Contratti della p.a. – Sostituzione dell’ausiliaria sprovvista dei requisiti – Ratio – Limiti.

Circa la ratio dell’istituto della sostituzione, la giurisprudenza ha evidenziato essere la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta), rispondente all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa. La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, ne esclude, dunque, l’applicazione allorché si evinca che il concorrente a si è deliberatamente avvalso di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità, di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente.

Pres. Scafuri – Est. Zonno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Andreani Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Calzolaio, Simone Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bisceglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Bisceglie; Stazione Unica Appaltante (S.U.A.); Rip. Ambiente, Suap, Sua, Trasporti e Mobilità; non costituiti in giudizio;

nei confronti

Credit Network & Finance S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Angelo Giuseppe Orofino, Mattia Casati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Servizi Locali S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

chiesto con il ricorso principale, con quello per I motivi aggiunti depositati il 10.2.2022, nonché con quello per II motivi aggiunti depositati il 9.3.2022:

1) della Determinazione Reg. Gen. n. 1468 del 30.11.2021 del Dirigente della Stazione Unica Appaltante (S.U.A.), Rip. Ambiente, SUAP, SUA, Trasporti e Mobilità del Comune di Bisceglie, recante ad oggetto: “Aggiudicazione appalto per l’affidamento del servizio di gestione ordinaria, di gestione delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa occupazione di spazi e di aree pubbliche, della tassa rifiuti giornaliera, del canone posteggi mercatali, nonché la gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari di proprietà pubblica, anche nell’accezione di canone unico patrimoniale come previsto dalla legge n. 160/2019”, trasmessa alla ricorrente a mezzo PEC in data 2.12.2021;

2) di tutti i verbali di gara allegati alla Determinazione n. 1468 del 30.11.2021:

– verbale n. 1 del 10.5.2021; – verbale n. 2 del 28.5.2021; – verbali nn. 3 e 4 del 2.9.2021; – verbale n. 5 del 21.9.2021; – verbale n. 6 del 5.10.2021, recante proposta di aggiudicazione della gara nei confronti della ditta CREDIT NETWORK & FINANCE (CNF) S.p.A.;

3) di ogni nota, parere, proposta, verbale, comunicazione, corrispondenza e atto in genere, comunque, connesso presupposto o conseguente, espressamente menzionato o meno nel presente ricorso, ivi inclusa la Determinazione n. 799 del 30.7.2021 del Comune di Bisceglie, ed in particolare: le comunicazioni del Comune di Bisceglie prot. nn. 17373, 17389, 17384 del 13.5.2021; prot.n. 29811 del 11.8.2021; prot.n. 36937 dell’1.10.2021; la nota del 5.10.2021 (quest’ultima con protocollo non noto); – prot. n. 43081 del 18.11.2021; – prot. n. 42152 del 10.11.2021, non nota ad AT; nonché il chiarimento reso dal Comune di Bisceglie pubblicato sul portale dedicato in data 8.3.2021, atti tutti che vengono qui pure impugnati anche se non noti o non espressamente richiamati;

nonché per l’accertamento, in via incidentale, della nullità del contratto di avvalimento stipulato tra CNF S.p.a. e Servizi Locali S.p.a.;

e per la declaratoria d’inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cpa, dell’aggiudicazione della gara a CNF spa e del contratto d’appalto che risultasse medio tempore sottoscritto nonché la condanna del Comune di Bisceglie al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente in forma specifica o al risarcimento del danno per equivalente ai sensi degli artt. 124 e/o 30 e 34 cpa;

nonché (chiesto con il ricorso per I e II motivi aggiunti depositati rispettivamente il 10.2.2022 ed il 9.3.2022),

per l’accesso, ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a., ai giustificativi dell’offerta prodotti da CNF nella fase di verifica di congruità svolta dal RUP del Comune di Bisceglie nonché declaratoria di nullità e/o annullamento del rifiuto di accesso di cui alla nota prot. n. 4740 dell’8.2.2022 del Comune di Bisceglie;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie e di Credit Network & Finance (CNF) S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25.5.2022 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso principale notificato in data 29.12.2021, la società istante ha impugnato, unitamente a tutti gli atti ed i provvedimenti adottati nel corso della gara, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, disposta con provvedimento dirigenziale n. 1468 del 30.11.2021, della procedura di gara aperta, dal valore stimato di € 1.251.036,13, indetta dal Comune di Bisceglie con determinazione n. 62 del 14.12.2020, per l’affidamento –per la durata di sei anni- del “servizio di gestione ordinaria, di gestione delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa occupazione di spazi e di aree pubbliche, della tassa rifiuti giornaliera, del canone posteggi mercatali, nonché la gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari di proprietà pubblica, anche nell’accezione di canone unico patrimoniale come previsto dalla legge n. 160/2019”, da aggiudicarsi mediante il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara, per quanto di interesse, ha richiesto i seguenti requisiti speciali di partecipazione:

– (art. 3.2.1. – requisito di idoneità professionale) essere iscritti all’Albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento e riscossione dei tributi e delle entrate delle Province e dei Comuni, istituito presso il Ministero delle Finanze ai sensi dell’art. 53, comma 1 del D.Lgs. 15/12/1997 n. 446, e dal successivo Regolamento approvato con Decreto Ministeriale n. 289/2000. L’ammissione è limitata ai soggetti iscritti alla Sezione dell’Albo dei soggetti con capitale fissato dall’art. 6 del D.M. 289/2000 come modificato dal D.M. del 20/12/2007 e dal comma 7bis dell’articolo 32 della Legge 28/01/2009 n. 2;

– (art. 3.3. – requisito di capacità economico-finanziaria) aver conseguito, con riferimento agli ultimi tre esercizi finanziari precedenti alla data del bando di gara (2017-2018-2019), un fatturato specifico relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura di gara, intendendosi per servizi analoghi quelli di accertamento e/o riscossione sui tributi comunali, complessivamente nel triennio pari ad almeno ad €. 2.000.000,00 oltre IVA se dovuta;

– (art. 3.4. – requisito di capacità tecnica) il concorrente deve aver eseguito con regolarità e senza contestazioni di sorta, nell’ultimo quadriennio e per l’intero quadriennio, il servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara almeno in due Comuni di classe III (abitanti da 30.000 fino a 100.000)”.

La società aggiudicataria, con riferimento agli ultimi due requisiti, è ricorsa all’avvalimento e, all’esito delle operazioni di gara -cui hanno partecipato tre concorrenti-, si è collocata in prima posizione (con circa 97,4 punti) nella graduatoria approvata dalla Commissione giudicatrice, precedendo così, l’odierna ricorrente, seconda classificata (con circa 89,9 punti).

Quest’ultima, con ricorso introduttivo articolato in due motivi di doglianza, premessa la distinzione tra l’attività di gestione diretta del servizio di accertamento/riscossione delle entrate degli Enti Locali, riservata per legge ai soggetti iscritti all’Albo del D.M. 289/2000, e l’attività di supporto alla detta gestione, ha impugnato l’aggiudicazione de qua, sostenendo, in breve, che l’impresa ausiliaria, non iscritta all’Albo, non sarebbe idonea a prestare i richiesti requisiti di capacità economico-finanziaria e capacità tecnica, poiché l’esperienza professionale da quest’ultima maturata e messa a disposizione dell’aggiudicataria deriva dall’attività di supportopropedeutica all’accertamento e riscossione (non potendo aver mai esercitato tali ultime attività, proprio perché non iscritta all’Albo) e, dunque, non dalla gestione diretta di tali servizi (che invece costituisce proprio l’oggetto dell’affidamento disposto dal Comune di Bisceglie e dei riportati requisiti richiesti dalla lex specialis agli art. 3.3 e 3.4 del Disciplinare).

In seguito, con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 9.2.2022, la ricorrente ha contestato sotto vari profili la valutazione operata dalla Commissione giudicatrice, e segnatamente l’avvenuta attribuzione, in capo alla aggiudicataria, del punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e, in capo a essa stessa ricorrente, di 70,50 punti.

In particolare, la ricorrente lamenta l’erroneità della valutazione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria operata dalla Commissione giudicatrice, per avere quest’ultima:

– omesso di dare rilievo al fatto che nell’offerta, ancorché l’aggiudicataria abbia partecipato alla gara uti singula, si faccia talvolta riferimento ad un RTI;

– omesso di considerare che l’aggiudicataria avrebbe offerto un servizio parzialmente difforme da quello previsto dal capitolato di gara, ossia una mera attività di “supporto del contenzioso”, in luogo dell’attività richiesta di “gestione del contenzioso”;

– sopravvalutato il servizio di front office che si svolgerebbe per un numero di ore inferiore a quelle offerte dalla ricorrente;

– omesso di rilevare l’assoluta incertezza dell’offerta tecnica quanto al numero di accertatori offerti;

– non correttamente rilevato la tempistica di evasione delle istanze dei contribuenti da parte dell’aggiudicataria e della ricorrente;

– valutato servizi in realtà non attuabili o incerti nell’an e/o nel quantum, poiché condizionati all’intervento di soggetti terzi.

La ricorrente ha, altresì, proposto, nel corpo del ricorso per I motivi aggiunti, domanda di accesso, ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a., ai giustificativi dell’offerta prodotti dalla controinteressata CNF nella fase di verifica di congruità svolta dal RUP del Comune di Bisceglie, nonché di declaratoria di nullità e/o annullamento del rifiuto di accesso di cui alla nota prot. n. 4740 dell’8.2.2022 del Comune di Bisceglie.

In relazione a tale domanda, le parti, in sede di udienza cautelare del 23.2.2022, hanno dichiarato a verbale che l’istanza di accesso è stata pienamente soddisfatta e non è necessaria la fissazione dell’udienza camerale.

Con secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 9.3.2022, la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria avrebbe formulato un’offerta incongrua, poiché “palesemente in perdita”, peraltro, “sovrastimando immotivatamente i ricavi senza mai aver contestato le stime comunali riportate negli atti di gara”.

Nello specifico, la ricorrente censura l’incongruità ed anomalia dell’offerta formulata dall’impresa aggiudicataria.

Nel dettaglio, sostiene che l’aggiudicataria:

– avrebbe calcolato il costo del personale sulla base di parametri orari differenti da quelli offerti nel progetto tecnico, essendo indicato, nei giustificativi, relativamente ad un impiegato, lo svolgimento di un monte ore settimanale inferiore di 14 ore a quello indicato in sede di gara;

– avrebbe indebitamente riportato nella tabella dei ricavi quello che in realtà non è un ricavo, cioè il recupero di spese di notifica, pari a € 8.750 annui;

– avrebbe immotivatamente considerato “indiretto” il costo delle tre figure apicali offerte (responsabile di contratto, coordinatore del supporto informatico e consulente legale), di cui, comunque, si contesta la misura;

– avrebbe, quanto ai ricavi, sovrastimato gli incassi dell’Ente del 15%, in mancanza di impugnazione della clausola di gara che individua il valore dell’affidamento.

L’impresa aggiudicataria e il Comune di Bisceglie, rispettivamente costituitisi in giudizio il 6.1.2022 e il 7.1.2022, nei propri scritti difensivi hanno controdedotto alle censure nel merito, eccependo, in ogni caso, l’inammissibilità di entrambi i ricorsi per motivi aggiunti, involgenti, in tesi, profili di discrezionalità tecnica non sindacabili dal Collegio, non venendo in rilievo ipotesi di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, nonché, con particolare riferimento al primo ricorso per motivi aggiunti, la tardività e l’inammissibilità, per mancanza di prova di resistenza.

In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno argomentato le rispettive conclusioni, mediante il deposito di memorie conclusionali e repliche.

In particolare, con memoria di replica del 28.4.2022, l’impresa aggiudicataria ha sostenuto l’inammissibilità dell’allegazione difensiva svolta dalla ricorrente con conclusionale del 22.4.2022, poiché ritenuta irritualmente ampliativa del thema decidendum, nella misura in cui tesa a censurare la natura cartolare dell’avvalimento de quo e, quindi, l’assenza di qualsivoglia effettivo apporto dell’impresa ausiliaria all’esecuzione del servizio, neppure per la parte dei requisiti prestati.

All’udienza del 25.5.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso principale è fondato.

Con il primo motivo di ricorso introduttivo, la ricorrente, argomentando dalla riserva di attività di accertamento e riscossione delle entrate degli Enti Locali nei confronti dei soli soggetti iscritti nell’Albo del D.M. 289/2000, tra i quali pacificamente non rientra l’impresa ausiliaria ed il cui difetto di iscrizione deduce anche quale profilo di censura, lamenta che quest’ultima, avendo svolto unicamente attività di supporto (quindi, propedeutica) al servizio di accertamento e riscossione, sarebbe inidonea a fornire i prescritti requisiti di capacità economico-finanziaria (art. 3.3) e di capacità tecnica (art. 3.4), relativi ad “esperienze professionali infungibili”, nonché ad eseguire direttamente il servizio (se non in violazione della detta riserva di attività), benché a ciò tenuta a mente dell’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016.

In altri termini, assume che i servizi svolti dall’ausiliaria (e da questa messi a disposizione dell’ausiliata per soddisfare i requisiti di capacità sia tecnica sia economica) non corrispondono a quelli di capacità economico finanziaria e capacità tecnica richiesti dal Disciplinare di gara, avendo essa svolto finora solo servizi di supporto all’attività di accertamento e riscossione dei tributi comunali, diversamente da quanto prescritto per i predetti requisiti di capacità con cui si richiede, invece, l’avvenuto svolgimento di servizi di accertamento e/o di riscossione e non di mero supporto agli stessi (che l’ausiliaria, peraltro, non avrebbe potuto mai svolgere, in quanto priva di iscrizione all’Albo).

Il motivo è fondato.

Assume rilievo dirimente l’assenza dei richiesti requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria in capo all’impresa ausiliaria.

Ai fini del decidere, è d’uopo premettere che l’impresa ausiliaria (il punto è pacifico e non controverso) ha maturato la propria esperienza tecnico-operativa solo nell’attività di supporto propedeutica all’accertamento e/o riscossione e, dunque, non in quella di gestione diretta di tale servizio.

Sotto un primo ed insuperabile profilo, l’impresa ausiliaria è, in primo luogo, carente del richiesto requisito di capacità tecnica, giacché per quest’ultimo, la legge di gara (art. 3.4.) ha richiesto l’esecuzione, nell’ultimo quadriennio e per l’intero quadriennio, del servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara almeno in due Comuni di classe III (abitanti da 30.000 fino a 100.000).

La diversità ontologica tra l’attività di supporto all’accertamento e/o riscossione ed il servizio diaccertamento e/o riscossione è palese e non merita che ci si soffermi oltre, dovendosi solo evidenziare, in questa sede, che solo nell’ipotesi di svolgimento diretto del servizio il concessionario assume in proprio l’esercizio della relativa potestà (di accertamento) o attività (di riscossione), mentre, nel caso di svolgimento di attività di mero supporto, il soggetto presta attività preparatoria e propedeutica, restando, invece, la relativa potestà in capo all’Ente (o, eventualmente, al concessionario).

Né è percorribile la tesi propugnata dalle resistenti secondo cui per il requisito in questione sarebbe stata sufficiente l’esecuzione di servizi analoghi, in quanto, per il chiaro tenore letterale della clausola (3.4 del Disciplinare), il riferimento ai servizi analoghi è del tutto assente.

Neppure depongono nel senso propugnato dalle resistenti i chiarimenti resi dalla S.A. (cfr. i chiarimenti della SA del 9.3.21, all. 10 alla memoria di CNF depositata il 10.1.2022) ed invocati a supporto di tale tesi, per un duplice ordine di motivi:

– in primo luogo, perché anche laddove fossero stati nel senso propugnato dall’aggiudicataria, essi non potrebbero, comunque, porsi in contrasto con la lex specialis che, in tema di requisiti di capacità tecnica, omette qualsivoglia riferimento ai “servizi analoghi”, posto che, diversamente opinando, si consentirebbe ai suddetti chiarimenti di etero-integrare (rectius derogare) la legge di gara, in patente violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, oltre che di quello del contrarius actus;

– in ogni caso, in essi si legge (così testualmente nello scambio tra quest’ultima e la SA):

“Spettabile Stazione Appaltante, stante le prescrizioni di cui all’all’art. 3.4 del Bando di Gara, la scrivente società, per mero tuziorismo, richiede una cortese conferma che il requisito in parola si intende soddisfatto anche da affidamenti di servizi/forniture analoghi/e, espletati anche in regime di supporto all’accertamento e/o riscossione dei tributi. Si resta a disposizione e si ringrazia. Cordialità”.

“In merito al quesito questo posto si comunica che quanto richiamato nel punto 3.4 del bando non si riferisce alla modalità di gestione del servizio ma alle esplicite attività richieste dal servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara (…) – R.U.P.”.

Ebbene, dalla piana lettura del carteggio trascritto, si evince incontestabilmente che i chiarimenti resi non hanno in alcun modo confortato la concorrente nella richiesta formulata.

Le considerazioni sin qui esposte sono di per sè già dirimenti.

Ad esse, tuttavia, si aggiunge un ulteriore e non meno rilevante difetto dei requisiti dell’ausiliaria che risulta priva anche di quello di cui all’art. 3.3 (capacità economico-finanziaria).

La legge di gara, infatti, nel richiedere il requisito di capacità economico-finanziaria già precedentemente trascritto, si riferisce al fatturato conseguito anche nello svolgimento di “servizi analoghi” a quelli oggetto di gara, specificando, tuttavia che tali sono, “quelli di accertamento e/o riscossione sui tributi comunali”.

Il tenore letterale della previsione esclude, pertanto, che il detto requisito possa riferirsi allo svolgimento della diversa attività di supporto alla diretta gestione del servizio.

In sostanza, non è percorribile la tesi esposta dall’Ente Comunale e dall’impresa controinteressata, secondo cui alla categoria dei “servizi analoghi” richiamata dal citato art. 3.3. dovrebbe ricondursi, altresì, il servizio di supporto all’accertamento e/o riscossione, giacché il dato testuale precisa che l’estensione per analogia del perimetro delle esperienze rilevanti, ai fini che ci occupano, concerne non la tipologia di attività (precisamente dettagliata e individuata sempre e comunque in quella di accertamento e/o riscossione), bensì l’oggetto della medesima (i.e. tutti i “tributi comunali” tout court e non i soli tributi oggetto di gara, specificati sopra).

Tale soluzione ermeneutica, fondata sul dato testuale, non sfugge, peraltro, anche ad un criterio di ragionevolezza, poiché consente alla S.A. di individuare un operatore economico dotato di stabilità finanziaria maturata nel solo campo dell’attività oggetto di gara (accertamento e riscossione), benchè relativa ad una più ampia categoria di tributi.

Ferma, quindi, l’assenza dei richiesti requisiti di capacità in capo all’impresa ausiliaria, resta da esaminare, anche a fini conformativi dell’operato dell’Amministrazione, la questione, introdotta in giudizio dall’impresa aggiudicataria in fase cautelare (cfr. memoria del 10.1.2022), anche se poi non riproposta in sede di memoria conclusionale, relativa agli effetti della rilevata assenza dei requisiti in capo all’ausiliaria.

L’Ente sostiene che, nel caso di specie, pur in ipotesi di accoglimento della tesi della ricorrente, non potrebbe, comunque, determinarsi l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, soccorrendo l’art. 89, co. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale impone alla SA di consentire alla concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui quest’ultima non presenti i requisiti prescritti (“3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici.”).

Il Collegio ben conosce il tenore letterale della disposizione che sembrerebbe indurre alla sua applicazione in modo indistinto.

Parimenti è nota e condivisa la ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Tuttavia, nel caso di specie, plurime ragioni inducono il Collegio a ritenere non applicabile al caso di specie la disposizione testé richiamata.

A tale fine occorre muovere dalla ratio dell’istituto della sostituzione, per come chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato essere la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, “istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta)”, rispondente “all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso” (Consiglio di Stato sez. V – 21.2.2018, n. 1101), “non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato sez. V, 20.1.2022, n.368).

La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, è utile ad escluderne, nel caso di specie, l’applicazione: dal trascritto carteggio intercorso tra la S.A. e la concorrente aggiudicataria si evince che quest’ultima si è deliberatamente avvalsa di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità (certamente, per le ragioni poc’anzi esposte, con riferimento al requisito previsto dall’art. 3.4., inequivocabilmente lungi dal conferire rilievo a servizi analoghi), di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente.

D’altra parte, diversamente opinando (consentendo, cioè, la sostituzione), si finirebbe per violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, falsando, così, il gioco concorrenziale, nonché ammettendo, in ultima analisi, una disparità di trattamento tra l’impresa che, priva dei requisiti, non potrebbe che essere esclusa della platea dei concorrenti, senza possibilità di “rimessione in termini” e loro acquisizione postuma e l’impresa che, benché in origine in difetto dei requisiti di qualificazione, ricorrendo consapevolmente ad un avvalimento inidoneo, sarebbe nelle condizioni di poterli acquisire successivamente.

Da ultimo, ma non certo per importanza, non è revocabile in dubbio che, consentendo nello specifico caso di specie (caratterizzato dalle sopra descritte modalità fattuali), la sostituzione, si premierebbe un comportamento in evidente contrasto con il principio di buona fede e con l’obbligo di leale collaborazione tra privato e Pubblica Amministrazione (espressamente sancito dall’art. 1 comma 2 bis L. 241/1990), posto che, a fronte dell’inequivocabile tenore testuale del disciplinare (ben compreso, come emerge dalla richiesta di chiarimenti) di gara, l’operatore economico ha, in ogni caso, ritenuto di avvalersi di un’impresa sprovvista di alcuna capacità tecnico-operativa e finanziaria nell’attività oggetto di gara.

Anche il secondo motivo di ricorso introduttivo, con cui si sostiene che la società aggiudicataria avrebbe stipulato un contratto di avvalimento nullo, in quanto sostanzialmente gratuito, stante il corrispettivo irrisorio pattuito in favore dell’impresa ausiliaria, nonché carente di requisiti essenziali, giacché non vi sarebbe stata una sufficiente specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dalla stessa impresa, è fondato.

Il contratto di avvalimento, a titolo oneroso, ma per un corrispettivo irrisorio e senza alcuna giustificazione della sua natura di atto di sostanziale liberalità, infatti, fornisce un ulteriore elemento di inidoneità della partecipazione dell’ausiliata, rendendo la sua offerta inattendibile sul presupposto della nullità del contratto di avvalimento per difetto di causa.

In definitiva, per le considerazioni suesposte, il Collegio nell’accogliere il ricorso principale, annulla l’aggiudicazione oggetto di impugnativa, restando gli ulteriori motivi di ricorso, proposti con i ricorsi per motivi aggiunti assorbiti e conseguente loro declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse.

Non può, invece, trovare accoglimento la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, essendo stato chiarito, nel corso della discussione orale, che esso non è stato ancora stipulato, essendosi proceduto solo all’affidamento in via di urgenza all’aggiudicataria controinteressata.

La domanda risarcitoria, formulata sia in forma specifica, sia per equivalente, trova accoglimento nei limiti di seguito indicati e quale diretta conseguenza della pronuncia annullatoria.

Conseguendo, infatti, all’assenza dei sopraindicati requisiti dell’ausiliaria, l’annullamento dell’aggiudicazione senza possibilità di sua sostituzione, per come in precedenza chiarito, l’Ente, rilevato il difetto dei requisiti di capacità della controinteressata, procederà alle attività di verifica nei confronti della seconda classificata, odierna ricorrente che, laddove superati i dovuti controlli, potrà risultare aggiudicataria, così ottenendo in forma specifica la reintegrazione della propria posizione giuridica, con conseguente svolgimento integrale dell’appalto, per la sua prevista durata.

Infine, per la domanda di accesso istruttorio va dichiarata la cessazione della materia del contendere, per come concordemente dichiarato a verbale dalle parti all’udienza del 23.2.2022.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

-accoglie la domanda impugnatoria proposta con il ricorso principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione oggetto di impugnativa;

-accoglie la domanda risarcitoria nei limiti indicati in motivazione;

-dichiara improcedibili, per sopravvenuto difetto d’interesse, i ricorsi per motivi aggiunti;

-dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di accesso.

Condanna in solido il Comune di Bisceglie e la Credit Network & Finance S.p.A, alla rifusione in favore della ricorrente Andreani Tributi S.r.l., delle spese di lite che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori (IVA, CAP, spese generali e rifusione del contributo unificato come per legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25.5.2022 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

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L'articolo Sulla ratio dell’istituto della sostituzione dell’ausiliaria e sui limiti alla relativa applicabilità. proviene da Giustamm.

Pres. Frattini/Est. Realfonzo

Sulla disciplina del c.d. “Codice Antimafia” di cui al D. Lgs. 159/2011

1. Antimafia – Attività economiche – Obbligo di documentazione – Ragioni
 
2. Antimafia – Provvedimenti – Interdittiva –– Strumento di interdizione – Prevenzione
 

Pubblicato il 09/02/2018

sul ricorso numero di registro generale 6545 del 2017, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Panuccio, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Avv. Panuccio in Roma, via Sistina, N.121; 

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fedora Squillaci, domiciliato ex art. 25 c.p.a presso Segreteria III Sezione Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13; 
Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. -OMISSIS-, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio Calabria e di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Panuccio e l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con il presente gravame l’appellante chiede l’annullamento della sentenza del Tar con cui è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento rispettivamente:
1. dell’ordinanza n. -OMISSIS-del Comune di Reggio Calabria notificata il 5 luglio 2016 di revoca, e di conseguente riconsegna dell’autorizzazione n.-OMISSIS–relativo al servizio pubblico da piazza (taxi);
2. della presupposta nota interdittiva della Prefettura di Reggio Calabria n. -OMISSIS-e conosciuta con la notifica dell’ordinanza n. -OMISSIS-;
L’appello è affidato ad otto rubriche di gravame con le quali si contesta, sotto diversi profili l’erroneità della sentenza per violazione del principio della correlazione tra il chiesto il pronunciato; violazione degli artt. 83-84-91-94 e 100 del d.lgs. n. 159/2011; e per l’iniquità della condanna alle spese di lite.
Si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Calabria con una memoria con cui ha contestato le tesi di controparte e ha concluso per il rigetto del gravame.
Con memoria per la discussione versata in atti il 14 novembre 2017, l’appellante ha insistito nelle proprie censure sottolineando l’assenza di comportamenti addebitabili.
All’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio.

L’appello è infondato.
1.§. Per ragioni di antecedenza logica è necessario esaminare prioritariamente la seconda e la terza rubrica con cui si lamenta l’illegittima applicazione di norme che non sarebbero affatto riferibili al caso di specie.
1.§.1. Per l’appellante, la sentenza erroneamente affermerebbe l’obbligatorietà di acquisizione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 100 del D.lgs. n. 159/2011. La norma invece non sarebbe assolutamente applicabile al caso di specie perché l’appellante, titolare di licenza di taxi fin dal 1989, non aveva richiesto di sottoscrivere alcun contatto né alcuna concessione o autorizzazione nuova.
La disposizione concernerebbe solamente i nuovi rapporti che l’amministrazione intende instaurare con le imprese e non sarebbe applicabile ai provvedimenti già emessi, ed in essere, in assenza dell’emersione di una qualche criticità nel corso del rapporto.
L’articolo 84 del D.lgs. n. 159 cit. elenca tutte ipotesi di assoggettamento a comunicazione di interdittiva che avrebbero natura sanzionatoria e, quindi, non potrebbero essere applicate in via analogica.
Inoltre l’articolo 83 espressamente esclude che la certificazione antimafia debba essere richiesta per il rilascio o il rinnovo delle autorizzazioni di licenze di competenza dell’autorità di pubblica sicurezza, perché la licenza di taxi non solo è soggetta a verifica dei requisiti di onorabilità, ma è esercitata in forma di impresa individuale come attività di lavoro autonomo. Per cui sarebbe stata esclusa la sussistenza dei requisiti soggettivi per l’applicazione della norma per la certificazione antimafia.
1.§.2. Con la terza rubrica si lamenta che l’infiltrazione mafiosa non potrebbe essere desunta da rapporti di parentela ma, semmai scaturire a seguito di verifiche sull’attività di un’impresa esercitata sotto forma individuale consolidata da tempo e in esito ad un’effettiva e concreta verifica del modus operandi del soggetto destinatario. La motivazione deve fare riferimento al caso specifico ed alle condotte del soggetto colpito.
Il TAR, illegittimamente ed illogicamente, si sarebbe sostituito all’autorità prefettizia senza farsi carico di indicare quali comportamenti e quali modi di espletamento dell’attività della-OMISSIS-sarebbero in grado, anche in ragione di vincoli di parentela, di condizionare in maniera illecita l’attività di guida di un taxi.
Sarebbe poi illegittimo affermare che la famiglia-OMISSIS-avrebbe avuto un ruolo nello scioglimento del consiglio comunale in quanto nessun addebito era stato fatto alla appellante che sarebbe l’unica a dover essere scrutinata.
Sarebbe pure illegittimo desumere un pericolo di infiltrazione connesso all’esistenza di altre licenza di guida di taxi rilasciate ad altri parenti con cui la signora-OMISSIS-non avrebbe alcuna cointeressenza o gestione palese o occulta.
L’attività di taxi sarebbe un’attività semplice, personale, casuale, non condizionabile, e con tariffe prestabilite ed assolta in via diretta dall’avventore senza alcun riscontro con le attività complesse della gestione societaria organizzata.
Il provvedimento di interdizione non indicherebbe poi quale sarebbe il condizionamento delle attività di taxi e quali vantaggi potrebbero avere le organizzazioni criminali dalla specifica attività, né riferirebbe di comportamenti addebitabili all’appellante o a modalità idonee a dimostrare tale condizionamento.
1.3. L’assunto è infondato.
Come esattamente rilevato dal TAR, l’art. 100 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nel quinquennio successivo allo scioglimento dell’Amministrazione comunale per infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, prevede il preciso dovere dell’Amministrazione rinnovata di acquisire l’informazione antimafia relativamente a tutte le concessioni di valore economico, in quanto sorgono dubbi sulla trasparenza dell’attività svolta dalla precedente amministrazione (cfr. Cons. Stato sez. III cit. n. 4451/2017).
Non vi sono infatti dubbi che gli effetti delle misure di cui all’art. 100 si esplicano anche alle attività economiche operanti nel campo dei servizi diretti dai privati oggetto di segnalazione ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. n.159 cit. per cui le amministrazioni non possono comunque consentire le concessioni e le erogazioni qualora emerga la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate.
Come confermato più volte (ex multis Cons. Stato Sezione III n. 1109/2017, ecc.) la disciplina dettata dal D.lgs. n. 159 del 2011 consente l’applicazione delle informazioni antimafia anche a rapporti a contenuto autorizzatorio, in quanto finalizzate a contrastare i tentativi della mafia imprenditrice di infiltrarsi capillarmente in tutte le attività economiche, ivi comprese quelle a contenuto autorizzatorio. In questo ambito ricostruttivo deve essere dunque interpretato l’art. 67 del d.lgs. n.159/2011, il quale peraltro tra le diverse attività considerate economicamente rilevanti ai fini degli effetti delle misure di prevenzione comprende anche le “..f) altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati”.
La risposta da parte dello Stato a tale fenomeno criminale finirebbe infatti per rimanere lacunosa, e finanche illusoria, se si limitasse ai soli contratti pubblici, alle concessioni ed alle sovvenzioni, e quindi se la prevenzione del fenomeno mafioso non si estendesse anche al controllo e all’eventuale interdizione di tutti gli ambiti economici nei quali, più frequentemente, la mafia si fa, direttamente o indirettamente, imprenditrice ed espleta la propria attività economica (cfr. sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 09/02/2017, n. 565; Cons. Stato n. 7324/2016).
Né è vero che i provvedimenti di cui all’art.84 abbiano carattere sanzionatorio.
Al contrario si ricorda che il legislatore, allontanandosi dal modello della repressione penale, ha impostato l’interdittiva antimafia come strumento di interdizione e di controllo sociale, al fine di contrastare le forme più subdole di aggressione all’ordine pubblico economico, alla libera concorrenza ed al buon andamento della pubblica Amministrazione. Il carattere preventivo del provvedimento, prescinde quindi dall’accertamento di singole responsabilità penali, essendo il potere esercitato dal Prefetto espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata (cfr. Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 30 gennaio 2015 n. 455 Consiglio di Stato sez. III 23 febbraio 2015 n. 898).
Per questo deve negarsi che sia assolutamente necessaria la presenza di nuovi fatti ovvero che l’informativa debba essere agganciata a eventi concreti ed a responsabilità addebitabili con un profilo probatorio di livello penalistico.
Infine si deve ricordare che l’art. 83, c) del d.lgs., n.159/2011 esclude l’applicabilità della normativa antimafia per il rilascio o rinnovo delle autorizzazioni o licenze di polizia solo nel caso in cui queste siano “di competenza delle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza”.
Il che è escluso nel caso di specie, relativo ad una licenza taxi di competenza dell’autorità locale.
Inoltre, se i soli i rapporti di parentela non sono sufficienti a radicare stretti legami con la malavita organizzata, non si può nemmeno ignorare che, nel particolare contesto socio-ambientale in questione, costituisce comunque elemento sintomatico di contiguità l’essere figlia di boss e sorella di un soggetto con una stabile partecipazione nell’organizzazione criminale (ma sul punto vedi anche infra).
2.§. Per ragioni di economia processuale possono essere esaminati congiuntamente il primo, il quarto ed il quinto capo di doglianza, in quanto afferenti a censure ontologicamente connesse.
2.§.1. Con il primo motivo l’appellante contesta che la decisione avrebbe fatto riferimento ad una motivazione del provvedimento inesistente e mai espressa, e non avrebbe considerato che l’attività sin dal 1989 si era svolta in maniera individuale, pertanto ogni criterio probabilistica prognostico non poteva avere riflessi per il futuro.
Il provvedimento del Prefetto, peraltro mai comunicato all’appellante, come risulta dal fatto che nella produzione di controparte risulterebbe la “notifica non eseguita”, si sarebbe limitato all’elencazione delle parentele della -OMISSIS-.
Il provvedimento di interdittiva non farebbe alcun riferimento alle motivazioni introdotte dal Tar per cui il gruppo familiare-OMISSIS-avrebbe interferito nell’espletamento del servizio pubblico della gestione del territorio e sulle modalità di accesso al rilascio delle licenze.
Il provvedimento si sarebbe limitato: a) alla elencazione delle parentele e dei precedenti dei parenti; b) alla considerazione della necessità di preservare il territorio reggino dalle infiltrazioni; c) alle considerazioni circa la necessità della prevenzione dalla criminalità organizzata delle varie riunioni interforze.
2.§.2. Con la quarta rubrica si lamenta la violazione degli artt. 84-91 del D. Lgs. n. 159/2011, in quanto l’infiltrazione mafiosa non potrebbe essere desunta da meri rapporti di parentela o di frequentazione ma dovrebbe concretizzarsi in un’effettiva interferenza nella vita di relazione (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI n. 4574/2006 e n. 2441/2010).
Il Tar non avrebbe tenuto conto che l’appellante era stata titolare per ben 27 anni di un’autorizzazione della guida taxi, pur in presenza di una parentela in essere da sempre senza che le Forze dell’Ordine avessero sollevato alcunché al riguardo.
Ne avrebbe rilievo il fatto che la signora risulti coniugata con il sig. -OMISSIS-, soggetto condannato, in via definitiva, alla pena dell’ergastolo sia perché la medesima avrebbe conseguito la licenza in data antecedente al matrimonio e sia perché non vi sarebbe alcuna convivenza dato che il marito fin dal 1994 sarebbe in stato di detenzione.
Per cui tali rapporti parentali sarebbero del tutto ininfluenti in quanto: l’appellante sarebbe convivente solo con i due figli, studenti universitari e non dediti all’espletamento di attività delinquenziali; non avrebbe effettuato investimenti immobiliari ma avrebbe ricevuto in donazione dal padre la casa dove vive; non avrebbe alcuna frequentazione con le sue parentele.
In ogni caso le sue casuali frequentazioni “non ripetitive” con elementi appartenenti alla malavita organizzata sarebbero comunque inidonee a provare la sudditanza della sua impresa.
Non sarebbe sufficiente affermare la vicinanza di alcuni parenti a soggetti mafiosi ma avrebbe dovuto essere chiarito in che modo tale rapporto di parentela implichi il coinvolgimento nelle attività economiche del soggetto inciso (cfr. C.G.A. per la regione siciliana n. 257/2016).
2.§.3. Con la quinta rubrica si lamenta che erroneamente si sarebbe applicato il principio giurisprudenziale del “più probabile che non” introducendo elementi di fatto che non hanno avuto alcuna rilevanza nel corso di 27 anni di attività espletata dalla ricorrente, la quale non aveva avuto alcuna valenza nell’ambito delle scioglimento del consiglio comunale, né avrebbe frequentato politici o altri.
Erroneamente il Tar avrebbe sottolineato che nessun segno contrario sarebbe stato evidenziato dalla -OMISSIS-. In base al D.lgs. n. 159/2011 il principio sarebbe applicabile solo in presenza di elementi oggettivi di raffronto o di contrapposizione che siano potenzialmente verificabili quali ordini di arresto, pendenza di procedimenti di prevenzione, possibile esistenza di un pericolo di infiltrazione e che la fattispecie dell’interdittiva sia configurabili nei riguardi di attività che durano da 27 anni.
2.§.4. L’assunto è complessivamente privo di fondamento.
Al riguardo sussistevano indubbiamente considerevoli indizi che rendevano logicamente attendibile l’esistenza di un possibile condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Nel caso in esame ricorreva la presenza di un quadro indiziario sufficiente, coerente e coordinato. Tra i vari elementi, in questa sede, basta ricordare:
— la indubbia circostanza per cui il Comune di Reggio Calabria era stato sciolto per infiltrazione mafiosa anche a causa dell’ingerenza della famiglia -OMISSIS-;
— che la titolare della licenza era circondata da un particolare contesto familiare di notevole spessore criminale, composto dal padre (condannato per violenza privata e altro); dal marito (esponente condannato all’ergastolo per omicidio, associazione a delinquere, estorsione, traffico d’armi ecc. ecc.); dai cugini, tutti elementi di spicco appartenente alla cosca “-OMISSIS-” (condannati per 416-bis c.p. e altro);
–dalla circostanza singolare pe cui tutti erano titolari di licenza di taxi.
Il dato obiettivo costituito dall’infiltrazione mafiosa nel Comune e la circostanza relativa alla ricordata concessione di licenze di taxi a numerose imprese appartenenti a soggetti legati alla presenza mafiosa, davano logico fondamento ad una seria valutazione probabilistica circa i rischi di infiltrazione.
Esattamente la sentenza impugnata dunque conferma la piena legittimità del provvedimento prefettizio, in presenza di elementi sintomaticamente rivelatori di una possibile collateralità dell’impresa della sig.-OMISSIS-alla ‘ndrangheta. Come è stato già affermato dalla Sezione, tali situazioni peraltro possono anche andare al di là, e persino contro, la stessa volontà dei singoli titolari di licenza (Cfr.: Cons. Stato, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3754; id., 2 agosto 2016, n. 3505; id., 29 settembre 2016, n. 4030).
Proprio alla luce del criterio del “più probabile che non” (per cui il giudizio ben può essere integrato da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, quale è, anzitutto, anche quello mafioso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 9 maggio 2016, n. 1743), i singoli elementi — nel loro complessivo valore oggettivo, storico, sintomatico e nel relativo contesto ambientale – sono stati esattamente giudicati rivelatori di un indubbio oggettivo e fattuale collegamento dell’impresa dell’appellante con elementi della famiglia facenti organicamente parte della ‘ndrangheta.
La documentazione posta a base dell’interdittiva indica infatti non solo meri sospetti, ma una molteplicità di circostanze della cui veridicità non vi è motivo di dubitare e che confermano una indubbia vicinanza ad un nutrito numero di esponenti di spicco della criminalità organizzata coinvolti nelle tipiche attività criminali ‘ndranghetiste. Si tratta di rapporti che concernono una tipologia di relazioni che comunque non possono essere neanche volontariamente interrotte.
A tal riguardo, è notorio che in una citta di non rilevanti dimensioni i clienti normalmente ben conoscono i soggetti direttamente o indirettamente collegati con la malavita organizzata.
In ogni caso, contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante, l’interdittiva può essere sorretta anche solo da fattori sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi per far presumere una possibile ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata (cfr. infra multa Consiglio di Stato sez. III 23 febbraio 2015 n. 898).
Infatti, ai sensi degli artt. 84 comma 4 e 91 comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, gli elementi posti a base dell’informativa antimafia possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione (cfr. Consiglio di Stato sez. III 14 febbraio 2017 n. 669).
Per quanto poi riguarda la doglianza di cui quarto capo di doglianza, relativa alla risalenza nel tempo della licenza si rinvia alle motivazioni che seguono (cfr. al punto 3.3).
La complessiva considerazione della concreta situazione, anche alla luce dei tradizionali rapporti gerarchici impostati sul rapporto familiare che sono tipici della ‘ndrangheta, portano dunque a ritenere logicamente la presunzione circa la sussistenza di una relazione, anche solo di collateralità, dell’impresa dell’appellante con determinati ambienti malavitosi, con la persistente permeabilità del rischio di infiltrazione o, per lo meno, di ingerenza, della “famiglia” nella sua attività.
3.§. Devono essere esaminati congiuntamente anche la sesta e settima rubrica in quanto anche questi attengono ad un unico nucleo sostanziale di censura.
3.§.1.Con la sesta rubrica si lamenta che il Tar avrebbe errato escludendo la necessità di avvisare la ricorrente dell’avvio del procedimento e ci si duole dell’applicazione in materia dell’articolo 7 della l. n. 241/1990 in quanto non si tratterebbe di provvedimenti connaturati dal criterio dell’urgenza e comunque consisterebbero non in un mancato rilascio ma in una revoca del provvedimento già emesso, in assenza di fatti nuovi o di comportamenti indicati dalla norma generale quale motivo di decadenza dell’autorizzazione. La revoca di un atto legittimamente emesso avrebbe dovuto essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento onde consentire all’interessato di svolgere le sue difese, in quanto la preesistenza da oltre 27 anni dell’autorizzazione escludeva la sussistenza dei motivi di necessità ed urgenza.
3.§.2. Con la settima rubrica si assume che la sentenza avrebbe illegittimamente confermato una revoca in violazione dei presupposti richiesti dell’articolo 91 del D.lgs. n. 159/2011.
La revoca avrebbe potuto essere pronunciata solo in presenza di fatti nuovi concernenti l’attività o le modalità di espletamento del servizio, ma il comune di Reggio Calabria non poteva ritenere l’interdittiva come presupposto sufficiente alla revoca.
3.§.3. Entrambe le censure vanno respinte.
Nella fattispecie in esame non può configurarsi una violazione, procedimentalmente rilevante degli artt. 7 s. e 10 bis in quanto il procedimento volto all’adozione dell’interdittiva antimafia, è intrinsecamente caratterizzato da "particolari esigenze di celerità" (cfr. Consiglio di Stato sez. III 28 giugno 2017 n. 3171) e tende ad evitare che le fasi procedimentali possano essere influenzate dalla capacità pervasiva che il fenomeno mafioso sa assumere in determinate circostanze e in precisi contesti.
Quanto alla assenza di fatti nuovi direttamente addebitabile alla ricorrente, nel rinviare anche alle considerazioni che precedono, si deve ricordare che l’art. 88 che impone al Prefetto di rilasciare sempre la comunicazione antimafia interdittiva quando emerga — e venga accertata — la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67,
Sussiste dunque un collegamento immediato e necessitato tra situazione preesistente e la verifica del sopravvenire di fattori di ambientamento rilevanti sotto il profilo della prevenzione.
Per questo è poi anche inconferente la preesistenza dell’attività fin dal 1989: l’art. 2, comma 1, lettera c), della legge delega n. 136 del 2010, come ricordato anche dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 4 del 18/01/2018) “…ha inteso allargare il campo di applicazione dell’informazione antimafia, stabilendo che la sua «immediata efficacia» potesse esplicarsi«con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione».
Il diretto riferimento ai rapporti già in essere della legge delega elimina ogni dubbio relativamente all’applicazione dell’interdittiva anche ai rapporti preesistenti (cfr. anche Consiglio di Stato, sezione III, 8 marzo 2017, n. 1109).
A tal riguardo, anche nel campo dei servizi diretti ai privati, deve dunque essere valorizzato il profilo finalistico della disciplina antimafia la quale tende a preservare la libertà di impresa economica dalle distorsioni ai comportamenti dei clienti, causate dalla presenza di imprese, direttamente o indirettamente, anche solo condizionate dalla malavita organizzata.
Anche le conclusioni del Giudice delle Leggi, confermano che tale tematica “si riconnette a una situazione di particolare pericolo di inquinamento dell’economia legale” per cui non è “manifestamente irragionevole che …. a fronte di un tentativo di infiltrazione mafiosa, il legislatore, rispetto agli elementi di allarme reagisca attraverso l’inibizione, sia delle attività contrattuali con la pubblica amministrazione, sia di quelle in senso lato autorizzatorie, prevedendo l’adozione di un’informazione antimafia interdittiva che produce gli effetti anche della comunicazione antimafia”(cfr. Corte Cost. sentenza n. 4/2018 cit.).
4.§. Infine, in relazione al respingimento del ricorso in primo grado, deve essere respinto anche l’ultimo motivo con cui vanamente l’appellante contesta la condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo grado che è stata legittimamente statuita in applicazione del principio generale della soccombenza di cui all’art. 26 del c.p.a. .
5.§. In definitiva l’appello è integralmente infondato e deve essere respinto e per l’effetto conferma integralmente la sentenza impugnata.
Le spese, secondo le regole generali seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto.
2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio che sono liquidate:
2.a) per e 1.250,00 oltre all’IVA ed alla C.P.A in favore dell’Avvocatura Generale dello Stato.
2.b) per e 1.250,00 oltre all’IVA ed alla C.P.A in favore del Comune di Reggio Calabria,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti interessate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Umberto Realfonzo   Franco Frattini

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 9/2/2018 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Mozzarelli Est. Giuseppe La Greca

Sull’illegittimità dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 per la bonifica di siti inquinati

Rifiuti Ordinanza di bonifica di siti inquinati Art. 152, D.lgs. 152/06 Poteri extra ordinem
 
 

È illegittima l’utilizzo dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 per la bonifica di siti inquinati in presenza di strumenti tipici previsti dall’ordinamento.
 
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giuseppe La Greca   Giancarlo Mozzarelli                              

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 14/12/2017 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Mozzarelli Est. Giuseppe La Greca

Sull illegittimità dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 per la bonifica di siti inquinati

Rifiuti Ordinanza di bonifica di siti inquinati Art. 152, D.lgs. 152/06 Poteri extra ordinem
 
 

È illegittima l utilizzo dell ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 per la bonifica di siti inquinati in presenza di strumenti tipici previsti dall ordinamento.
 
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giuseppe La Greca   Giancarlo Mozzarelli                              

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 14/12/2017 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono, est. Esposito

Sull’annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia di immobili e rotabili di una rete ferroviaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 10/2/2017 n.831 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – U. Giovannini Est.
Rinieri M. ed altri (Avv.ti M. G. Di Giovanni e A. Pedrizzi) contro il Comune di Meldola (Avv. G. Lauricella) il Dirigente Settore Urbanistica Ambiente Comune di Meldola ed altri (tutti n.c.) e l’Agenzia del Territorio Roma e l’Agenzia del Territorio Direzione Regionale E.R. Ufficio Prov.le di Forlì (Avvocatura dello Stato)

1. Autorizzazione e concessione – Concessione edilizia – Annullamento in autotutela – Falsa rappresentazione della realtà indotta dal privato richiedente – Legittimità – Interesse privato – è recessivo – violazione dell’art. 1 della L. n. 241/90 – Insussistenza

2. Autorizzazione e concessione – Concessione edilizia – Annullamento in autotutela – Applicazione art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 – Legittimità – Legge n. 689 del 1981 – Inapplicabilità

1. Qualora il provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una falsa rappresentazione della realtà indotta dal privato richiedente il titolo edilizio, tale circostanza ha valore oggettivo, con conseguente prevalenza dell’interesse pubblico a ripristinare la legalità (riferito, però, ad uno specifico provvedimento che non avrebbe dovuto essere adottato dall’amministrazione, in quanto palesemente illegittimo) sull’interesse del privato direttamente inciso dall’azione amministrativa in autotutela. Nè sussiste la violazione dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990, stante, da un lato la complessità della situazione di fatto riferita all’accertato eccesso di cubatura del fabbricato e dall’altro lato che il Comune ha comprovato di avere instaurato un dialogo tra tutte le parti in causa al fine di risolvere l’intricata questione bonariamente e riservandosi, quindi, lo strumento dell’autotutela quale extrema ratio

2. È legittimo l’operato dell’Ente il quale, nell’agire in autotutela e nell’irrogare le relative sanzioni pecuniarie conseguenti all’accertata illegittimità del titolo edilizio poi annullato, ha correttamente applicato l’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, relativo alle sanzioni in caso di “interventi eseguiti in base a titolo annullato”. A ciò consegue, pertanto, la palese inapplicabilità in materia di sanzioni edilizie, della disciplina sanzionatoria in via generale prevista dalla citata legge n. 689 del 1981

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 682 del 2007, proposto da:
Rinieri Marco, Frassineti Albano, Giacchini Alessandro, Minelli Roberto, Moschini Saura e Tassani Maches, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Mario Gabriele Di Giovanni e Alessandro Pedrizzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Donati, in Bologna, via Caprarie n. 7;

Comune di Meldola, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lauricella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Tallarico, in Bologna, via Santa Margherita n. 11;
Dirigente Settore Urbanistica Ambiente Comune di Meldola, n.c.
Area Tecnica Opere Pubb. Gestione Ter. Com. Meldola, n.c.;
Agenzia del Territorio Roma e Agenzia del Territorio Direzione Regionale E.R. Ufficio . Prov.le di Forlì, in persona dei rispettivi responsabili p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, presso i cui Uffici in via G. Reni n. 4, sono domiciliati ex lege;

della determinazione del comune di Meldola n. 14 del 6/4/2007 avente ad oggetto l’annullamento parziale di concessione edilizia precedentemente rilasciata agli odierni ricorrenti per la realizzazione di villette a schiera in località Colombano del predetto Comune.

Visti il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti con i relativi, rispettivi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Meldola e di Agenzia del Territorio Dir. Reg. E.R. Uff. Prov.le di Forlì;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti – proprietari, ciascuno di essi, di porzioni di fabbricato ad uso residenziale (villette a schiera) in località San Colombano del comune di Meldola, tutte acquistate dall’impresa Maltoni Costruzioni s.r.l. – chiedono l’annullamento della determinazione in data 6/4/2007, con la quale il comune di Meldola ha annullato parzialmente la concessione edilizia n. 16/98, precedentemente rilasciata alla suddetta impresa di costruzioni, per la realizzazione del complesso residenziale.
I ricorrenti riferiscono, inoltre, che la determinazione impugnata indica le ragioni dell’annullamento parziale del titolo edilizio nel fatto che, con l’intervento assentito, sarebbero stati realizzati mc 475,50 in eccedenza rispetto agli indici fondiari (0,75 mc/mq) stabiliti per il rilascio di detta concessione edilizia convenzionata, in funzione di una superficie fondiaria dimostratasi pari a mq. 1780. Con il provvedimento impugnato, inoltre, l’amministrazione ha comunicato agli odierni proprietari delle villette che, con successivo atto, il Comune avrebbe indicato l’importo della sanzione pecuniaria da corrispondere da ciascun proprietario, così come valutata dall’Agenzia del Territorio.
A sostegno dell’impugnativa, i ricorrenti deducono motivi in diritto rilevanti: violazione degli artt. 1, 3 e 21 nonies, dell’art. 1 L. n. 241 del 1990; dell’art. 97 Cost.; degli artt. 3 e 28 della L. n. 689 del 1981 e degli artt. 34 e 38 del D.P.R. n. 380 del 2001; Eccesso di potere per carenza e perplessità della motivazione, sviamento e contraddittorietà.
L’amministrazione comunale di Meldola, costituitasi in giudizio, chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato.
Con ordinanza collegiale n. 450 in data29 giugno 2007, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti.
Alla pubblica udienza del 29 maggio 2014, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come da verbale.
Il Collegio rileva che non sussiste violazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990, come lamenta parte ricorrente, in quanto, nel caso di specie, il Comune ha potuto rilevare l’eccesso di cubatura realizzato dall’impresa costruttrice solo successivamente al completamento dell’intervento edilizio, in quanto solo allora (ottobre 2000) l’impresa costruttrice ha provveduto alla correzione dei confini del lotto per renderli corrispondenti a quelli catastali (v. doc. n. 6 del Comune), con conseguente ritenuta tempestività dell’adozione della determinazione impugnata in autotutela per ripristinare la legalità di una concessione edilizia che il Comune – qualora avesse saputo della scorretta rappresentazione della realtà circa le effettive dimensioni dell’intervento e, nello specifico, della effettiva cubatura del complesso immobiliare – non avrebbe potuto rilasciare il relativo titolo edilizio, in quanto palesemente contrastante con la specifica normativa urbanistica locale all’epoca vigente.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa sulla dedotta questione, qualora il provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una falsa rappresentazione della realtà indotta dal privato richiedente, tale circostanza ha valore oggettivo, con conseguente prevalenza dell’interesse pubblico a ripristinare la legalità (riferito, però, ad uno specifico provvedimento che non avrebbe dovuto essere adottato dall’amministrazione, in quanto palesemente illegittimo) sull’interesse del privato direttamente inciso dall’azione amministrativa in autotutela. Per le stesse ragioni non sussiste la violazione del’art. 1 della L. n. 241 del 1990 segnalata da parte ricorrente, stante, da un lato la complessità della situazione di fatto riferita all’accertato eccesso di cubatura del fabbricato e dall’altro lato che il Comune ha comprovato di avere instaurato un dialogo tra tutte le parti in causa (Comune – impresa costruttrice – proprietari delle villette a schiera) al fine di risolvere l’intricata questione bonariamente e riservandosi, quindi, lo strumento dell’autotutela quale extrema ratio,dopo avere accertato l’infruttuoso esito di tali “trattative”. Per quanto riguarda le censure con le quali i ricorrenti ritengono che, nella specie, il Comune abbia violato gli artt. 3 e 28 della L. n. 689 del 1981, il Collegio osserva che l’Ente, nell’agire in autotutela e nell’irrogare le relative sanzioni pecuniarie conseguenti all’accertata illegittimità del titolo edilizio poi annullato, ha correttamente applicato la specifica disposizione in materia, vale a dire l’art. 38 del D.P.R. n.380 del 2001, relativo alle sanzioni in caso di “interventi eseguiti in base a titolo annullato”. A ciò consegue, pertanto, la palese inapplicabilità in materia di sanzioni edilizie, della disciplina sanzionatoria in via generale prevista dalla citata legge n. 689 del 1981. Parimenti inconferente oltre che infondato, è l’ultimo motivo, con il quale si rileva violazione dell’art. 34 dello stesso D.P.R. n 380 del 2001, dal momento che, come si è visto, la norma specificamente applicabile alla fattispecie in esame è l’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, con conseguente inapplicabilità del precedente art. 34 dello stesso decreto, concernente il diverso caso di intervento parzialmente difforme al permesso di costruire.
Parte ricorrente ha inoltre presentato ricorso per motivi aggiunti, con esso impugnando, ulteriormente, sia la nota comunale in data 24/10/2007 di “Comunicazione valutazione sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38 del T.U. 380/2001” sia l’allegata relazione di stima redatta dall’Agenzia del Territorio Direzione Regionale per l’Emilia – Romagna, Ufficio prov.le di Forlì.
Gli atti in parola sono stati censurati per illegittimità in via derivata rispetto alle censure proposte con il ricorso principale avverso la determinazione comunale n. 14 del 6/4/2007 e inoltre, in via autonoma, per eccesso di potere riguardo ai profili dell’illogicità manifesta e carenza di motivazione.
Per quanto concerne il primo motivo il Collegio non può che rimandare a quanto sopra deciso, con conseguente infondatezza dello stesso, stante la reiezione del ricorso principale. Il secondo motivo risulta infondato, in quanto la valutazione operata dall’Agenzia del Territorio per la determinazione della sanzione pecuniaria da irrogare, da parte del comune di Meldola, agli odierni ricorrenti, costituisce esercizio di “discrezionalità tecnica”, con la conseguenza che l’atto è sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi in cui esso sia palesemente irragionevole o sia frutto di evidente travisamento dei fatti o sia privo di sufficiente motivazione.
Nella specie, si ritiene che tali limiti non siano stati superati dall’organo tecnico statale, tenuto conto, nel dettaglio, che: l’Agenzia ha operato sulla base di un metodo valutativo del valore dei fabbricati (sintetico – comparativo) assai utilizzato in sede estimativa; risulta ragionevole l’applicazione di un coefficiente del 5% in aumento del valore dei fabbricati in questione, posto che gli stessi, pur non essendo nuovi, essendo stati costruiti 7 anni addietro, nemmeno potevano essere valutati alla stregua di manufatti (usati) realizzati 15 o 20 anni prima; appare corretto, infine, l’avere valutato i beni a nuovo, cioè tenendo conto del loro valore attuale sul mercato (2007), e non quelli del 2000 come assume parte ricorrente, dato che è al momento in cui viene irrogata la sanzione pecuniaria, che deve essere correlato il valore del bene immobile oggetto della stessa. Tanto basta, ad avviso del Collegio, per ritenere infondata anche quest’ultima censura del ricorso aggiuntivo.
Per le suesposte ragioni, sono respinti sia il ricorso principale sia il ricorso per motivi aggiunti.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, li respinge.
Condanna i ricorrenti, quale parte soccombente, al pagamento, in favore delle amministrazioni resistenti delle spese relative al presente giudizio, che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 12.000,00 oltre accessori di legge, di cui €. 6.000,00 oltre accessori di legge in favore del Comune di Meldola ed €. 6.000,00 oltre accessori di legge in favore di Agenzia del Territorio Direz. Reg.le Emilia – Romagna Ufficio di Forlì.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Bruno Lelli, Consigliere
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/09/2014

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 2/9/2014 n.831 proviene da Giustamm.

Gli accertamenti istruttori di tipo fonometrico, qualora si discuta di provvedimenti di chiusura di attivita’ ludiche danzanti, devono avvenire in maniera da non inficiare la correttezza tecnica e la bontà istruttoria delle operazioni delegate, che richiedono l’acquisizione “a sorpresa” dei dati fonometrici: in conseguenza, la comunicazione all’impresa ricorrente (che esercita l’attivita’ ludica) deve avvenire a circa metà del periodo di rilevazione, consentendo la partecipazione della stessa e di suoi eventuali consulenti tecnici alle operazioni di elaborazione dei dati fonometrici. (G.S.)

N. 00831/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00979/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 979 del 2011, proposto da:

Gotha Società A Responsabilità Limitata, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Bevitori, Monica Rughi, con domicilio eletto presso Guido Mascioli in Bologna, via Santo Stefano 30;

contro

Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall’avv. Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso Francesco Bragagni in Bologna, Strada Maggiore N. 31; Dirigente Settore Sportello Unico Attività Produttive e Economiche del Comune di Rimini, Arpa-Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente Emilia Romagna-Sezione Provinciale di Rimini;

nei confronti di

Hotel Nord-Est di Arseni Maria Chiara & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Beltrami, con domicilio eletto presso Beatrice Belli in Bologna, Strada Maggiore 47;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot.n.112165, datato 19 luglio 2011, con it quale il Dirigente del Settore Sportello Unico per le Attivita Produttive ed Attivita Economiche del Comune di Rimini ha disposto “…la revoca della licenza prot.n.2008/13450 del 18.1.2008,
– e, per quanto occorrer possa, del rapporto tecnico di Arpa Rimini del 22.07.2010, allegato al verbale di contestazione del 23.07.2010,del parere negativo emanato da ARPA Rimini con nota prot.n.1521/XXVII.3/26 del 4 marzo 2011 e di ogni altro atto, prece
– nonchè, di ogni altro atto precedente, conseguente, preordinato e comunque connesso, ancorché non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rimini e di Hotel Nord-Est di Arseni Maria Chiara & C. S.n.c.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza n. 732/2011, con la quale il Collegio ha disposto accertamento istruttori sulle emissioni sonore prodotte dall’insediamento di proprietà della ricorrente, in contraddittorio tra le parti;

Vista la richiesta di chiarimenti avanzata dall’A.R.P.A. Sezione Provinciale di Rimini, chiamata ad espletare la detta verificazione al fine di conoscere l’esatte modalità del contraddittorio tra le parti richiesto dal provvedimento istruttorio;

Ritenuto che l’instaurazione del contraddittorio deve avvenire in maniera da non inficiare la correttezza tecnica e la bontà istruttoria delle operazioni delegate, che richiedono l’acquisizione “a sorpresa” dei dati fonometrici, di talché, come proposto dallo stesso organo tecnico deputato alla verificazione, la comunicazione alla ditta ricorrente deve avvenire a circa metà del periodo di rilevazione, consentendo la partecipazione della stessa, e di suoi eventuali consulenti tecnici, alle operazioni di elaborazione dei dati fonometrici da effettuarsi presso la sede dell’organo verificatore;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda), in risposta alla richiesta di chiarimenti avanzata dall’A.R.P.A., Sezione Provinciale di Rimini, precisa che la verificazione fonometrica deve espletarsi secondo le modalità indicate in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/10/2011 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Vigotti
Giulemanidallajuve (Avv.ti P. Carbone e U. Gentile) c/ Coni – Comitato Olimpico Nazionale Italiano (Avv. A. Angeletti), FIGC (Avv. L. Medugno) e altri

1. Giurisdizione e competenza – Lodo sportivo – Impugnazione – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Limiti – Lesione interesse legittimo

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione – Ente esponenziale – Interesse collettivo – Lesione – Legittimità attiva – Sussiste

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. a conoscere della controversia riguardante un lodo arbitrale sportivo nell’ipotesi in cui lo stesso incida su interessi legittimi, posto che l’arbitrato sportivo non si sostituisce alla giustizia resa dagli organi giudiziari dello Stato, sfociando in un atto – il lodo – avente natura di provvedimento amministrativo.

2. Ai fini della sussistenza dell’interesse ad agire di un ente esponenziale in sede di giurisdizione amministrativa è necessaria la lesione di un interesse collettivo perseguito dall’associazione, reso possibile dall’esistenza di una struttura e di una organizzazione tale da poterla considerare un effettivo centro di riferimento di interessi, nonché la mancata qualificazione dell’iniziativa processuale come sostituzione processuale, stante la prescrizione di cui all’art. 81 c.p.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8720 del 2008, proposto dalla Associazione “Giulemanidallajuve”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Carbone e Umberto Gentile, presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via del Pozzetto 122;

Coni – Comitato Olimpico Nazionale Italiano, in persona del presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Angeletti, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Giuseppe Pisanelli , 2;

Figc – Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Medugno, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Panama, 58; Ministero per i giovani e lo sport, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Football Club Internazionale s.p.a., in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mucciarelli, Francesco Perli, Adriano Raffaelli, con domicilio eletto presso l’avvocato Letizia Mazzarelli in Roma, via Panama 58;
Juventus Football Club s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i giovani e lo sport;

Viste le memorie difensive;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Federazione italiana gioco calcio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il consigliere. Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Gentile, Angeletti, Medugno, Perli, Raffaelli e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’associazione Giulemanidallajuve chiede la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 12270 del 2006, proposto avverso il lodo arbitrale deliberato il 27 ottobre 2006 dalla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del Comitato olimpico nazionale nel procedimento promosso dalla Juventus football club s.p.a., lodo che ha confermato le sanzioni inflitte a tale società, per le stagioni 2004-2005 e 2005-2006, riducendole per la stagione 2006-2007, dalla Corte federale della Federazione italiana gioco calcio con decisione del 25 luglio 2006.

Avverso la medesima sentenza ha proposto appello incidentale la suddetta Federazione, sollevando eccezione di difetto di giurisdizione e sottolineando profili di inammissibilità del ricorso di primo grado, ulteriori rispetto a quelli esaminati dal Tar.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2011 le parti hanno ribadito le proprie tesi e l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

La sentenza impugnata, che ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 12270 del 2006 proposto dalla associazione GiulemanidallaJuve per contestare il lodo arbitrale di cui in narrativa, merita conferma.

I) Per quanto riguarda la questione di giurisdizione, riproposta con l’appello incidentale della FIGC e preliminare all’esame di ogni altra questione, questo Consiglio di Stato (per tutte, sez. VI, 25 gennaio 2007, n. 268) ha già avuto modo di considerare che l’arbitrato sportivo libero od irrituale (in ipotesi, riferibile pure agli interessi legittimi, oltre che ai diritti soggettivi ex art. 11, l. n. 241 del 1990 ed art. 3, l. n. 280 del 2003) non si sostituisce alla giustizia resa dagli organi giudiziari dello Stato, ma sfocia in un atto – il lodo – avente natura di provvedimento amministrativo, espressivo della volontà ultima dell’ordinamento sportivo, conseguente all’esaurimento dei vari gradi interni di gravame. Come tale il lodo, ove incidente su interessi legittimi, è soggetto all’ordinario giudizio di legittimità del giudice amministrativo.

Da tale principio il Collegio non ha motivo di discostarsi: deve pertanto concludersi nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa a conoscere della controversia in esame, come ha ritenuto il Tar.

II) L’associazione ricorrente, costituita in data 30 agosto 2006, in data, cioè, successiva alla definizione del procedimento disciplinare da parte della Corte federale, difetta di legittimazione ad agire in giudizio per la tutela degli interessi dedotti davanti a Tar.

Già dalla successione delle date sopra evidenziata emerge la strumentalità della creazione del soggetto ricorrente rispetto alla azione in giudizio, sottolineata anche dalla estraneità all’ordinamento sportivo della neoformazione sociale e alla accettazione del lodo da parte della Juventus spa, soggetto proponente.

Un tale modus operandi – non rilevando in questa sede se avrebbe potuto consentire l’intervento della associazione nel corso del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 9 legge 7 agosto 1990, n. 241 – di certo non può far ravvisare la sussistenza di un interesse collettivo, di per sé tutelabile innanzi al giudice amministrativo.

La legittimazione a ricorrere di un ente esponenziale in sede di giurisdizione amministrativa presuppone infatti la lesione dell’interesse collettivo perseguito dall’associazione dotata di una struttura e di una organizzazione, nonché la mancata qualificazione dell’iniziativa processuale come sostituzione processuale.

Circa il primo profilo, dalla documentazione acquisita risulta che l’associazione appellante, in quanto creata ad hoc, non è dotata di alcuna struttura od organizzazione, tali da poterla far considerare un effettivo centro di riferimento di interessi diffusi.

Circa il secondo profilo, rileva l’art. 81 del codice di procedura civile, espressivo di un principio generale rilevante anche per il processo amministrativo, per il quale – salvi i casi previsti dalla legge – nessun può far valere nel processo una altrui posizione giuridica.

Nel caso di specie, rileva il fatto che l’associazione appellante – anche col ricorso di primo grado – ha dedotto che tra i suoi associati vi sono ‘azionisti’ della s.p.a. Juventus Football Club e ‘tifosi simpatizzati’, e che l’iniziativa processuale in esame ha mirato a dare tutela, complessivamente, agli azionisti e ai tifosi.

Osserva al riguardo il collegio che il soggetto direttamente leso dal lodo – la s.p.a. Juventus Football Club – lo aveva in precedenza impugnato con un distinto ricorso al TAR (n. 8049 del 2006), poi depositando un atto di rinunzia.

Emerge quindi che gli azionisti – con la formazione ad hoc dell’ente esponenziale e la conseguente proposizione del ricorso di primo grado – hanno mirato a vanificare gli effetti della scelta degli organi societari di rinunciare al ricorso e – in definitiva – hanno voluto proporre (per il tramite dell’ente esponenziale) un ricorso distinto, autoqualificandosi portatori di un interesse parallelo a quello della società (che aveva compiuto proprie scelte), ciò che non è consentito dal principio desumibile dal richiamato art. 81.

Infatti, la posizione giuridica degli azionisti è presa in considerazione della normativa sulle società, riguardante tra l’altro la formazione della volontà che si esprime nelle delibere societarie: in assenza di una disposizione che lo consenta, essi non possono, a titolo individuale (o creando ad hoc una ente associativo) proporre ricorsi al giudice amministrativo, assumendo iniziative opposte a quelle assunte dagli organi societari.

Quanto ai ‘tifosi simpatizzanti’, essi di per sé costituiscono una categoria che, a maggior ragione rispetto agli azionisti, non può costituire un ente esponenziale al solo scopo di impugnare in sede giurisdizionale l’atto che leda la società sportiva di riferimento.

Essi, per definizione, non sono lesi dal medesimo atto, né sotto il profilo patrimoniale, né sotto quello non patrimoniale, e neppure possono assumere iniziative processuali tendenti a vanificare le determinazioni della società, essa sì legittimata a contestare il provvedimento per essa lesivo.

L’associazione appellante, infine, ha fondato la propria legittimazione sulla dedotta lesione della ‘propria immagine’, perché il contestato lodo – nell’aver constatato la sussistenza di illeciti commessi dalla società di riferimento – avrebbe negativamente inciso sull’immagine dei tifosi e, conseguentemente, dell’ente esponenziale.

Osserva al riguardo il collegio che – pur essendo comprensibile come i tifosi simpatizzanti siano rimasti contrariati dalle vicende che hanno condotto alla pronuncia della giustizia sportiva e al lodo – l’atto impugnato in primo grado, avendo colpito specifiche responsabilità, non ha in alcun modo inciso sull’immagine della associazione in quanto tale, né di coloro che hanno deciso di farne parte.

III) In conclusione, l’appello principale è infondato e deve essere respinto: di conseguenza, le ulteriori censure contenute nell’appello incidentale diventano improcedibili, e la sentenza impugnata merita conferma.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato n. 8720 del 2008, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata del Tar del Lazio, 5 giugno 2008, n. 5492, resa sul ricorso n. 12270 del 2006.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla s.p.a. Football club Internazionale.

Condanna l’appellante a rifondere al Coni, alla Figc e alla s.p.a Football club Internazionale le spese del giudizio, nella misura di 12.000 (dodicimila) euro per ognuno di essi, oltre Iva e Cpa, e al Ministero resistente nella misura di 1.000 (mille) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/2/2011 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Russo
Comune di Marino (Avv. R. Bifulco) c/ Regione Lazio (Avv. E. Caprio) + altri

sull’efficacia delle misure di salvaguardia ambientali

Edilizia e urbanistica – Parco – Perimetrazione definitiva – Estensione – Misure di salvaguardia – Ricorso – Inammissibilità – Ragioni – Carenza interesse

Posto che il preminente rilievo degli interessi ambientali sul piano costituzionale (art. 9 Cost.), impedisce di assimilare le misure di salvaguardia previste per la perimetrazione del Parco ( nella specie si tratta del Parco suburbano dei Castelli Romani) a quella delle ordinarie misure di salvaguardia urbanistiche, l’adozione del perimetro definitivo produce l’effetto di estendere le misure di salvaguardia anche alle aree non comprese nella precedente perimetrazione provvisoria, fermo restando che le stesse misure dovevano ritenersi efficaci già alla data di adozione del Piano definitivo. Ne consegue, nella specie, l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso proposto avverso l’adozione del Piano di assetto definitivo, fondato su una presunta violazione derivante dall’applicazione delle misure di salvaguardia, in quanto l’applicazione delle misure non dipende e non è consequenziale al provvedimento di adozione, ma prescinde da esso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8682 del 2009, proposto da:


Comune di Marino, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Bifulco, con domicilio eletto presso Raffaele Bifulco in Roma, Lungotevere Michelangelo, 9;

Regione Lazio
rappresentata e difesa dall’avv.to Elisa Caprio con domicilio eletto in Roma, via M.Colonna, 27;

Parco Regionale dei Castelli Romani,
rappresentato e difeso dagli avv. Caterina Albesano, Massimiliano Graziani, con domicilio eletto presso Tar Lazio Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;
Comune di Albano Laziale, Comune di Lariano, Comune di Monte Porzio Catone, Comune di Nemi, Comune di Rocca di Papa; Comune di Montecompatri, rappresentato e difeso dall’avv. Carola Chinappi, con domicilio eletto presso Carola Chinappi in Roma, via Numidia 1;

dell’intera deliberazione del Consiglio Direttivo del Parco Regionale dei Castelli Romani, n. 23 del 21 maggio 2009, avente ad oggetto Piano del Parco, adozione, conosciuta in data 24 giugno 2009 e, comunque, delle disposizioni delle sue NTA e relative cartografie e vincoli: la perimetrazione dei Paesaggi dei Centri e dei nuclei storici con relativa fascia di rispetto; la previsione di una fascia di rispetto al tessuto del centro storico dell’area in località via Cesare Colizza; le previsioni normative e cartografiche relative ad aree in Comune di Marino; le previsioni in contrasto con il Nucleo Costa Caselle Prato della Corte nella parte in cui il Piano di assetto (da ora anche PdA) non coincide con il perimetro della variante adottata; le previsioni in contrasto con il Nucleo Montecrescenzio nella parte in cui il paesaggio proposto non coincide con il perimetro della variante stessa; gli artt. 24, 26, 28, 29, 34, 4, 37 delle Norme tecniche di attuazione (da ora anche NTA) del Piano di assetto e relativa disciplina cartografica e vincolistica e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Parco Regionale dei Castelli Romani e di Comune di Montecompatri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Parco suburbano dei Castelli Romani è stato istituito, in applicazione dell’art. 20 della l.reg. n. 46/1977, con l.reg. n. 2/1984 allo scopo di tutelare l’integrità delle caratteristiche naturali e culturali dei quindici paesi che occupano l’antico Vulcano Laziale e per contribuire al riequilibrio territoriale e allo sviluppo socio-economico delle popolazioni interessate.

L’originario perimetro, fissato in via provvisoria dalla stessa legge, coincideva in linea di massima con gli interi territori comunali delle amministrazioni costituenti il consorzio al quale la legge affidava la gestione.

Le successive leggi n. 64/1984 e 63/1990 hanno ridimensionato in modo consistente tale perimetro e hanno attribuito agli organi di gestione del Parco (Consorzio formato da rappresentanti dei Comuni rientranti nel perimetro del Parco) il compito di formulare, unitamente al Piano di assetto, una proposta di perimetrazione definitiva, sulla base delle direttive espressamente individuate dalla Regione nell’art. 6.

La l.reg. n. 2/1984 prevede delle norme di salvaguardia da applicare fino alla data di entrata in vigore del Piano di assetto (art. 8).

Successivamente, la l.reg. n. 29/1997 ha sostituito il Consorzio di gestione, previsto dalla l.reg. n. 2/1984, con l’Ente regionale di diritto pubblico Parco regionale dei Castelli Romani cui ha affidato l’amministrazione e la gestione delle attività e del territorio del già costituito parco.

La l.reg. n. 29/97 detta una disciplina transitoria per le aree protette esistenti all’art. 39, poi modificata dalla L.reg. n. 14/98.

Con delibera n. 1 del 31.3.1998 il Commissario straordinario del Parco dei Castelli Romani ha adottato il programma di attuazione e la perimetrazione del Parco suddetto.

La citata delibera è stata adottata nella vigenza del testo originario della norma che prevedeva, decorso il termine di un anno, cui si aggiungeva quello per l’esercizio del potere sostitutivo regionale, la decadenza delle norme di salvaguardia stabilite nelle singole leggi istitutive.

Essa è stata adottata tempestivamente nel termine di decadenza

Con successiva delibera di G.R. n. 566 del 25.7.2007 e n. 1205 del 21.12.2007 la Regione Lazio ha adottato il Piano territoriale paesistico regionale (PTPR), ai sensi e per gli effetti della l.reg. n. 24/1998 e del D.Lgs. n. 42/2004.

Infine, con la delibera impugnata n. 23 del 21.5.2009, il Consiglio direttivo del Parco ha adottato il Piano di assetto del Parco ai sensi dell’art. 7 della legge istitutiva n. 2/1984, dell’art. 14, comma 2, della l.reg. Lazio n. 29/1997 e dell’art. 8 dello statuto del Parco, adottato dal Consiglio direttivo del Parco con deliberazione n. 57/1999.

Alla Comunità del Parco partecipano la provincia di Roma, l’XI Comunità montana e i seguenti 15 Comuni : Albano, Ariccia, Castelgandolfo, Frascati, Genoano, Grottaferrata, Lanuvio, Lariano, Marino, Montecompatri, Monteporzio, Nemi, Rocca di Papa, Rocca Priora.

Nel ricorso in epigrafe l’interessato ha prospettato i seguenti vizi:

1). Violazione e falsa applicazione artt. 143 e 145, commi 3 e 4, D. Lgs. n. 42/2004 e del PTPR adottato dalla Giunta regionale con atti n. 566 del 25.7.2007 e n. 1025 del 21.12.2007; violazione e falsa applicazione art. 117 Cost.; violazione della riserva di legge (regionale e nazionale) in materia di disciplina dei procedimenti amministrativi in materia di urbanistica, paesaggio, edilizia e ambiente; nullità assoluta ratione materiae;

2). Violazione e falsa applicazione art. 7, comma 3, delle NTA del piano adottato, violazione e falsa applicazione del principio di leale collaborazione; difetto di istruttoria e carenza di motivazione, violazione e falsa applicazione legge reg. istitutiva artt. 8 e 9;

3). Illegittimità costituzionale art. 7 l.reg. Lazio n.2/1984 e art. 26 l.reg. Lazio n.29/1997 per violazione art. 22 L. n. 394/1991; art. 117, commi 1 e 3, Cost. nonché del principio costituzionale di leale collaborazione;

4). Istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ai sensi degli artt. 134 Cost., 1 L.Cost. n. 1/1948; 23 L. n. 87/1953;

5). Illegittimità della delibera n. 1 del 1998.

L’Ente Parco – nella memoria di costituzione depositata il 30.10.2010 – ha eccepito:

a). inammissibilità del ricorso;

b). infondatezza nel merito.

Anche la Regione Lazio ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità per carenza di interesse e l’infondatezza nel merito.

Successivamente le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.

Tanto premesso, il presente ricorso è inammissibile.

In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione relativa all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

La Regione Lazio, nella memoria depositata il 10.2.2010, eccepisce l’inammissibilità per mancanza di capacità lesiva specifica degli atti impugnati nei confronti del Comune; né, allo stato attuale, tali atti vanno ad inficiare i compiti-poteri del medesimo.

Anche l’Ente Parco dei Castelli Romani sostiene che il Piano di assetto adottato non è produttivo di alcun effetto pregiudizievole nei confronti del ricorrente in quanto l’applicazione delle misure di salvaguardia previste dalla Legge istitutiva del Parco non dipende e non è consequenziale al provvedimento di adozione ma prescinde da esso.

L’applicazione delle misure di salvaguardia previste dall’art. 8 della l.reg. n. 2/1984 è, infatti, esclusivamente, correlata alla perimetrazione adottata ai sensi dell’art. 6 della l.reg. n. 2/1984 dal Commissario ad acta con deliberazione n. 1/1998 in base agli ampi poteri conferiti dal Legislatore regionale agli organi di gestione del Parco.

Il ricorrente replica, nella memoria depositata il 10.3.2010, richiamando parte della giurisprudenza che stabilisce l’immediata impugnabilità dell’atto di adozione di uno strumento urbanistico come rimedio inteso ad ampliare il perimetro di tutela del soggetto inciso e precisa di essere toccato nei propri interessi urbanistici dall’adozione del Piano di assetto in questione.

Il Collegio ritiene di dover aderire alle tesi svolte dalle controparti (Regione Lazio ed Ente Parco dei Castelli Romani) e di poter – pertanto – accogliere la predetta eccezione preliminare.

In particolare, si osserva quanto segue :

a). è principio pacifico che gli strumenti urbanistici, una volta adottati, possono formare oggetto di immediata impugnazione – soltanto – quando da essi consegue l’eliminazione o la limitazione dello “ius aedificandi” in forza delle previsioni vincolistiche in esso racchiuse (T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 06 febbraio 2010 , n. 302) e quando producono effetti lesivi diretti sul soggetto che propone l’azione;

b). la recente giurisprudenza del Tar Lazio (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 maggio 2010, n. 10577; n. 49/2000) ha, già, affermato che la delibera n. 1 del 31.3.1998 è legittima in quanto il procedimento ricavabile dal regime previgente alla L.reg. n. 29/97 (L.reg. n. 46/1997) e dalla legge istitutiva del Parco (art. 8 L.reg. n. 2/1984) era inverso rispetto a quello attuale: la Regione individuava un nucleo essenziale e frammentario di perimetrazione, delegando all’ente di gestione la perimetrazione definitiva, sulla base dei dovuti approfondimenti scientifici e conoscitivi (oggi invece è la Regione che vi provvede prima della istituzione del parco, in capo al quale residua solo un potere di correzione). Quindi occorre rifarsi all’art. 6 della legge istitutiva che consente, purché siano rispettati i criteri direttivi, l’ampliamento in misura consistente dei confini del parco;

c). altra giurisprudenza (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. II, n. 10252 del 21.10.2009), sulla scia della precedente sentenza n. 49/2000, non si pronuncia diffusamente sul problema della decadenza delle misure di salvaguardia, ma presuppone che – alla stregua dell’art. 8 della L.reg. n. 2/1984 – esse restino in vigore fino all’approvazione regionale del piano di assetto;

d). in altre parole, l’adozione del perimetro definitivo produce l’effetto di rendere applicabili alle nuove aree, fino all’approvazione regionale, le norme di salvaguardia previste dalla legge istitutiva. In particolare, la previsione dell’art. 8 della L.reg. n. 2/84 – “Fino all’entrata in vigore del piano di assetto, del programma di attuazione nonché del regolamento di cui all’art. 9 della legge regionale 28 aprile 1977 n. 46, si applicano le norme transitorie di salvaguardia prescritte nel presente articolo” – si intende riferita alla data di approvazione da parte degli organi regionali del piano di assetto. E quindi le norme di salvaguardia fissate nella legge istitutiva del Parco si applicano anche alle aree inserite nel perimetro definitivo (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 maggio 2010, n. 10577);

e). peraltro, la stessa recentissima giurisprudenza (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 maggio 2010, n. 10577) ha pure affermato che – nel sistema della l. reg. n. 29/97 – la decadenza quinquennale riguarda testualmente il Piano regionale della aree protette, che precede l’istituzione del piano e la relativa perimetrazione provvisoria; mentre l’art. 9, comma 3, lettera b), rinvia a misure di salvaguardia specifiche a seguito dell’istituzione per legge del piano, facendo riferimento a un’applicazione delle stesse “fino alla data di operatività della disciplina dell’area naturale protetta contenuta nel piano e nel regolamento di cui agli articoli 26 e 27” (ossia fino al piano di assetto con la relativa perimetrazione definitiva), senza prevedere decadenza alcuna; in presenza della “eadem ratio”, è a quest’ultima disposizione che bisogna quindi fare principalmente riferimento quale elemento di comparazione;

f). in definitiva, il Legislatore ha chiaramente escluso, sia nell’art. 8 della L. reg. n. 2/84, sia nella disciplina transitoria come ricostruita da questo TAR nelle precedenti sentenze, sia nella L. reg. n. 29/97, che questo tipo di misura di salvaguardia sia soggetta a decadenza;

g). significativo, al riguardo, è anche l’art. 6, comma 4, della Legge quadro sulle aree protette n. 394/91, secondo cui le misure di salvaguardia ivi previste operano sino all’approvazione del regolamento del parco;

h). dunque, il Collegio non ha motivo di disattendere l’impostazione di fondo delle precedenti sentenze in ordine al fatto che l’adozione del perimetro definitivo produce l’effetto di estendere le misure di salvaguardia previste dalla legge originaria anche alle aree non comprese nella precedente perimetrazione provvisoria e che le stesse misure di salvaguardia fossero efficaci anche alla data di adozione dell’atto impugnato con il presente ricorso;

i). ne deriva che il Piano di assetto adottato non è produttivo di alcun effetto pregiudizievole nei confronti del ricorrente in quanto l’applicazione delle misure di salvaguardia previste dalla Legge istitutiva del Parco è indipendente dal provvedimento di adozione.

In conclusione – richiamando anche il preminente rilievo degli interessi ambientali sul piano costituzionale (art. 9 Cost.), che impedisce di assimilare la presente questione a quella delle ordinarie misure di salvaguardia urbanistiche – il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse in mancanza di effetto lesivo in capo al ricorrente.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il presente ricorso.

Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

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G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est.
Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro (Avv. F. Secchione)
contro il Comune di Bologna (Avv.ti M. Montuoro, G. Carestia) e nei
confronti di Tofanelli Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. Mori, M.C. Mirabelli)

sulla funzione della cauzione provvisoria e sulla necessità in caso di ATI costituenda che la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, sia intestata a tutti partecipanti e garantisca l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti

Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Funzione – ATI costituenda – La garanzia può essere prestata dalla sola capogruppo ma deve essere intestata a tutti i partecipanti e deve garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti – Garanzia intestata solo alla capogruppo – Esclusione – Legittimità

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Pertanto se non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti ad una futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti. Ne consegue che è legittima l’esclusione disposta in quanto la garanzia presentata copriva soltanto l’impresa capogruppo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 355 del 2005, proposto da:
Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Francesco Clemente in Bologna, via del Timavo, N. 12; Carino Claudio;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;

nei confronti di

Tofanelli Costruzioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Piergiovanni Mori, Maria Cristina Mirabelli, con domicilio eletto presso Maria Cristina Mirabelli in Bologna, piazza de’ Calderini 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a)della nota del Comune di Bologna 16.2.05 a firma del Direttore Staff Amministrativo Gare e Contratti di comunicazione di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara di cui è causa e della connessa aggiudicazione dei lavori alla impresa Tofanelli Costruzione di Pistoia;

b)di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente ivi compreso:

-il verbale delle operazioni di gara datato 15.2.05 all’esito del quale la ricorrente risulta essere stata esclusa dalla procedura;

-la previsione del bando di gara laddove interpretato in senso contrario all’ammissione della ricorrente alla gara con riferimento alla corretta interpretazione (ed applicazione) dell’art. 108 del DPR 554/99 richiamato dal bando di gara;

-il provvedimento formale di aggiudicazione dei lavori alla controinteressata, ovvero il verbale P.G. 31916/2005, come richiamato nella nota impugnata sub a);

c) per il risarcimento dei danni tutti subiti e subendi da parte della ricorrente da imputare a perdita di chance e mancato utile (nella misura del 10% di cui all’ammontare dell’appalto) tenuto conto della possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento dei lavori, qualora ammessa alla procedura in virtù del miglio ribasso proposto (così come evincibile dall’esame dell’offerta segreta, tuttora in possesso della stazione appaltante)..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tofanelli Costruzioni S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2010 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.Il Comune di Bologna indiceva una gara mediante asta pubblica per l’affidamento dell’appalto integrato a corpo di progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento degli impianti tecnologici del campo di calcio Fossolo nel quartiere Savena.

Veniva esclusa dalla gara la costituenda ATI in epigrafe indicata per non aver presentato una cauzione provvisoria conforme a quanto previsto dal bando e dall’articolo 108 del DPR 554/1999.

Avverso l’esclusione presentava ricorso al T.A.R. l’ATI, deducendone l’illegittimità.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata che contro deduceva puntualmente alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso.

Si costituiva altresì l’impresa controinteressata Tofanelli Costruzioni s.p.a.

La ricorrente rinunciava all’istanza cautelare e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2.L’esclusione è stata disposta in quanto la cauzione provvisoria non è stata prestata in nome per conto di tutti i concorrenti, ma soltanto per l’impresa capogruppo. In particolare la stessa non fa riferimento all’Ing. Claudio Carino parte della costituenda R.T.I..

3.Ciò premesso il ricorso è infondato.

Il bando di gara richiama puntualmente l’articolo 108 del DPR 554/1999 il quale dispone, per quanto concerne le garanzie di concorrenti riuniti, che “in caso di riunione di concorrenti ai sensi dell’articolo 13 della Legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all’articolo 13, comma 2, della Legge, e con responsabilità “pro quota” nel caso di cui all’articolo 13, comma 3, della Legge”.

4.1. In proposito la stessa giurisprudenza ha chiarito nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la P.A.

Pertanto, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.

Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato.

E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti.

Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005).

4.2. Naturalmente non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti alla futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti, contrariamente a quanto avvenuto nel caso in esame in cui la garanzia copriva soltanto l’impresa capogruppo.

5.In conclusione la disposta esclusione dalla gara era legittima e doverosa.

6. Per tali ragioni il ricorso va respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del Comune intimato che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila).

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del contro interessato intimato Tofanelli Costruzioni s.p.a. che si liquidano in complessivi Euro 1.500 (millecinquecento), oltre C.P:A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 04/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

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