marzo 2007 della Commissione di gara), che la conseguente aggiudicazione provvisoria della gara.
Correttamente e nei termini di legge ha, invece, impugnato, l’aggiudicazione definitiva.
Relativamente, poi, alla eccepita inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sopra indicata alla lettera c), va rilevato che la ricorrente, pur collocata al quarto posto della graduatoria, ha un indubbio interesse all’impugnativa, in quanto ha adeguatamente dimostrato in giudizio che, ove fosse stata correttamente applicata la formula di cui alla lettera b) dell’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, sarebbe di certo risultata aggiudicataria della gara; ugualmente, non può disconoscersi che la stessa sia titolare, quanto meno, dell’interesse strumentatale alla rinnovazione della gara, per cui anche dall’annullamento “in toto” della procedura potrebbe trarre la specifica utilità di poter partecipare alla gara rinnovata, con possibilità di un esito favorevole.
Rimane, per concludere, da esaminare l’eccezione sopra indicata alla lettera d), con la quale è stata prospettata l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, in quanto la scelta del criterio valutativo da applicare rientrerebbe nella discrezionalità dell’Amministrazione e non sarebbe sindacabile in sede giurisdizionale.
Anche tale eccezione, come verrà più avanti meglio precisato nell’esaminare nel merito il primo motivo di ricorso, è priva di pregio.
Infatti, con il gravame l’istante ha dedotto nei confronti del predetto criterio valutativo dei vizi di legittimità (violazione del dell’art. 91, III comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e del principio di economicità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà), certamente deducibili in questa sede giurisdizionale.
3. – Così risolte tali questioni pregiudiziali, può utilmente passarsi all’esame del merito del ricorso.
Va in punto di fatto precisato che il bando di gara nell’indire una “procedura aperta ai sensi dell’art. 54 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si limitava a precisare che la gara sarebbe stata aggiudicata a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa “nel rispetto del successivo art. 83, comma 1, ed in base alle norme e condizioni del bando di gara all’uopo predisposto”; mentre nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale di appalto si meglio precisava quale criterio di aggiudicazione della gara il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “valutabile con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”; in tali atti si chiariva che sarebbe stata utilizzata, quanto all’attribuzione dei 50 punti previsti per l’offerta economica, la seguente formula:
P = O.min x 50/ O.off. (in cui P è il punteggio da assegnare all’offerta in considerazione, O.min è l’offerta economica più bassa e O.off. è l’offerta economica da valutare).
Con il primo motivo di ricorso, come già detto, l’istante – nel dedurre le censure di violazione del punto 13 del disciplinare di gara, dell’art. 91, III comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e del principio di economicità dell’azione amministrativa e di eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà – si è lamentata nella sostanza del fatto tale formula indicata nel capitolato e nel disciplinare non era quella prevista nel predetto allegato B, ma che, al contrario, tale formula si poneva in totale contrasto con il metodo aggregativo compensatore. Per cui, a suo dire, la Commissione di gara, in presenza di tale contrasto tra i criterio scelto (metodo aggregativo compensatore) e la formula poi successivamente indicata, avrebbe dovuto utilizzare il criterio legittimo, cioè quello di cui alla lettera b) del predetto allegato B, ed attribuire i punteggi relativi all’offerta economica mediante “una interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”. Di conseguenza, ove fosse stato utilizzato correttamente il metodo in parola, la ricorrente sarebbe risultata certamente vincitrice della gara.
Tali censure, ad avviso del Collegio, sono, sia pur parzialmente, fondate.
Va in merito premesso che l’art. 91, III comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 – applicabile alla fattispecie in esame in virtù del disposto dell’art. 253, n. 3, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici) – dispone testualmente che la Commissione di gara proceda all’assegnazione punteggi “applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B, indicate nel bando”.
Tale allegato B, a sua volta, dispone testualmente che il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa essere effettuata “o con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre, secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo avamix, il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito”.
Lo stesso allegato B, poi, nello specificare meglio detto metodo aggregativo-compensatore, ha precisato che, applicando tale metodo, l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata utilizzando la seguente formula:
C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i]
dove:
C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);
n = numero totale dei requisiti;
W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i);
V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto
al requisito (i) variabile tra zero ed uno;
SMM n = sommatoria.
Nella successiva alla lettera b), che qui interessa, l’allegato in parola ha, poi, precisato che i coefficienti V(a) siano determinati per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo, “attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.
In altri termini, il metodo aggregativo-compensatore – così come disciplinato dal prevetto allegato – prevede, in estrema sintesi, che per l’elemento prezzo debbano essere attribuiti punti zero (tale è, infatti, il risultato derivante dal prodotto con un “coefficiente pari a zero“) all’offerta uguale a quella posta a base di gara, mentre deve essere attribuito il massimo punteggio all’offerta più conveniente per la stazione appaltante.
Ora, applicando tale metodo al caso di specie (che prevedeva l’attribuzione di 50 punti per l’elemento prezzo) deriva che all’offerta più vantaggiosa (ma non anomala) avrebbero dovuto essere attribuiti 50 punti, mentre all’offerta uguale a quella posta a base di gara non si sarebbe dovuto attribuire alcun punto.
Va, però evidenziato che la predetta formula indicata sia nel disciplinare di gara, che nel capitolato speciale di appalto (P = O.min x 50/ O.off.), non avrebbe portato, mai, a far assegnare 0 punti ad una offerta di importo pari al prezzo posto a base di gara: di qui l’evidente contraddittorietà “in parte qua” degli atti di indizione della gara, atteso il contrasto tra il criterio scelto (metodo aggregativo compensatore) e la formula poi indicata, che non è quella che caratterizza, relativamente agli elementi di valutazione di natura quantitativa, tale metodo.
Né può ritenersi – come afferma il Comune – che la predetta formula indicata nel disciplinare di gara e nel capitolato speciale avrebbe potuto portare, nell’ipotesi limite in cui il miglior prezzo offerto fosse stato pari a 0, a far attribuire punti zero all’offerta di importo pari all’importo posto a base di gara. Trattasi, infatti, di una ipotesi di scuola, che in concreto non può mai verificarsi, in quanto l’offerta di un prezzo pari a zero sarebbe palesemente anomala e comporterebbe necessariamente l’esclusione del partecipante dalla gara.
In definitiva, ritiene il Collegio che nella parte relativa alla valutazione dell’elemento prezzo gli atti di indizione della gara – così come denunciato con il primo motivo di gravame – siano inficiati dal denunciato vizio di eccesso di potere per illogicità e per contraddittorietà.
Conseguentemente, in accoglimento di tale motivo, sia il disciplinare di gara, che il capitolato speciale di appalto debbono essere annullati nella parte in cui hanno introdotto la predetta formula matematica per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica in dichiarata applicazione del c.d. “metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”.
4. – Giunti a tale conclusione vanno precisate le conseguenze derivanti da tale annullamento.
Secondo la parte ricorrente, invero, dall’accertamento del vizio in parola deriverebbe che la Commissione di gara, in presenza di tale contrasto, avrebbe dovuto utilizzare il criterio legittimo, cioè la formula matematica che si ricava dalla lettera b) del predetto allegato B, ed attribuire i punteggi relativi all’offerta economica mediante “una interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara”. In definitiva, utilizzando correttamente il metodo in parola, la ricorrente sarebbe risultata vincitrice della gara.
Il Collegio non ritiene di poter seguire tale ragionamento, che nella sostanza si appella al principio di conservazione degli atti.
In realtà, ritiene la Sezione che – così come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa – l’annullamento giurisdizionale parziale del bando o della lettera di invito ha effetto caducante sulle successive operazioni di gara: né il giudice può procedere ad una mera operazione di ortopedia della procedura concorsuale, espungendo i soli aspetti ritenuti viziati, perché, cosi operando, altererebbe arbitrariamente la logica sottesa alla procedura stessa e la par condicio tra i concorrenti (cfr. da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 7 giugno 2007 n. 1048).
Invero, nelle gare d’appalto la discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra un limite insuperabile proprio nel rispetto dei principi di buonafede e di tutela dell’affidamento, veri e propri cardini del sistema non confinati ai soli rapporti tra privati.
Inoltre, vige in materia il principio, secondo cui la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo (Commissione di gara) cui compete l’attuazione delle regole stabilite residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Tanto comporta che le regole fissate nel bando o nel disciplinare non possono essere disapplicate nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, nell’esercizio del potere di autotutela, del ricorso all’annullamento del bando (T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 6 febbraio 2007, n. 923).
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che non possa oggi procedersi all’annullamento “in parte qua” degli atti di indizione della gara ed a sostituire, a posteriori, l’originaria formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo, con un’altra a diversa formula, senza ledere i predetti principi della “par condicio” tra i concorrenti, della buona fede e della tutela dell’affidamento.
Deve, infatti, presumersi che i vari partecipanti alla gara abbiano articolato le loro offerte tenendo conto anche di tale formula: sapendo, cioè, che l’elemento prezzo non aveva un rilievo rilevante (in quanto la formula predetta non consentiva di utilizzare tutto il potenziale “range” differenziale previsto per la voce in considerazione) le offerte sono state probabilmente strutturate dando prevalenza all’offerta tecnica, che avrebbe consentito, relativamente ai sub elementi previsti nel bando, di acquisire un punteggio più rilevante.
L’annullamento “in parte qua” del disciplinare e del capitolato di gara, non può, pertanto, comportare l’aggiudicazione della gara alla parte ricorrente, ma impone la riformulazione da parte della Stazione appaltante del disciplinare e del capitolato di gara, inserendo una formula per l’attribuzione dei punteggi coerente con il metodo scelto e disponendo, nel contempo, la riapertura dei termini per presentare nuove offerte.
5. – L’annullamento degli atti di indizione della gara travolge, conseguentemente, anche tutti atti consequenziali e connessi, tra cui sia i verbali della Commissione di gara, che l’impugnata determinazione dirigenziale del 30 maggio 2007 di aggiudicazione dell’appalto.
L’annullamento, poi, di tale aggiudicazione comporta, inoltre, alla stregua del consolidato orientamento c.d. pubblicistico seguito dalla giurisprudenza amministrativa, travolge il contratto che ne costituisce il successivo svolgimento (Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2007 n. 41, e sez. VI, 4 aprile 2007 n. 1523).
La violazione delle norme attinenti alla fase di scelta dei contraenti nei procedimenti di formazione di contratti ad evidenza pubblica, con conseguente annullamento della procedura di gara, determina, infatti, la caducazione del contratto di appalto, per sopravvenuta carenza retroattiva di un presupposto pubblicistico di efficacia, e non già la sua annullabilità. Ciò comporta, in applicazione del principio di tutela dei diritti acquistati in buona fede, che l’inefficacia opera in via sopravvenuta e non incide sugli atti compiuti medio tempore in base al contratto già stipulato.
6. – Rimane, per concludere, da esaminare la richiesta di condanna del Comune al risarcimento dei danni.
Dalla inevitabile ripetizione della gara per il predetto vizio radicale del bando consegue, ad avviso del Collegio, l’impossibilità di condannare l’Amministrazione a risarcire i danni nei termini richiesti con il ricorso, in quanto allo stato non appare certo che il ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario della gara.
Né il Comune può allo stato essere condannato per responsabilità precontrattuale, in quanto la domanda risarcitoria esplicitata in seno all’atto introduttivo del giudizio è stata formulata con riferimento esclusivo al pregiudizio derivante dalla mancata aggiudicazione alla ricorrente della gara; non è, infatti, consentito all’adito organo di giustizia amministrativa operare una modificazione dell’originaria domanda al fine di ammettere a delibazione una diversa pretesa, o per meglio dire una pretesa diversamente qualificabile alla stregua del titolo giuridico ad essa sotteso, perché una decisione che statuisse in detti termini sarebbe irrimediabilmente affetta da ultrapetizione.
7. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto nel senso sopra indicato e, per l’effetto, debbono essere annullati sia il disciplinare di gara ed il capitolato speciale di appalto (“in parte qua”), che l’impugnata determinazione dirigenziale di aggiudicazione della gara.
La spese, che, come di regola, seguono la soccombenza, si liquidano in dispositivo e vanno poste a carico del Comune di Pescara che con il suo illegittimo comportamento ha dato origine alla presente controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie nei termini indicati in motivazione il ricorso specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione 30 maggio 2007, n. 158, del Dirigente del Centro di responsabilità del Comune di Pescara, ed “in parte qua” il disciplinare di gara ed il capitolato speciale di appalto.
Condanna il Comune di Pescara al pagamento a favore della parte ricorrente delle spese e degli onorari del presente giudizio, che vengono liquidate nella complessiva somma di € 5.000 (cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 11/10/2007 con l’intervento dei signori:
Antonio Catoni, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere, Estensore
Dino Nazzaro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 20/10/2007 n.833 proviene da Giustamm.

Pres. G. Farina; Est.G. Carlotti
Comune di Bari (Avv. B. Capruzzi) contro Costruzioni Edilizia Pugliesi s.r.l. (Avv. L. Paccione)

sul vincolo conformativo che le ordinanze cautelari c.d. propulsive imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla ammissibilità di una retrocessione parziale di alcune aree espropriate per la realizzazione dei PEEP

Giustizia amministrativa – Ordinanze cautelari propulsive – Imprimono un vincolo conformativo alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale – Provvedimento che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo – Illegittimità

1. Il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze c.d. “propulsive”) instaura un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima. In questo senso è indiscutibile il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari del tipo appena descritto imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale: di qui la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale.

2. Il principio dell’irretrocedibilità, in linea generale, delle aree comprese nei piani di zona approvati ai sensi dell’art. 35 della L. n. 865 del 1971, non va inteso in senso assoluto, dovendo piuttosto correlarsi l’indisponibilità o alla necessità di completare il Peep oppure, laddove quest’ultimo risulti già totalmente eseguito, ad una diversa, sopravvenuta esigenza di destinazione dei terreni acquisiti in via di ablazione ad altre, attuali finalità pubbliche. Diversamente opinando, la qualificazione accordata dalla legge in ragione dei profili funzionali dell’utilizzo di un mezzo patrimoniale dell’amministrazione si risolverebbe in un privilegio di natura esclusivamente soggettiva, privo di reale giustificazione in quanto collidente con la superiore esigenza di un uso proficuo, efficiente e razionale dei compendi in proprietà pubblica (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo il diniego di retrocessione opposto dall’Amministrazione in quanto avrebbe dovuto valutare la reale necessità di conservare, per il modesto relitto chiesto in restituzione, il vincolo di destinazione ad esso impresso mediante la procedura di ablazione, stante la risalente e completa attuazione del Peep)

N. 833/07 REG.DEC.
N. 262 REG.RIC
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 262 del 2006 proposto dal

COMUNE DI BARI, costituitosi in persona del Sindaco in carica l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Biancalaura Capruzzi, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia, n. 79, presso lo studio dell’avv. Roberto Ciociola;
contro

la COSTRUZIONI EDILIZIA PUGLIESI – CO.E.P. S.R.L., costituitasi in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio del dott. Placidi;

per la riforma
della sentenza n. 3796 del 21.7.2005/6.9.2005 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata, denominata nel prosieguo “Coep”;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 4.7.2006 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. Capruzzi, per il Comune di Bari;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Bari ha interposto appello avverso la sentenza specificata in epigrafe, nella parte relativa all’accoglimento del ricorso n. 1883/1995 – così allibrato al registro ricorsi del T.a.r. della Puglia, sede di Bari – promosso dalla Coep, onde ottenere l’annullamento della delibera della Giunta municipale recante il rigetto dell’istanza di retrocessione parziale di un terreno ricadente nel Piano di edilizia economica e popolare (d’ora innanzi “Peep”) di Bari-Rione Poggiofranco, settore E.
Nel secondo grado del giudizio, così instaurato, si è costituita, per resistere all’appello, la Coep eccependo l’irricevibilità dell’impugnazione e contestandone nel merito l’infondatezza.

Con decisione non definitiva ed interlocutoria n. 3005 del 2006 la Sezione ha respinto l’eccezione d’irricevibilità sollevata dall’appellata ed ha disposto, in via istruttoria, l’acquisizione del fascicolo di primo grado.

All’udienza del 4 luglio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Giova alla migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione della vicenda dalla quale ha tratto origine la controversia.
La Coep propose avanti al T.a.r. della Puglia tre ricorsi, onde ottenere l’annullamento:

a) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida per l’apertura del procedimento di retrocessione parziale di un fondo espropriato nell’ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 646/94);
b) della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. n. 6309 del 14.12.1993 (ricorso n. 646/94);
c) del parere della Ripartizione Edilizia n. 9986 del 15.9.1993 (ricorso n. 646/94);
d) del silenzio inadempimento formatosi su un’istanza-diffida al Comune di Bari per l’apertura del procedimento di retrocessione parziale del fondo espropriato nell’ambito del PEEP Poggiofranco (ricorso n. 909/95);
e) della nota del Direttore Ripartizione Espropri n. 6524 dell’8.2.1994, recante la comunicazione di parere sfavorevole e della relativa nota dell’UTC (ricorso n. 909/95);
f) della delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, di rigetto della istanza di retrocessione avanzata dalla ricorrente (ricorso n. 1883/95);
g) di ogni atto presupposto o connesso ed, in particolare:
– della nota dell’U.T.C. n. 1249 del 20.1.1992;
– della nota dell’ ufficio Avvocatura n. 778 del 27.2.1992;
– della nota del Direttore Ripartizione LL.PP. prot. n. 29930 del 9.5.1995 (ricorso n. 1883/95).
A fondamento delle proprie domande la Coep allegò di aver acquistato, nel 1991, da certa ditta Lamparelli un suolo di mq. 1.624, espropriato dal Comune di Bari con decreto n. 10/1986, e di aver successivamente inoltrato (il 12.7.1993) un’istanza volta ad ottenere la retrocessione parziale di detto suolo, rimasto inutilizzato, ancorché destinato alla realizzazione di un centro direzionale, per un estensione pari a mq. 722.
In dettaglio, con il ricorso n. 1883/95, la società ricorrente impugnò la delibera di G.M. n. 1416 del 4.4.1995, recante il rigetto della suddetta istanza di retrocessione.
La Coep dedusse che il provvedimento avversato era stato emanato in violazione dell’ordinanza n. 252/1994, con la quale il Tribunale pugliese aveva accolto la domanda cautelare promossa con il ricorso n. 646/94.
Il T.a.r., riuniti i ricorsi, dichiarò improcedibili i primi due (per aver l’Amministrazione civica provveduto) e tuttavia accolse quello iscritto con il n. 1883/95, avendo giudicato fondato ed assorbente il motivo di censura, imperniato sull’argomento difensivo della violazione dell’ordinanza cautelare n. 252/1994.
Al riguardo il primo giudice ha statuito: «Con detta ordinanza i giudici invitavano l’amministrazione “a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica”.
Detta ordinanza, appartenente al genus dei provvedimenti cautelari di natura propulsiva, va inquadrata nella struttura del giudizio sul silenzio inadempimento configurata, in assenza di riferimenti normativi, dalla giurisprudenza dell’epoca, che ammetteva una delibazione non limitata al profilo della (il)legittimità del silenzio, ma spinta alla valutazione della fondatezza dell’istanza, salvi i poteri discrezionali dell’amministrazione.
Nell’ordine impartito dal TAR era palese lo svuotamento del potere dell’Amministrazione di rivalutare il quadro giuridico della vicenda, sull’implicita premessa che nel caso concreto sussistesse una delle astratte ipotesi in cui la retrocessione è ammissibile.
Invece il provvedimento di diniego dell’Amministrazione è interamente motivato sull’incompatibilità dell’istituto con le espropriazione di aree ricadenti in un P.E.E.P. e non già sull’utilità dei beni alla realizzazione dell’opera pubblica.
Manifesto, dunque, l’inadempimento dell’ordine giurisdizionale posto in essere dall’Amministrazione, cui consegue, secondo i noti principi (che attribuiscono a tale inadempimento la portata di un eccesso se non di un difetto di potere), l’invalidità dell’atto emesso in violazione».
Contro il capo di decisione sopra testualmente riferito è insorto in appello il Comune di Bari, affidando l’impugnazione ai seguenti mezzi di gravame:

f. erroneamente il T.a.r. ha ritenuto che dall’ordinanza cautelare surricordata fosse scaturito l’effetto di precludere all’amministrazione comunale ogni possibilità di rivalutare la cornice giuridica della vicenda; così opinando, il tribunale avrebbe sostanzialmente equiparato l’efficacia di un provvedimento cautelare di natura interinale a quella di una sentenza passata in giudicato;

II) il primo giudice ha poi implicitamente affermato il principio della generale ammissibilità della retrocessione parziale anche per i suoli inclusi nei Peep, ritenendo di poter fondare tale assunto sulla premessa dell’applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata dall’art. 60 della legge n. 2359/1865; siffatta affermazione di principio non sarebbe giuridicamente corretta in quanto la destinazione genericamente impressa a tutte le aree espropriate per la realizzazione di un Peep non verrebbe meno neanche dopo la cessazione di efficacia (una volta spirato il termine legale di 18 anni) dello speciale strumento urbanistico, rimanendo le suddette aree definitivamente acquisite al patrimonio indisponibile del comune, fatta salva l’eventuale adozione di una variante. Detto altrimenti, non esisterebbe alcun limite temporale alla potestà comunale di utilizzare, o meno, i lotti dichiarati di pubblica utilità ed inclusi nell’ambito del Peep; inoltre, permanendo la destinazione urbanistica degli stessi ed il loro carattere di beni patrimoniali indisponibili non sarebbe configurabile un diritto dei proprietari espropriati (o dei loro aventi causa) ad ottenere la retrocessione dei suoli, in caso di mancata utilizzazione degli stessi.
3. L’appello è infondato.
3.1. In primo luogo non merita accoglimento la tesi dell’assoluta irrilevanza, ai fini dello scrutinio di legittimità devoluto alla giurisdizione amministrativa, della non conformità della delibera impugnata all’ordinanza cautelare n. 252 del 1994. Ed invero, occorre evidenziare che il T.a.r. della Puglia, con l’ordinanza sunnominata, aveva invitato (v. il citato stralcio motivazionale) il Comune di Bari «a valutare discrezionalmente se i beni dei quali si chiede la retrocessione servano o meno alla realizzazione dell’opera pubblica».
Il provvedimento cautelare apparteneva, dunque, al genus delle misure cautelari propulsive (oggi unanimemente ammesse, stante il vigente principio dell’atipicità della tutela cautelare, scolpito dall’art. 3 della L. n. 205/2000), consistenti nell’ordine, rivolto all’amministrazione, di esercitare nuovamente una determinata potestà, onde pervenire all’adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale.
Il c.d. “remand” (così è anche denominata la figura delle ordinanze propulsive) instaura dunque un dialogo tra la giurisdizione e l’amministrazione, mirante ad orientare l’attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima.
In questo senso è indiscutibile il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari del tipo appena descritto imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale: di qui la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale.
Orbene, nella fattispecie, è evidente la mancata adesione del Comune di Bari all’invito rivoltogli dal primo giudice: l’amministrazione civica, chiamata dal T.a.r. a valutare in concreto la permanente utilità dei beni oggetto di istanza di retrocessione, ha pretermesso ogni considerazione sul punto, per occuparsi unicamente della questione relativa alla (ir)retrocedibilità degli immobili espropriati nell’ambito dei Peep (risolta, peraltro, in senso negativo).
3.2. Le superiori considerazioni non esonerano tuttavia il Collegio dalla disamina del profilo da ultimo richiamato; al di là delle motivazioni su cui poggia la pronuncia avversata, è difatti evidente che l’ipotetica fondatezza degli approdi esegetici raggiunti dall’amministrazione appellante, sul punto della inesistenza giuridica dell’oggetto della richiesta avanzata dalla Coep, dovrebbe in ipotesi condurre ugualmente all’accoglimento dell’appello, previo ribaltamento del decisum gravato d’impugnazione.
La Sezione non ignora i precedenti, esattamente citati dal Comune di Bari; segnatamente, merita menzione la decisione di questo Consiglio del 18.9.1997, n. 981, con cui si è affermato il principio dell’irretrocedibilità, in linea generale, delle aree comprese nei piani di zona approvati ai sensi dell’art. 35 della L. n. 865 del 1971. Sennonché tale impossibilità di retrocessione non va intesa in senso assoluto, dovendo piuttosto correlarsi l’indisponibilità o alla necessità di completare il Peep oppure, laddove quest’ultimo risulti già totalmente eseguito, ad una diversa, sopravvenuta esigenza di destinazione dei terreni acquisiti in via di ablazione ad altre, attuali finalità pubbliche.

In questo senso va difatti interpretata la disciplina codicistica dei beni patrimoniali indisponibili, regime al quale non si sottraggono le aree ricadenti nell’ambito del Peep. Lo statuto di tali beni è chiaramente delineato dall’art. 826 c.c. che, al terzo comma, condiziona l’indisponibilità alla permanenza di un’effettiva destinazione del bene a finalità pubbliche, negando così qualunque rilievo ad un’eventuale manifestazione di contraria volontà da parte dell’ente proprietario.

Diversamente opinando, la qualificazione accordata dalla legge in ragione dei profili funzionali dell’utilizzo di un mezzo patrimoniale dell’amministrazione si risolverebbe in un privilegio di natura esclusivamente soggettiva, privo di reale giustificazione in quanto collidente con la superiore esigenza di un uso proficuo, efficiente e razionale dei compendi in proprietà pubblica.

Riflette d’altronde quest’esigenza l’art. 21 della stessa legge n. 865 del 1971, citata dal Comune appellante negli atti avversati, con cui si è riconosciuto, in favore dei comuni esproprianti, un diritto di prelazione, da esercitare entro 180 giorni dalla cessazione della destinazione delle aree acquisite alla «realizzazione di un interesse pubblico».

I principi sopra richiamati, qualora calati nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, rivelano l’illegittimità della statuizione negatoria opposta dal Comune di Bari alla richiesta di retrocessione avanzata dalla Coep.

Come esattamente colto dal primo giudice, l’ente civico appellante, a fronte dell’istanza rivolta dalla società appellata, avrebbe dovuto valutare la reale necessità di conservare, per il modesto relitto chiesto in restituzione, il vincolo di destinazione ad esso impresso mediante la procedura di ablazione, stante la risalente e completa attuazione del Peep (la circostanza è incontestata e risulta per tabulas; v. la nota dell’U.T.C. di Bari, versata in atti, del 20.1.1992).

In difetto di una differente destinazione alternativa del lotto, individuata già al momento della richiesta avanzata dalla Coep, il Comune impugnante avrebbe dovuto accedere alla richiesta della società, attivandosi, se del caso, anche attraverso l’adozione di una specifica variante urbanistica.

Una conferma eloquente della correttezza dell’argomentare è, del resto, offerta dalla stessa condotta amministrativa del Comune di Bari che, in altre occasioni, non ritenne insuperabile il vincolo giuridico rappresentato dalla natura di bene patrimoniale indisponibile delle aree ricadenti nel Peep di Poggiofranco: ed invero è agli atti della causa un contratto di transazione del 1998, avente per oggetto la restituzione di un residuo suolo, sito nella stessa maglia edificatoria (settore E del Peep di Poggiofranco) di quello in proprietà della Coep.

4. In conclusione, l’appello va respinto, giacché la sentenza appellata si presenta immune dai vizi denunciati.
5. Il regolamento delle spese, stante il rigetto dell’appello promosso dal Comune di Bari, segue la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna il Comune di Bari alla rifusione delle spese processuali in favore della controparte costituita, liquidate in €. 4.000,00 (quattromila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 4.7.2006, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Farina – Presidente

Aldo Fera – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 19/2/2007 n.833 proviene da Giustamm.

sulla possibilità di impugnazione di atti generali ed astratti da parte di associazioni di categoria

Processo – atti generali ed astratti – impugnazione – attualità e immediatezza dell’interesse – sussistenza – limiti.

L’interesse attuale e immediato all’impugnazione di atti generali e astratti si deve ritenere sussistere, a prescindere da qualsiasi provvedimento attuativo concreto, qualora la parte ricorrente (nel caso concreto il SI.NA.GI., che è il sindacato giornalai) agisca non a tutela di singole posizioni concretamente lese ma dell’astratta possibilità di lesione che possa derivare dalle norme generali di cui trattasi per tutti i soggetti da questo rappresentati. Tale interesse non sussiste, invece, in capo ai titolari dei singoli esercizi che non dimostrino di aver subito alcun danno dagli atti in questione (nel caso di specie la deliberazione del Consiglio Comunale avente ad oggetto i criteri per la localizzazione dei punti non esclusivi di vendita della stampa quotidiana e periodica e quella del Consiglio Regionale con cui si approvano gli indirizzi in materia ai sensi degli articoli 2, comma 6 e 6 del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

costituito da:
Vincenzo Borea Presidente

Enzo Di Sciascio – Consigliere

Oria Settesoldi – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 96/2005 del
SI.NA.GI. Sindacato Nazionale Giornalai d’Italia, sezione provinciale di Trieste e del sig. Mario Periatti, titolare dell’edicola sita in Trieste P.zza tra i Rivi n. 1, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso il suo studio in Trieste;

contro

il Comune di Trieste, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Maria Serena Giraldi, con domicilio eletto presso l’avvocatura comunale in Trieste;
e la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Michela Delneri con elezione di domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura regionale in Trieste;

per l’annullamento dei seguenti atti:
1) la deliberazione del Consiglio comunale n. 103 del 13.12.2004 avente ad oggetto i “criteri per la localizzazione dei punti non esclusivi di vendita della stampa quotidiana e periodica”

2) l’elaborato n. 2 allegato alla suddetta deliberazione denominato “Criteri per la localizzazione dei punti non esclusivi di vendita della stampa quotidiana e periodica – Normativa

3) la deliberazione della Giunta Regionale 13.7.2001 n. 2334;

4) ogni altro atto presupposto e/o consequenziale;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2005 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti impugnano gli atti in epigrafe relativi alla vendita da parte degli “esercizi non esclusivi” della stampa quotidiana e periodica e deducono i seguenti motivi:
1) Violazione di legge. Violazione dell’art. 4 dello Statuto regionale. Violazione dell’art. 117 della Costituzione. Violazione della legge regionale 18.2.1983 n. 17 art. 1 e segg. Inesistenza assoluta dell’atto. Eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti e della motivazione. Carenza di potere. Incompetenza assoluta.

Viene fatta applicazione del d.lgs n. 170/01, che sarebbe inapplicabile in Regione e non potrebbe legittimare la giunta regionale ad emanare un atto amministrativo di indirizzo sul dichiarato presupposto della sua vigenza nell’ordinamento regionale, che è invece disciplinato dalla l.r. 17/1983, né potrebbe legittimare il Comune a fondare il piano di localizzazione su tale inapplicabile normativa nazionale e su un atto amministrativo regionale parimenti inefficace.

La deliberazione giuntale sarebbe illegittima anche per aver regolato la materia della diffusione della stampa in via amministrativa, pretermettendo le competenze legislative del consiglio regionale mentre in quella del consiglio comunale si sarebbe pretermessa l’unica normativa applicabile, rappresentata dalla l.r. 17/1983.

2) Violazione di legge. Violazione art 2 e 6 del d.lgs n. 170/2000. Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti e dell’istruttoria. Travisamento dei fatti. Carenza assoluta di potere.

Nell’ipotesi subordinata che si ritenesse applicabile il d.lgs 170/2000 si ritiene comunque illegittima la predisposizione di un piano di localizzazione per il rilascio delle autorizzazioni per i punti vendita non esclusivi, piano che sarebbe previsto unicamente per i punti esclusivi di vendita. Sotto tale profilo sarebbe illegittima anche la delibera di giunta regionale per aver previsto, con un mero atto di indirizzo amministrativo, dei criteri non indicati dalla legge per il rilascio delle autorizzazioni per i punti di vendita non esclusivi.

3) in relazione al piano di localizzazione comunale. Violazione dell’art. 3, 2^ comma della deliberazione giuntale n. 2334/2001. Eccesso di potere per carenza assoluta della motivazione e dei presupposti, Evidente disparità di trattamento.

In ulteriore subordine ove si ritenesse legittima anche la deliberazione della giunta regionale si deduce l’illegittimità di quella comunale n. 103/04, nella parte in cui esonera dal rispetto delle distanze dei singoli punti vendita non esclusivi quelli dei singoli esercizi con superficie superiore a 800 mq, i centri commerciali ed i complessi commerciali con superficie complessiva superiori a mq 1500.
Si creerebbe in tale modo una disparità di trattamento a danno dei punti vendita esclusivi che non potranno invece essere installati, in deroga ai limiti di distanza, vicino alle tipologie usufruenti della deroga.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata controdeducendo per il rigetto ed eccependone l’inammissibilità per mancanza di un interesse concreto ed attuale nonché la tardività dell’impugnazione della delibera regionale.

DIRITTO

Osserva il Collegio che il presente ricorso ha per oggetto due atti, uno della Regione e l’altro del Comune di Trieste, che rientrano entrambi nel concetto di atti generali e astratti. Infatti con il primo viene approvato l’atto di indirizzo e determinazione dei criteri ai sensi degli articoli 2, comma 6 e 6 del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170 e con l’altro vengono approvati i criteri di localizzazione dei punti vendita non esclusivi della stampa quotidiana e periodica.
Rileva anzitutto il Collegio che l’interesse attuale e immediato all’impugnazione di atti generali si deve ritenere sussistere per entrambi, a prescindere da qualsiasi provvedimento attuativo concreto, in considerazione della natura soggettiva della parte ricorrente SI.NA.GI., che è il sindacato giornalai e quindi agisce non a tutela di singole posizioni concretamente lese ma dell’astratta possibilità di lesione che possa derivare per tutti i soggetti da questo rappresentati dalle norme generali di cui trattasi.
Al contrario il ricorrente sig. Mario Peritati, che dichiara di essere titolare dell’edicola sita in Trieste, P.zza Tra i Rivi n. 1 non dimostra di aver subito alcun danno da nessuno dei due atti sopraccitati sicchè il suo ricorso è in toto inammissibile per carenza di interesse.
Per quanto riguarda il ricorso SI.NA.GI., invece, l’impugnazione della deliberazione della Giunta Regionale 13.7.2001 n. 2334 risulta tardiva, in quanto tale atto è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione dd 10.10.2001 e da tale data decorreva il termine di impugnazione.
Dall’irricevibilità del ricorso avverso la deliberazione della giunta regionale n. 2334/2001 deriva l’inammissibilità del primo motivo di ricorso anche nella parte in cui si rivolge avverso l’atto comunale denunciandone, sostanzialmente, l’illegittimità derivata da quella della deliberazione regionale.
Per quanto riguarda il secondo motivo valgono le osservazioni già svolte per quanto concerne la censurata applicazione, anche per i punti vendita non esclusivi, dei criteri che essa assume essere stati previsti solo per quelli esclusivi e che si specifica essere stata operata dapprima con l’atto di indirizzo amministrativo regionale.
Per quanto poi concerne la stessa censurata approvazione di un “piano di localizzazione dei punti non esclusivi di vendita della stampa quotidiana e periodica”, anche a voler ammettere che la delibera comunale n. 103/2004 di adozione dei “criteri di localizzazione dei punti vendita non esclusivi della stampa quotidiana e periodica” di fatto concretizzi detto piano, non viene comunque chiarito quale sia l’interesse della ricorrente che rappresenta i titolari dei punti di vendita esclusiva a gravarsi avverso siffatta previsione.
La terza censura è infondata perché la deroga dal rispetto delle distanze per i punti vendita non esclusivi dei grandi centri commerciali è la logica conseguenza della previsione dell’art. 11, c. 1^ del Decreto del Presidente della Regione n. 0138/Pres del 21.5.2003, a tale effetto richiamato, che prevede che le licenze e autorizzazioni di competenza comunale per attività da insediarsi nelle grandi strutture di vendita non siano soggette a limiti di pianificazione commerciale o artigianale.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte infondato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo dichiara in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte lo rigetta.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 6 ottobre 2005.

f.to Vincenzo Borea – Presidente
f.to Oria Settesoldi – Estensore
f.to Erica Bonanni – Segretario

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 20 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 20/10/2005 n.833 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore.
A.T.I. Signorotti Concetta – Croce Amica s.r.l. (avv. R. Infantino) c. A.S.L. n.10 di Palmi (avv. D. Tripodi).

in tema di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione di un appalto di servizio espletato senza la stipula del relativo contratto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Servizio – Aggiudicazione ed espletamento senza stipulazione del contratto – Rapporto tra la p.a. e l’impresa – E’ di mero fatto.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Servizio – Aggiudicazione ed espletamento senza stipulazione del contratto – Annullamento di ufficio della aggiudicazione – Avviso di avvio del procedimento – Non è richiesto.

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Aggiudicazione di gara pubblica – Annullamento di ufficio – Interesse pubblico – Ragioni – Indicazione – Limiti – Individuazione.

1. Nel caso in cui, con riferimento all’espletamento di un servizio, sia stata pronunciata l’aggiudicazione e l’impresa abbia erogato il servizio per due anni senza la previa stipulazione del contratto, il rapporto intercorrente tra la p.a. appaltante e l’impresa è di mero fatto, in quanto tutti i contratti della p.a. richiedono la forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza che, in mancanza, non sussistono un’effettiva regolazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e il compenso da corrispondersi, essendosi in presenza di un mero comportamento di fatto privo di rilievo sul piano giuridico, mancando in radice un accordo giuridicamente tra le parti.

2. Nel caso in cui, con riferimento all’espletamento di un servizio, sia stata pronunciata l’aggiudicazione e l’impresa abbia erogato il servizio per due anni senza la previa stipulazione del contratto, il successivo provvedimento di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione non richiede l’avviso di avvio del relativo procedimento.

3. L’obbligo di esternare le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento degli atti di autotutela trova, in materia di annullamento di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di modo che, quando si è certi della violazione di tali principi, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione che segue all’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori e il libero esplicarsi del confronto concorrenziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

COMPOSTO DAI SIGNORI MAGISTRATI:
– Luigi Passanisi – Presidente
– Daniele Burzichelli – Primo Referendario, rel.
#NOME?

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1807/2004, proposto
dal legale rappresentante della Associazione Temporanea di Imprese di Signoretti Concetta – Croce Amica s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Rosario Infantino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Reggio Calabria, Via S. Caterina Trav. Priv. n. 21;

contro

la A.S.L. n. 10 di Palmi, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Doomenico Tripodi, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. G. Calarco, in Reggio Calabria, Via Sbarre Sup. 97/z;

per l’annullamento
della deliberazione n. 235/D.G. in data 6 ottobre 2004, con cui l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Palmi ha disposto la revoca, in autotutela, della deliberazione n. 1748 in data 8 ottobre 2002, relativa all’aggiudicazione del “servizio di n. 3 unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore” per il periodo di tre anni in favore dell’associazione ricorrente;
Designato quale relatore per la pubblica udienza del 15 dicembre 2004 il primo referendario dott. Daniele Burzichelli;
Uditi i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, nella pubblica udienza del 15 dicembre 2004;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la ricorrente, come già indicato in epigrafe, ha impugnato la deliberazione n. 235/D.G. in data 6 ottobre 2004, con cui l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Palmi ha disposto la revoca, in autotutela, della deliberazione n. 1748 in data 8 ottobre 2002, relativa all’aggiudicazione del “servizio di n. 3 unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore” per il periodo di tre anni in favore dell’associazione ricorrente.
L’Azienda Sanitaria, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio, sollecitando il rigetto del gravame in quanto infondato.
Nella pubblica udienza del 15 dicembre 2004, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve succintamente premettersi che con deliberazione n. 2135 in data 12 dicembre 2001 è stata indetta licitazione privata con procedura d’urgenza per la cosiddetta “esternalizzazione” di tre unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore e con successiva deliberazione n. 174 in data 8 ottobre 2002 la gara in questione è stata giudicata in favore della associazione odierna ricorrente.
Con deliberazione n. 235 in data 6 ottobre 2004, l’Azienda Sanitaria, decorsi oltre due anni dall’adozione della delibera di aggiudicazione e dall’inizio dell’espletamento del servizio, ha revocato in autotutelala la citata deliberazione n. 1748, osservando che, nonostante il bando indicasse espressamente i requisiti soggettivi di partecipazione, nella lettera d’invito erano stati inseriti ulteriori motivi di esclusione con riferimento ai requisiti soggettivi, che l’organigramma posseduto dall’aggiudicataria, elemento valutabile solo ai fini della qualifica, era stato invece considerato nell’attribuzione del punteggio e che, non solo in maniera del tutto anomala il Direttore Sanitario aveva assunto la presidenza della Commissione di gara, ma dagli atti della procedura concorsuale non risultava la proposta contrattuale dell’associazione ricorrente e mancava anche l’atto di stipula del relativo contratto, con conseguente incertezza sulle prestazioni cui era effettivamente obbligata l’aggiudicataria.
E’ opportuno precisare che con la stessa delibera, l’Azienda Sanitaria ha previsto la rinegoziazione di un nuovo accordo con l’odierna ricorrente al fine di impedire l’interruzione del pubblico servizio.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente ha lamentato “violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990”, osservando che, secondo un pacifico insegnamento giurisprudenziale, la revoca in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento nei confronti del soggetto interessato.
La ricorrente ha anche lamentato l’illegittimità del provvedimento “per erroneità dei presupposti, mancata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse e difetto di motivazione”, rilevando che la revoca in autotutela presuppone concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico, non rinvenibili nella fattispecie in esame, risultando insufficiente la mera ambizione al ripristino della legalità ed occorrendo, invece, un “quid pluris” che giustifichi l’annullamento e il sacrificio imposto alla posizione già consolidata dell’amministrato.
Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente ha lamentato “violazione dei principi di diritto amministrativo e dei principi generali dell’ordinamento, assurdità ed infondatezza della motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta e irrazionalità”.
Al riguardo, l’associazione ricorrente ha osservato che nessuna delle ditte partecipanti alla gara aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di esclusione, né contro il procedimento di valutazione dei titoli o il provvedimento di aggiudicazione.
Ammessa, in ogni caso, la possibilità per l’Amministrazione di rivisitare atti già emanati, la ricorrente ritiene che, nel caso in esame, avrebbe dovuto essere semmai emanato un provvedimento d’annullamento d’ufficio e giammai di revoca, in quanto quest’ultima presuppone un’indagine di merito del tutto impropria rispetto alla fattispecie in questione.
La ricorrente si è poi diffusamente intrattenuta sui vizi rilevati (a suo dire erroneamente) dall’Azienda nel procedura in questione, contestando punto per punto le determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Con il quarto motivo di gravame, infine, la ricorrente ha lamentato “eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento”, osservando che la delibera, nel revocare in autotutela l’aggiudicazione della gara, stabiliva di negoziare un nuovo accordo con la stessa associazione nelle more dell’espletamento di un’ulteriore gara, circostanza che dimostrava la totale inesistenza di una ragione logica e di pubblico interesse per l’adozione della disposta revoca.
Ad avviso del Collegio il ricorso è infondato.
Come rilevato dall’Azienda resistente, il rapporto intercorrente tra l’Amministrazione e l’associazione ricorrente doveva considerarsi di mero fatto in quanto, come affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 5444 in data 24 settembre 2003, tutti i contratti della Pubblica Amministrazione richiedono la forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza, in mancanza, non sussiste una effettiva regolazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e il compenso da corrispondersi, essendosi in presenza di un mero comportamento di fatto privo di rilievo sul piano giuridico, mancando in radice un accordo giuridicamente tra le parti.
Anche la Cassazione, nella pronuncia n. 5234 del 15 marzo 2004, ha ribadito che i contratti stipulati dall’Amministrazione Pubblica richiedono la forma scritta, con la conseguenza che il contratto privo di tale forma deve considerarsi nullo e insuscettibile di sanatoria, convalida o successiva rettifica, a nulla rilevando eventuali manifestazioni di volontà implicite o desumibili da comportamenti meramente attuativi.
Nella fattispecie, come esattamente osservato da parte resistete, non può, quindi, assumere rilievo – ai fini dell’impugnazione del presente provvedimento – la circostanza che le prestazioni fossero state rese dall’associazione ricorrente per oltre un biennio.
In ordine alla pretesa violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/90, deve, quindi, condividersi quanto rilevato dall’Azienda in ordine al fatto che, non essendosi costituito un rapporto contrattuale, l’Amministrazione non aveva l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento.
Ad ogni buon conto, ad avviso della giurisprudenza amministrativa, l’annullamento in autotutela di un provvedimento di aggiudicazione in una procedura d’evidenza pubblica non richiede la comunicazione di cui all’articolo 7 della legge n. 241/1990 (T.A.R. Torino, n. 484 del 20 marzo 2004 e Consiglio di Stato, n. 4805 del 13 settembre 2001).
Inoltre, nella fattispecie, la comunicazione sarebbe risultata superflua in quanto controparte non avrebbe potuto recare alcun utile contributo per conformare diversamente la scelta amministrativa (T.A.R. Palermo, n. 149 del 11 febbraio 2003), atteso che, quando quest’ultima è vincolata anche in riferimento ai presupposti di fatto, la partecipazione del soggetto interessato non è necessaria in quanto influente sul contenuto del provvedimento da adottare (Consiglio di Stato, n. 5003 del 30 settembre 2002).
La fattispecie in questione, d’altronde, deve considerarsi rientrante nell’ambito delle aggiudicazione non perfezionate e non definitive, il cui annullamento non è neppure inquadrabile nell’ambito dei provvedimenti di autotutela decisoria (T.A.R. Reggio Calabria, n. 48 del 27 gennaio 2004).
Ma anche volendo ipotizzare la definitività dell’aggiudicazione, la pretesa partecipativa del soggetto deve valutarsi in base al tipo di procedimento da adottare e l’eventuale violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990 non determina, comunque, l’annullamento dell’atto conclusivo, ove risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente, come accade quando il quadro normativo non presenta margini di incertezze (Consiglio di Stato, n. 497 del 25 settembre 2003).
Né vale osservare, come fa parte ricorrente, che nella specie sarebbe stato impropriamente adottato un provvedimento di revoca, anziché di annullamento in autotutela, in quanto ciò che assume rilievo non è il “nomen juris” formalmente attribuito dall’Amministrazione alla propria determinazione, ma la sostanza giuridica del provvedimento, che induce a qualificare il medesimo, nella specie, come annullamento in autotutela e non come revoca.
In relazione alla presunta mancata indicazione di specifiche ragioni di interesse pubblico, deve osservarsi che tali ragioni erano state specificate nella delibera impugnata e che, comunque, l’indicazione non risultava necessaria, atteso che (sul punto cfr. Consiglio di Stato, n. 4371 del 22 giugno 2004) l’obbligo di esternare le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento degli atti di autotutela trova, in materia di annullamento di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di modo che, quando si è certi della violazione di tali principi, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione che segue all’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori e il libero esplicarsi del confronto concorrenziale.
D’altronde, come rilevato da parte resistente, l’annullamento dell’aggiudicazione a seguito di valutazioni tecniche obbligate, più che un atto di autotutela in senso stretto, deve considerarsi l’esito vincolato di una verifica necessitata, che non ha bisogno di motivazione in ordine all’interesse pubblico (Consiglio di Stato, n. 394 del 17 luglio 2001).
Nè la ricorrente può fondatamente dolersi della mancanza di motivazione, peraltro smentita dalla lettura dell’atto, ove si consideri che l’esercizio del potere di autotutela risulta coerente allorquando si presentino anomalie incidenti sulla determinazione dell’oggetto dell’appalto e sulla convenienza della gara stessa (Consiglio di Stato, n. 6389 del 18 novembre 2002).
Sulla base di considerazioni di analogo tenore, deve escludersi che una legittima aspettativa si fosse consolidata in capo all’associazione ricorrente, con la conseguenza che l’Amministrazione non aveva l’obbligo di considerare tale interesse nell’adozione del provvedimento impugnato.
Va, infine, osservato che l’intervenuta rinegoziazione del rapporto con l’associazione ricorrente è stata giustificata dalla necessità di impedire l’interruzione di pubblico servizio e non costituisce una contraddizione rispetto alla determinazione assunta con il provvedimento in questa sede impugnato.
Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere rigettato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare interamente fra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria:

1) rigetta il ricorso in epigrafe;
2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio;
3) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa;

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2004.
Depositata in Segreteria il 13 giugno 2005

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